WYROK

KIO 1985/19

Krajowa Izba Odwoławcza · 22 października 2019

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 22 października 2019
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ewa Sikorskaprzewodniczący, Aldona Karpińskaprotokolant
Zamawiający: Kopalnię Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna w Wieliczce
Hasła tematyczne: Kryteria oceny ofertZasady udzielania zamówieńZasada uczciwej konkurencjiZasada równego traktowania wykonawcówWprowadzenie zamawiającego w błąd niezgodność z warunkami zamówienia
Podstawa prawna: art. 24 ust.1 pkt 12 ; art. 25 ust. 1 pkt 2 ; art. 7 ust. 1 ; art. 89 ust. 1 pkt. 2 ; art. 91 ust. 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 1985/19

WYROK

z dnia 22 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2019 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez

wykonawcę ELPLAST+ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jastrzębiu-Zdroju w

postępowaniu prowadzonym przez Kopalnię Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna w Wieliczce

przy udziale wykonawcy Plastpipe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa w Czarnkowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz.

1986 ze zm.) w zw. z § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016

r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U., poz. 1126 ze zm.), poprzez błędne

uznanie, iż przedłożone dokumenty techniczne próbek rur potwierdzają spełnianie

przez zaoferowany przez wykonawcę Plastpipe Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Czarnkowie przedmiot zamówienia

warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje

zamawiającemu - Kopalni Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna w Wieliczce -

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy

Plastpipe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w

Czarnkowie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych - do złożenia

wyjaśnień dotyczących sprawozdania z badań Nr LT/348/2019 i dokonanie ponownej

oceny ofert;

2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;

3. kosztami postępowania obciąża Kopalnię Soli „Wieliczka” Spółkę Akcyjną w

Wieliczce i

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ELPLAST+

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Jastrzębiu-Zdroju tytułem

wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Kopalni Soli „Wieliczka” Spółki Akcyjnej w Wieliczce na rzecz

ELPLAST+ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Jastrzębiu-

Zdroju kwotę 18 739 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset

trzydzieści dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Sygn. akt: KIO 1985/19

Uzasadnienie

Zamawiający - Kopalnia Soli „Wieliczka” SA w Wieliczce - prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa rur.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 7 października 2019 roku wykonawca ELPLAST+ Sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju

(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec:

- czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty

wykonawcy Plastpipe sp. z o.o. s.k.

- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Plastpipe sp. z o.o. s.k.

W ocenie odwołującego zamawiający naruszył następujące przepisy:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Plastpipe sp. z o.o. s.k., pomimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości sanowania tych wad w trybie art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.;

- art. 25 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy P.z.p. w zw. z §13 ust. 1 rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 26 lipca 201 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie namówienia poprzez błędne uznanie, iż przedłożone

dokumenty techniczne próbek rur potwierdzają, spełnianie przez zaoferowany przez

wykonawcę Plastpipe sp. z o.o. s.k. przedmiot zamówienia warunków określonych w s.i.w.z.;

- art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust.4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.z.p.

poprzez błędne uznanie, iż wykonawca Plastpipe sp. z o.o. s.k. spełnia warunki udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i w konsekwencji zaniechanie

wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty;

- art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

Plastpipe sp. z o.o. s.k. podlegającej odrzuceniu;

- art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

- oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

— uwzględnienie odwołania w całości,

— nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty naj korzystniejszej

— powtórzenie czynności badania i oceny ofert a w konsekwencji odrzucenia oferty

złożonej przez wykonawcę Plastpipe sp. z o.o. s.k.

— nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do przedłożenia

dokumentów/oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

oraz braku podstaw wykluczenia, jak również dokumentów dot. przedmiotu zamówienia i

dokonania czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści

odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący podniósł, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego

przedmiotem postępowania, gdyż złożył ofertę w postępowaniu (oferta odwołującego jest

obecnie na drugim miejscu, zaraz po ofercie Plastpipe sp. z o.o. s.k.) a podjęta przez

zamawiającego błędną decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Plastpipe sp.

z o.o. s.k. (z uwagi na szereg naruszeń ustawy P.z.p.), naraża odwołującego na szkodę z

powodu niemożności uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.

Odwołujący podniósł, że w dniu 25 września 2019 r. zamawiający zamieścił na stronie

internetowej informację, o wyborze najkorzystniejszej oferty, w której wskazał, iż w wyniku

przeprowadzonej oceny oferta wykonawcy Plastpipe sp. z o.o. s.k. została wybrana jako

najkorzystniejsza. Natomiast oferta odwołującego zajęła drugie miejsce.

Z powyższą czynnością zamawiającego polegającą na wyborze oferty wykonawcy

Plastpipe sp. z o.o. s.k. jako najkorzystniejszej odwołujący się nie zgodził. Odwołujący nie

spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w części VI pkt. l ppkt 3 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (s.i.w.z.) wymagał od wykonawcy spełnienia warunku zdolności

technicznej lub zawodowej poprzez udokumentowanie należytego wykonania lub

wykonywania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie co najmniej jednej dostawy rur

polietylenowych spełniających wymagania do stosowania w zakładach przemysłowych, takich

jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego o

wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu,

daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa została wykonana lub jest

wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana lub

jest wykonywana należycie.

Ocena spełnienia przez wykonawców ww. warunku udziału w postępowaniu powinna

zostać dokonana na podstawie złożonych dokumentów określonych w części VIII pkt 5 ppkt 3

s.i.w.z. tj. wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, w tym okresie co najmniej jednej

dostawy rur polietylenowych spełniających wymagania do stosowania w zakładach

przemysłowych takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady

węgla brunatnego o wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto, wraz z podaniem jej

wartości, przedmiotu, daty wykonania bądź wykonywania i podmiotów, na rzecz których

dostawa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających

czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o

których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz

którego dostawa była lub jest wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie

wykonawcy.

Wykonawca Plastpipe sp. z o.o. s.k. przedłożył na potrzeby wykazania spełniania

powyższego warunku wykaz zawierający dostawy rur PE 100 SDR 11PN16 DN 710 o wartości

2.790.119,70 zł wykonane pomiędzy 22 maja 2019 r. a 4 lipca 2019 r. na rzecz Spółki

Restrukturyzacji Kopalń s.a. w Bytomiu, jednakże bez stosownych dokumentów

potwierdzających ich należyte wykonanie. Przedłożone wraz z ofertą referencje nie można

uznać za wymagane dokumenty należytego wykonania dostaw, gdyż dotyczą one już innej

dostawy, a mianowicie rur DN 630, czyli nie tych wskazanych w wykazie. Na marginesie należy

podkreślić, iż w przedmiotowych referencjach to wartość robót została określona na kwotę

2.790.119,70 zł brutto a nie samych dostaw, co wskazuje, iż dostawy rur DN630 nie zostały

ujęte w przedłożonych referencjach, a jedynie roboty im towarzyszące. Powyższe

jednoznacznie potwierdza, iż wykonawca PLASTPIPE sp. z o.o. nie spełnił warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, gdyż nie przedłożył stosownych

referencji na potwierdzenie należytego wykonania dostaw rur polietylenowych spełniających

wymagania do stosowania w zakładach przemysłowych takich jak kopalnie węgla

kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego o wartości co najmniej

1 000 000,00 złotych brutto.

Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający w części X. pkt 1 i 2 s.i.w.z. wskazał, iż

wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, będzie zobowiązany złożyć próbki w

postaci 3 sztuk rur o długości 1000 mm jednej z oferowanych średnic rur określonych w części

III w pkt 3.2. s.i.w.z. oraz kopie dokumentów technicznych do oferowanych próbek. W zakresie

dokumentów technicznych wymagane były:

1) certyfikat znaku bezpieczeństwa

2) dokumentacja techniczno-ruchowa oferowanej rury

3) protokół badań udarności

Wykonawca PLASTPIPE przedłożył w powyższym zakresie Certyfikat Nr

JSHP/6/B/2019 wystawiony przez J.S. H. Poland sp. z o.o. dot. rur i kształtek polietylenowych

(PE) i wysokiej gęstości (HDPE) typu: ASTP2/W i ASTP3/G, Dokumentację Techniczno

Ruchową Nr 1/2018/DTR/PLASTPIPE dot. rur i kształtek polietylenowych (PE) i wysokiej

gęstości (HDPE) typu: ASTP2/W i ASTP3/G oraz Sprawozdanie z badań Nr LT/348/2019 dot.

badania rur metodą schodkową wykonane przez J.S. H. Poland sp. z o.o.

Ostatni wymieniony dokument tj. Sprawozdanie z badań Nr LT/348/2019 dot. badania

rur metodą schodkową wykonane przez J.S. H. Poland sp. z o.o., jednakże nie odnosi się do

rur zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu czyli rur i kształtek polietylenowych (PE)

i wysokiej gęstości (HDPE) typu: ASTP2/W i ASTP3/G. Zgodnie z treścią Sprawozdania, w

tym zdjęciami rur przedłożonych do badań (rys.l i 2), badanie udarności metoda schodkową

wykonano na rurze PEHD 110x10,0 PN16 SDR11 PN- EN 1, czyli rurze wodnej stosowanej

do przesyłania wody lub do ciśnieniowej kanalizacji deszczowej i sanitarnej, która nie spełnia

wymagań zamawiającego. To samo dotyczy drugiego obiektu badań wskazanego na rys. 2 w

sprawozdaniu, czyli rury o średnicy 180x16,4, która również jest rurą wodną lub stosowaną do

kanalizacji. Obie rury poddane badaniu w przedmiotowym sprawozdaniu posiadają paski,

które nie występują na rurach wskazanych w pozostałej dokumentacji technicznej wykonawcy

Plastpipe tj. w certyfikacie i dokumentacji techniczno-ruchowej. Paski pojawiające się na

zewnętrznej powierzchni rury oraz typ rury widoczny na rys. 1 sprawozdania ewidentnie

wskazują, iż sprawozdanie - pomimo mylnego oznaczenia w jego tytule rur jako ASTP2/W i

ASTP3/G — dotyczy w rzeczywistości rur wodnych/kanalizacyjnych a nie tych

odpowiadających wymogom zamawiającego. Dodatkowo należy wskazać na pkt. 5 DTR

przedłożonej przez wykonawcę Plastpipe, w którym zostało dokładnie opisane oznaczenie rur

ASTP2/W i ASTP3/G, na których nie występują żadne paski. Ponadto inna jest treść nadruku

na rurach wodnych i typu ASTP2/W i ASTP3/G. Treść nadruku ze zdjęcia jednoznacznie

wskazuje, że typ badanej rury nie jest zgodny z wymaganiami zamawiającego. Wyniki badań

udarności dla rur do wody i kanalizacji są inne niż rur modyfikowanych pod względem

trudnopalności i antystatyczności typu ASTP2/W i ASTP3/G i mogą wprowadzać w błąd

zamawiającego. Na dowód stosowania oznaczenia w postaci pasku na rurach

wodnych/kanalizacyjnych przedłożył wyciąg z normy komitetu normalizującego dla

ELPLAST+.

Odwołujący stwierdził, że przedłożone przez Plastpipe Sprawozdanie z badań

udarności rur nie spełnia wymagań s.i.w.z., czyli nie dotyczy rur będących przedmiotem

zamówienia, które to zostały przekazane jako próbki zamawiającemu. Oznacza to, że treść

oferty wykonawcy Plastpipe nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

przy jednoczesnym braku możliwości sanowania tych wad w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy

P.z.p.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 października 2019 roku zamawiający wniósł o:

1) oddalenie odwołania w całości ze względu na bezzasadność przedstawianych zarzutów,

2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania oraz zasądzenie od odwołującego na

rzecz zamawiającego zwrotu kosztów według spisu, który zostanie przedstawiony na

rozprawie.

W uzasadnieniu zamawiający podniósł, że w niniejszym postępowaniu nie zaistniały

przesłanki obligujące zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego, w szczególności

nie ma podstaw do uznania, że oferta przystępującego nie odpowiada treści s.i.w.z. ani że

przedłożone dokumenty techniczne nie potwierdzają spełniania przez zaoferowany przez tego

wykonawcę produkt warunków określonych w s.i.w.z. jak również, że przystępujący nie spełnił

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Zgodnie z s.i.w.z. pkt VI 1. 3, zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej wymagał spełnienia warunku wykonania co najmniej jednej dostawy rur

polietylenowych spełniających wymagania do stosowania w zakładach takich jak kopalnie (...)

o wartości co najmniej 1.000.000 zł brutto. Zamawiający nie wymagał jednakże wykazania

zrealizowania dostawy rur o specyficznej średnicy.

Odwołujący zarzucił, że przystępujący przedłożył wykaz zawierający dostawy rur PE

100 SDR 11PN16 DN 710, podczas gdy załączone referencje dotyczą rur DN 630, czyli innych

niż wskazane w wykazie wykonanych dostaw.

Zamawiający stwierdził, że kwestia średnicy rur, jakie były przedmiotem dostawy nie

ma znaczenia z punktu widzenia wymagań zamawiającego zawartych w s.i.w.z.. Z treści

s.i.w.z. wprost wynika, że zamawiający wymagał legitymowania się wykonaniem dostawy rur

bez odwołania do ich parametrów w tym w szczególności ich średnicy, tym samym brak jest

podstaw do kwestionowania czynności zamawiającego w tym zakresie.

Co więcej, powyższa kwestia nie budziła wątpliwości zamawiającego, ponieważ mogła

zostać i została ad hoc zweryfikowana w toku oceny dokumentów poprzez odwołanie się do

powszechnie i bezpłatnie dostępnych informacji. W przedmiotowej sprawie były to dokumenty

przedstawione na stronie internetowej zamawiającego - Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.

(dalej „SRK S.A.”) opublikowane w postępowaniu, w ramach którego przystępujący zrealizował

dostawę, na której wykonanie się powołuje. Na stronie internetowej bip.srk.com.pl

zamieszczone są m.in. wyjaśnienia datowane na 26 lutego 2019 r., z których, w odpowiedzi

na pytanie 3, wynika jednoznacznie, że w zadaniu pod nazwą „Dostawa rur dla Spółki

Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum: (...) Część III: dostawa rur 630 w ramach

zadania: Budowa rurociągu głównego odwadniania od osadników do rzeki Bytomki - Etap Il”,

zamawiający SRK S.A. dopuścił jako rozwiązanie równoważne rury o średnicy wewnętrznej

minimum 580 mm +/- 1% oraz ciśnienie minimalne PN16. Nie budzi wątpliwości fakt, że dla

realizacji wskazanego powyżej zadania, przystępujący mógł zaoferować rozwiązanie

równoważne, którego dostawę zrealizował, co potwierdzają przedłożone w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego referencje.

Również z powszechnie dostępnych informacji zawartych na stronie biuletynu

informacji publicznej SRK S.A. (bip.srk.com.pl), wynika jednoznacznie, że wartość umowy

wskazana w referencjach jest tożsama z wartością dostaw rur. Okoliczność ta wynika

bezsprzecznie z treści dokumentacji przetargowej, w szczególności ze szczegółowego opisu

przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2 do s.i.w.z.) oraz z zawiadomienia o wyborze

najkorzystniejszej oferty, w części, którą - jak potwierdzają referencje - zrealizował

przystępujący.

W odniesieniu do zarzutu jakoby sprawozdanie z badań Nr LT/348/2019 „Badanie rur

metodą schodkową” odnosiło się do innych rur niż oferowane przez przystępującego,

zamawiający stwierdził, że także ten zarzut jest w sposób oczywisty chybiony.

Pkt 3.2 sprawozdania jednoznacznie określa typ rur będących przedmiotem badań jako

„Rury typu ASTP2/W PE100 DN 110x10,0 SDR 11 1,6MPa" oraz „Rury typu ASTP3/G PEIOO

DN 180x16,4 SDR 11 1,6MPa". Nie budziło i nie budzi żadnych wątpliwości, że zamieszczenie

rysunku (zdjęcia) w sprawozdaniu nie może podważać treści wyraźnie wyrażonych i

powtarzanych w tym sprawozdaniu wielokrotnie w formie pisemnej. Dochowanie formy

pisemnej w sposób oczywisty wymaga większej uwagi i staranności niż czysto techniczna

czynność załączenia pliku graficznego. Co więcej, załączenie zdjęcia badanego produktu nie

jest warunkiem ważności badań lub certyfikatów - czego również nie podnosi odwołujący, który

nie wskazuje także podstawy prawnej, która miałaby uzasadniać taką tezę.

Zamawiający stwierdził, że w kontekście wszystkich znanych mu okoliczności sprawy,

a w szczególności wykorzystania rur przystępującego w innych zakładach górniczych, żądanie

dodatkowych wyjaśnień w kwestii tak oczywistej i jednoznacznej nie było uzasadnione.

Przedłużanie postępowania w celu potwierdzenia wystąpienia nieistotnej nieścisłości w

jednym z dokumentów, w ocenie zamawiającego byłoby rażąco nieproporcjonalne do celu, jaki

zamawiający ma osiągnąć w postepowaniu prowadzonym w oparciu o przepisy ustawy P.z.p.

Jak stwierdziła Izba w uzasadnieniu wyroku z 23 marca 2011 r. (KIO 522/11), „(...) celem

postępowania o udzielenie zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej

poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty

przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do

przedmiotu zamówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie)". Zamawiający postąpił

zgodnie z tą oceną Izby. Na marginesie dodał, że odwołujący nie zarzuca zamawiającemu, że

ten powinien był żądać dodatkowych wyjaśnień od PLASTPIPE w związku z treścią

sprawozdania na etapie oceny tego dokumentu.

W ocenie zamawiającego, wątpliwości, jakie może budzić pomyłkowe załączenie zdjęć

innego produktu, w żaden sposób nie dają podstaw aby kwestionować, że rzeczywistym

przedmiotem badań były jednoznacznie i konsekwentnie wskazywane w całym sprawozdaniu

rury określonego w nim typu. Twierdzenie, że w sytuacji, gdy w sprawozdaniu wielokrotnie

mamy do czynienia ze wskazaniem konkretnego produktu, a tylko w jednym miejscu tego

samego dokumentu z pomyłkowym załączeniem grafiki mogącej wskazywać na inny produkt

tego samego producenta, o bardzo podobnych cechach zewnętrznych, miałoby dowodzić czy

choćby uprawdopodabniać tezę, że to ten drugi produkt był przedmiotem badań, przeczy

zasadom logiki i doświadczania życiowego - oznaczałoby bowiem, że bardziej prawdopodobne

jest popełnienie wielokrotnie tej samej pomyłki wpisując nazwę produktu niż jednokrotnie

umieszczając plik graficzny edytując dokument.

Co więcej, w niniejszej sprawie zarzuty odwołującego polegające na stwierdzeniu, że

przedmiotem badań były inne rury niż wskazane na piśmie w treści sprawozdania, nie zostały

udowodnione, a opierają się wyłącznie na przypuszczeniach zbudowanych na nieścisłości

edycji dokumentu. Przy czym tak przedstawione zarzuty, oznaczałyby w istocie przyjęcie tezy,

że spółka J.S.H. Poland Sp. z o.o. sfałszowała badania laboratoryjne, co biorąc pod uwagę

historię i renomę tej spółki nie wydaje się prawdopodobne, a co najmniej wydaje się mniej

prawdopodobne niż pomyłkowe zamieszczenie nieprawidłowego pliku graficznego w

dokumencie podczas jego edycji.

Zamawiający stwierdził, że w postępowaniu odwoławczym przed KIO, ciężar dowodu

spoczywa na podmiocie, który wywodzi skutki prawne z określonego faktu. Pogląd ten

potwierdzają przykładowo wyroki z dnia 11 czerwca 2019 r. (KIO 963/19), w którym Izba

stwierdziła m.in. że „ (...) Podstawą uwzględnienia żądania odwołania nie może być wyłącznie

nieudowodnione przypuszczenie Odwołującego (...)” oraz wyrok z 30 sierpnia 2018 r. (KIO

1614/18), gdzie Izba wyraziła zdanie, że „(...) Niewystarczające jest zatem wskazanie w

odwołaniu luźnej myśli, czy też własnych podejrzeń, ale konieczne jest także udowodnienie

zarzutów”.

W ocenie zamawiającego, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności faktyczne i

prawne, zarzuty, że treść oferty przystępującego nie odpowiada treści s.i.w.z., jak również, że

przedłożone dokumenty techniczne nie potwierdzają spełniania przez przystępującego

warunków określonych w s.i.w.z. nie znajdują potwierdzenia. Tym samym nie miało miejsca

naruszenie przez zamawiającego żadnego ze wskazanych w odwołaniu przepisów

postępowania.

Dodatkowo, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, w zakresie naruszenia

zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zamawiający podniósł,

że zarzut naruszenia tego przepisu jest całkowicie bezzasadny i nieuzasadniony a co więcej

nie jest przez odwołującego wskazane nawet na czym rzekome naruszenie miałoby polegać.

W piśmie procesowym z dnia 17 października 2019 roku przystępujący wniósł o

oddalenie odwołania w całości.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy P.z.p. w zw. z §13

ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 201 r. w sprawie dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez

błędne uznanie, iż przedłożone dokumenty techniczne próbek rur potwierdzają spełnianie

przez zaoferowany przez przystępującego przedmiot zamówienia warunków określonych w

s.i.w.z., przystępujący stwierdził, że zarzuty odwołującego w tym zakresie są bezpodstawne,

wynikają z oparcia się na nieadekwatnych do przedmiotu postępowania normach oraz

wnioskowaniu, które nie znajduje uzasadnienia w przedłożonych przez przystępującego wraz

z ofertą dokumentach. Dlatego nie zasługują na uwzględnienie.

Przystępujący wskazał, że w celu wykazania, że oferowane przez przystępującego

materiały spełniają wymagania techniczne postawione przez zamawiającego, przystępujący

przedłożył Certyfikat Nr JSHP/6/B/2019 wystawiony przez J.S. H. Poland sp. z o.o. dot. rur i

kształtek polietylenowych (PE) o wysokiej gęstości (HDPE) typu: ASTP2/W i ASTP3/G,

Dokumentację Techniczno-Ruchową Nr 1/2018/DTR/PLASTPIPE dot. rur i kształtek

polietylenowych (PE) i wysokiej gęstości (HDPE) typu: ASTP2/W i ASTP3/G oraz

Sprawozdanie z badań Nr 13/348/2019 dot. badania rur metodą schodkową wykonane przez

J.S. H. Poland sp. z o.o.

W ocenie Odwołującego, ostatni z przywołanych dokumentów tj. Sprawozdanie z

badań Nr LX/ 348/2019 dot. badania rur metodą schodkową wykonane przez J.S. H. Poland

sp. z o.o., nie odnosi się do rur zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu, czyli rur i

kształtek polietylenowych (PE) o wysokiej gęstości (HDPE) typu: ASTP2/W i ASTP3/G, a

dotyczy rur które nie odpowiadają warunkom zamówienia. Według odwołującego z treści

Sprawozdania, w tym zdjęć rur przedłożonych do badań (rys. 1 i 2), badanie udarności metodą

schodkową wykonano na rurze PEHD PN 16 SDRII PN-EN 1, czyli rurze wodnej stosowanej

do przesyłania wody lub do ciśnieniowej kanalizacji deszczowej i sanitarnej, która nie spełnia

wymagań zamawiającego. Podobnie, w ocenie odwołującego, w przypadku rury o średnicy

180 x 16,4, która również jest rurą wodną lub stosowaną do kanalizacji. Obie rury poddane

badaniu w Sprawozdaniu posiadają paski, które nie występują na rurach wskazanych w

pozostałej dokumentacji technicznej przystępującego, tj. w certyfikacie i dokumentacji

techniczno-ruchowej. Paski pojawiające się na zewnętrznej powierzchni rury oraz typ rury

widoczny na rys. 1 Sprawozdania, według odwołującego ewidentnie wskazują, iż

Sprawozdanie - pomimo mylnego oznaczenia w jego tytule rur jako ASTP2/W i ASTP3/G -

dotyczy w rzeczywistości rur wodnych/kanalizacyjnych a nie tych odpowiadających wymogom

zamawiającego.

Przystępujący zaznaczył, że odwołujący stawiając powyższy zarzut dopuszcza się

pewnego nadużycia albo też mija się z prawdą, wskazując, że z treści sprawozdania wynika,

iż dotyczą one rur PEHD PN16 SDRII PN-EN 1, czyli rur wodnych. Treść przedstawionego

sprawozdania nie budzi w rzeczywistości wątpliwości sygnalizowanych przez odwołującego.

W punkcie 3 sprawozdania wskazano bowiem precyzyjnie i jednoznacznie, co jest

przedmiotem badania. Oznaczenie dostarczonych rur typu ASTP2/W oraz ASTP3/G było

prawidłowe. Każda rura produkcji PLASTPIPE typu ASP2/W i ASTP3/G na powierzchni

zewnętrznej wzdłuż osi, posiada oznaczenie w kolorze kontrastującym z tłem w odstępach nie

mniejszych niż 1 metr na całej swej długości. Zawiera nazwę producenta wraz z adresem, typ

rury, przeznaczenie, nominalną średnicę i nominalną grubość ścianki, długość, ciśnienie oraz

szereg SDR. Dane te są drukowane na rurach PLASTPIPE. Jednak z uwagi na konieczność

dostarczenia próbek o długości ok. 20 centymetrów, konieczne było przecięcie rur, a w

konsekwencji podzielenie napisu na nich występującego.

Przystępujący wskazał, że na zdjęciu zamieszczonym w Sprawozdaniu rys. 1 znajduje

się jedna z próbek dostarczonych do badania i to próbka zawierająca część oznaczenia rury.

Inna próbka została sfotografowana na zdjęciu rys. 2 zawierająca jedynie fragment z nazwy

producenta, a jeszcze inna DTR. Dlatego same zdjęcia, w oderwaniu od opisanego w

Sprawozdaniu lub w pozostałych dokumentach przedmiotu badania nie jest miarodajną

podstawą oceny przedmiotu badań. Przedmiotem badania są próbki rury, a sposób nadruku

danych obejmujących wszystkie informacje określone w DTR jest wykonywane na rurze, jako

całości, a nie oddzielnie na każdej próbce. Co więcej, ze względu na brak możliwości nadruku

całego oznaczenia na każdym odcinku próbki o długości 20 cm, przystępujący zastosował

naklejki z pełną informacją dotyczącą oznaczenia rur, dla pełnej identyfikacji produktu

poddanego badaniu. Naklejki są widoczne na zdjęciach kształtek w DTR.

W ocenie przystępującego, powyższe okoliczności są, a co najmniej powinny być

znane odwołującemu, od którego jako profesjonalisty można oczekiwać znajomości

uwarunkowań dotyczących technologii wykonywania nadruków na rurach oraz sposobu

przeprowadzania badań. Kreowane przez odwołującego rzekome wątpliwości co do

tożsamości produktu objętego badaniem oraz zaoferowanego przez przystępującego w

ramach niniejszego postępowania są wyrazem wyłącznie złej woli i usilnego dążenia do

utrzymywania złudnego wrażenia, że tylko odwołujący dysponuje asortymentem spełniającym

wymagania s.i.w.z. Jednocześnie zawarte we wcześniejszych akapitach pisma wyjaśnienia

niewątpliwie rozwiewają wszelkie niejasności lub wątpliwości kreowane przez odwołującego.

Najzwięźlej kreowane przez odwołującego wątpliwości można sprowadzić do pytania dlaczego

w DTR przedłożonej przez przystępującego, treść nadruku na zdjęciach jest inna od tej

występującej we wskazanym w Sprawozdaniu opisie przedmiotu przedstawionego do badania.

Jednoznaczna odpowiedź na tak budowane zarzuty została udzielona powyżej i w sposób

niewątpliwy potwierdza ona bezzasadność odwołania.

W ocenie przystępującego, zarzutu dotyczący rzekomej niezgodności oferty z s.i.w.z.

oparty na odwołaniu się do walorów wizualnych zewnętrznej powłoki rury poddanej badaniu,

a konkretnie do pasków, jakie znajdują się na rurze stanowiącej przedmiot badania, jest

całkowicie chybiony. Odwołujący wywodzi go z normy określającej, jak winna wyglądać

zewnętrzna warstwa rury wodociągowej, co do której norma przewiduje, że winna mieć ona

niebieski kolor lub niebieskie pasy na rurze, i na tej podstawie usiłuje twierdzić, że badana rura

nie spełnia wymagań s.i.w.z. Konstrukcja omawianego zarzutu obarczona jest jednak

oczywistym błędem logicznym. Sam fakt bowiem, że na rurze znajdują się pasy, nie oznacza,

iż jest to rura, która nie spełnia wymagań.

Przystępujący wskazał, że odwołujący opiera się na normach, które są nieadekwatne

w przedmiotowej sprawie, gdyż przedmiotem zamówienia nie była rura wodociągowa, lecz

rura, która jest dopuszczona do stosowania w zakładach górniczych. Faktem jest, że normy

odnoszące się do rur wodnych przewidują, iż rury o barwie niebieskiej lub czarne z niebieskim

paskiem przeznaczone są wyłącznie do transportu wody pitnej. Występują także inne normy

wyznaczające obowiązkowe kolory rur związane z ich przeznaczeniem np. kolor żółty dla rur

gazowych. Poza tymi wizualnymi parametrami wynikającymi z norm ww. rury winny spełniać

jeszcze dodatkowe kryteria. Tym samym sam fakt, że rura jest rurą niebieską lub czarną z

niebieskim paskiem, nie oznacza, że może być do rura wodna. Tak samo fakt, iż na czarnej

rurze występuje ślad graficzny linii w kolorze niebieskim, nie daje podstaw do automatycznego

stwierdzenia, że nie spełnia ona wymagań s.i.w.z. Co jednak kluczowe w niniejszej sprawie, a

kwestię tę odwołujący usiłuje pomijać, to fakt, że normy dotyczące parametrów rur wodnych

nie są odpowiednie do zastosowania w przypadku rur będących przedmiotem niniejszego

postępowania. W tym zakresie znaczenie ma rozporządzenie Ministra Energii określające

szczegółowe wymagania dotyczące prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych, w

przepisach którego nie wymaga się zastosowania żadnych szczególnych barw. Warunków

kolorystycznych nie postawił także zamawiający. Oferowane rury mogą mieć więc dowolną

barwę, jak i strukturę kolorystyczną. Zarówno rura koloru żółtego, czerwonego, jak i czarnego

z niebieskim paskiem będzie właściwa, o ile spełnia wymagania s.i.w.z. w zakresie

parametrów, które winna spełniać. Ważne jest, by miały odpowiednie cechy wymagane przez

zamawiającego, a jednocześnie warunkujące uzyskanie certyfikatu B, czyli przede wszystkim

powłokę antystatyczną i trudnopalną.

Przystępujący wskazał, że w przedmiotowym przypadku, mimo posiadanego przez

próbki widocznego pigmentu, badane próbki uzyskały pozytywny wynik badań metodą

schodkową. Dokument potwierdza, że oferowany przez przystępującego produkt posiada

właściwości oczekiwane przez zamawiającego.

Przystępujący zauważył, że treść Sprawozdania jest jednoznaczna. Wprost wskazano,

że badanie dotyczy rur i kształtek polietylenowych (PE) i wysokiej gęstości (HDPE) typu:

ASTP2/W i ASTP3/G, a więc rur odpowiadających warunkom opisanym przez zamawiającego

w s.i.w.z. i odnosi się do próbek przedstawionych zamawiającemu w toku postępowania przez

przystępującego.

W tym stanie rzeczy, w ocenie przystępującego, powyższe zarzuty odwołującego winny

zostać oddalone.

Przystępujący podkreślił, że nawet w przypadku gdyby istniały podstawy do wątpliwości

skonstruowanych przez odwołującego w odwołaniu, to nie stanowiłyby one wystarczających

podstawo do odrzucenia oferty przystępującego. Mogłyby jedynie dawać zamawiającemu

podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień. Mając jednak na uwadze, że konstruowane

przez odwołującego wątpliwości nie znajdują uzasadnienia, jeżeli uwzględni się całą treść

oferty, to prowadzenie wyjaśnień w przedmiotowym przypadku było zbędne.

W zakresie zarzutu naruszenia art.24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 25

ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez błędne uznanie, iż przystępujący spełnia warunki udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i w konsekwencji zaniechanie

wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty, przystępujący wskazał, że w tytule

zamówienia realizowanego przez przystępującego na rzecz Spółki Restrukturyzacji Kopalń

S.A. Oddział KWK „Centrum” zostały wskazane rury o średnicy DN 630. Faktycznie zostały

dostarczone jednak rury o średnicy DN 710. Dostawa tych rur była zgodna z wymaganiami

ww. zamawiającego, który w s.i.w.z. załącznik nr 2, 1. Uwarunkowania techniczno-

organizacyjne - Część II ppkt 6 Elementy rurociągu typu określonego w opisie przedmiotu

zamówienia postawił warunek by dostarczane rury spełniły warunek minimalnej średnicy

wewnętrznej tj. 580mm +/- 1%. Natomiast w ppkt 12, zamawiający wskazał, że w przypadku

dostawy elementów rurociągu równoważnego, kluczowym parametrem dla zamawiającego

jest średnica wewnętrzna rury, minimum 580 mm +/- 1% oraz ciśnienie nominalne PN16.

Zamawiający uzna jako równoważne rury o średnicy nominalnej (zewnętrznej) innej niż 630

mm oraz uzna inny sposób łączenia rur zapewniający niezawodność.

Przystępujący oświadczył, że dostarczył w ramach tego zamówienia rury, które zostały

przez zamawiającego uznane za równoważne, zachowując wymaganą średnicę wewnętrzną,

tj.: 1. Rura PE100 SDRII PN16 DN710x64,5 1--11,5 z połączeniem doczołowym 83 szt. 2.

Rura PE100 SDRII PN16 DN710x64,5 L-11,5 z połączeniem doczołowym jednostronnie

okołnierzowane 6 szt. Dostawa została oceniona przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.

Oddział KWIK „Centrum” jako wykonana w sposób należyty. Potwierdza to treść

przedłożonych referencji, gdzie zamawiający zawarł stwierdzenie: „Firma PLASTPIPE sp. z

o.o. sp.k w Czarnkowie wykonała określony w umowie zakres dostawy z należytą

starannością, sprawnie i terminowo.”

W ocenie przystępującego nie ma racji odwołujący, twierdząc, że przedłożone

referencje nie potwierdzają należytego wykonania dostawy wykazanej w wykazie usług,

pozwalającej na spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Przystępujący wskazał, że odwołujący podniósł także, że - w jego ocenie - referencje

nie potwierdzają dostawy rur o wartości wymaganej przez zamawiającego. Według

odwołującego we wskazanej wartości 2.790.119,70 zł brutto nie dotyczy samych dostaw, ale

także uwzględnia wartość robót towarzyszących. W ocenie przystępującego zarzut ten

również uznać należy uznać za chybiony. Treść przedłożonych referencji wprost wskazuje na

należyte wykonanie dostawy, nie zaś robót towarzyszących, których przystępujący nie

wykonywał i których mu nie zlecono w ramach zawartej umowy. Dostawa, jak zostało

wskazane w referencjach, była wykonywana na podstawie umowy zawartej w dniu 22 maja

2019r. dla zadania „Dostawa rur dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK

„Centrum” w Bytomiu”. Postępowanie, którego przedmiotem będzie budowa rurociągu

głównego odwadniania od osadników do rzeki Bytomki nie zostało jeszcze ogłoszone. Wydane

więc dla przystępującego referencje nie mogły obejmować elementów innych niż dostawy.

Przystępujący wskazał, że w przypadku istnienia faktycznych, a nie wymyślonych

jedynie na potrzeby skonstruowania odwołania, wątpliwości w powyższym zakresie,

zamawiający nie miałby podstaw do odrzucenia oferty przystępującego, a jedynie

zobowiązany byłby na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p. wezwać przystępującego do

złożenia wyjaśnień co do treści przedłożonych dokumentów.

Przystępujący zauważył, iż - jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie - wątpliwości

co do treści oświadczeń u zamawiającego nie powstały. W ramach prowadzonej przez siebie

oceny ofert dokonał weryfikacji oświadczeń w oparciu o informacje powszechnie dostępne,

które potwierdziły prawdziwość oświadczeń przystępującego. Działania zamawiającego w tym

zakresie były prawidłowe i brak jest uzasadnionych podstaw do ich kwestionowania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty przystępującego, przystępujący stwierdził, że z uwagi na powyższe,

oczywistym wydaje się, że zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z s.i.w.z. nie

znajduje potwierdzenia. Ewentualna ocena zgodności treści oferty i przedłożonych

dokumentów z treścią s.i.w.z. powinna nastąpić z uwzględnieniem instrumentów wynikających

z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Biorąc pod uwagę, że treść oferty oraz

przedłożonych przez przystępującego dokumentów nie było konieczne prowadzenie

jakichkolwiek wyjaśnień. Tym bardziej odrzucenie oferty byłoby działaniem nieuprawnionym.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 oraz art. 91 ustawy P.z.p., przystępujący

stwierdził, iż słusznie zauważył zamawiający zarzuty w tym zakresie nie zostały w żaden

sposób uzasadnione. Ich postawienie jest zapewne konsekwencją pozostałych zarzutów,

które wobec bezzasadności, pozbawiają podstaw także zarzut dokonania wyboru oferty z

naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówienia publicznego.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w części VI pkt. l ppkt 3 s.i.w.z. wymagał od wykonawcy spełnienia

warunku zdolności technicznej lub zawodowej poprzez udokumentowanie należytego

wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy —w tym okresie co najmniej jednej dostawy

rur polietylenowych spełniających wymagania do stosowania w zakładach przemysłowych

takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla

brunatnego o wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto wraz z podaniem jej wartości,

przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa została wykonana lub jest

wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana lub

jest wykonywana należycie.

Ocena spełnienia przez wykonawców ww. warunku udziału w postępowaniu powinna

zostać dokonana na podstawie złożonych dokumentów określonych w części VIII pkt 5 ppkt 3

s.i.w.z., tj. wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również