KIO 1911/19

Sygn. akt KIO 1911/19

WYROK

z dnia 14 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Monika Kawa-Ogorzałek

Członkowie:

Katarzyna Brzeska

Przemysław Dzierzęcki

Protokolant:

Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2019r., w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2019 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex-Mostostal S.A. z

siedzibą w Warszawie oraz Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w

postępowaniu prowadzonym przez Powiat Pruszkowski

przy udziale:

A. wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

B. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z

siedzibą w Pruszkowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz nakazuje ponowną ocenę i

badanie ofert.

2. kosztami postępowania obciąża w części % Zamawiającego i w % wykonawcę

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego sprzeciw i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 17 460 zł

(siedemnaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt złotych) poniesioną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8 730 zł (osiem tysięcy

siedemset trzydzieści złotych);

2.3. zasądza od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz

Odwołującego kwotę 8 730 zł (osiem tysięcy siedemset trzydzieści złotych).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................................

Członkowie: ..................................

Zamawiający - Powiat Pruszkowski - prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018r., poz. 1986 ze zm.; dalej:

„Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Budowa Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego Pruszków ul.

Wapienna”.

Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 115-281308.

W dniu 27 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Infrastruktura Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec wyboru oferty

wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący” lub „Strabag”)

jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, mimo że jest ona niezgodna z SIWZ, jak również

zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, w zakresie w szczególności dotyczącym:

a) zaoferowania zasilacza awaryjnego UPS o nieprawidłowych parametrach

technicznych;

b) zaoferowania baterii kondensatora o parametrach technicznych niezgodnych z

wymogami Zamawiającego;

c) zaniżenia ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia

w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania;

d) zaniżenia ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla

Etapu I i II zamówienia w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania;

e) braku uwzględnienia wymaganej przez SIWZ izolacji na rurociągach ciepła

technologicznego dla rurociągów w instalacjach ciepła technologicznego o połączeniach

spawanych o średnicy nominalnej 50, 65, 80 i 100 mm;

f) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ rozwiązania w postaci wykonania

izolacji przeciwwodnej pod płytą fundamentową oraz na ścianach fundamentowych piwnic dla

warstwy PG1 oraz SF1 z zastosowaniem mat bentonitowych mocowanych mechanicznie wraz

z uszczelnieniami;

g) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania dodatkowej warstwy

gładzi gipsowej na ścianach tynkowanych;

h) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania gładzi na sufitach

tynkowanych niewykończonych sufitem podwieszanym;

i) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania tynkowania pod sufitami

podwieszanymi;

j) uwzględnienia kwoty za realizację zamówienia w roku 2019 w wysokości

przekraczającej górny limit finansowania inwestycji w roku 2019;

k) zaniżenia wymaganej dokumentacją projektową liczby baterii natryskowych;

l) braku uwzględnienia wymaganego dokumentacją projektową oraz przepisami

obowiązującego prawa zabezpieczenia wykopu podczas realizacji Etapu I zamówienia;

m) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania skarpy oraz zejścia do

obszaru hipoterapii/dogoterapii;

n) zaniżenia ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne w stosunku do ilości

wynikającej z SIWZ;

o) braku uwzględnienia zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I

zamówienia.

2) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie

wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu wykonania przez tego

wykonawcę zamówienia zgodnie z zakresem przewidzianym SIWZ i zgodnie z dostarczoną

przez Zamawiającego dokumentacją projektową, przy zastosowaniu ilości

materiałów/asortymentów wskazanych w ofercie Strabag - zaniżonych w stosunku do

wymaganych zgodnie z treścią SIWZ (w tym określonych w dokumentacji projektowej),

w zakresie dotyczącym:

a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia;

b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II

zamówienia;

c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi;

d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia;

e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;

f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia,

mimo że wskazanie przez Strabag w ofercie istotnie zaniżonych ilości/wartości dla tych

materiałów/asortymentów względem ilości wynikających z SIWZ winno było wzbudzić

uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferty z treścią SIWZ, a także

prawdziwości złożonych w ofercie oświadczeń odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie z

wymogami Zamawiającego, za zaoferowaną cenę;

3) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Strabag

do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanych istotnych części

składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia w zakresie dotyczącym:

a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia;

b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II

zamówienia;

c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi;

d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia;

e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;

f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia;

a w konsekwencji również wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny łącznej zaoferowanej

przez Strabag za wykonanie przedmiotu zamówienia, mimo że Zamawiający winien był

powziąć wątpliwości co do sposobu skalkulowania ceny oferty i jej istotnych części

składowych, uwzględnienia wszystkich elementów cenotwórczych oferty oraz sposobu

pokrycia kosztów wykonania ww. elementów w ilościach przewidzianych SIWZ;

4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, podczas gdy cena oferty i jej istotnych części

składowych w zakresie:

a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia;

b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II

zamówienia;

c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi;

d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie l i II zamówienia;

e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;

f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia;

jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019r., poz. 1010; dalej: „u.z.n.k”) w zw. z art. 7

ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, który zaniżył przyjęte w ofercie

ilości dla poszczególnych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia w stosunku do

wartości wynikających z SIWZ, w zakresie w szczególności dotyczącym:

a) zaniżenia ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I

zamówienia;

b) zaniżenia ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla

Etapu I i II zamówienia;

c) braku uwzględnienia w ofercie wymaganego w SIWZ wykonania dodatkowej

warstwy gładzi gipsowej na ścianach tynkowanych;

d) braku uwzględnienia w ofercie wymaganego w SIWZ wykonania gładzi na

sufitach tynkowanych niewykończonych sufitem podwieszanym;

e) braku uwzględnienia w ofercie wymaganego w SIWZ wykonania tynkowania

pod sufitami podwieszanymi;

f) zaniżenia wymaganej dokumentacją projektową liczby baterii natryskowych;

g) zaniżenia ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;

h) braku uwzględnienia w ofercie zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I

zamówienia.

6) ewentualnie: art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że Zamawiający dopuścił do

faktycznej nieporównywalności ofert, uniemożliwiającej prawidłowe wyłonienie oferty

najkorzystniejszej;

a w konsekwencji naruszenie również:

7) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty Strabag za ofertę

najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest najkorzystniejszą;

8) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy

Strabag, wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w

całości i nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej;

- przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;

- odrzucenia oferty Strabag;

- w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 2 i nr 3 wezwania wykonawcy Strabag do

złożenia na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty w zakresie

zakładanego przez Strabag sposobu realizacji zamówienia przy zastosowaniu ilości

materiałów/asortymentów wskazanych w ofercie Strabag, w zakresie dotyczącym:

a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia;

b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II

zamówienia;

c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi;

d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia;

e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;

f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia;

- złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień i dowodów odnośnie zaoferowanych

przez STRABAG istotnych części składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia w

zakresie dotyczącym:

a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia;

b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II

zamówienia;

c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi;

d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia;

e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;

f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia;

a w konsekwencji również wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny łącznej zaoferowanej

przez Strabag za wykonanie przedmiotu zamówienia;

- w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 6 nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

postępowania;

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zamówienie realizowane

będzie w tzw. formule „buduj”, a zatem w oparciu o przygotowaną i dostarczoną przez

Zamawiającego wraz z SIWZ dokumentację projektową. Zamawiający w SIWZ, w tym w

dostarczonej dokumentacji projektowej, określił zakres robót wymaganych do pełnej realizacji

zamówienia (obiektu):

- pkt 2.3 SIWZ (str. 3): „Szczegółowy zakres robót będący przedmiotem zamówienia

określa dokumentacja projektowa budowlana i wykonawcza, Specyfikacje Techniczne i

Odbioru Robót oraz pozostałe załączniki do SIWZ”.

- pkt 2.5 SIWZ (str. 6): „Szczegółowy zakres robót budowlanych i instalacyjnych

będących przedmiotem zamówienia określa dokumentacja projektowa budowlana i

wykonawcza, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót stanowiące załączniki do

SIWZ oraz pozostałe załączniki do SIWZ.”

- § 4 ust. 1 Umowy: „Do obowiązków Wykonawcy należy wykonanie przedmiotu umowy

zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz przekazaną przez Zamawiającego dokumentacją

projektową.

- pkt. 13.1 SIWZ (str. 30): „W formularzu ofertowym Wykonawca poda cenę brutto za

wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe (vide

§ 6 projektu umowy). Cena oferty podana w formularzu ofertowym powinna być zgodna z ceną

całkowitą wynikająca z podsumowania kosztów w harmonogramie rzeczowo-finansowym oraz

kosztorysie ofertowym.”

- pkt 13.2 SIWZ (str. 31): „(...) Wykonawca w kosztorysie ofertowym określi ceny

jednostkowe na wszystkie prace związane z przedmiotowym zamówieniem wraz z materiałem”

(.) „Celem złożenia kosztorysu ofertowego jest ocena sposobu kalkulacji ceny i zgodności

zakresu robót z dokumentacją techniczną co do technologii i wykonania”.

Odwołujący podniósł, mając na uwadze przytoczone wyżej postanowienia SIWZ, że

kosztorys składany wraz z ofertą jest wiążącym oświadczeniem wykonawcy, który powinien

uwzględnić w nim pełen zakres robót wymaganych w dokumentacji projektowej, tak rodzajowo,

jak i ilościowo, a w przypadku pominięcia w kosztorysie wymaganych pozycji stwierdzić należy

oczywistą niezgodność oferty z treścią SIWZ, a tym samym zakłócenie przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie

wykonawców.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie:

1. zasilacza awaryjnego UPS, Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentacją

projektową, w szczególności Projektem wykonawczym TOM VI (Projekt branży elektrycznej)

oraz przedstawionym w nim rys. E-PW-15 pn. „Schemat strukturalnego zasilania”, do realizacji

przedmiotowego zamówienia niezbędne jest zastosowanie zasilacza awaryjnego UPS. W ww.

Projekcie wykonawczym TOM VI, w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) przewidziano moc

zasilacza - 5 kVA. W udostępnionym natomiast wraz z dokumentacją projektową przedmiarze

branży elektrycznej dla Etapu I w poz. 125 d.4.5 (str. 11) wskazano moc zasilacza - 4 kVA. W

związku z tym zostało do Zamawiającego skierowane pytanie o potwierdzenie prawidłowej

wartości mocy zasilacza UPS, jaka winna zostać przewidziana w ofercie przez wykonawców.

Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytanie jednoznacznie i ostatecznie określił, że

wymagany zasilacz UPS winien charakteryzować się mocą 5 kVA (vide: pytanie nr 13 lp. 1 z

dnia 4 lipca 2019 r. oraz odpowiedź Zamawiającego z 17 lipca 2019 r.). Odwołujący podniósł,

że zgodnie z pkt 9.15 SIWZ: „W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SIWZ, a

treścią udzielonych odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego

późniejsze oświadczenie Zamawiającego.” W związku z tym Odwołujący stwierdził, że

wykonawcy zobowiązani byli przyjąć, że mocą zasilacza UPS, jaką winni byli uwzględnić na

potrzeby sporządzenia (i wyceny) oferty jest moc wskazana przez Zamawiającego

w odpowiedzi z 17 lipca 2019 r., tj. 5 kVA. Tymczasem Strabag w załączonym do oferty

kosztorysie, w poz. 4.5.30 na str. 10 wskazał, że zaoferował (a w konsekwencji wycenił)

wykonanie zasilacza awaryjnego o mocy 4 kVA.

2. Baterii kondensatorów - Odwołujący wskazał, że w Projekcie wykonawczym TOM VI

(Projekt branży elektrycznej), w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) Zamawiający podał, że

„przyjęto baterię kondensatorów o mocy 100 kVar”. Tożsamą wartość wskazano również w

sporządzonym przez Zamawiającego przedmiarze branży elektrycznej w poz. 124 d.4.5 (str.

11). Pytaniem z 4 lipca 2019 r. jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego o

sprecyzowanie parametrów technicznych wymaganej baterii kondensatorów, z uwagi na

podanie przez Zamawiającego tylko mocy całej baterii kondensatorów (pytanie nr 13 ppkt 2).

Zamawiający w odpowiedzi z dnia 17 lipca 2019 r. określił ostatecznie, że szczegółowe

parametry baterii kondensatorów są następujące: Bateria 150/5 kVar z dławikami. Odwołujący

podniósł, że Strabag w załączonym do oferty kosztorysie, w poz. 4.5.20 na str. 10 wskazał, że

zaoferował (a w konsekwencji wycenił) wykonanie baterii kondensatora o mocy 100 kVar (bez

dławików).

3. Zaniżenie ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu l zamówienia -

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.3 lit. a SIWZ, realizację inwestycji podzielono na 2

następujące po sobie etapy (Etap I i Etap II). W ramach Etapu I przewidziano m.in. wykonanie:

przygotowania terenu pod rozpoczęcie budowy, budowy budynku Specjalnego Ośrodka

Szkolno-Wychowawczego (jego części dydaktycznej wraz z salą sportową (budynek-etap I)

wraz z umeblowaniem i wyposażeniem pomieszczeń), budowy nowej infrastruktury

technicznej (przyłącza, sieci, instalacje, utwardzone ciągi pieszo-jezdne, chodniki, miejsca

parkingowe, drogi pożarowe) oraz wykonanie części zagospodarowania terenu (budowa

boiska, bieżni ze skocznią w dal, placu zabaw, miejsca na urządzenia rekreacyjne, ogrodzenia,

urządzenie terenów zielonych z nasadzeniami, pozostałe utwardzenia, mała architektura oraz

teren do prowadzenia zajęć dogoterapii i hipoterapii). W związku z powyższym zakresem robót

w ramach prac przewidzianych w Etapie I niezbędne jest wykonanie fundamentów konstrukcji,

które wykonać należy na podstawie rysunków projektu wykonawczego: pkt 1.3 (str. 1) „SST-

01 - Konstrukcje betonowe i żelbetowe. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania

i Odbioru Robót Budowlanych”, pkt 4.1 „Fundamenty” (str. 3) części opisowej Projektu

wykonawczego dla branży konstrukcyjnej:

„Fundamenty zaprojektowano jako płyty żelbetowe grubości 700 mm dla sali

gimnastycznej i części podpiwniczonej oraz 400 mm dla części niepodpiwniczonej.

Posadowione na głębokości odpowiednio - 4.690m i - 0.650m poniżej poziomu terenu. Beton

C30/37 W8. Stal zbrojeniowa A-IIIN (B500SP) Pod fundamentami projektuje się warstwę

podbetonu z betonu C8/10 gr. 10cm.

1. Projekt fundamentów rozpatrywać łącznie z opinią geotechniczną.

2. W przypadku występowania poniżej poziomu posadowienie gruntów warstwy

geotechnicznej I (humus) grunty te należy wymienić do poziomu warstwy nośnej Nośność

podłoża po wymianie powinna wynosić 0.25 MPa.

3. Fundamenty wykonać na warstwie chudego betonu C8/10 gr. 10cm, nie

dopuścić do nawodnienia gruntu w wykopach.

4. Roboty ziemne wykonać pod nadzorem Geologa, łącznie ze sprawdzeniem

nośności gruntu bezpośrednio w wykopie. Zgodność warunków gruntowych potwierdzić

wpisem do dziennika budowy.

5. Pod biegi schodowe osadzić startery zgodnie z rysunkami: K0002, K0003.

Rzut fundamentów przedstawiono na rys. K0001.

Fundamenty wykonać na podstawie rysunków projektu wykonawczego.”

Zdaniem Odwołującego, na potrzeby przygotowania i wyceny oferty, każdy

z wykonawców winien był - na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego części

rysunkowej Projektu wykonawczego branży konstrukcyjnej (zwłaszcza rysunku nr K0001 „Rzut

fundamentów”) - prawidłowo obliczyć ilość (objętość) betonu, jaka potrzebna będzie do

zgodnego z dokumentacją projektową i sztuką budowlaną wykonania fundamentów konstrukcji

w Etapie I. W ocenie Odwołującego dokumentacja projektowa i przeprowadzenie na jej

podstawie stosownych obliczeń matematycznych prowadzi do wniosku, że minimalna ilość

(objętość) betonu, jaka winna zostać uwzględniona przez wykonawców dla prawidłowego

wykonania przedmiotu zamówienia w Etapie I, wynosi ok. 1.715 m3 (+/- 3-5%). Jak wynika

z poz. 2.20 „Fundamenty” (str. 1) kosztorysu złożonego wraz z ofertą, Strabag przewidział na

potrzeby wykonania fundamentów dla Etapu I jedynie 875 m3 betonu, a zatem jedynie ok. 51%

minimalnej ilości wymaganej przez Zamawiającego na podstawie projektu wykonawczego,

potrzebnej do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że

objętość betonu przewidziana przez pozostałych wykonawców była zgodna z powyższymi

kalkulacjami opartymi na rysunkach projektu wykonawczego, co winno było co najmniej

wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości treści oferty Strabag.

Odwołujący stwierdził, że powyższe braki ilościowe należy zakwalifikować jako

merytoryczną niezgodność treści oferty z wymaganiem SIWZ, a także jako błąd w obliczeniu

ceny tego wykonawcy. Skoro bowiem Zamawiający wymagał wyceny całego zadania, to brak

ujęcia wymaganych ilości betonu na fundamenty dla zrealizowania Etapu I zamówienia

powoduje błąd w obliczeniu ceny zaoferowanej w kosztorysie (cena za ww. element została

wyliczona w oparciu o nieprawidłowo przyjęty wskaźnik ilościowy). Taki błąd nie podlega

poprawieniu w dozwolonych prawem zamówień publicznych trybach. Ponadto, zdaniem

Odwołującego powyższego wnioskowania nie zmienia przyjęcie przez Zamawiającego modelu

rozliczenia w trybie ryczałtowym ani zasada rozłożenia ryzyka niedoszacowania ilości

wypływająca z charakteru rozliczenia. Prawdą jest, że w systemie wynagrodzenia

ryczałtowego to na wykonawcy spoczywać będzie ryzyko zaniżonej ilości danego asortymentu

robót w stosunku do koniecznej wedle dokumentacji. Niedoszacowanie ilości objęte tzw.

ryzykiem kontraktowym dla ryczałtu nie dotyczy, jednakże sytuacji, w której już na etapie

ofertowania wykonawca świadomie zaniża ilości, podając je niezgodnie z wymaganiami

dokumentacji projektowej.

Odwołujący stwierdził także, że powyższe działanie Strabag należy zakwalifikować jako

czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, że sposób kalkulacji poszczególnych pozycji

i asortymentów prac i robót bezpośrednio przekłada się na cenę poddawaną ocenie. Oznacza

to, że osiągnięcie najlepszej ceny opiera się na cenach jednostkowych i przyjętych przez niego

ilościach prac, materiałów wycenianych. Istotne zaniżenie ilości wymaga zdecydowanie

wyjaśnienia (czego Zamawiający zaniechał), gdyż w przypadku braku merytorycznego

uzasadnienia i udowodnienia zasadności zastosowanych ilości, zachowanie wykonawcy

musiałoby zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji polegający na tym, że

poprzez nieuzasadnione zmniejszenie ilości poszczególnych pozycji kosztorysowych

doprowadził do uzyskania niższej ceny, która w ocenie obiektywnej nie jest ceną

konkurencyjnie najkorzystniejszą. Jest to bowiem działanie sprzeczne z prawem i dobrymi

obyczajami, które zagraża zarówno interesom Zamawiającego, jak i Odwołującego czy

pozostałych wykonawców (art. 3 ust. 1 u.z.n.k).

4. Zaniżenie ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej - Odwołujący wskazał, że dla

zrealizowania robót budowlanych objętych zamówieniem niezbędne jest wykonanie w obu

etapach inwestycji elementów żelbetowych-zbrojeniowych (pkt 3 oraz pkt 4 (str. 3-5) części

opisowej Projektu wykonawczego dla branży konstrukcyjnej, pkt 1.3 (str. 1) „SST- 01 -

Konstrukcje betonowe i żelbetowe. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania i

Odbioru Robót Budowlanych”). Tym samym każdy z wykonawców winien był obliczyć ilość

zbrojenia konstrukcji żelbetowej, jaka potrzebna będzie do zgodnego z dokumentacją

projektową i sztuką budowlaną wykonania zamówienia w obydwu etapach. Podstawę dla

wykonania takich obliczeń stanowiła udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja

projektowa - część rysunkowa Projektu wykonawczego branży konstrukcyjnej, w której na

poszczególnych rysunkach zamieszczone zostały wykazy stali zbrojeniowej, z których

należało odczytać masę całkowitą niezbędnej do zastosowania stali zbrojeniowej, stanowiącą

sumę wartości (tonaży) podanych w tabelach zamieszczonych w poszczególnych rysunkach.

Zdaniem Odwołującego obliczenia na podstawie dokumentacji projektowej prowadzą do

wniosku, że minimalna ilość zbrojenia konstrukcji żelbetowej, jaka winna zostać uwzględniona

przez wykonawców dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, wynosi 383.753,17

kg (383,75 ton). Tymczasem Strabag, w pozycjach sekcji „Konstrukcja Etap I” (str. 1): poz.:

2.30, 2.50, 3.20, 5.20, 6.20, 7.20, 8.20, 9.20 oraz w pozycjach sekcji „Konstrukcja Etap II” (str.

13) złożonego kosztorysu: poz.: 2.30, 3.20, 5.20, 6.20, 7.20, poz. 8.20 łącznie przewidział (i

wycenił) zastosowanie jedynie 265,29 ton materiału na realizację zakresu zbrojenia dla Etapu

I i II, a zatem o 118,46 ton (ok. 31%) mniej niż wynika to z przedłożonej przez Zamawiającego

dokumentacji projektowej.

Odwołujący podał, że zaniżenie ilości materiału na realizację zakresu zbrojenia na

należy uznać za merytoryczną niezgodność treści oferty z wymaganiem SIWZ, jak również za

(niepodlegający poprawie) błąd w obliczeniu ceny. Przywołał również argumentację dotyczącą

ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz czynu nieuczciwej konkurencji, przedstawioną

w odniesieniu do zaniżenia ilości betonu przeznaczonego na fundamenty.

5. Brak uwzględnienia izolacji na rurociągach ciepła technologicznego - Odwołujący

wskazał, że w pkt. 10.2 (str. 24-25) części opisowej (Opis techniczny instalacji wewnętrznych)

Projektu wykonawczego branży sanitarnej określono m.in. wymogi związane z zastosowaniem

ciepła technologicznego, w tym w szczególności wymóg zastosowania izolacji na rurociągach

ciepła technologicznego otulinami z pianki polietylenowej, o grubości wg rozporządzenia

Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. - w sprawie warunków technicznych, jakim

powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z

powyższymi przepisami, dla przewodów (rurociągów) każdej średnicy niezbędne jest

zastosowanie dostosowanej grubości minimalnej izolacji cieplnej. Odwołujący wyjaśnił, że

Strabag przewidział wykonanie następujących rurociągów ciepła technologicznego:

- Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 40 (poz. 2.5.80

kosztorysu - str. 7);

- Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 50 (poz. 2.5.90

kosztorysu - str. 7);

- Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 65 (poz. 2.5.100

kosztorysu - str. 7);

- Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 80 (poz. 2.5.110

kosztorysu - str. 7);

- Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 100 (poz. 2.5.120

kosztorysu - str. 7);

Zdaniem Odwołującego, z przedłożonego przez Strabag kosztorysu ofertowego

jednocześnie wynika, że przewidział (i wycenił) wyłącznie izolację dla rurociągów z poz. 2.5.80

(poz. 2.5.130 kosztorysu), natomiast nie przewidział izolacji dla pozostałych rurociągów, mimo

obowiązku przewidzianego w tym zakresie w przywołanych wyżej punktach SIWZ oraz

przepisach obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Ponadto, zdaniem

Odwołującego nie można przyjąć, że ewentualne „brakujące” izolacje zostały uwzględnione i

wycenione:

- w poz. 2.5.130 kosztorysu STRABAG - gdyż wskazana długość izolacji (135 m)

odpowiada wyłącznie długości rurociągów z poz. 2.5.80 (135 m), natomiast nie uwzględnia

długości pozostałych typów rurociągów z poz. 2.5.90-2.5.120 kosztorysu;

- łącznie z poszczególnymi rurociągami w poz. 2.5.90-2.5.120 kosztorysu - czemu

przeczy zarówno opis tych pozycji (niewskazujący na uwzględnienie izolacji) oraz

wyodrębnienie przez STRABAG izolacji dla rurociągu o śr. nom. 40 w oddzielnej pozycji

kosztorysu.

6. Brak uwzględnienia izolacji płyt fundamentowych oraz ścian fundamentowych

w postaci mat bentonitowych - Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z udostępnionym przez

Zamawiającego Projektem wykonawczym branży architektonicznej i zamieszczonym w nim

rysunku „A-PW-07 Przekrój BB, CC”, dla warstwy PG1 oraz SF1 pod płytą fundamentową oraz

na ścianach fundamentowych piwnic, należy wykonać izolację przeciwwodną w postaci mat

bentonitowych mocowanych mechanicznie wraz z uszczelnieniami. Odwołujący podniósł, że

z analizy kosztorysu Strabag wynika, że w ofercie nie przewidział on, a w konsekwencji nie

wycenił, zastosowania ww. obligatoryjnego rozwiązania wykonania izolacji przeciwwodnej, w

konsekwencji czego oferta w przedmiotowym zakresie pozostaje niezgodna z dokumentacją

projektową (dokumentacją techniczną) przedłożoną przez Zamawiającego.

7. Brak uwzględnienia wykonania gładzi na ścianach tynkowanych - Odwołujący

wskazał, że w pkt. 9.1 (str. 25-26) Projektu wykonawczego branży architektonicznej,

dotyczącego opisu wymogów w zakresie wykończenia ścian wewnętrznych, wskazano, że

obowiązkiem wykonawcy jest wykończenie wszystkich ścian wewnętrznych dodatkową

warstwą gładzi gipsowej przed przystąpieniem do malowania.

Zdaniem Odwołującego, z analizy kosztorysu Strabag wynika, że w ofercie nie

przewidziano (a w konsekwencji nie wyceniono) zastosowania ww. rozwiązania w postaci

wykonania dodatkowej warstwy gładzi gipsowej (poz. 1.1 „Ściany” sekcji „Architektura Etap 1”

- str. 1 kosztorysu STRABAG), zaś oferta STRABAG w przedmiotowym zakresie pozostaje

zatem niezgodna z ww. wymaganiami przewidzianymi przez Zamawiającego.

Odwołujący dodał, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma

przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji.

8. Brak uwzględnienia wykonania gładzi na sufitach tynkowanych niewykończonych

sufitem podwieszanym - Odwołujący wskazał, że w pkt 24.1 (str. 53) Projektu wykonawczego

branży architektonicznej przewidziano obowiązek zrealizowania przez wykonawcę

dodatkowego wykończenia stropów w pomieszczeniach, w których nie są montowane sufity

podwieszane: poprzez zastosowanie gładzi gipsowej wraz z podwójnym malowaniem farbami

lateksowymi. Zdaniem Odwołującego z analizy kosztorysu Strabag wynika, że w ofercie nie

przewidziano (a w konsekwencji nie wyceniono) zastosowania ww. rozwiązania (poz. 1.6

„Sufity” sekcji „Architektura Etap 1” - str. 2, oraz poz. 1.1 sekcji „Architektura Etap 2” - str. 14

kosztorysu), zaś oferta w przedmiotowym zakresie pozostaje zatem niezgodna z ww.

wymaganiami przewidzianymi przez Zamawiającego w Projekcie wykonawczym branży

architektonicznej.

Odwołujący dodał, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma

przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji.

9. Brak uwzględnienia tynkowania pod sufitami podwieszanymi - Odwołujący wskazał,

że w Projekcie wykonawczym branży architektonicznej i stanowiących jego część rysunkach:

„A-PW-07 Przekrój BB, CC” oraz „A-PW-06 PRZEKRÓJ AA” określono wymogi w zakresie

m.in. sposobu wykończenia stropów w ramach wykonania przedmiotu zamówienia,

przedstawiając w szczególności przekrój przez strop o symbolach „PM” oraz „D2”. Zgodnie z

ww. symbolami i legendą zamieszczoną w przedmiotowych rysunkach, Zamawiający

przewidział, że stropy winny zostać wykończone poprzez ich otynkowane tynkiem cementowo-

wapiennym. Powyższe wymaganie przewidziano również w pkt. 24.1 (str. 53) Projektu

wykonawczego branży architektonicznej, dotyczącego opisu charakterystyki ogólnej

wymogów Zamawiającego w zakresie wykonania sufitów, zgodnie z którym: „wszystkie stropy

wykańcza się tynkiem cementowo-wapiennym gr. 1,5 cm”. Celem wyjaśnienia wątpliwości co

do możliwości zaniechania zastosowania przedmiotowego rozwiązania dla stropów w

miejscach, w których Zamawiający przewidział jednocześnie sufity podwieszane, jeden z

wykonawców zwrócił się do Zamawiającego w pytaniem w przedmiotowej kwestii (pytanie nr

40 ppkt 3 z 27.07.2019 r.). W odpowiedzi na pytanie o treści: „Prosimy o informację czy w

przypadku zastosowania alternatywnego sposobu zapewnienia odporności ogniowej przegród

poziomych możliwa jest rezygnacja z warstwy tynku na spodach stropów w miejscach, gdzie

występują sufity podwieszane”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający na etapie

postępowania przetargowego nie dokonuje modyfikacji dokumentacji technicznej”.

Konsekwencją udzielonej odpowiedzi była zatem konieczność uwzględnienia w ofertach

wykonania opisanego wyżej tynkowania również pod sufitami podwieszanymi.

Odwołujący podniósł, że z kosztorysu Strabag i porównania poszczególnych jego pozycji

(w szczególności przyjętych ilości dla poszczególnych robót/elementów) wynika wykonawca

nie uwzględnił przedmiotowego obowiązku:

a) dla Etapu I zamówienia Strabag określił łączny metraż sufitów podwieszanych jako:

5.652,36 m2, co stanowi sumaryczną wartość ilości wskazanych w pozycjach na str. 2

kosztorysu, nr:

- 1.6.40 - 4.238,77 m2;

- 1.6.50 - 488,53 m2;

- 1.6.60 - 454,86 m2;

- 1.6.70 - 410,34 m2;

- 1.6.80 - 26,72 m2;

- 1.6.90 - 13,77 m2;

- 1.6.100 - 19,37 m2

Z kolei wskazana przez Strabag powierzchnia, dla której przewidział on wykonanie

tynkowania, wynosi jedynie 882,78 m2 (poz. 1.6.30, str. 2 kosztorysu), co wskazuje, że

Strabag nie przewidział w złożonej ofercie tynkowania dla pozostałej powierzchni stropów

w Etapie I, na której wystąpią sufity podwieszane, tj. tynkowania dla powierzchni 4.769,58 m2.

b) dla Etapu II zamówienia Strabag określił łączny metraż sufitów podwieszanych jako:

923,62 m2, co stanowi sumaryczną wartość ilości wskazanych w pozycjach na str. 14

kosztorysu, nr:

- 1.6.30 - 464,22 m2;

- 1.6.40 - 132,86 m2;

- 1.6.50 - 326,54 m2.

Z kolei powierzchnia, dla której Strabag przewidział wykonanie tynkowania, wynosi

jedynie 115,68 m2 (poz. 1.6.20, str. 14 kosztorysu), co wskazuje, że Strabag nie przewidział

w złożonej ofercie tynkowania dla pozostałej powierzchni stropów w Etapie II, na której

wystąpią sufity podwieszane, tj. tynkowania dla powierzchni 807,94 m2.

Odwołujący uznał, że powyższe braki (zaniżenia) ilościowe należy zatem potraktować

jako merytoryczną niezgodność treści oferty Strabag z wymaganiami SIWZ, jak również za

(niepodlegający poprawie) błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący przywołał przedstawioną

wcześniej argumentację dotyczącą wynagrodzenia ryczałtowego oraz ryzyka kontraktowego

wykonawcy. Stwierdził również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne

zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej

konkurencji.

10. Rozbieżność między wskazanym poziomem finansowania w roku 2019 - Odwołujący

wskazał, że zgodnie z pkt. 2.9 SIWZ: „Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy zgodnie z

harmonogramem rzeczowo-finansowym z uwzględnieniem harmonogramu finansowania (w

roku 2019 Zamawiający przewiduje finansowanie do kwoty 900.000 zł brutto)”. Zdaniem

Odwołującego kwota 900.000 zł brutto stanowiła górną granicę kwotową, jaką Zamawiający

przewiduje przeznaczyć na poczet przedmiotowego zamówienia. Tym samym, kwota ta

stanowiła wiążący wykonawców, nieprzekraczalny limit kosztów realizacji w roku 2019,

niezbędny do uwzględnienia przy sporządzaniu oferty, w tym w szczególności przy

sporządzaniu Harmonogramu rzeczowo- finansowego (HRF). Odwołujący zauważył, że z HRF

złożonego przez Strabag wynika, że wykonawca ten przewidział, iż w 2019 r. łączne koszty

inwestycji wynosić będą 905.501,15 zł brutto (suma pozycji kolumny „2019”, tj. „Roboty

rozbiórkowe” - 15.830,16 zł, „Roboty przygotowawcze” - 409.867,06 zł, „Drogi i chodniki” -

80.443,59 zł oraz „Roboty sanitarne” - 398.910,34 zł), a zatem o 5.501,15 zł niż wskazany

przez Zamawiającego górny limit finansowania w tym roku. Zdaniem Odwołującego stanowi to

błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty. Oferta w

powyższym zakresie pozostaje także niezgodna z treścią SIWZ. W ocenie Odwołującego, w

powyższej sytuacji, nie zaistniały także podstawy do poprawy omyłek w treści oferty Strabag,

gdyż błędne obliczenie ceny lub kosztu nie wypełnia przesłanek poprawy oferty opisanych w

art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. Odwołujący podkreślił, że omyłki to działania wykonawcy o

charakterze niezamierzonym, a w przypadkach, o których mowa w pkt. 1 i 2 art. 87 ust. 2

muszą mieć charakter oczywisty i być natury pisarskiej lub rachunkowej. W przypadkach

poprawy tzw. innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający musi dysponować,

na podstawie samej już treści oferty, informacjami na temat tego w jaki sposób należy dokonać

poprawy oferty wykonawcy, czego nie ma w niniejszej sprawie.

11. Brak uwzględnienia wymaganej liczby baterii natryskowych - Odwołujący wyjaśnił,

że na podstawie dokumentacji projektowej udostępnionej przez Zamawiającego należało

odczytać wymagania postawione dla ilości baterii natryskowych wymaganych, odpowiednio,

dla realizacji Etapu I - 13 sztuk oraz Etapu II - 17 sztuk (razem 30 szt.). Ilość baterii

natryskowych wynika z rzutów oznaczonych:

a) SP-W-06 - rzut piwnic instalacja z.w. ,cw.u.cyrkul.p.poż,

b) SP-W-07 - rzut parteru instalacja z.w.,cw.u.cyrkuł.p.poż, S

c) P-W-08 - rzut 1. piętra instalacja z.w.,cw.u.cyrkuł.p.poż,

d) SP-W-09 - rzut 2. piętra instalacja z.w.,cw.u.cyrkuł.p.poż stanowiących załącznik A do

SIWZ (Załącznik A - dokumentacja projektowa).

Ilość pomieszczeń wynikająca z ww. czterech rzutów, w zestawieniu z wskazanymi

w tych rzutach miejscami doprowadzenia ciepłej i zimnej wody i jednoczesnego zastosowania

kratek ściekowych, oraz:

- § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Edukacji i Sportu z dnia 31.12.2002 r. w sprawie

bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach, zgodnie z

którym: „W pomieszczeniach sanitarnohigienicznych zapewnia się ciepłą i zimną bieżącą

wodę oraz środki higieny osobistej. Urządzenia sanitarnohigieniczne są utrzymywane w

czystości i w stanie pełnej sprawności technicznej”,

- odpowiedzią Zamawiającego udzieloną na pytanie nr 35 ppkt 11 z dnia 18.07.2019 r.

odpowiedź Zamawiającego z 29.07.2019 r.), zgodnie z którą: „Zgodnie z pkt. 4 opisu proj.

wykonawczego: Za kompletne opracowanie stanowiące podstawę wyceny należy przyjąć

wszystko co zostało narysowane, opisane, objęte specyfikacją oraz nieujęte, a konieczne

według Oferenta do prawidłowego wykonania instalacji oraz prawidłowego funkcjonowania

obiektu. Rysunki i część opisowa są częściami dokumentacji wzajemnie uzupełniającymi się.

Wszystkie elementy ujęte w części opisowej, a me pokazane na rysunkach oraz pokazane na

rysunkach, a nie ujęte w części opisowej, winny być traktowane, jakby były ujęte w obu.”

pozwala i nakazuje obliczyć prawidłową ilość potrzebnych baterii natryskowych we

wskazanych wyżej ilościach.

Odwołujący przedstawił zestawienie z rozbiciem na Etapy, obrazujące ilość baterii

przypisanych dla poszczególnych pomieszczeń i ich sumę w danym Etapie:

Lp.

Etap

Nr pomieszczenia

Ilość

1

I

-1.16

1

2

I

-1.17

1

3

l

-1.21

1

4

I

0.50

1

5

I

0.51

1

6

I

0.64

1

7

II

0.95

1

8

I

0.67

2

9

l

0.69

2

10

I

1.40

1

11

I

1.62

1

12

I

1.76

1

13

II

1.94

1

14

lI

1.91

3

15

II

1.93

3

16

II

2.48

3

17

II

2.50

3

18

lI

2.55

1

19

II

2.51

1

20

lI

2.53

1

suma etap I

13

suma etap II

17

suma:

30

Odwołujący podniósł, że Strabag w kosztorysie ofertowym w zakresie Etapu I,

przewidział ilość baterii natryskowych (poz. 2.1.160 - str. 6) w liczbie 1 szt., a dla Etapu II,

przewidział ilość baterii natryskowych (poz. 2.1.150 kosztorysu - str. 15) w liczbie 13 szt.

(razem 14 sztuk dla obu Etapów). Zdaniem Odwołującego stanowi to niezgodność oferty

z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący przywołał przedstawioną wcześniej

argumentację dotyczącą wynagrodzenia ryczałtowego oraz ryzyka kontraktowego

wykonawcy. Stwierdził również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne

zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej

konkurencji.

12. Brak uwzględnienia zabezpieczenia wykopu - Odwołujący wskazał, że dla

zrealizowania, przewidzianego w pkt. 2.3 lit a) SIWZ, zakresu robót objętych Etapem I

zamówienia, konieczne jest wykonanie wykopu o głębokości (w najgłębszym miejscu

zlokalizowanym w rejonie i sąsiedztwie funkcjonującego obiektu szkolnego dla dzieci) ok. 4,24

m (rys. „zał. 2 Mapa dokumentacyjna” stanowiący część dokumentacji geologiczno-

inżynierskiej). Z dokumentacji geologicznej wynika nadto, że grunt, w której wykonany będzie

wykop, stanowią piaski. Zgodnie natomiast z pkt. 2.7 SIWZ, „realizacja zadania

inwestycyjnego będzie odbywać się przy czynnych obiektach - funkcjonująca placówka w

starym budynku” - Etap I zamówienia realizowany będzie równolegle do jednoczesnego

funkcjonowania jako internat dla dzieci budynku, który podlegać będzie rozbiórce dopiero w

Etapie II zamówienia (pkt 2.3 lit. a SIWZ). Z dokumentacji projektowej wynika, że wykop dla

Etapu I znajdować się będzie w bezpośrednim sąsiedztwie starego budynku internatu, który

znajduje się w słabym stanie technicznym (na co wskazuje m.in. cel i zakres inwestycji, tj.

docelowa rozbiórka istniejącego obiektu szkolnego ze względu na zły stan obiektu).

Odwołujący powołał się na przepisy prawa dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy,

stanowiące na mocy m.in. pkt. 2.10 SIWZ podstawę dla realizacji zamówienia,

w szczególności przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 6 lutego 2003 r.

w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych (§ 147

ust. 1 i 2, § 148, § 149) oraz powołał się na uregulowania branżowe (Standardy BHP z

Porozumienia dla Bezpieczeństwa w Budownictwie dla wykopów wąsko przestrzennych

i szerokoprzestrzennych), których stroną jest również Strabag. Podniósł, że dla Etapu I

zamówienia koniecznym rozwiązaniem (zapewniającym zgodność z dokumentacją projektową

dostarczoną przez Zamawiającego, przepisami BHP oraz umożliwiającym bezpieczne -

niezagrażające katastrofą budowlaną - funkcjonowanie dotychczasowego budynku internatu

dla dzieci równolegle z realizacją Etapu I), jest wykonanie wykopu w technologii wykopu

obudowanego, nie zaś wykopu otwartego.

Zdaniem Odwołującego z kosztorysu Strabag (braku przewidzenia w kosztorysie wyceny

rozwiązań technicznych stosowanych w przypadku wykopów obudowanych) wynika, że dla

realizacji Etapu I zamówienia przyjął on rozwiązanie opierające się na technologii wykopu

otwartego, tj. wykopu niezabezpieczonego i nieodpowiadającego opisanym wyżej wymogom.

Powoduje to niezgodność oferty z SIWZ.

13. Brak uwzględnienia skarpy i zejścia do obszaru hipoterapii/dogoterapii - Odwołujący

wskazał, że plan sytuacyjno-wysokościowy, stanowiący część dokumentacji projektowej

przewiduje wykonanie po zachodniej stronie wznoszonego budynku skarpy oraz

utwardzonego zejścia do znajdującego się w otoczeniu obszaru hipoterapii/dogoterapii.

Konieczność wyceny powyższych elementów potwierdził Zamawiający udzielając odpowiedzi

na pytanie nr 91 pakiet 2 z dnia 2 lipca 2019 r. (odpowiedź z 17 lipca 2019 r., str. 5: „obszar

hipoterapii ma stanowić urządzona nawierzchnia trawiasta - bez specjalnego układu warstw,

utwardzone zejście ma stanowić nawierzchnia z kruszywa o typowy układzie warstw

umożliwiającym ruch pieszy, nie przewiduje się specjalnego wyposażenia obszaru

hipoterapii/dogoterapii”) oraz pytanie nr 13 Ip. 80 z dnia 4 lipca 2019 r. (odpowiedź z dnia 17

lipca 2019 r., str. 21: „Jak wynika z przekroju B B oraz C C, skarpy należy wyprofilować do

pochylenia w stosunku 1:1,5. Taki stosunek pochylenia skarpy nie wymaga umocnienia”).

Odwołujący podniósł, że w kosztorysie Strabag nie przewidziano pozycji wyceniających

powyższe elementy w postaci skarpy oraz utwardzonego zejścia. Istotny brak uwzględnienia

przedmiotowych elementów w wycenie, zwłaszcza w świetle powyższych odpowiedzi

Zamawiającego na pytania oraz pkt. 13.2 SIWZ stanowi zatem o niezgodności oferty z treścią

SIWZ.

14. Brak uwzględnienia prawidłowej ilości podkonstrukcii pod centrale wentylacyjne -

Odwołujący wskazał, że projekt wykonawczy, obok centrali wentylacyjnych, przewiduje do

realizacji przez wykonawców podkonstrukcji pod rzeczone centrale wentylacyjne. W braku

wiążącego przedstawienia ilości podkonstrukcji, wykonawcy powinni byli kierować się

projektem oraz wiedzą z zakresu budownictwa oceniając w składanych wraz z ofertą

kosztorysach, ilość podkonstrukcji jaką zamierzają przeznaczyć na poprawną realizację tego

zakresu zamówienia. Wykonawcy przy dokonywaniu kalkulacji w przedmiotowym zakresie

mogli przy tym uzupełniająco kierować się przedmiarem Zamawiającego, którego prawidłowa

wersja dla branży konstrukcyjnej udostępniona została przez Zamawiającego wraz

z odpowiedzią na pytanie nr 44 z dnia 5 sierpnia 2019 r. (Odpowiedź z dnia 13 sierpnia

2019 r., str. 8). Ww. przedmiar sporządzony przez Zamawiającego przedstawił szacowaną

niezbędną ilość ww. podkonstrukcji na poziomie 1.468 kg. Odwołujący podniósł, że Strabag w

poz. 2.6.470 Branża Sanitarna Etap I przedłożonego wraz z ofertą kosztorysu (str. 7) wskazał,

że przewidywana przezeń ilość materiału potrzebnego do wykonania ww. podkonstrukcji

wynosi 600 kg (a zatem o ponad 50% mniej niż to ocenił Zamawiający). Analogiczne (bądź

wyższe) wartości przyjęli również wszyscy pozostali wykonawcy, co winno było co najmniej

wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości sporządzenia i

wyceny oferty Strabag. Zdaniem Odwołującego stanowi to niezgodność oferty z treścią SIWZ

oraz błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący przywołał przedstawioną wcześniej argumentację

dotyczącą wynagrodzenia ryczałtowego oraz ryzyka kontraktowego wykonawcy. Stwierdził

również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona

wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji.

15. Brak uwzględnienia zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie l - Odwołujący

wskazał, że zgodnie z dokumentacją geologiczną, stanowiącą część dokumentacji

projektowej, szacowana ilość wody wpływająca do wykopu stanowiącego część prac na

podpiwniczonej części budynku wykonywanego w ramach Etapu I zamówienia wynosić będzie

około 80-100 m3/h. Prace te, przewidziane na okres około 2 miesięcy, wymagać zatem będą

bieżącego usuwania zebranej wody (odwodnienia wykopu). Odwołujący podniósł, że wobec

braku przewidzianego w ofercie Strabag sposobu zabezpieczenia wykopu bądź wskazania w

kosztorysie elementów wskazujących na zastosowanie innej technologii ograniczającej

napływ wody do wykopu powoduje, że Przystępujący w ramach sporządzonej oferty musiał

przewidzieć (a w konsekwencji zobowiązany był wycenić) usuwanie wody napływającej do

wykopu w ramach realizacji Etapu I poprzez dokonanie zrzutu wody do lokalnej sieci

kanalizacyjnej. Obowiązująca dla miejsca realizacji zamówienia stawka za zrzut wody wynosi,

zgodnie z aktualnymi stawkami stosowanymi przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i

Kanalizacji w m. st. Warszawa S.A., 5,52 zł/m3 netto. Uwzględniając zatem jedynie wysokość

opłaty przypadającej dla MPWiK Warszawa kalkulować w tym zakresie należy koszt

odwodnienia wykopu w wysokości ok. 646.502,40 zł-808.128,00 zł netto.

Odwołujący podniósł, że Strabag w kosztorysie wycenił roboty związane z wykonaniem

odwodnienia wykopu, wymagane do przeprowadzenia robót w części podpiwniczonej

budynku, na kwotę 127.885,78 zł netto (poz. 1.30, str. 1), niewątpliwie pomijając zatem

konieczność wykonania zrzutu wody z wykonanego wykopu. Zdaniem Odwołującego stanowi

to niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny.

Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący podniósł, przedmiotowy koszt winien był

wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, zarówno co do uwzględnienia w ofercie

całości przedmiotu zamówienia i wymagań związanych z wykonaniem wykopu w Etapie I i jego

odwodnienia, jak i wiarygodności ceny za wykonanie tego elementu zamówienia. Odwołujący

stwierdził również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma

przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji.

Uzasadniając kolejno zarzuty dotyczące zaniechanie wezwania Strabag do złożenia

wyjaśnień dotyczących oferty w zakresie zaniżonych ilościowo i cenowo elementów oraz

zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, _Odwołujący podniósł, że

wobec zaniżenia ilości poszczególnych materiałów/asortymentów względem ilości ustalonych

na podstawie SIWZ, w szczególności treści przedłożonych przez Zamawiającego

dokumentacji projektowej:

- ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia,

- o ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II

zamówienia,

- o liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia,

- o ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne,

- o zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia,

prawidłowa weryfikacja oferty Strabag winna skutkować po stronie Zamawiającego

powstaniem uzasadnionych wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SIWZ, a także

prawdziwości złożonych w ofercie oświadczeń odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie

z wymogami Zamawiającego, za cenę zaoferowaną dla ww. elementów oraz wskazaną

w ofercie cenę łączną.

Zdaniem Odwołującego, w szczególności wątpliwości Zamawiającego powinno

wzbudzić:

- w jaki sposób Strabag przewidział wykonanie całości przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymogami opisanymi w SIWZ i wiążącymi parametrami określonymi w dokumentacji

projektowej, skoro zaoferował wykonanie zamówienia przy zastosowaniu istotnie niższych

ilości tych materiałów/asortymentów,

- w jaki sposób Strabag pokryje faktyczne koszty wykonania elementów, dla których

przewidział w ofercie ilości zaniżone w stosunku do wartości wiążących na podstawie

dokumentacji technicznej Zamawiającego, biorąc pod uwagę, że: wynagrodzenie ma

charakter ryczałtowy, a Strabag podał dla ww. elementów ceny jednostkowe - wobec czego

nie będzie mógł twierdzić, że koszt wykonania danego zakresu zamówienia zmieści się

w cenie zaoferowanej dla tego zakresu (w takim wypadku doszłoby bowiem do zmiany treści

oferty wskutek zwiększenia ilości przy niezmienionej cenie łącznej danego elementu

zmniejszeniu ulegać musiałaby cena jednostkowa dla tego elementu).

Zdaniem Odwołującego skutkiem powyższego winno było być skierowanie do Strabag

wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz złożenia wyjaśnień

i dowodów dotyczących wyliczenia ww. istotnych części składowych ceny łącznej za

wykonanie zamówienia, a w konsekwencji również wyjaśnień i dowodów dotyczących

zaoferowanej ceny łącznej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zaniechanie w tym zakresie

stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że skierowanie

wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie jest - w

przeciwieństwie do procedury wyjaśnień wszczynanej na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy -

uwarunkowane przekroczeniem pewnych z góry określonych limitów. Jest ono natomiast

konieczne i uzasadnione w każdej sytuacji, gdy powstają wątpliwości co do ceny zaoferowanej

przez tego wykonawcę, niezależnie od tego, w jakim pozostaje ona stosunku do kwoty

przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia oraz cen pozostałych

oferentów.

Odwołujący podniósł również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Strabag, która

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że

z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień nie

dysponuje szczegółowymi informacjami co do tego, jak konkretnie wykonawca skalkulował

cenę ofertową, jednak z okoliczności faktycznych wynika, że Strabag:

- nie wycenił w sposób należyty i kompletny wszystkich elementów cenotwórczych

składających się na opisany przez Zamawiającego zakres zamówienia i wymogi

Zamawiającego co do jego realizacji;

- zaoferowana cena jest ceną oderwaną od rzeczywistości oraz ceną nierynkową, i nie

została ona skalkulowana w oparciu o logiczne i sprawdzalne przesłanki.

Odwołujący postawił jako zarzut ewentualny zaniechanie unieważnienia postępowania

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, stwierdzając, że w przypadku uznania niezasadności

zarzutów głównych, należy stwierdzić, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, z uwagi

na doprowadzenie przez Zamawiającego do faktycznej nieporównywalności cen złożonych

ofert. Przyjęcie bowiem, że wykonawca Strabag uprawniony był do kalkulacji ceny ofertowej z

uwzględnieniem zaniżonych względem dokumentacji projektowej i SIWZ wartości (ilości)

poszczególnych materiałów/asortymentów, powoduje, że Zamawiający porównywał ze sobą

ceny ustalone w oparciu o rozbieżne założenia.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 października 2019r. Zamawiający oświadczył, że

uwzględnia w części zarzuty zawarte w odwołaniu tj. w pkt:

- nr 2, tj. naruszenia art. 87 ust 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

poprzez zaniechanie wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu wykonania

przez Strabag zamówienia zgodnie z zakresem przewidzianym w SIWZ i zgodnie z

dostarczoną przez Zamawiającego dokumentacją, w zakresie pkt a) - f), mimo, iż wskazanie

przez Strabag w ofercie istotnie zaniżonych ilości/wartości dla tych materiałów/asortymentów

względem ilości wynikających z SIWZ winno było wzbudzić uzasadnione wątpliwości

Zamawiającego co do zgodności oferty Strabag z treścią SIWZ, a także prawdziwości

złożonych w ofercie Strabag oświadczeń odnośnie zrealizowanych zamówienia zgodnie z

wymogami Zamawiającego, za cenę zaoferowaną przez Strabag;

- nr 3, tj. art. 90 ust 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

Strabag do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanych przez

Strabag istotnych części składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia w zakresie

dotyczącym: lit a) f),

a ponadto częściowo w zakresie wskazanym w pkt:

- nr 1 lit a) - o) jednakże w oparciu o art. 87 ust, 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

STRABAG do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu wykonania przez Strabag zamówienia

zgodnie zakresem przewidzianym w SIWZ i zgodnie z dostarczoną przez Zamawiającego

dokumentacją. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w

pozostałej części oraz o nieobciążanie Zamawiającego kosztami postępowania.

Zamawiający motywował powyższe tym, że dopiero po umożliwieniu Strabag złożenia

wyjaśnień we wskazanym wyżej zakresie uzasadnione będzie merytoryczne zbadanie oferty i

ewentualne jej uwzględnienie lub też odrzucenie. Zatem w zakresie odwołania, w którym

Odwołujący zarzuca brak odrzucenia oferty Strabag, tj. naruszenia przepisów art. 89 ust 1 pkt

2, w zw. z 89 ust. 1 pkt 6, w zw. z art. 7 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 w

zw. z art. 7 Pzp, art, 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp i art. 3 u.z.n.k, przed umożliwieniem

złożenia jej wyjaśnień w trybie art, 87 ust. 1 Pzp czy też 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania.

Ponadto wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej

w art. 3 ust. 1 i stanowi w pkt 1, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu

eliminacji innych przedsiębiorców. Taka okoliczność w najmniejszym nawet stopniu nie została

wykazana przez Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że dla wyczerpania dyspozycji tego

przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów poniżej ich kosztów

wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a

nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Sama sprzedaż poniżej

kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu

nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do tego w celu

eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów,

dokonywana w innym celu. W takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby skutek nawet w

postaci wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony. Warunkiem realizacji przesłanki

celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem

zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na

rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka

się on z istotną konkurencją. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku.

Odwołujący się nie wykazał, iż Strabag, którego dotyczyły zarzuty odwołania posiada pozycję

dominującą rynku. Zdaniem Zamawiającego nie sposób też przyjąć, iż działanie Strabag miało

na celu wyeliminowanie Odwołującego się z rynku.

Zamawiający podkreślił, że Odwołujący formułując zarzuty zmierzające do odrzucenia

oferty STRABAG w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, a także 89 ust, 1 pkt 4, 89 ust. 1 pkt 3, czy

też do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 93 ust. 1 pkt 7

Pzp oparł się o złożoną przez STRABAG dokumentację kosztorysową, jednakże zgodnie z

utartym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyrok KIO 2616/13: obowiązkiem

dostarczenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie można

konsumować skutków przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowiącego podstawę

do odrzucenia oferty z powodu oferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią

SIWZ. Tym bardziej, że Wykonawca składając ofertę oświadcza o oferowaniu zamawiającemu

świadczenia zgodnego z treścią SIWZ.

Z kolei przedstawienie poprawionego kosztorysu ofertowego na wezwanie

zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie może stanowić podstawy do twierdzenia o

złożeniu drugiej oferty w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy. Także przedstawienie poprawionego

kosztorysu nie stanowi zmiany oferty, ponieważ zakres świadczenia oraz wynagrodzenia

wynikają z oferty odwołującego. Również czynność Zamawiającego odrzucenia oferty z

powodu omyłek w kosztorysie ofertowym przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadniona.

Zauważył, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - z upoważnienia Prezesa Rady

Ministrów odpowiadając na zapytanie nr 3791 w sprawie interpretacji ustawy Prawo

zamówień publicznych dotyczącej załączania kosztorysów ofertowych do oferty wskazał, iż:

„(II) Podstawą odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759, ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, może być tylko niezgodność treści tej oferty z

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sankcja ta wynika z normy ustanowionej

art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.”.

Kosztorys ofertowy jest natomiast dokumentem, który służy ustaleniu ceny, czyli

wynagrodzenia wykonawcy za zamawiane roboty budowlane, i jest odpowiedzią wykonawcy

na wymagania zamawiającego dotyczące sposobu obliczenia ceny ofertowej. W przypadku

wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które zazwyczaj składają

się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest wynagrodzenie za całość robót, których

wykonania w całości, zgodnie z dokumentacją projektową, podejmuje się wykonawca. W

okolicznościach zawierania umów przewidujących wynagrodzenie ryczałtowe nie znajduje

podstaw określanie przez wykonawcę, w postaci kosztorysu ofertowego, cen jednostkowych

robót na bazie przedmiaru opracowanego przez Zamawiającego. Treść oferty wykonawcy

wyczerpuje się bowiem w podanej kwocie globalnej za realizację przedmiotu zamówienia,

W przypadku oferty zawierającej cenę ryczałtową brak jest zatem podstaw do

odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający stwierdził ponadto, że skorzystanie z art. 87 ust 1 Pzp nie zawsze jest tylko

uprawnieniem Zamawiającego, a naruszenie może być uznane za naruszenie przepisów

postępowania. Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w każdym

przypadku Zamawiający zobowiązany jest wyjaśnić wszelkie wątpliwości, a nawet powtórzyć

czynności badania lub oceny oferty, także wówczas, gdy nie są one przedmiotem odwołania.

Zanim więc Zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią

SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać, bacząc by wyjaśnić w trybie opisanym w

art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z art. 87

ust. 2 pkt 1-3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury daje uprawnienia Zamawiającemu do

ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a

w konsekwencji odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6

w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, że zachodzą

przesłanki uzasadniające na tym etapie unieważnienie postępowania w sprawie zmówienia

publicznego, a tym bardziej nie zawarto jeszcze umowy ze STRABG (art. 146 ust. 6 Pzp).

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 października 2019r. zgłosił sprzeciw

wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu, a

ponadto wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Przystępujący w pierwszej kolejności odniósł się do charakteru prawnego samego

kosztorysu ofertowego wskazując, że jego znaczenie determinuje treść SIWZ oraz regulacja

przyszłej treści umowy, przy czym regulacja kosztorysu ofertowego znajduje się w pkt. 13.1

13.2 SIWZ, natomiast postanowienia wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ w

żadnym stopniu nie odwołują się bezpośrednio do kosztorysu ofertowego. Zasadniczym dla

oceny prawidłowości kosztorysu ofertowego jest więc ocena jego zgodności z SIWZ jako

jedynego dokumentu, który definiuje zakres badania kosztorysu, która w według

Przystępującego w żadnym wypadku nie daje możliwości stwierdzenia niezgodności z SIWZ

ani stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, co

wynika w szczególności z następujących okoliczności:

1. Zgodnie z pkt. 13.1 SIWZ: Cena oferty podana w formularzu ofertowym powinna

być zgodna z ceną całkowitą wynikającą z podsumowania kosztów w harmonogramie

rzeczowo-finansowym oraz kosztorysie ofertowym. W zakresie zarzutów odwołania należy

stwierdzić, że nie ulega wątpliwości, że cena oferty Przystępującego jest zgodna z ceną

całkowitą wynikająca z podsumowania kosztów w kosztorysie ofertowym, nie sposób zatem

mówić o jakichkolwiek błędów w obliczeniu ceny.

2. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ: Wykonawca w kosztorysie ofertowym określi ceny

jednostkowe, materiał, z którego będą wykonywane poszczególne roboty, cenę całości

zadania tj. sumę cen jednostkowych powiększoną o obowiązujących podatek VAT. W świetle

powyższego postanowienia zamawiający nie zobligował wykonawców do wskazania żadnych

ilości w kosztorysie, a skoro tak to ilości podane przez wykonawców nie mogą być

przedmiotem badania. Na podstawie SIWZ dopuszczalne było bardzo ogólne określenie ilości

np. w postaci - „1 komplet”.

3. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ załączone do dokumentacji projektowej przedmiary

robót budowlanych są jedynie materiałem pomocniczym i uzupełniającym dla wykonawców

oraz nie stanowią podstawy do obliczenia ceny ofertowej. Skoro tak to nie można zarzucać

nieprawidłowości ilości przyjętych przez wykonawcę w ofercie. Ilości te nie podlegają badaniu.

4. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ celem złożenia kosztorysu ofertowego jest ocena

sposobu kalkulacji i zgodności zakresu robót z dokumentacja techniczną co do technologii ich

wykonania. Skoro Zamawiający sam w SIWZ ogranicza zakres oceny kosztorysu ofertowego

wyłącznie do oceny co do technologii robót, niezgodny z SIWZ byłby jedynie taki kosztorys,

który zakłada zmianę technologii. Kosztorys ofertowy Przystępującego nie zawiera żadnej

zmiany technologii, wobec czego nie sposób zarzucić niezgodności kosztorysu z SIWZ, a

Odwołujący nie stawia zarzutu w tym zakresie.

5. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ w oparciu o złożony kosztorys ofertowy rozliczane

będą ewentualne roboty dodatkowe i zamienne. Kosztorys ofertowy Przystępującego pozwala

na wycenę robót dodatkowych i zamiennych, a ponadto podkreślił, że Odwołujący nie stawiał

zarzutu w tym zakresie

6. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ kosztorys ofertowy będzie traktowany przez

Zamawiającego jako podstawa do ustalenia zaangażowania prac przy płatnościach

częściowych. Kosztorys ofertowy Przystępującego pozwala na ustalenie stopnia

zaangażowania prac przy płatnościach częściowych. Odwołujący nie stawiał zarzutu w tym

zakresie.

7. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ brak kosztorysu ofertowego będzie stanowił

przesłankę do odrzucenia oferty. Zamawiający sam wskazuje, że jako naruszenie SIWZ

skutkujące odrzuceniem oferty będzie uznawał wyłącznie sytuacje w której w ogóle nie doszło

do złożenia kosztorysu ofertowego.

Zdaniem Przystępującego na podstawie powołanych argumentów należy stwierdzić, że

kosztorys ofertowy podlega badaniu przez Zamawiającego wyłącznie w oparciu o jego role i

znaczenie nadane mu przez Zamawiającego w SIWZ. W SIWZ Zamawiający pozostawił

wykonawcom bardzo dużą swobodę w kreowaniu kosztorysu ofertowego, zobowiązując

wykonawców jedynie do wskazania cen jednostkowych, oznaczenia materiału oraz wskazania

ceny całości zadania (sumy cen jednostkowych).

Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Przystępującego ewentualnemu odrzuceniu

mogłaby ulec jedynie oferta w ogóle nie zawierałaby kosztorysu ofertowego lub też nie

czyniłaby zadość pkt. 13.1 lub 13.2 SIWZ. Taka sytuacja w przypadku kosztorysu ofertowego

Przystępującego nie ma jednak miejsca. W szczególności zawarte w kosztorysie ilości nie

podlegają żadnemu badaniu, jako że to nie kosztorys ofertowy decyduje o zakresie

przedmiotowym umowy.

Zgodnie bowiem z § 1 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ § 1 ust. 2

szczegółowy zakres przedmiotu umowy określają:

1) decyzja o pozwoleniu na budowę nr 2347/2018 z dnia 12 grudnia 2018 r. wraz

z projektem budowlanym, projekt wykonawczy i dokumentacja geologiczno-inżynierska,

2) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, stanowiące wraz z SIWZ

załącznik nr 1 do niniejszej umowy;

3) oferta wykonawcy, stanowiąca załącznik nr 2 do niniejszej umowy,

4) harmonogram rzeczowo- finansowy, stanowiący załącznik nr 3.

Zgodnie natomiast z § 1 ust.5 wzoru umowy Wykonawca oświadcza, że jest w stanie, w

ramach wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w § 6 ust. 1, wykonać niniejsza Umowę

zgodnie ze wskazaną w niej dokumentacją i z zasadami ustalonymi w niniejszej Umowie, z

uwzględnieniem treści uzyskanych w trakcie trwania niniejszej Umowy pozwoleń, uzgodnień,

decyzji niezbędnych da prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia.

Niezwykle istotne znaczenie dla oceny charakteru kosztorysu ma ryczałtowy charakter

wynagrodzenia oraz rozkład ryzyk umownych wynikających z ewentualnego niedoszacowania

przedmiotu umowy, pominięcia lub braki. Ryzyka te zostały w całości przerzucone na

wykonawcę, tak więc wszelkie ewentualne niedoszacowania, błędy lub pominięcia w

kosztorysie ofertowym nie będą miały żadnego wpływu na zakres przedmiotowy umowy.

Wobec powyższego kosztorys ofertowy jako dokument pomocniczy w ogólne nie powinien być

przedmiotem badania jego zgodności z SIWZ poza zakresem wyraźnie wskazanym przez

Zamawiającego.

Przystępujący wskazał, że w §6 wzoru umowy określono, że wynagrodzenie ma

charakter ryczałtowy (ust. 1) a w wynagrodzeniu mieszczą się wszelkie koszty wykonania

przedmiotu zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również w niej nie

ujęte a bez których nie można wykonać przedmiotu umowy (ust.4). Zgodnie natomiast z ust. 5

tegoż paragrafu w wynagrodzeniu zostaną uwzględnione wszystkie koszty związane z

wykonaniem umowy w tym m.in. koszty: postanowień, decyzji, ekspertyz, opinii, uzgodnień i

zatwierdzeń przez uprawnione jednostki i urzędy zgodnie z wymogami przepisów prawa,

koszty wykonania wszystkich robót niezbędnych do oddania do użytkowania przedmiotu

umowy. W ust. 6 natomiast wskazano, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadzie

ryzyka z tytułu nieoszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacja przedmiotu umowy.

Niedoszacowanie, pominiecie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może

być podstawa do zadania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. I niniejszego paragrafu

Przystępujący wskazał, że również pytania i odpowiedzi Zamawiającego potwierdzają

pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego. Przykładowo wskazał na następujące pytania i

odpowiedzi:

- Prosimy o informację, w której pozycji kosztorysowej należy umieścić warstwę blachy

trapezowej na dachu nad salą gimnastyczną? Odpowiedź: Zamawiający nie precyzuje układu

kosztorysu ofertowego. Wykonawca może umieścić ten element w części dot. dachu, jednak

to do wykonawcy należy decyzja, gdzie w kosztorysie umieści poszczególne elementy.

- W której części/w którym kosztorysie mają znaleźć się rozbiórki śmietnika, wiaty trybun

betonowych? Odpowiedź: Zamawiający nie precyzuje układu kosztorysu ofertowego. To do

wykonawcy należy decyzja, gdzie w kosztorysie umieści poszczególne pozycje.

- Czy udostępniony przez Zamawiającego harmonogram można modyfikować, tj.

usuwać, dodawać lub zmieniać pozycje? Odpowiedź: Tak. Ostateczna wersja Harmonogramu

będzie załącznikiem do umowy.

Zdaniem Przystępującego, z powyższych odpowiedzi Zamawiającego wynika wprost, iż

Przystępujący oraz inni wykonawcy byli uprawnieni do całkowicie swobodnego kreowania

kosztorysu ofertowego, w tym mogli pomijać niektóre pozycje, dodawać inne pozycje,

dokonywać innych zmian wg własnej oceny. Nie byli także związani przedmiarami

Zamawiającego.

Dodatkowo wskazał, że o zgodności zakresu zaoferowanego przez Przystępującego

świadczenia z SIWZ świadczą również oświadczenia Przystępującego zawarte w ofercie. W

pkt. 1 formularza ofertowego Przystępujący oświadczył natomiast wprost, że oferuje

wykonanie prac określonych w SIWZ oraz dokumentacji technicznej. W pkt. 2 powołanego

dokumentu natomiast Przystępujący oświadczył, że w cenie oferty zostały uwzględnione

wszystkie koszty realizacji zamówienia.

Przystępujący stwierdził również, że załączony do SIWZ wzór umowy w żadnym jego

postanowieniu nie odwołuje się bezpośrednio do kosztorysu ofertowego, co potwierdza jedynie

pomocniczy charakter tego dokumentu. Podkreślił, że ciężar dowodu w zakresie wykazania,

że kosztorys ofertowy Strabag jest niezgodny z SIWZ spoczywał w całości na Odwołującym.

W ocenie Przystępującego Odwołujący nie wykazał, ażeby Przystępujący dopuścił się

zarzuconych naruszenia SIWZ przy sporządzeniu kosztorysu lub też by kosztorys zawierał

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W związku natomiast z ograniczonym znaczeniem

charakteru kosztorysy ofertowego i możliwości jego badania przy ocenie zgodności z SIWZ,

ewentualne wzywanie do złożenia wyjaśnień przez Zamawiającego w trybie art. 87 Pzp jest w

ocenie Przystępującego pozbawione sensu. Zamawiający nie był więc zobowiązany do

wzywania Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty, jako że treść kosztorysu ofertowego

nie wykazuje jakiejkolwiek niezgodności z SIWZ. Podobne stanowisko należy sformułować w

zakresie ewentualnego wezwania w trybie art. 90 Pzp, skoro ilości wskazane w kosztorysie

ofertowym nie podlegają badaniu przy ocenie zgodności oferty z SIWZ, co zostało już

wskazane we wcześniejszych wywodach niniejszego sprzeciwu.

Stanowisko Przystępującego w zakresie charakteru kosztorysu znajduje pełne

potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie KIO, a w szczególności w wyroku KIO z dnia 15

kwietnia 2019r. sygnatura KIO 592/19 jak również we wcześniejszych orzeczeniach KIO, w

tym m.in. KIO 2383/16, KIO 2616/13.

Przystępujący uznał za bezzasadne także pozostałe zarzuty odwołania, w tym w

zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, na którym

spoczywa ciężar dowodu powyższego, nie wykazał, ażeby oferta Przystępującego zawierała

rażąco niska cenę, czyli cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień. Cena wskazana przez Przystępującego znacząco nie odbiega także

od cen z ofert pozostałych wykonawców. Co do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej

konkurencji to Odwołujący nawet nie podejął próby szczegółowego uzasadnienia takiego

zarzutu, nie wskazał nawet o jaki konkretny czyn nieuczciwej konkurencji chodzi i z jakich

względów uznaje, że działanie Przystępującego nie znajduje uzasadnienia w mechanizmie

konkurencji.

Ponadto Przystępujący wskazał, że w jego ocenie brak jest podstaw do unieważnienia

postepowania w trybie art. 93 Pzp z uwagi na brak zaistnienia przesłanki wystąpienia wady

uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

W konsekwencji Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody

i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła

i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane

naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego

szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco

sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego oraz wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

W związku ze zgłoszeniem sprzeciwu przez Przystępującego Strabag co do zarzutów

uwzględnionych przez Zamawiającego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na

rozprawie.

Izba ustaliła:

Zgodnie w punkcie 13.1 SIWZ wskazał, że „W formularzu ofertowym Wykonawca poda

cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający przewiduje wynagrodzenie

ryczałtowe (vide § 6 projektu umowy). Cena oferty podana w formularzu ofertowym powinna

być zgodna z cena całkowita wynikającą z podsumowania kosztów w harmonogramie

rzeczowo - finansowym oraz kosztorysie ofertowym.

Harmonogram rzeczowo-finansowy powinien być podzielony na dwa etapy, zgodnie z

pkt. Ill (termin realizacji).

Uwaga!

Wzór harmonogramu finansowo rzeczowego (HRZ) stanowi załącznik do SIWZ. HRZ

powinien być sporządzony zgodnie z wzorem, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.

Wybrany Wykonawca przed podpisaniem umowy przedstawi ostateczną uszczegółowioną

wersję HRZ, który będzie stanowił załącznik do umowy.”.

Zgodnie natomiast z punktem 13.2 „Wykonawca w kosztorysie ofertowym określi ceny

jednostkowe na wszystkie prace związane z przedmiotowym zamówieniem, wraz z

materiałem, z którego będą wykonywane poszczególne roboty oraz poda cenę całości zadania

(tj. sumę cen jednostkowych powiększoną o obowiązujący podatek VAT).

Uwaga: Załączone do dokumentacji projektowej przedmiary robót budowlanych są

jedynie materiałem pomocniczym i uzupełniającym dla wykonawców i nie stanowią podstawy

do obliczenia ceny ofertowej. W wypadku ewentualnych rozbieżności jako nadrzędne należy

przyjmować informacje zawarte w opisie, w drugiej kolejności w specyfikacji, a w trzeciej

kolejności w przedmiarze robót. Kosztorys ofertowy nalezy sporządzić metodą uproszczona

(zgodnie z zasadami podanymi w publikacji ,,Polskie standardy kosztorysowania robót

budowlanych", wydana w październiku 2005 roku przez Stowarzyszenie Kosztorysantów

Budowlanych). Wszystkie pozycje kosztorysu powinny zawierać cenę jednostkową - cena

jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej powinna obejmować koszty bezpośrednie

robocizny, materiałów łącznie z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu technologicznego

oraz koszty pośrednie i zysk, (Zamawiający dopuszcza też kalkulację szczegółową).

Celem złożenia kosztorysu ofertowego jest ocena sposobu kalkulacji ceny i zgodności

zakresu robót z dokumentacja techniczna co do technologii ich wykonania. W oparciu o

złożony kosztorys ofertowy rozliczane będą ewentualne roboty zamienne i dodatkowe.

Kosztorys ofertowy traktowany będzie przez Zamawiającego jako podstawa ustalenia

zaangażowania prac przy płatnościach częściowych oraz w przypadku, o którym mowa w art.

145 ustawy Prawo zamówień publicznych.”

Zamawiający wskazał ponadto, że brak kosztorysu będzie stanowił przesłankę do

odrzucenia oferty.

Izba zważyła:

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów w pierwszej kolejności

rozstrzygnięcia wymagała kwestia dotycząca charakteru składanego przez wykonawców wraz

z ofertą kosztorysu ofertowego.

Izba w składzie orzekającym uznała, że niezależnie od przyjętego w danym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego modelu należnego wykonawcy

wynagrodzenia żaden przepis Pzp nie zwalnia Zamawiającego z obowiązków w zakresie

badania oferty, w wyniku którego powstać może konieczność, przykładowo, poprawienia

występujących w ofercie omyłek, wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1

Pzp, czy przeanalizowania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby przyjęcie

poglądu o niewiążącym charakterze kosztorysów utrudniałoby, o ile nie uniemożliwiałoby

Zamawiającemu skuteczne przeprowadzenie procedury z art. 90 Pzp, której dopuszczalność

nie jest ograniczona przyjętym w danej sprawie modelem wynagrodzenia wykonawcy.

Wskazać należy, że ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia nie wyłącza uprawnienia

Zamawiającego w zakresie badania kosztorysów ofertowych, co potwierdza orzecznictwo Izby

(m.in. wyroki z 27 stycznia 2014 r., KIO 50/14, czy z 16 listopada 2012 r., KIO 2392/12, KIO

2410/12). Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający wymagał złożenia kosztorysu

ofertowego, aby mieć możliwość po pierwsze weryfikacji sposobu kalkulacji ceny i po drugie

ustalenie zgodności zakresu robót z dokumentacją techniczną co do technologii ich

wykonania.

W konsekwencji ustalenia więc, że Zamawiający pomimo ustalenia wynagrodzenia o

charakterze ryczałtowym ma możliwość badania informacji zawartych w kosztorysie

ofertowym skład orzekający uznał, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, bowiem

Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zaniechując odrzucenia oferty

Przystępującego Strabag jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie:

1) mocy zasilacza UPS,

2) baterii kondensatora,

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania przez Strabag zasilacza UPS o

parametrach niezgodnych z SIWZ wskazać należy, że w Projekcie wykonawczym TOM VI

(Projekt branży elektrycznej) w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) Zamawiający wskazał moc

zasilacza UPS jako 5 kVA. Natomiast w udostępnionym wraz z dokumentacją projektową

przedmiarze branży elektrycznej dla Etapu I w poz. 125 d.4.5 (str. 11) moc zasilacza określona

została jako 4 kVA. W odpowiedzi na pytanie nr 13 lp. 1 z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający

określił moc zasilacza na poziomie 5 kVA. Podkreślić należy ponadto, że zgodnie z pkt 9.15

SIWZ: „W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SIWZ, a treścią udzielonych

odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze

oświadczenie Zamawiającego.” W związku z tym należy przyjąć, że mocą zasilacza UPS, jaką

winni byli uwzględnić wszyscy wykonawcy na potrzeby sporządzenia (i wyceny) oferty jest moc

wskazana przez Zamawiającego w odpowiedzi z 17 lipca 2019 r., tj. 5 kVA. Tymczasem jak

wynika z pozycji 4.5.30 kosztorysu ofertowego Strabag wykonawca ten zaoferował zasilacz

awaryjny o mocy 4 kVA, a więc niezgodny z wymogiem Zamawiającego określonym w SIWZ.

Powyższe stanowi więc konieczność do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym Zamawiający zaniechując powyższej czynności naruszył

powyższy przepis.

Skład orzekający Izby stwierdził, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy

Strabag na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zaoferowanych przez tego

wykonawcę baterii kondensatorów. Wskazać bowiem należy, że w Projekcie wykonawczym

TOM VI (Projekt branży elektrycznej), w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) Zamawiający podał,

że „przyjęto baterię kondensatorów o mocy 100 kVar”. Tożsamą wartość wskazano również w

sporządzonym przez Zamawiającego przedmiarze branży elektrycznej w poz. 124 d.4.5 (str.

11). Pytaniem z 4 lipca 2019 r. jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego o

sprecyzowanie parametrów technicznych wymaganej baterii kondensatorów, z uwagi na

podanie przez Zamawiającego tylko mocy całej baterii kondensatorów (pytanie nr 13 ppkt 2).

Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytanie z 17 lipca 2019 r. określił ostatecznie, że

szczegółowe parametry baterii kondensatorów są następujące: Bateria 150/5 kVar z

dławikami. Skład orzekający ustalił, że Przystępujący Strabag w pozycji 4.5.20 kosztorysu

ofertowego podał, że zaoferował wykonanie baterii kondensatora o mocy 100 kVar (bez

dławików), a więc nie spełniającej wymogów ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ.

Powyższe powoduje więc, że oferta Przystępującego w tym zakresie również jest niezgodna

w treścią SIWZ i winna podlegać odrzuceniu.

Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała natomiast zarzut zawarty w punkcie

1 lit. j) dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Strabag jako niezgodnej z punktem 2.9 SIWZ

oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6) w zakresie dotyczącym

nieuwzględnienia kwoty za realizację zamówienia w roku 2019 w wysokości przekraczającej

górny limit finansowania inwestycji w roku 2019.

Wskazać należy, że w udzielonej w dniu 17 lipca 2019r. odpowiedzi na pytanie: „(.)

Prosimy o określenie w jakich częściach, w jakich % w poszczególnych latach Zamawiający

będzie finansował inwestycje? Brak danych może uniemożliwić sporządzenie oferty i jej

wycenę.” Zamawiający wyjaśnił, że „zgodnie z WPF Zamawiający przewiduje finansowanie

inwestycji w następujących proporcjach: rok 2019 - ok. 2%, rok 2020 - ok. 42%, rok 2021 - ok.

36%, rok 2022 - pozostałe”. Jak wskazywał natomiast na rozprawie Przystępujący Strabag

przewidziane przez niego i wynikające z Harmonogramu rzeczowo - finansowego łączne

koszty realizacji inwestycji w roku 2019 r. wynoszą 905.501,15 zł i przekraczają wskazaną

przez Zamawiającego kwotę 900.000 zł o 0,16%, a więc mieszczą się w „granicy około 2%”.

Skład orzekający podzielił w tym zakresie stanowisko Przystępującego i uznał, że skoro

Zamawiający w udzielonej w dniu 17 lipca odpowiedzi na pytanie nr 6 pakiet 12 wskazał w

sposób wyraźny proporcje finansowania na poszczególne lata, w tym na rok 2019r. określił ją

w wysokości ok. 2%, to uwzględniając punkt 9.15 SIWZ, zgodnie z którym w przypadku

rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ, a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą

należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego to do

oceny zgodności oferty w treścią SIWZ należało wziąć pod uwagę powyższą odpowiedź

Zamawiającego a nie kwotę wskazaną w punkcie 2.9 SIWZ.

Izba nie nakazała natomiast odrzucenia oferty Przystępującego Strabag na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 Pzp w zakresie pozostałych pozycji wskazanych w punkcie 4.1.

odwołania uznając, że nakazywanie tej czynności Zamawiającemu byłoby działaniem

przedwczesnym. Podkreślić bowiem należy, że odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający może dokonać w sytuacji, kiedy niemożliwe jest

wyjaśnienie jej treści na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności

z SIWZ.

W okolicznościach niniejszej sprawy brak jest natomiast możliwości jednoznacznego

przesądzenia, że Strabag:

- zaniżył ilość betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia

w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania;

- zaniżył ilość zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II

zamówienia w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania;

- nie uwzględnił wymaganej przez SIWZ izolacji na rurociągach ciepła technologicznego

dla rurociągów w instalacjach ciepła technologicznego o połączeniach spawanych o średnicy

nominalnej 50, 65, 80 i 100 mm;

- nie uwzględnił wymaganego w SIWZ rozwiązania w postaci wykonania izolacji

przeciwwodnej pod płytą fundamentową oraz na ścianach fundamentowych piwnic dla

warstwy PG1 oraz SF1 z zastosowaniem mat bentonitowych mocowanych mechanicznie wraz

z uszczelnieniami;

- nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania dodatkowej warstwy gładzi gipsowej

na ścianach tynkowanych;

- nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania gładzi na sufitach tynkowanych

niewykończonych sufitem podwieszanym;

- nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania tynkowania pod sufitami

podwieszanymi;

- zaniżył wymaganej dokumentacją projektową liczby baterii natryskowych;

- nie uwzględnił wymaganego dokumentacją projektową oraz przepisami

obowiązującego prawa zabezpieczenia wykopu podczas realizacji Etapu I zamówienia;

- nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania skarpy oraz zejścia do obszaru

hipoterapii/dogoterapii;

- zaniżył ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne w stosunku do ilości wynikającej

z SIWZ;

- nie uwzględnił zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia.

Podkreślić bowiem należy, że Przystępujący Strabag na rozprawie wskazywał i

wyjaśniał, w których pozycjach kosztorysu ofertowego ujęte są brakujące ilości materiału i

zaprzeczał, aby pominął w kosztorysie pozycje wskazywane przez Odwołującego. Tym

samym skład orzekający uznał, że na obecnym etapie postępowania nakazywanie

Zamawiającemu odrzucenia oferty byłoby działaniem przedwczesnym z uwagi na konieczność

złożenia przez Strabag konkretnych wyliczeń i wyjaśnień potwierdzających okoliczność ujęcia

w kosztorysie materiałów umożliwiających mu realizację zamówienia zgodnie z wymogami

SIWZ oraz dokumentacji projektowej. Jednakże, z uwagi na okoliczność, że Izba za zasadny

uznała zarzut dotyczący niezgodności oferty Przystępującego w zakresie zasilacza UPS oraz

baterii kondensatorów i nakazała jej odrzucenie, to pomimo uznania za zasadny zarzut nr 2

odwołania stwierdziła, że niecelowym byłoby nakazywanie Zamawiającemu wzywanie

Przystępującego Strabag do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.

Z tego też względu Izba w składzie orzekającym pomimo uznania za zasadny zarzutu

naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie nakazywała wezwania Przystępującego

Strabag do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba w składzie orzekającym

uznała, że w niniejszej sytuacji zaistniały okoliczności, które winny były wzbudzić wątpliwości

Zamawiającego co do sposobu skalkulowania przez Strabag ceny oferty i jej istotnych części

składowych w zakresie:

- ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia;

- ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia;

- wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi;

- liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia;

- ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;

- zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia.

Izba za niezasadne skład orzekający uznał natomiast zarzuty dotyczące naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skorzystanie z

powyższej sankcji możliwe jest natomiast dopiero po uprzednim wezwaniu wykonawcy do

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Skoro więc w niniejszym postępowaniu

Zamawiający nie wzywał Przystępującego Strabag do złożenia wyjaśnień w powyższym

zakresie to brak jest podstaw prawnych do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i

odrzucenia oferty Strabag jako zawierającej rażąco niską cenę.

Skład orzekający stwierdził również, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że złożenie

oferty przez Strabag stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta.

Realizacja przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nastąpić powinna w sytuacji, w której

oferta wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ale zarzut

dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być

udowodniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN

271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26 "Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej

konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz

zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego

hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy". Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń

strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do

zamknięcia rozprawy. Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał, nie przedstawił

bowiem żadnego dowodu uzasadniającego postawiony przez siebie zarzut. Odwołujący nie

podjął próby szczegółowego uzasadnienia postawionego zarzutu, nie wskazał ponadto o jaki

konkretny czyn nieuczciwej konkurencji chodzi i z jakich względów uznaje, że działanie

Przystępującego nie znajduje uzasadnienia w mechanizmie konkurencji.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp

w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Skład orzekający uznał bowiem, że w niniejszym

postępowaniu nie sposób uznać, że zostały złożone oferty ze sobą nieporównywalne, w

konsekwencji czego postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji wyroku.

W przedmiotowej sprawie Izba uwzględniła odwołanie zarówno w zakresie zarzutów

częściowo uwzględnionych przez Zamawiającego, co do których Przystępujący Strabag wniósł

sprzeciw oraz za zasadne uznała zarzuty nieuwzględnione przez Zamawiającego. W

konsekwencji kosztami postępowania obciążyła zatem Zamawiającego w części % oraz

Przystępującego Strabag w części Na koszty postępowania odwoławczego składał się

wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez

Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 2 460zł (łącznie 22 460 zł). Wobec

powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego oraz od Przystępującego Strabag na rzecz

Odwołującego kwotę po 11 230 zł.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: ............................................

Członkowie: ....................................

37