KIO 1926/19

Sygn. akt: KIO 1926/19

WYROK

z dnia 14 października 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2019 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2019 roku przez

Odwołującego, którym jest Przedsiębiorstwo Budowlane FEST Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego, którym jest Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie

przy udziale wykonawcy R.Z. prowadzący działalność gospodarczą jako

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Usługi-Handel R.Z. z siedzibą w Chełmży

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane FEST

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego

Przedsiębiorstwo Budowlane FEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Szczecinie kwoty 5 000 zł 00 gr. (słownie pięć tysięcy złotych zero

groszy) stanowiącej kwotę nadpłaconą ponad wymagany wpis.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 1926/19

Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „KMP w Szczecinie - budowa

i modernizacja obiektów przy ul. Kaszubskiej - przebudowa budynku D z adaptacją poddasza

na cele użytkowe”. Numer postępowania ZZ-2380-87/19 , zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 2019-08-02 r. Numer 582098-N-2019.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018

r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego

o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 Pzp.

W dniu 30 września 2019 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało

wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane FEST Sp. z o.o. z siedzibą

w Szczecinie (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego

polegającej na niewłaściwym badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu,

a w konsekwencji decyzji Zamawiającego z dnia 25 września 2019 roku o odrzuceniu oferty

Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

1) naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż treść oferty

Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2) naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp, w związku z art. 87 ust 1 ustawy Pzp, poprzez

prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu

rzetelnego i wszechstronnego wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Odwołującego

i nieprawidłowe odrzucenie tej oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego oraz obciążenie

Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w dniu 12 września 2019 roku

wezwany został przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 Ustawy

w szczególności do podania jakie materiały i urządzenia zaoferowane zostały w pozycji nr 55

kosztorysu branży teletechnicznej i 146 kosztorysu branży elektrycznej. Odwołujący udzielił

odpowiedzi w piśmie z dnia 16 września 2019 roku, składając jednocześnie oświadczenie,

iż cena całości oferty uwzględnia wszelkie niezbędne koszty wynikające z zakresu prac

wskazanego w dokumentacji, przedmiarach robót oraz STWiORB, zgodnie z zapisem

rozdziału XII SIWZ. Po przeanalizowaniu treści uzyskanych wyjaśnień, Zamawiający podjął

decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, o czym zawiadomił w piśmie z dnia 25 września

2019 roku. Wskazał w nim, iż weryfikując otrzymane odpowiedzi uznał, iż model oprawy

wskazany przez Odwołującego nie posiada charakterystyki POS tzn. nie jest oprawą

o charakterystyce rozsyłu światła jako światła pośredniego (miękkiego) tylko światła

bezpośredniego, co prowadzić może do wywołania efektu olśnienia i braku równomiernego

doświetlenia pomieszczenia, nadmienić należy iż w dokumentacji przetargowej Zamawiający

nie wskazał bezpośrednio iż lampy mają mieć charakterystykę POS.

Natychmiast po otrzymaniu informacji o stanowisku Zamawiającego, Odwołujący (mając

przekonanie o kompleksowości i prawidłowości złożonej oferty) podjął starania dla wyjaśnienia

przyczyn powstałej rozbieżności i ustalił, iż miała ona charakter pozorny to jest wynikała

jedynie z omyłki pisarskiej popełnionej przez pracownika podmiotu trzeciego (hurtowni

elektrycznej), która we współpracy z producentem przygotowywała ofertę na dostawę opraw

oświetleniowych przeznaczonych pod realizację inwestycji zgodnie z projektem budowlanym

oraz STWiORB. W istocie rzeczy nie miała zatem miejsca żadna rozbieżność pomiędzy

dokumentacją, a zapisami złożonej oferty.

Odwołujący powiadomił Zamawiającego o zaistniałej sytuacji załączając stosowne

dokumenty potwierdzające, iż doszło jedynie do omyłki pisarskiej skutkującej

nieporozumieniem w komunikacji pomiędzy hurtownią elektryczną, a Odwołującym (vide:

pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 27 września 2019 roku). Jednocześnie

Zamawiający wezwany został do niezwłocznego unieważnienia podjętej przez siebie decyzji

o odrzuceniu oferty Odwołującego — jako opartej na oczywiście wadliwych przesłankach.

Żądanie to okazało się jednak bezskuteczne.

Podkreślenia wymaga, iż na żadnym etapie w ramach wyżej opisanych czynności

Odwołujący nie dokonywał zmiany treści oferty. Niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia

o podjęciu przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w związku z treścią pisemnych wyjaśnień

złożonych w dniu 16 września 2019 roku - Odwołujący podjął jedynie starania dla zrozumienia

przyczyn powstałej rozbieżności. W ich wyniku ustalił — bez zmiany treści oferty, iż składając

pisemne wyjaśnienia pozostawał w błędzie co do samej tylko nazwy modelu oprawy

oświetleniowej, jaka uwzględniona została w ofercie; błędzie, wywołanym wskutek

przypadkowej (niecelowej) omyłki pracownika podmiotu trzeciego (hurtowni elektrycznej).

Treść złożonej oferty pozostawała i pozostaje zatem całkowicie niezmienna i od samego

początku, to jest od momentu jej złożenia, zgodna z treścią SIWZ, dokumentacją budowlaną i

oraz STWiORB.

Zamawiający zobowiązany był do oceny oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo

Budowlane FEST Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie w kontekście

wszystkich otrzymanych informacji - w tym również tych, które zawarte były w piśmie

prostującym z dnia 27 września 2019 roku wraz z załącznikami, czego jednak nie dokonał.

Niezależnie bowiem od tego, iż wcześniej podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego,

w kontekście nowych faktów, powinien dążyć do zawarcia umowy najkorzystniejszej

w kontekście przyjętych kryteriów (w tym przede wszystkim ceny). Zauważyć należy zaś,

iż spośród wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania prowadzonego pod numerem

ZZ-2380-87/19, oferta Odwołującego opiewała na najniższą sumę wynagrodzenia, a nadto

jako jedyna przewidywała zatrudnienie osób bezrobotnych, osoby niepełnosprawnej

oraz przewidywała okres gwarancji i serwisu na 5 lat (konkurent 3 lata).

Mając na uwadze przywołane okoliczności podkreślenia wymaga, iż w żadnym razie

nie miała miejsca sytuacja, aby oferta Odwołującego była w jakikolwiek zakresie niezgodna

z SIWZ - tym bardziej w sposób zasadniczy i nieusuwalny, a więc taki, jaki w świetle

orzecznictwa uzasadnia odrzucenie oferty wykonawcy. W celu oceny wystąpienia przesłanki

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych

należy porównać merytoryczną zawartość oferty wykonawcy z wymaganiami, które zostały

określone w SIWZ. Uprawnienie a zarazem obowiązek zamawiającego do odrzucenia oferty

za jej niezgodność z treścią SIWZ następuje, gdy zachodząca niezgodność jest jednoznaczna

i niewątpliwa. Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości niezgodności oświadczenia

woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIWZ zamawiający będzie

uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień

publicznych. (tak KIO w wyroku z dnia 29 stycznia 2019 roku, KIO 68/19; analogicznie m.in. w

wyroku KIO z dnia 16 maja 2019 roku, KIO 775/19). Prawidłowe zachowanie Zamawiającego,

podejmowane z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, w kontekście całości zebranego materiału to jest po otrzymaniu dodatkowych

wyjaśnień ze strony Odwołującego, sprowadzać się winno do unieważnienia decyzji o

odrzuceniu oferty Odwołującego - jako czynności nieprawidłowej.

To jednak nie nastąpiło.

Niezależnie od powyższego przypomnieć należy, iż, jak wielokrotnie wskazywano

w orzecznictwie Zamawiający jest uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy jako

niezgodnej z treścią SIWZ wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność ta ma charakter

jednoznaczny - zostaje stwierdzona na podstawie konkretnego i precyzyjnego postanowienia

SIWZ. Jednocześnie wszelkie wątpliwości, które mogą wynikać z treści opisu przedmiotu

zamówienia, należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Odrzucanie oferty wykonawcy

na podstawie przesłanek, które nie zostały jednoznacznie wskazane w treści SIWZ, stanowi

również przejaw naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Tym niemniej zawsze należy wykazać na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez

jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność

występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIWZ,

dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia, ewentualnie również

z uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego, (tak m.in.

w wyroku KIO z dnia 08 lutego 2019 roku, KIO 144/19). Składając pismo z dnia 27 września

2019 roku Odwołujący wskazywał przyczyny, dla których nie był w stanie samodzielnie

stwierdzić błędu zaistniałego w treści pisma wyjaśniającego z dnia 16 września 2019 roku.

Jednym z głównych powodów był m.in. nieprecyzyjnie sformułowany zapis dokumentacji

projektowej oraz STWiORB, dotyczący wymagań technicznych co do opraw oświetleniowych,

który jak się okazało mógł być różnie interpretowany. Wskazać należy, iż w opisanych

okolicznościach wszelkie możliwe rozbieżności winny być oceniane na korzyść wykonawców

- co jednak nie nastąpiło.

W konsekwencji zasadne stało się wystąpienie z niniejszym odwołaniem.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł jak na wstępie.

Dnia 3 października 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca R.Z. prowadzący działalność gospodarczą

jako Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Usługi-Handel R.Z. z siedzibą w Chełmży (zwany dalej

Przystępującym). Dnia 8 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

wpłynęło Pismo Przystępującego po stronie Zamawiającego (datowane na 7 października

2019 roku) (przekazane stronom na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postepowania

w dniu 14 października 2019 roku), w którym Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania,

zasądzenia od Odwołującego na rzecz uczestnika kosztów postępowania oraz

przeprowadzenie dowodów z załączonych do pisma dokumentów.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,

oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego

złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej 30 września 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia

25 września 2019 r.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika

postępowania.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody.

Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem

terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z

udziałem stron i uczestnika postępowania.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do

akt sprawy, pismo procesowe Przystępującego z 7 października 2019 roku a także stanowiska

i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.

Izba ustaliła co następuje :

W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) pkt. III. 2.

Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis robót budowlanych

został zawarty w przedmiarach robót, kosztorysach nakładczych, projekcie wykonawczym,

Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - branże budowlana,

sanitarna i elektryczna stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ.

W Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej STWIORB)

w zakresie branży elektrycznej, pkt 2.5 Oprawy oświetleniowe Zamawiający zawarł opis

oprawy E1 (str. 6 i 7).

Zgodnie z opisem Zamawiający wymagał:

E1- Oprawa wpuszczana w sufit podwieszany. Wymiary - 596x596x55mm. Korpus - blacha

stalowa, o grubości 0,5mm, malowany farbą proszkową standard, UV odporną. Układ

optyczny - MICRO-LINE. Przesłona - PS o grubości 3mm o współczynniku załamania wg

ISO489 - 1,591 i całkowitej transmisji światła wg ISO13468-1 - 90%. Typ źródła - LED.

Płytka obwodów drukowanych do montażu LED wykonana z aluminium o wymiarach

560x16x6mm. Moc źródła - 14,8W. Strumień świetlny źródła - 2356lm. Zasilanie źródła -

500 mA. Współczynnik oddawania barw [CRI] Ra = 81,83. Temperatura barwowa - 3989K.

Składowe widmowe R3=93,2, R6=82,2. Współrzędne chromatyczności x=0,3849,

y=0,3917. Trwałość 60 tyś. godzin przy współczynniku L80/B10. Ilość źródeł - 2. Moc źródeł

w oprawie - 29,6W. Skuteczność źródła - 159,19lm/W. MacAdam (SDMC) = 3. Moc oprawy

- 32W. Sprawność oprawy - 75,94%. Skuteczność świetlna oprawy - 111,82lm/W. IP20.

IK04. Zasilanie przelotowe - dostępne. Certyfikaty i dopuszczenia - CE. Grupa ryzyka

fotobiologicznego GR0.

Pismem z dnia 12 września 2019 roku Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp

wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podania materiałów i urządzeń

zaoferowanych m.in. w pozycji nr. 146 kosztorysu branży elektrycznej tj. oprawy oświetleniowe

„E1” w suficie podwieszanym. Należało podać istotne elementy składowe oferty w

szczególności producenta, typ lub model pozwalające na identyfikację i ocenę zgodności z

wymaganiami w SIWZ.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 16 września 2019 roku

Odwołujący wskazał, iż w pozycji 146 kosztorysu elektrycznego zostały przyjęte oprawy firmy

„Luxiona Poland S.A. AGAT LED MICRO-LINE 5200LM” przygotowane przez producenta dla

przedmiotowej inwestycji.

Zamawiający pismem z dnia 25 września 2019 roku, na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3

Pzp poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił jego ofertę,

ponieważ jej treść nie odpowiadała treści SIWZ.

Zamawiający, uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty wyjaśnił, że zaoferowana przez

Odwołującego oprawa nie posiada charakterystyki POS, tzn. nie jest oprawą o charakterystyce

rozsyłu oprawy jako światła pośredniego (miękkiego) tylko światła bezpośredniego. W oprawie

oczekiwanej przez Zamawiającego źródła światła miały być niewidoczne natomiast w tej

oprawie są widoczne co może powodować w odbiciu od elementów znajdujących się w

pomieszczeniu niekorzystny efekt olśnienia. Natężenie dobranej w projekcie oprawy pozwala

na doświetlenie pomieszczenia w taki sposób aby przebywanie w nim nie sprawiało

dyskomfortu pracy czyli było równomiernie doświetlone natomiast oprawa zaproponowana

przez Odwołującego ma inną charakterystykę rozsyłu światła. Zaproponowana oprawa nie

spełnia parametrów opisanych w STWIOR branży elektrycznej oprawy typu E1.

Pismem z dnia 26 września 2019 roku Odwołujący wystąpił do Zamawiającego, wnosząc

o zmianę podjętej decyzji o odrzuceniu jego oferty, jako oczywiście sprzecznej z przepisami

ustawy. Wskazał, że w piśnie z 16 września 2019 roku podana nazwa oprawy E1 „Luxiona

Poland S.A. AGAT LED MICRO-LINE 5200LM” została wpisana omyłkowo, w wyniku omyłki

pisarskiej pracownika hurtowni przygotowującego ofertę na oprawy elektryczne.

W rzeczywistości, oszacowana została oferta zawierająca oprawę oświetleniową Agat POS

LED 32W (zgodnie z dokumentacją). Dodał, że nie jest dystrybutorem ani producentem opraw

oświetleniowych i tym samym nie zna wszystkich nazw własnych wyrobów oświetleniowych,

w związku z czym kwestia omyłki w otrzymanej od hurtowni ofercie została wyjaśniona dopiero

po otrzymaniu od Zamawiającego pisma o niezgodności wskazanej oprawy oświetleniowej

względem dokumentacji.

Izba zważyła co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia

czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez

wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do

których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień

publicznych.

W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez błędne przyjęcie,

iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, wskazać należy że zarzut nie został

potwierdzony.

Przedmiot zamówienia został precyzyjnie określony w SIWZ, w której to Zamawiający

szczegółowo odniósł się do opisu technicznego m.in. opraw E1.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp. Ugruntowane już w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,

wskazuje że interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu

do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także

wymagań postawionych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania,

w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów

istotnych dla wykonania zamówienia (np. KIO w wyroku z 22 czerwca 2018 sygn. akt: KIO:

1110/18, KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17).

Wskazać należy, że „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy

zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu

zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem

art. 87 p.z.p. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka,

która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta

może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie

jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji,

gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji

przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych

elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym

oczekiwania i interesy Zamawiającego" (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska Prawo

Zamówień Publicznych. Komentarz Aktualny s. 544)

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oświadczył, iż w ramach pozycji

146 kosztorysu elektrycznego zaoferował oprawy firmy LUXIONA Poland S.A. AGAT LED

MICRO-LINE 5200LM. Oprawy te nie spełniają wymagań Zamawiającego zawartych

w dokumentacji postępowania dotyczących parametrów technicznych. Podczas rozprawy

Zamawiający wskazał, że o tym, że oprawy zaoferowane przez Odwołującego nie są oprawami

o charakterystyce rozsyłu oprawy jako światła pośredniego świadczą niezgodne

z wymaganiami zawartymi w STWIOR wymiary opraw, ich moc oraz ilość zaoferowanych

źródeł świetlnych. Niezgodność ta ma przymiot niezgodności merytorycznej, skutkującej

zaoferowaniem produktów niezgodnych z założeniami projektowymi. Brak zgodności

z wymaganiami SIWZ potwierdził również dowód złożony przez Przystępującego (załącznik nr

2 do pisma Przystępującego), wskazujący na niezgodność w zakresie wymaganych

parametrów technicznych z parametrami oferowanych przez Odwołującego opraw.

Podkreślenia wymaga, iż sam Odwołujący nie kwestionował decyzji Zamawiającego

w zakresie odrzucenia oferty w związku z zaoferowaniem oprawy LUXIONA Poland S.A.

AGAT LED MICRO-LINE 5200LM, próbując dowodzić jej zgodność z treścią SIWZ.

W ocenie Izby, w powyższych okolicznościach Zamawiający zasadnie wywiódł, iż oferta

niespełniająca wymaganych parametrów technicznych podlega odrzuceniu.

Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp odrzucając ofertę odwołującego.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego wyrażonego zarzutem naruszenia art. 7 ust

1 ustawy Pzp, w związku z art. 87 ust 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców wyrażające się w zaniechaniu rzetelnego i wszechstronnego wyjaśnienia treści

oferty złożonej przez Odwołującego i nieprawidłowe odrzucenie tej oferty jako niezgodnej

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wskazując że zarzut Odwołującego jest

chybiony.

Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający winien przyjąć wyjaśnienia

z dnia 26 września 2019 roku, i uznać że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 16 września 2019

roku popełnił omyłkę pisarską, poprzez błędnie podaną nazwę i model oferowanej oprawy

w pozycji E1.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać

od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Wskazać należy, że obowiązek wyjaśnienia przez Zamawiającego treści oferty

materializuje się wówczas, gdy zaistnieją wątpliwości co do jej treści, w sytuacji gdy np. oferta

zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie

i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. W takich okolicznościach, w celu dochowania

przez Zamawiającego należytej staranności przy czynnościach badania i oceny ofert

Zamawiający winien wystąpić do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty.

Jest to czynność istotna, bowiem decyzja o niezgodności oferty z treścią SIWZ skutkuje

koniecznością odrzucenia oferty. Sankcja ta stanowi najdalej idącą dolegliwość w stosunku

do wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, dlatego też Zamawiający, przed

podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty, powinien usunąć wszelkie wątpliwości związane

w ewentualną jej wadliwością.

Jak wskazano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 29 marca 2012 r.

w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. art. 2 dyrektywy 2004/18 (zasada równego

traktowania wykonawców) nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze wyjątku dane

oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności

w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy

rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w

rzeczywistości nowej oferty. Orzeczenie to dotyczyło poprzedniej dyrektywy zamówieniowej,

lecz zachowało swą aktualność, z uwagi na to, że zasada równego traktowania wykonawców

w dalszym ciągu pozostała kluczową zasadą w zamówieniach publicznych.

Zamawiający w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości ma obowiązek

wyjaśnić treść złożonej oferty i o ile jest to konieczne, i nie będzie prowadzić do zmiany treści

oferty.

Podkreślenia wymaga, iż procedura wyjaśnienia treści oferty nie będzie miała

zastosowania, jeżeli treść oferty jest jasna, przejrzysta i jednoznaczna, oraz zawiera

informacje nie budzące wątpliwości Zamawiającego w zakresie jej oceny.

Przenosząc powyższe rozważania na płaszczyznę analizowanego stanu faktycznego,

wskazać należy na jego odmienność od powyższych sytuacji. Odwołujący w odpowiedzi

na wezwanie Zamawiającego podał nazwę oferowanej oprawy, wskazując na jej producenta

i model. Umożliwiło to Zamawiającemu w sposób nie budzący wątpliwości dokonać weryfikacji

oprawy pod względem parametrów technicznych i wskazać płaszczyzny, w których oprawa nie

spełnia wymagań wskazanych w SIWZ. W powyższych okolicznościach, nie wystąpiły zatem

podstawy do skierowania do Odwołującego wezwania w zakresie wyjaśnienia treści oferty,

bowiem nie istniały wątpliwości dotyczące oceny oferty.

Ponadto, podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia Odwołującego z 26 września 2019 roku,

w których wskazał, że w miejsce błędnie wpisanej nazwy oprawy (jako omyłki pisarskiej)

LUXIONA Poland S.A. AGAT LED MICRO-LINE 5200LM w rzeczywistości w ofercie

oszacował oprawę AGAT POS LED 32W stanowiły zmianę treści oferty. Zmiana treści oferty,

zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie drugie jest czynnością niedopuszczalną, i nie może być

uwzględniona przez Zamawiającego.

Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że w przedmiotowym stanie faktycznym,

błędnie podana nazwa oprawy elektrycznej stanowiła omyłkę pisarską.

Za omyłkę pisarską, uznaje się taką omyłkę, która jest widoczne gołym okiem, nastąpiła wbrew

zamierzeniom wykonawcy (np. niewłaściwie użyty wyraz, widocznie myląca pisownia).

Przyjmuje się, że oczywistość omyłki należy wiązać z jej niebudzącym wątpliwości

charakterem, bezspornością i pewnością. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oczywista

omyłka pisarska jest to nie tylko fizyczne wprowadzenie omyłkowego zapisu w treści oferty,

który nasuwa się samoczynnie, przez pierwszy ogląd danego dokumentu. Oczywista omyłka

pisarska polega również na pominięciu określonego zapisu, w szczególności przez techniczne,

często komputerowe i automatyczne przesunięcie tekstu, czy też pominięcie fragmentu tekstu,

który - jak wskazuje kontekst i całość dokumentu - powinien znaleźć się w danym

dokumencie. W wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja 2008 r. (XII Ga 151/08, LEX

nr 621204) określono, że: Błąd pisarski to »widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie

wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub

więcej wyrazów itp.«. Natomiast omyłki pisarskie są to omyłki stojące na równi z błędami

pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co

jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane

tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp.

Z kolei w jednym z wyroków KIO określono, że o omyłce można mówić, gdy jest ona

jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi

do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką.

Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością.

Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia

bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność. (por. I. Skubiszak-Kalinowska,

E. Wiktorowska Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz Aktualny s. 562-563)

W świetle powyższego, wskazanie przez Odwołującego innego modelu oprawy

oświetleniowej nie może być uznane za omyłkę pisarską.

Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców.

Odnosząc się do dowodów złożonych przez Przystępującego, jako załączniki do pisma

Przystępującego, tj.: Oświadczenie Luxiona Poland S.A z dn. 1 października 2019 r. (Załącznik

1), Oświadczenie KKMtech Sp. z o.o. z dn. 2 października 2019 r. (Załącznik nr 3), Oferta

Luksiona Poland S.A. z dn. 5 sierpnia 2019 r. (Załącznik nr 4), Oferta Luxiona Poland S.A.

złożona P.H.U.E. Gras s.c. T. S., G. W. (Załącznik nr 5) Izba wskazała,

iż okoliczności dowodzone na ich podstawie nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia

odwołania.

Izba nie odniosła się do podniesionych podczas rozprawy zarzutów, dotyczących

uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty Odwołującego oraz opisu parametrów

technicznych w SIWZ dla oprawy E1, bowiem zarzuty te nie zostały podniesione w odwołaniu.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w

odwołaniu.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2)

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), wskazując

że do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się m.in. wynagrodzenie pełnomocników

w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wobec braku

złożenia przez Zamawiającego do akt sprawy rachunku tytułem wynagrodzenie pełnomocnika,

Izba nie mogła zaliczyć kosztu wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania

odwoławczego.

Przewodniczący:.......................................

14