KIO 1965/19

Sygn. akt: KIO 1965/18

WYROK

z dnia 17 października 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 15 października 2019 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 roku przez

Omnitec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Politechnikę Śląską w Gliwicach

przy udziale wykonawcy WASKO spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1965/19 po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Omnitec spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

wykonawcę Omnitec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ................................................

Sygn. akt: KIO 1965/19

Zamawiający - Politechnikę Śląską w Gliwicach - prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:

„Dostawa, montaż i konfigurację środowiska wizualizacyjnego (metro klaster) wraz

z systemem kopii zapasowych dla Centrum Informatycznego Politechniki Śląskiej".

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S

141-346816.

Odwołujący w dniu 2 października 2019 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 i

art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności i

zaniechań Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Wasko spółka

akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej: Wasko), mimo wykonawca ten nie wykazał

spełniania warunków udziału w Postępowaniu,

- art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający

uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości, przez wybór jako najkorzystniejszej

w Postępowaniu oferty, mimo iż składający ją wykonawca powinien zostać

wykluczony z udziału w Postępowaniu,

- art. 26 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w Postępowaniu

wykonawcy Wąsko jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu

informacji, że nie podlega wykluczeniu,

- z ostrożności procesowej art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy

Wąsko do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień

w terminie wskazanym przez Zamawiającego w odniesieniu do wykazu dostaw

potwierdzających spełniania przez Wasko warunków udziału określonych przez

Zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty z dnia 23 września 2019 roku, przeprowadzenie powtórnego

badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę Wasko, oraz ewentualnie wezwanie

Wasko w trybie art. 26 ust 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania

wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego w odniesieniu do wykazu dostaw,

a w przypadku, gdy takie działanie byłoby niezasadne, wykluczenie wykonawcy Wąsko

z udziału w Postępowaniu, wybór oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazali, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem oferta

Odwołującego może być w Postępowaniu uznana za ofertę najkorzystniejszą, a sam

Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zamawiający natomiast wybrał jako

najkorzystniejszą ofertę, złożoną przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków

udziału w Postępowaniu. Zamawiający zaś nie przeprowadził wystarczającego badania

w tym zakresie, w szczególności nie wezwał wykonawcy Wasko do złożenia, uzupełnienia

lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego

w odniesieniu do wykazu dostaw, co niewątpliwie zrobiłby, gdyby dokonał wystarczającej

analizy wskazanych przez Wasko dostaw referencyjnych. W przypadku uwzględnienia

odwołania, i wykluczenia wykonawcy Wasko oferta Odwołującego będzie ofertą

najkorzystniejszą w Postępowaniu, co bezpośrednio przesądza o istnieniu interesu

Odwołującego w podejmowaniu środków ochrony prawnej. Wniesienie odwołania jest zatem

uzasadnione i zmierza do ochrony praw Odwołującego.

Odwołujący następująco uzasadniał:

Odwołujący podał, że przedmiotem Postępowania jest dostawa wraz z instalacją i

konfiguracją sprzętu komputerowego stanowiącego infrastrukturę sprzętową dla zapewnienia

funkcjonowania systemów informatycznych służących do zarządzania uczelnią oraz

instalacja i konfiguracja dostarczonego przez Zamawiającego oprogramowania (vSphere,

vCenter, Veeam).Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem procedury wskazanej w

art. 24aa Pzp.

Zgodnie z treścią SIWZ, Zamawiający w zakresie zdolności technicznej wymagał, by

ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawcy wykazali się wykonaniem

(zakończeniem) nie wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, co najmniej

2 zamówień, z czego każde miało mieć wartość minimum 500 000,00 PLN netto oraz

musiało obejmować dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się z

minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub

równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracującego w trybie active-active.

Na potwierdzenie powyższego wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz dostaw, w którym

należało szczegółowo rozpisać przedmiot zamówienia, aby Zamawiający mógł

jednoznacznie stwierdzić, czy obejmował on dokładnie taki zakres oraz opiewał na takie

kwoty jakie zostały wskazane w warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej.

Na potwierdzenie powyższego, a także należytego wykonania wskazanych dostaw, należało

również przedłożyć dowody.

Wymóg opisany w SIWZ jest na tyle precyzyjny w ocenie Odwołującego, że nie budzi

wątpliwości fakt, że przedmiotem dostawy referencyjnej nie mogła być rozbudowa

istniejącego już klastra wirtualizacyjnego, ale jego dostawa i uruchomienie w takiej

konfiguracji jak opisana w SIWZ. Ponieważ Zamawiający dopuścił wykazanie się

doświadczeniem równoważnym, jednak zastrzegając, że ma ono być oparte o metro klaster

pracujący w trybie active-active, a jednocześnie Zamawiający wymagał by w wykazie dostaw

szczegółowo opisać przedmiot dostawy referencyjnej, Odwołujący wskazał, że zakładać

należy, że wykonawca posiadający doświadczenie równoważne, musiałby wskazać,

że dostarczył on takie właśnie rozwiązanie i wykazać na czym równoważność rozwiązania

miałaby polegać.

Odwołujący podał, że wykonawca Wasko złożył w dniu 20 września 2019 roku wykaz

dostaw, w którym wskazał na trzy zrealizowane zamówienia. Również referencje

od odbiorców dostaw, przy czym dwie referencje wystawione są nie przez odbiorcę

rzeczywistego dostaw, ale przez podmioty, wobec których Wasko było podwykonawcą.

Jednocześnie Wasko nie przedstawił potwierdzenia należytego wykonania dostaw

dla odbiorcy końcowego, którym są zamawiający publiczni. Odwołujący wskazał, że dokonał

analizy złożonych dokumentów oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w przetargach, w których realizowane były dostawy wskazane przez Wasko i stwierdził,

że dwie z wskazanych dostaw nie spełnia wymagań przedmiotowych określonych przez

Zamawiającego w SIWZ.

Wąsko powołało się na realizację dostawy dla Ministerstwa Sportu i Turystyki w przetargu

na „Dostawę, instalację i konfigurację klastra niezawodnościowego". W ramach dostawy

Wasko dostarczyło i uruchomiło, zgodnie z oświadczeniem, klaster Hitachi Global - Active

Device (GAD) pracujący w architekturze metro klastra w trybie active-active. Klaster ma

działać w dwóch lokalizacjach, składa się z dwóch macierzy (po jednej w każdej lokalizacji),

w każdej lokalizacji do klastra zostały podpięte 2 serwery. Odwołujący podał,

że z dokumentacji dotyczącej tego zamówienia dostępnej na stronie

wynika,

że przedmiotem zamówienia była dostawa kompletnych, niezbędnych do budowy klastra

niezawodnościowego opartego o posiadane przez Zamawiającego, macierzy NetApp E2724

SN: 721527500124 i SN: 721645500401, switchy Brocade 6505 SN: CCD1943M02C i SN:

CCD1943M02D oraz dodatkowej biblioteki do serwera backupu, model serwera HP DL380P

Sn: C2224807KJ, lub równoważnych. Zamawiający dopuszczał dostarczenie kompletnego,

nowego rozwiązania opartego na innej platformie sprzętowo-programowej pod warunkiem

zachowania pełnej funkcjonalności i wymaganych parametrów. W OPZ wskazano również,

że w skład zamówienia wchodziła budowa klastra niezawodnościowego, na które składały

się: rozbudowa posiadanych przez Zamawiającego macierzy, rozbudowa posiadanego przez

Zamawiającego systemu backupu, dostawa modułów do macierzy, umożliwiających budowę

metro klastra storage, z którego będą mogły korzystać posiadane przez Zamawiającego

serwery Hyper-V, wdrożenie.

Odwołujący argumentował, że z przedstawionej referencji nie wynika, czy przedmiot dostawy

zrealizowany został poprzez dostawę nowego rozwiązania. Wasko powołując się na tę

dostawę, potwierdza jedynie warunek dostawy rozwiązania opartego o metro-klaster storage

pracujący w trybie active-active, jednak nie potwierdza spełnienia warunku dostawy i

uruchomienia klastra wirtualizacyjnego, gdyż ten klaster był już własnością zamawiającego.

Wasko jedynie go przebudowało, a nie dostarczało w tym postępowaniu żadnych serwerów

wirtualizacyjnych, co z kolei było jednym z warunków udziału w Postępowaniu. W związku z

tym, że Zamawiający wymagał doświadczenia w dostawie i instalacji klastra

wirtualizacyjnego wraz z usługą VSAN lub równoważną w postaci metro-klastra storage -

referencja, na która powołuje się Wąsko SA spełnia tylko drugą część wymagania

Wykonawca Wąsko SA w wykazie dostaw wskazał realizację jako podwykonawca Agfa

Sp. z o.o. dostawy i uruchomienia klastra składającego się z 4 serwerów w jednej lokalizacji

oraz 3 serwerów w drugiej, dwóch macierzy (po jednej w każdej lokalizacji) podpiętych do

serwerów. Dostawa ta była realizowana w ramach zamówienia na „Wdrożenie centralnego

systemu archiwizacji wraz z radiologicznym systemem opisowym oraz systemem

rozpoznawania mowy dla Centrum Onkologii Instytutu im. Marii Skłodowskiej -Curie Oddziału

w Gliwicach”. Dokumentacja tego postępowania jest częściowo dostępna pod adresem

archiwizacii-danych-wraz.

Odwołujący podał, że już z opisu przedmiotu dostawy w wykazie dostaw wynika,

że jej przedmiotem była dostawa serwerów klastra wraz z macierzami, a nie wymagana

przez Zamawiającego dostawa i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się

z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub

równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracującego w trybie active-active.

Ta dostawa również nie spełnia w całości wymagań Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 1 pkt 11 Pzp,

na Zamawiającym ciąży obowiązek wykluczenia wykonawcy, jeżeli nie spełnia on warunków

udziału w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że odczytując działania

i oświadczenia wykonawcy Wąsko SA jako wprowadzające Zamawiającego w błąd

co do spełniania przez niego warunków udziału, złożone w celu uzyskania zamówienia,

Zamawiający nie powinien stosować względem tego wykonawcy dobrodziejstwa

wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, pozwalającego na wezwanie wykonawcy który nie złożył

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty

są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez

siebie wskazanym. W Postępowaniu Wasko złożył bowiem kompletne dokumenty niezbędne

do przeprowadzenia Postępowania i nie zawierają one błędów, jak również nie budzą

wątpliwości, które można by wyjaśnić bez wymiany tych dokumentów na inne,

potwierdzające spełnianie warunków w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp jest podnoszony jedynie z ostrożności

procesowej, gdyby Zamawiający przed wykluczeniem Wasko chciał wyjaśnić podniesione

przez Odwołującego zarzuty w trybie tego przepisu. Niezależnie jednak Odwołujący

podniósł, że potwierdzenie się zarzutów z odwołania skutkować powinno również

wykluczeniem Wasko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, stosowany względem

wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej

„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych dokumentów.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 października 2019 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z ich udziałem.

II.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska

Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

IV.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że

postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty

tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek

wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między

osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który

stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.

Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego

pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący

kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców

w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar

dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym

miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga

32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego

twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...)

V.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład

których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca

2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018

r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postepowania

odwoławczego złożone ustnie do protokołu jak również stanowisko uczestnika postepowania

odwoławczego zawarte w piśmie z dnia 14 października 2019 roku „Pismo procesowe

przystępującego WASKO S.A.” - Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez uczestnika

postepowania odwoławczego w ww. piśmie i do pisma załączone.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego.

Izba oddaliła wniosek dowodowy Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z opinii

biegłego z uwagi na brak wskazania okoliczności, na które dowód z opinii biegłego miał

zostać przeprowadzony uwzględniając brak prezentowania w tym zakresie stanowiska przez

Zamawiającego. Dowód z opinii biegłego nie może zastępować stanowiska Zamawiającego.

Brak było w postępowaniu odwoławczym stanowiska Zamawiającego prezentującego

argumentację odnoszącą się do problematyki jakiej miałby dotyczyć dowód z opinii biegłego.

Zamawiający nie podał zakresu ustanowienia biegłego jak również nie wskazał okoliczności

(pytań do biegłego), które pozwoliłyby na dokonanie przez biegłego oceny i badania

materiału, który również nie został przez Zamawiającego zakreślony, jako ten podlegający

ocenie przez biegłego.

VI.

W zakresie zarzutów odwołania Izba ustaliła i zwarzyła:

Izba ustaliła:

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) Zamawiający

w Rozdziale 5 - Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia,

pełnomocnictwo i inne dokumenty określił warunek udziału w postępowaniu odnoszącego się

do zdolności technicznej:

Wykonanie przez wykonawcę (zakończenie) nie wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu

składania ofert, co najmniej 2 zamówień, z czego każde:

- o wartości minimum 500 000,00 PLN netto,

- musi obejmować dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się

z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub

równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracujący w trybie activ-activ.

Izba zważyła:

Na potrzeby rozpoznania zarzutów przedmiotowego odwołania w pierwszej kolejności

niezbędnym jest rozstrzygniecie problemu artykułowanego przez Strony postepowania

oraz uczestnika postępowania odwoławczego tj. rozumienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej.

Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki wskazuje warunki udziału

w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej zmianie - obecnie

Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, a nie dokonuje opisu sposobu

oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z lipca 2016 roku,

to nadal aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby i sądów powszechnych.

Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców, niezmienienie wskazuje się

w orzecznictwie, że wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane (porównaj: wyrok

Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu

dokonania oceny spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma

wykazać się wykonawca musza być konkretnie określone i wskazane (porównaj: wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08,

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2013 rok sygn. akt KIO 2384/13).

W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez lata teza, że postanowienia

w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

obecnie postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie

z wykładnia gramatyczną. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu

czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać

marginesu na interpretacje i domysły. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający

wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu

Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08).

Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie

ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości

na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc

dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału

w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym

znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach

czynionych na potrzeby oceny. Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności technicznej należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi. Zgodnie

z treścią jaka została zawarta w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego.

Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał doświadczenie w wykonaniu

(zakończenie), nie wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2

zamówień, z czego każde o wartości minimum 500 000,00 PLN netto, musi obejmować

dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się z minimum 4 serwerów

korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub równoważnego

rozwiązania opartego o metro klaster, pracujący w trybie activ-activ.

W rozpoznawanej sprawie spornym jest rozumienie warunku w odniesieniu do elementów

jakie musi obejmować dostawa i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się

z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej

lub równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracujący w trybie activ-activ.

Wymagania postawione w warunku przez Zamawiającego są w ocenie Izby jednoznaczne,

jasne, zrozumiałe. Zamawiający tak ukształtował warunek udziału w postępowaniu,

że alternatywnie („lub”) dopuścił możliwość jego wykazania przez wykazanie się dostawą

i uruchomieniem klastra wirtualizacyjnego składającego się z minimum 4 serwerów

korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej, ale także alternatywnie

przez wykazanie się dostawą i uruchomieniem równoważnego rozwiązania opartego o metro

klaster, pracujący w trybie activ-activ. Tym samym, po pierwsze jednoznaczne gramatycznie

jest, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dopuszczone jest przez

wykazanie zrealizowania jednego z dwóch rodzajów zamówień opisanych alternatywnie.

W ocenie Izby Zamawiający jako rozwiązanie równoważne przyjął rozwiązanie oparte

o metro klaster pracujący w trybie activ-activ (za równoważne Zamawiający przyjął

rozwiązanie, a nie ilość serwerów czy infrastrukturę sprzętową) . Zamawiający jednocześnie

nie określa w warunku co rozumie przez rozwiązanie równoważne - nie definiuje w żaden

sposób równoważności rozwiązania, które dopuścił poza wskazaniem, że jest to rozwiązanie

oparte o metro klaster pracujący w trybie activ-activ. Niezasadnym, niewłaściwym

i niedopuszczalnym jest w tym miejscu dokonywanie jakiejkolwiek wykładni ukształtowanego

prze Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i przypisywanie treści określonego

warunku udziału w postępowaniu znaczenia jakiego on nie ma w jego literalnym brzmieniu.

Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego odnosząca się do rozumienia warunku

z odniesieniem do wykładni technicznej jakiej dokonał Odwołujący w odniesieniu do wykładni

warunku, jak również z odniesieniem do konieczności wykazywania równoważności

wykazanych dostaw z uruchomieniem nie znajduje uzasadnienia. Nie może być uznana

za prawidłową i jest niezgodna z ukształtowanym doktryną przedmiotu i orzecznictwem

rozumieniem jednoznaczności treści warunku, której nie można wyinterpertowywać, a której

jednoznaczność gwarantuje poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych,

w szczególności zasady równego traktowania wykonawców, bowiem „taka sama miara”

literalnie ukształtowanego warunku odnoszona jest do wszystkich wykonawców, jak również

zasada konkurencyjności i przejrzystości. Ukształtowany warunek należy odczytywać w taki

sposób jaki został on zapisany, tym samym tworzenie wykładni w pryzmacie technicznych

uwarunkowań nie mieści się w znaczeniu językowym warunku udziału w postępowaniu

i nie może być brane pod uwagę jako prawidłowe. Warunek, choć alternatywnie możliwy

do spełnienia, jest jednoznaczny w ocenie Izby. Wykonawca wykaże doświadczenie,

gdy wskaże zamówienia obejmujące dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego

składającego się z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz

infrastruktury sprzętowej - jest to jednoznaczne brzmienie warunku. Jednocześnie

Zamawiający alternatywnie dopuścił możliwość wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu przez równoważne rozwiązanie oparte o metro klaster, pracujący w trybie

activ-activ. W ocenie Izby odniesienie przez Zamawiającego w warunku do równoważnego

rozwiązania nie może być odczytywane przez pryzmat np. ilości serwerów jaka została

opisana w pierwszej części warunku, ponieważ ta równoważność nie została w żaden

sposób zdefiniowana przez Zamawiającego - co w warunku zdaje się być praktycznie

niemożliwym - a w ocenie Izby równoważność należy odnosić do uznania przez

Zamawiającego rozwiązania opartego o metro klaster jako równoważnego do tego, które

zostało określone w pierwszej części warunku udziału w postępowaniu. Zaznaczenia

wymaga, że Zamawiający jednoznacznie podał dla pierwszego z rozwiązań technicznych

jakie zostało określone w warunku, a którym można wykazać spełnienie warunku,

że ma składać się z 4 serwerów korzystających z technologii vSAN - Odwołujący odnosząc

się do „równoważności” twierdził, że winien był dla drugiego rozwiązania technicznego

również wykazać dostarczenie 4 serwerów, jednakże pominął w zupełności wskazanie przez

Zamawiającego technologii vSAN i fakt pracy w technologii mono klastra. W trakcie rozprawy

uczestnik postępowania odwoławczego wskazał, że klaster wirtualizacyjny i rozwiązanie

oparte o metro klaster funkcjonalnie służą do tego samego - nie było to kwestionowane przez

żadną ze stron postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania odwoławczego

wyjaśnił również, że rozwiązanie oparte o metro klaster stanowi rozwiązanie techniczne,

które może być oparte o serwery, ale również może być oparte tylko o macierze i wtedy

serwery nie są wymagane. Odwołujący wskazał, że do metro klastra muszą być dołączone

serwery, aby możliwe było uruchomienie klastra wirtualizacyjnego zawierającego pamięć,

moc obliczeniową i przestrzeń dyskową, tak jak wymagał to Zamawiający - jednakże

w ocenie Izby Zamawiający w ukształtowanym warunku udziału w postępowaniu niczego

takiego nie wymagał. Odwołujący nie wskazał treści warunku, która odnosiłaby się do tych

kształtowanych przez niego wymagań, natomiast wyinterpertowywanie z postanowień SIWZ

znaczeń, które nie zostały literalnie wskazane w warunku udziału w postępowaniu nie może

stanowić podstawy do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W warunku

wszelkie istotne dane i parametry które podlegałby weryfikacji muszą zostać podane, muszą

zostać wprost wyrażone w tym warunku. Takie działanie i argumentacja Odwołującego

nie znajduje uzasadnienie.

„Równoważność”, do której referuje Odwołujący, która musiałby być wykazywana na etapie

składania wykazu dostaw na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu nie mieści się

w żaden sposób w ugruntowanym od lat stanowisku odnoszącym się do jednoznaczności

brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokumentów składanych na potwierdzenie

wykazania spełnienia warunku. W zasadzie taka próba wykładni wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu przez wykazywanie równoważności (choć niezbyt wiadomo

w jakim zakresie bo technologie są zupełnie inne) jaką kreuje Odwołujący prowadzi

do całkowitego zaprzeczenia dotychczasowego znaczenia warunku jako jednoznacznie

wykreowanego obowiązku w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie,

którzy to wykonawcy również w sposób jednoznaczny muszą wykazać, że taki warunek

spełnili. Odwołujący stara się nadać w swoim stanowisku sformułowaniu lub równoważnego

rozwiązania znaczenie, którego nie nadał mu Zamawiający w dokumentacji postępowania

o udzielnie zamówienia publicznego, podnosząc, że wykonawca posiadając doświadczenie

równoważne, musiałby wykazać, że dostarczył on takie właśnie rozwiązanie i wykazać

na czym równoważność rozwiązania polegał. Odwołujący swoje twierdzeniach i zarzuty stara

się opierać o zupełnie inne regulacji prawne z ustawy Prawo zamówień publicznych, które

nie mają zastosowanie do instytucji warunku udziału w postępowaniu, a odnoszą się

do opisu przedmiotu zamówienia i przedmiotu oferowanego w zamówieniu. „Równoważność”

w takim znaczeniu jakie stara się mu nadać Odwołujący w procedurze zamówieniowej

dopuszczona jest jedynie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 3 ustawy,

art. 30 ust. 4 ustawy), przy czym wykonawca oferujący rozwiązania równoważne

w oferowanych przedmiotach - dostawach usługach bądź robotach budowlanych -

obowiązany jest wykazać, że spełniają one wymagania określone przez Zamawiającego

(art. 30 ust. 5 ustawy). Zaznaczenia wymaga, ze regulacje te dotyczą jedynie opisu

przedmiotu zamówienia i oferowanego przedmiotu - nie dotyczą i nie mogą dotyczyć

informacji składanych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Fakt,

że wykonawca miał w Wykazie dostaw szczegółowo rozpisać przedmiot zamówienia, w celu

aby Zamawiający mógł jednoznacznie stwierdzić, czy obejmował on dokładnie taki zakres

oraz opiewał na takie kwoty jakie zostały wskazane w warunku udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności technicznej w żaden sposób w ocenie Izby nie stanowi o tym,

że wykonawca ma opisywać jakąś równoważność. Wykonawca składający Wykaz dostaw

nie musiał opisywać żadnej „równoważności” spełnienia warunku, ponieważ Zamawiający

sam zdecydował co rozumie za alternatywne rozwiązanie równoważne, którego realizacja

zamówienia również potwierdzi spełnienie warunku udziału w postępowaniu (Zamawiający

bardzo szeroko i alternatywnie wskazał warunek), a po drugie, sam Zamawiający

nie wymaga opisania na czym polega owa wskazywana przez Odwołującego

„równoważność”. W obowiązku rozpisania przedmiotu zamówienia Zamawiający odnosi

jednoznacznie do zakresu (...) jaki został wskazany w warunku, nie pozostawia to również

miejsca na żadne wykładnie czy interpretacje warunku jakich próbuje dokonywać

Odwołujący. Odwołujący sam wskazał w uzasadnieniu odwołania (strona 3), że zakładać

należy obowiązek wykazania tej równoważności, co również potwierdza, że Odwołujący

przeprowadził interpretację warunku udziału w postępowaniu, a co nie wynika w żaden

sposób z postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Izba stwierdziła również Odwołujący całą argumentację zawartą w odwołaniu opiera

na własnym rozumieniu warunku udziału w postępowaniu i konieczności spełnienia

w dostawach i uruchomieniu wykazywania równoważności polegającej na wykazaniu

dostawy serwerów wirtualizacyjnych. Takie założenie Odwołującego stanowiące budowę

uzasadnienia podniesionych zarzutów powoduje, mając na uwadze całą powyższą

argumentację Izby, że zarzuty odwołania są niezasadne, oparte na nieistniejącej podstawie

faktycznej, tym samym Izba uznała je za niezasadne. Odwołujący bowiem wskazuje

na niespełnienie wymagań w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, których Zamawiający nie określił. Jednocześnie za niezasadną należało

uznać argumentacje odnoszącą się do naruszenia zasada Prawa zamówień publicznych.

W odniesieniu do wskazanej w Wykazie dostaw realizacji zamówienia

dla Ministerstwa Sportu i Turystyki, po pierwsze - co w odniesieniu do powyżej wskazanej

argumentacji Izby jest kluczowe - sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania (strona 5)

podniósł w odniesieniu do tej pozycji Wykazu, że Zamawiający wymagał doświadczenia

w dostawie i instalacji klastra wirtualizacyjnego wraz z usługą VSAN lub równoważną

w postaci metro klastra strorage - referencja, na którą powołuje się Wasko SA spełnia tylko

drugą część wymagania. Izba podkreśla, że Odwołujący sam potwierdził, że referencyjna

dostawa potwierdza dostawę i uruchomienie metro klatra pracującego trybie activ-activ -

co ma kluczowe znaczenie dla rozpoznania zarzutów. Izba wskazuje jednocześnie,

że Odwołujący kolejny raz w swoim stanowisku prezentuje niezasadne, niewynikające

z treści warunku jego rozumienie dokonując własnej interpretacji. Zamawiający wymagał

bowiem wykazania się w warunku jednym z dwóch dopuszczonych przez Zamawiającego

rodzajów rozwiązań w zrealizowanych zamówieniach, Zamawiający nie określił jako

równoważnego rozwiązania przez odniesienie do równoważności usługi vSAN, jak stara się

to wyinterpretowywać Odwołujący, który w zupełności pominął, że Zamawiający odnosił się

do równoważnego rozwiązania, a nie równoważnej usługi.

Dla wykazania spełnienia warunku niezbędnym było wskazanie zakończonego zamówienia,

które musi obejmować dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się

z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub

równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracujący w trybie activ-activ.

Zamawiający jednoznacznie podał jaki zakres ma obejmować zamówienie i z warunku tego

nie wynika w żaden sposób, że dostawa i uruchomienie klastra nie może dotyczyć klastra

uruchamianego w istniejącym już środowisku - z warunku wynika, że dostawa

i uruchomienie mają być wykonane.

Mając na uwadze przedstawioną przez uczestnika postępowania odwoławczego

argumentację, w tym załączone do pisma procesowego dokumenty Izba uznała, że wskzana

referencyjna dostawa potwierdza spełnienie wykazania warunku udziału w postępowaniu.

Wasko dostarczyło w ramach tego zamówienia 2 nowe macierze, nie dostarczał elementów

do macierzy NetAPP - dostęp do macierzy NetAPP, która była w posiadaniu Zamawiającego

następuje przez dostarczone macierze Hitachi - dostarczył i uruchomił klaster Hitachi

Global-Active-Device (GAD). Odwołujący nie wykazał, że nie nastąpiła dostawa macierzy

niezbędnych do budowy metro klastra, przy czym nie jest wymagane dostarczenie

do budowy metro klastra serwerów - w zakresie tej okoliczności Odwołujący również

nie przeprowadził dowodu i nie wykazał, że do budowy metro klastra pracującego w trybie

activ-activ niezbędna jest dostawa serwerów. Przedstawione przez Odwołującego opis

przedmiotu zamówienia z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego

dla Ministerstwa Sportu i Turystyki potwierdza istniejące w tamtym postępowaniu wymagania

przedmiotowe, jednakże Odwołujący pominął załączone do pisma procesowego uczestnika

postępowania odwoławczego odpowiedzi na pytania w tym postępowaniu, które w efekcie

doprowadziły do dopuszczenia zaoferowania rozwiązania równoważnego w postaci

dostarczenia nowego rozwiązania. Odwołujący nie wykazał, że takie nowe rozwiązanie -

w istniejącym już środowisku Zamawiającego - nie zostało dostarczone. Wręcz przeciwnie,

odnosząc się do Dokumentacji powykonawczej referencyjnego zamówienia w trakcie

rozprawy Odwołujący wskazał, że przedmiotowo treść tej dokumentacji powykonawczej

zgodna jest z wymaganiami warunku w obecnie prowadzonym postępowaniu przez

Politechnikę Śląską. Odwołujący kwestionował Dokumentację powykonawczą wskazując,

że nie wie, czy ta dokumentacja została sporządzona na potrzeby tego postępowania

odwoławczego, czy faktycznie po wykonaniu tamtego zamówienia - w ocenie Izby brak

wiedzy po stronie Odwołującego co do istnienia czy nieistnienia dokumentacji nie może

stanowić argumentacji, którą Izba bierze pod uwagę przy jej ocenie. To po stronie

Odwołującego leży obowiązek dowiedzenia twierdzeń jakie on podnosi. Jednocześnie

pełnomocnik uczestnika postępowania odwoławczego złożył oświadczenie do protokołu,

że Dokumentacja powykonawcza istnieje i została złożona w Ministerstwie Sportu i Turystyki.

Izba zaznacza w tym miejscu ponownie, że sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania

przyznał, że to zamówienie potwierdza doświadczenie wykonawcy Wasko w części

alternatywnie ukształtowanego warunku w odniesieniu do metro klastra. Izba uznała jako

bezprzedmiotowy dla rozpoznania sprawy jest przedstawiony przez Odwołującego dokument

- zapytanie do Ministerstwa Sportu i Turystyki, bowiem sam fakt złożenia pytania

nie dowodzi żadnych okoliczności w przedmiotowej sprawie odwoławczej, z drugiej strony

pismo to jest oparte na budowanej przez Odwołującego w sposób nieuprawniony

i niewłaściwy wykładni warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby w odniesieniu do wykazanej realizacji zamówienia dla Ministerstwa Sportu

i Turystyki Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunku przez to zamówienie

nie napuszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy oraz art. 7 ust. 1

ustawy. Izba nie stwierdzała również żadnych okoliczności mających uzasadniać

zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy tj. uzupełnienia dokumentów

na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czy też jakichkolwiek

okoliczności stanowiących podstawę do wyjaśniania treści Wykazu dostaw czy złożonego

Poświadczenia.

W odniesieniu do wskazanego w Wykazie dostaw zamówienia dla Agfa spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej Agfa), w realizacji zamówienia dla Centrum

Onkologii - Instytut im Marii Skłodowskiej -Curie Oddział w Gliwicach Odwołujący

w odwołaniu wskazał, że dostawa nie spełnia w całości wymagań Zamawiającego i wskazał

na to, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w ramach tego zamówienia realizowana

byłą dostawa serwerów klastra wraz z macierzami, a nie wymagana przez Zamawiającego

dostawa i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się z minimum 4 serwerów

korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub równoważnego

rozwiązania opartego o metro klaster, pracującego w trybie active-active.

W Wykazie dostaw Odwołujący wskazał, że przedmiotem realizacji była dostawa

i uruchomienie klastra składającego się z 4 serwerów w jednej lokalizacji oraz 3 serwerów

w drugiej lokalizacji i dwóch macierzy po jednej w każdej lokalizacji. Stanowisko

to oświadczył również w trakcie rozprawy wskazując, że zrealizował dla Agfy dostawę 2

macierzy i 7 serwerów pracujących w trybie klastra niezawodnościowego. Z oświadczenia

Agfa załączonego do Wykazu dostaw również wynika, że w ramach tej realizacji dokonano

wdrożenia systemu pamięci masowej oraz wdrożenia serwerów. Podkreślenia wymaga,

że realizacja tego zamówienia odbywała się na rzecz Agfa, a nie Centrum Onkologii,

co oczywiście nie stanowi żądnej przeszkody w wykazywaniu uzyskanego doświadczenia.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Wasko na rzecz Agfa nie zrealizował dostawy

i wdrożenia zamówienia potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Wskazywany przez Odwołującego brak zaoferowania licencji (pkt 49 i 50) przez Agfa nie

został przez Odwołującego dowiedziony, a ze stwierdzenia w opisie przedmiotu zamówienia

w parametrach granicznych utworzonego przez Centrum Onkologii - Instytut im Marii

Skłodowskiej -Curie Oddział w Gliwicach, który przedstawił Odwołujący, nie wynika w żaden

sposób, że licencje dla wymienionych funkcjonalności nie zostały dostarczone. Odwołujący

w swojej argumentacji w zupełności pomija sposób składania oświadczeń w tym formularzu

i nie wyjaśnia w jaki sposób wykonawca miał wskazać owe licencje. Odwołujący powinien był

to wykazać, że Wasko nie dostarczyło Agfie przedmiotowych licencji - podkreślenia

wymaga, że zamówieniem referencyjnym jest zamówienie realizowane pomiędzy Wasko,

a Agfą. Odwołujący winien wykazać, że nie zostały dostarczone takie licencje skoro

stanowiły one element istotny w ocenie uruchomienia klastra, tym bardziej,

że z przedstawionego oświadczenia Agfy załączonego do Wykazu dostaw wynika,

że następowały wraz z dostawą wdrożenia - do czego Odwołujący w zupełności się nie

odnosi. Przedstawiona przez Odwołującego informacja z Centrum Onkologii - Instytut im

Marii Skłodowskiej -Curie Oddział w Gliwicach musi być oceniana z uwzględnieniem

wniosku jaki skierował Odwołujący. Wniosek Odwołującego zawiera szeroki opis wymagań

jakie miał spełnić wdrożony projekt, który to opis stanowi interpretację Odwołującego

w odniesieniu do treści warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego, a który oparł Odwołujący o przyjęte przez siebie rozumnie

równoważności spełnienia wymagań - co powoduje, że wniosek jak i odpowiedź

na ten wniosek są w zupełności bezprzedmiotowe dla rozpoznania tej sprawy. Zauważenia

wymaga również, że Odwołujący w trakcie argumentacji przedstawia ofertę Agfy (załącznik

nr 2.2 do SIWZ) dla Centrum Onkologii - Instytut im Marii Skłodowskiej -Curie Oddział

w Gliwicach jednocześnie pomija protokoły odbioru czterech etapów, w których posiadanie

wszedł w odpowiedzi na własny wniosek o udostępnienie informacji. Należy założyć,

że protokoły te odnosiły się do tego czy owe licencje, do których referował Odwołujący,

a które w jego ocenie miały znaczenie dla uznania czy utworzono metro klaster (z użyciem

dostarczonych macierzy) zostały dostarczone ostatecznemu odbiorcy tj. Centrum Onkologii -

Instytut im Marii Skłodowskiej -Curie Oddział w Gliwicach. Zasadniczo protokoły te również

zapewne odnosiły się do przedmiotu zrealizowanego w ramach zamówienia - faktycznie

wykonanych działań na podstawie zawartej umowy, której co należy przypomnieć wdrożenie

centralnego systemu archiwizacji wraz z radiologicznym systemem opisowym oraz

systemem rozpoznawania mowy. Odwołujący nie wykazał również w żaden sposób,

że przedmiotowe licencje niezbędne dla utworzenia metro klastra nie zostały dostarczone

Agfie przez Wasko.

Mając na uwadze całą powyższą argumentację, również przedstawioną na wstępie

stanowiska Izby, Izba uznała, że Wasko wskazując zamówienie realizowane na rzecz Agfy

w realizacji zamówienia dla Centrum Onkologii - Instytut im Marii Skłodowskiej -Curie

Oddział w Gliwicach potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego. Agfa w piśmie załączonym do pisma procesowego uczestnika

postępowania odwoławczego jednoznacznie wskazała, że Wasko wykonała dostawę 2

macierzy oraz 7 serwerów pracujących w trybie klastra niezawodnościowego z aktywnymi

węzłami (metro klaster), co w ocenie Izby, mając na uwadze brak przeciwdowodów

Odwołującego pozwala na uznanie, że w oceniając Wykaz dostaw w odniesieniu

do przedmiotowego referencyjnego zamówienia Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt

12 ustawy, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Izba nie stwierdzała również

żadnych okoliczności mających uzasadniać zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy

tj. uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

czy też jakichkolwiek okoliczności stanowiących podstawę do wyjaśniania treści Wykazu

dostaw czy złożonego oświadczenia Agfy.

Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba wskazuje także,

za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1

pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki, a mianowicie (1) przedstawienie

informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością (2) informacja ta wprowadziła

w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez Zamawiającego,

że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być

stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające

do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy nie naruszył tej

ustawy. Odwołujący w złożonym odwołaniu w zasadzie nie podjął nawet próby wykazania

zaistnienia ww. przesłanek

Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą

z przesłanek z punktu 16 art. 24 ust. 1 ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością,

informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę

oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego

treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. W orzecznictwie Izby

ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja

nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy

mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją

ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest

orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN

1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź

ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie

cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego

(np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1,

2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188

§ 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie

"prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność)

myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"),

co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -

zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy

głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych

z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym

o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje

podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia

wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu

o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być

rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach,

z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz

zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności

Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym

czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd

Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny

dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika

postępowania. Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK

311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego

zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego

optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego

i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim

wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie

zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,

decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana

doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw

zachowania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia

staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się

wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności”. Jak wskazuje się

w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego

charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie,

co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności

przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego

wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Uwzględniając cywilistyczny kontekst

oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek

z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Ustawodawca w regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy

zaznaczył, że wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd”, zatem ustawodawca

przesądził, że jest to czynność dokonana wykonawcy. Tym samym działanie wykonawcy

musi prowadzić do faktycznego wywołania u Zamawiającego mylnego wyobrażenia

o okolicznościach odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania,

spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Zamawiający dokonał oceny złożonych dokumentów i uznał, że uczestnik postępowania

odwoławczego nie podlega wykluczeniu, a wykazane doświadczenie potwierdza spełnienie

określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał

wątpliwości co do oceny przedstawionych dokumentów. Kluczowym dla rozstrzygnięcia

zarzutów postawionych przez Odwołującego jest ocena zgromadzonego w sprawie materiału

dowodowego, a ta ocena, co zostało wykazane powyżej nie dowodzi spełnienia przesłanek

ww. przepisu, a tym samym zaistnienia podstawy do wykluczenia Wasko z postępowania

o udzielnie zamówienia publicznego.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest

dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę

prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest

przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami

wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo

szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego

sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt

z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków

finansowych.

W tym sformalizowanym postępowaniu wymaga dostrzeżenia, że zasady prawa zamówień

publicznych mogą zostać naruszone przez równe i każde zachowania podmiotów

starających się o udzielenie zamówienia. Każdy z wykonawców zainteresowanych

postępowaniem chce złożyć ofertę i wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest

to wystarczającym uzasadnieniem dla podnoszenia przez jednego z wykonawców,

argumentacji o uchybieniach w działaniu Zamawiającego, które nie potwierdziły się, których

nie wykazał, a które miały zmieniać czynność Zamawiającego, a co odbyłoby się kosztem

możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad

(w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich

podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt 1 rozporządzeniaw sprawie

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba nie zasadziła

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika dla Zamawiającego z uwagi na brak złożenia do akt

sprawy rachunku obejmującego wynagrodzenie pełnomocnika (§ 3 ust. 2 lit. b

ww. rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że wysokość kosztów postępowania ustala się

w oparciu o złożone przez strony rachunki, brak przedstawienia rachunków uniemożliwi ich

ustalenie.

Przewodniczący: ................................................

21