KIO 1892/19

Sygn. akt KIO 1892/19

WYROK

z dnia 8 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” S.A. z Katowic (40-059)

w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Krakowską im. Tadeusza Kościuszki

z Krakowa (31-155)

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Modular Sp. z o.o. z Żywca

(34-300), zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego

oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Krakowską im. Tadeusza

Kościuszki z Krakowa (31-155) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: sto tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” S.A. z Katowic (40-059) tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki z Krakowa

(31-155) na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” S.A.

z Katowic (40-059) kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ..........................................

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę budynków

dydaktycznych z wymianą ścian osłonowych, ociepleniem stropodachów i ścian oraz

przebudową i budową instalacji wewnętrznych w budynkach ZC-J (17-51) i CZ-K (17-45),

Wydział Mechaniczny Politechniki Krakowskiej, w ramach zadania inwestycyjnego

„Termomodernizacja budynków Wydziału Mechanicznego, Laboratoria J i K. Al Jana Pawła

II37, Kraków” (znak sprawy KA-2/914/2019), prowadzonym przez Politechnikę Krakowską

im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24, 31-155 Kraków (dalej „zamawiający”)

wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna, ul. Drzymały 15,

40-059 Katowice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego

polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze

zm.) [dalej „ustawa Pzp”], tj. ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia, mimo, że oferta odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 zw. z art 90 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty odwołującego

z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo, iż

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co

zostało wykazane w wyjaśnieniach odwołującego,

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 29 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty odwołującego

z tego powodu, że „oferta zawiera rażąco niską cenę w poz. 86 (element 2.8) dla

branży elektrycznej kosztorysu ofertowego” pomimo, że treść pozycji 86 (element

2.8) przedmiaru przygotowanego przez zamawiającego oraz wyjaśnienia

zamawiającego do tej pozycji nie dawały podstaw do takiej oceny, a to ze względu

na niejednoznaczny i niewyczerpujący opis poz. 86, tj. szaf dystrybucyjnych 19”

stojących,

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1, poprzez błędną wykładnię przepisów i mylne

przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia przez jeden składnik ceny, jakim jest koszt wykonania

robót z pozycji 86 stanowi istotną część składową ceny oferty, a cena pozycji 86

(element 2.8) dla branży elektrycznej jest rażąco niska, co skutkowało

nieuzasadnionym odrzuceniem oferty odwołującego,

4. art. 92 ust. 1 in fine pzp w zw. z art. 90 ust. 1, poprzez brak uzasadnienia

faktycznego decyzji w zakresie przyjęcia „istotności” pozycji 86 d 2.8 („istotna część

składowa oferty”), mimo że jest to ustawowa przesłanka badania ww. pozycji pod

kątem rażąco niskiej ceny, a jej założenie stało się przyczyną odrzucenia oferty

odwołującego,

5. a w konsekwencji - art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasady prowadzenia

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców, odrzuceniem oferty odwołującego pod zarzutem rażąco

niskiej ceny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

zamawiającemu:

1. unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,

2. powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Odwołujący podał, że 18.09.2019 r. zamawiający poinformował go o odrzuceniu

jego oferty, w uzasadnieniu powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

i oświadczając, że „oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia”.

Dowód: Powiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 18.09.2019 r.

Podał także, że wcześniej zamawiający wezwał go do wyjaśnień, stwierdzając

podejrzenie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, ponieważ jedna z pozycji kosztorysowych (poz. 86, element 2.8 dla branży

elektrycznej) jest rażąco niska. Wskazał, że wedle zamawiającego pozycja ta jest „istotną

częścią oferty i ma wpływ na wysokość ceny oferty” - wezwał odwołującego do

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozycji nr 86.

Wskazał nadto, że zdaniem zamawiającego średnie ceny urządzeń aktywnych

określonych przez zamawiającego w załączniku do odpowiedzi zestaw nr 9 kształtują się

na poziomie 99 240 zł, tj. są ok. 10 razy wyższe od zaoferowanej ceny pozycji nr 86, co

nasuwa jego wątpliwości czy zaoferował „urządzenia o wymaganych parametrach”.

Uzupełnił, że wyjaśnienia odwołującego zamawiający uznał za ogólnikowe

i lakoniczne, a wręcz potwierdzające że oferta zawiera rażąco niską cenę w poz. 86.

Dowody: Wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny oferty

w kosztorysie ofertowym branży elektrycznej w poz. 86 d.28 (element 2.8) - dostawy

urządzeń aktywnych, oferta odwołującego z 06.09.2019 r. oraz Odpowiedź odwołującego

na wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny z 11.09.2019 r.

Odwołujący nie zgodził się z oceną jego oferty oraz wyjaśnień w zakresie ceny

oferty przez zamawiającego. Stwierdził, że cena jego oferty nie jest rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia, można jedynie mówić o niskiej cenie jednej pozycji

kosztorysowej (montaż szaf dystrybucyjnych 19” stojących), która nie stanowi istotnej

części składowej ceny całej oferty. Wyjaśnił, że stanowi ona poniżej 6% tej ceny, i to przy

założeniu, że cena tej pozycji wskazana przez zamawiającego jest ceną rynkową, oraz

przy dodatkowym założeniu, że zamawiający faktycznie opisał przedmiot tej pozycji tak jak

w postępowaniu do którego się w decyzji odwołuje (nr KA-2/061/2019 - zadanie 2), które

to założenia w opinii odwołującego są jednak nieuprawnione.

Uzupełnił, że nieuprawnione jest również założenie, że cena rynkowa ww. urządzeń

to kwota 99 240 zł poczynione jedynie w oparciu o średnią arytmetyczną z dwóch innych

ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.

Stanął na stanowisku, że na podstawie treści ofert tych dwóch wykonawców, którzy

wycenili drożej pozycję 86, nie sposób ustalić co dokładnie wyceniono, jakie dokładnie

urządzenia, jaka marża jest doliczona. Zdaniem odwołującego czynienie z tych nieostrych

danych, przy braku porównywalności ofert ze względu na niepełny opis przedmiotu

zamówienia (brak zestawienia materiałowego do pozycji 86 przedmiaru), podstawy do

ustalenia poziomu ceny rażąco niskiej tej pozycji jest wysoce nieuprawnione.

Zauważył, że zamawiający w innym postępowaniu (dotyczącym stricte „dostaw

urządzeń aktywnych dla sieci strukturalnej”, znak sprawy: KA-2/061/2019, na które to

postępowanie zamawiający powołuje się w decyzji o odrzuceniu oferty) zamawiał, jak

twierdzi, „podobne” urządzenia do opisanych w załączniku odpowiedzi do SIWZ zestaw 9

ad 5) niniejszego postępowania, jednak podniósł, że zasadnicza różnicę w tych

postępowaniach tzn. opis ww. urządzeń „podobnych” był zupełnie inny, tj. przez dodanie

zestawienia materiałowego do ogólnego opisu urządzeń aktywnych, był precyzyjny, dający

możliwość wyceny urządzeń zgodnie z założeniami zamawiającego, jasno

sprecyzowanymi w opisie tamtego zamówienia.

Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu zamawiający z niewiadomych względów

zakładał otrzymanie „podobnych urządzeń”, jak w postępowaniu, do którego się odwołuje

dopiero w decyzji o odrzuceniu oferty, mimo, że nie opisał tych urządzeń w niniejszym

postępowaniu nawet w połowie tak precyzyjnie jak w ww. innym postępowaniu.

Podniósł, że na pytanie do treści SIWZ w trybie art. 38 ustawy Pzp o zestawienie

materiałowe tej pozycji przedmiarowej, zamawiający nie odesłał wykonawców do

szczegółowej dokumentacji tamtego postępowania, nie załączył zestawienia

materiałowego, nie zaktualizował przedmiaru, dodając brakującą pozycję, jak to robił

w innych przypadkach braków przedmiarowych, (mimo, że to „istotna część składowa

oferty”), a jedynie załączył plik dokumentów, bez zestawienia materiałowego, z których

domyślać się trzeba było różnych wariantów żądanych parametrów ww. „urządzeń

podobnych”, a nawet czy sama dostawa urządzeń aktywnych jest tam zawarta.

Dowody: Załącznik do odpowiedzi zamawiającego z 08.08.2019 r. - Zestawienie

ilościowe urządzeń aktywnych sieci LAN ze strony nr 9 z załącznika do odpowiedzi

z 08.08.2019 r., Dokumentacja „urządzeń podobnych” z innego postępowania

(KA-2/061/2019) - przedmiar: Okablowanie strukturalne W-1_przedmiar TT_DOSTAWY”.

Dodatkowo wskazał, że zamawiający określił tam także zakres dostawy urządzeń

aktywnych w osobnym przedmiarze tj. Okablowanie strukturalne W-1_przedmiar

TT_DOSTAWY, w którym każde z urządzeń wymienione było z nazwy; zamawiający

bardzo szczegółowo określił również zakres montażu i wyposażenia części pasywnej szafy

dystrybucyjnej, dla której w przedmiarze branży teletechnicznej Okablowanie strukturalne

W-1_przedmiar TT_bA na stronach 6-9 przeznaczono aż 43 pozycje kosztorysowe.

Tak prowadzone postępowanie przetargowe w zakresie opisu żądanych urządzeń

było precyzyjne i nie prowadziło do omyłek. Odwołujący jednak nie brał w nim udziału i nie

miał obowiązku zapoznawać się z tą dokumentacją, ponieważ miał prawo oczekiwać, że

zamawiający opisze precyzyjnie przedmiot zamówienia w aktualnym postępowaniu.

Zauważył, że cena w ww. innym postępowaniu była wyceniana na 1 278 693,97 zł

brutto (cena wg firmy Elbrus) z czego wartość dostawy urządzeń aktywnych wyniosła

560 000 zł brutto, a zatem stanowiła 43,8 % wartości całego zamówienia - przy takich

proporcjach podziału na urządzenia aktywne i pozostałe roboty, wartość dostawy urządzeń

aktywnych mogłaby mieć istotny wpływ na realizację zamówienia i mogłaby być uznana za

istotną część.

Dowód: Oferta firmy ELBRUS (str. 1 i 17 ) z innego postępowania (KA-2/061/2019).

Podkreślił, że w postępowaniu przetargowym, do którego odnosi się odwołanie

roboty związane z dostawą urządzeń aktywnych stanowią zaledwie niewielki ułamek

całości, przy przyjętym (w cenach zamawiającego) niedoszacowaniu na poziomie 5,75 %

całości robót. Stwierdził, że nie jest to rażąco niska cena, a całość zmówienia realizowana

będzie z zyskiem.

Oświadczył, że nieprecyzyjnie opisana przez zamawiającego pozycja 86

determinuje taką, a nie inną kalkulację szczegółową.

Podał, że 08.08.2019 r. zamawiający opublikował Odpowiedzi na zapytania

w sprawie SIWZ, gdzie w zestawie nr 9 odpowiedzi Ad5) poinformował o udostępnieniu

uzupełnionego rysunku przedstawiającego widok szafy oraz uzupełnionego opisu instalacji

okablowania strukturalnego, gdzie na stronie nr 9 znajduje się zestawienie ilościowe

urządzeń aktywnych, w ocenie odwołującego - daleko nieprecyzyjne i lakoniczne. Ocenił,

że brak po stronie zamawiającego należytej staranności wykazanej w postępowaniu, na

które powołuje się zamawiający przy ocenie dowodu nr 3, złożonego przez odwołującego.

Podkreślił, że wykazał należytą staranność przy sporządzaniu dowodu nr 3, a błędy

w przedmiarze zamawiającego nie mogą być wykorzystywane na jego niekorzyść. Uznał,

że przedmiar zamawiającego w zakresie urządzeń aktywnych jest ogólnikowy, lakoniczny

i nieprecyzyjny, zwłaszcza uwzględniając konieczność kosztorysowego rozliczeniu

zamówienia oraz złożenia kosztorysów ofertowych, o czym mowa w pkt 15.7 SIWZ.

Wskazał, że pomimo to sporządził wymagane przez zamawiającego na etapie wyjaśnień

wyliczenie ceny lub kosztu poszczególnych elementów urządzeń aktywnych.

Stwierdził, że pozycja 86 jest nieistotną częścią ceny całości zamówienia

i nie ma znaczenia dla realizacji całości zamówienia.

Dowody: SIWZ (str. 1- 3) z innego postępowania (KA-2/061/2019), Przedmiar

(str. 6-9) Okablowanie strukturalne W-1przedmiar TT_bA z innego postępowania

(KA-2/061/2019), kosztorys branży elektrycznej (str. 8), SIWZ (str. 25) dla zamówienia pn.:

przebudowa budynków dydaktycznych z wymianą ścian osłonowych, ociepleniem

stropodachów i ścian oraz przebudową i budową instalacji wewnętrznych w budynkach

ZC-J (17-51) i CZ-K (17-45), Wydział Mechaniczny Politechniki Krakowskiej w ramach

zadania inwestycyjnego „Termomodernizacja budynków Wydziału Mechanicznego,

Laboratoria J i K, Al. Jana Pawła II37, Kraków", SIWZ (str. 27-28) dla zamówienia

pn.: Przebudowa budynków dydaktycznych z wymianą ścian osłonowych, ociepleniem

stropodachów i ścian oraz przebudową i budową instalacji wewnętrznych w budynkach

ZC-J (17-51) i CZ-K (17-45), Wydział Mechaniczny Politechniki Krakowskiej, w ramach

zadania inwestycyjnego „Termomodernizacja budynków Wydziału Mechanicznego,

Laboratoria J i K, Al. Jana PawłaII37, Kraków".

Zdaniem odwołującego zamawiający oczekiwał, że uzyska urządzenia podobne do

tych z innego postępowania, mimo że nie opisał ich w taki sposób w jak tamtym

postępowaniu, aby móc oczekiwać wyceny na poziomie ceny 99 240 zł za komplet,

a następnie bezpodstawnie uznał tę cenę za średnią cenę rynkową urządzeń aktywnych

z aktualnego postępowania, a z kolej z tego założenia wyciąga nieuprawniony wniosek, że

cena pozycji kosztorysowej w ofercie odwołującego jest ok. 10 razy niższa od ceny

rynkowej, co następnie nasuwa jego wątpliwości, czy odwołujący zaoferował urządzenia

o „wymaganych parametrach”.

Podkreślił, że taka sekwencja błędnych założeń zamawiającego doprowadziła do

uznania, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę.

Wskazał, że w przedmiarze aktualnego postępowania zamawiający umieścił jedną

pozycję (nr 86) z opisem „Montaż szaf dystrybucyjnych 19" stojących ”, co sugerowało

wykonawcom wycenę samego montażu, a następnie po wyraźnym pytaniu wykonawcy,

czy pozycja zawiera również dostawę ww. urządzeń, zamawiający - zamiast odpowiedzieć

wprost, że zawiera dostawę oraz dołączyć zestawienie materiałowe do tej pozycji, w tym

opisać wyczerpująco parametry tych urządzeń, jak to uczynił w przypadku innego

postępowania (postępowanie dedykowane stricte urządzeniom technicznym, w którym

przedmiot zamówienia został wyczerpująco opisany) - dał wymijającą odpowiedź.

Podał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający powinien opisać

przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Podniósł, ze w przypadku pozycji przedmiarowej nr 86 zamawiający tak nie

postąpił, mimo, że miał taką możliwość, chociażby posiłkując się gotową dokumentacją

techniczną z innego postępowania, na które obecnie się powołuje jako źródło cen

rynkowych takich urządzeń. Uzupełnił, że zdawkowo potraktowaną pozycję 86

zamawiający następnie nieprecyzyjnie uzupełnił w odpowiedzi na pytania wykonawców,

twierdząc obecnie, ż jest istotną „częścią składową oferty”, której niedoszacowanie

skutkuje odrzuceniem oferty.

Odwołujący podniósł, że zamawiający w decyzji o odrzuceniu jego oferty

z 18.09.2019 r., „istotność” kwestionowanej pozycji kosztorysowej stwierdził bez żadnego

wyjaśnienia, założył autorytatywnie, że ta jedna pozycja kosztorysowa jest „istotną częścią

składową oferty”, nie uzasadniając tego w żaden sposób, tak aby odwołujący mógł się

odnieść do treści ww. decyzji pomimo treści art. 92 ust. 1 in fine nakazującemu

zamawiającemu, aby informując wykonawcę, którego oferta została odrzucona

o powodach odrzucenia oferty, podał uzasadnienie faktyczne i prawne tej decyzji.

Podkreślił, że w wezwaniu z 06.09.2019 r. do wyjaśnienia odnośnie do ceny rażąco

niskiej, zamawiający stwierdził, że „poz. 86 branży elektrycznej jest istotną częścią

składową ceny oferty a niedoszacowanie tej pozycji ma znaczenie dla realizacji całości

zamówienia gdyż dotyczy dostawy urządzeń aktywnych niezbędnych do wykonania

przedmiotu zamówienia a dodatkowo ma istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość

zamówienia" wobec czego odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał, że o tym,

czy dana pozycja kosztorysowa jest istotna, czy nie, winno decydować to, czy odnosi się

do kosztu lub ceny, a nie faktu, że jest to urządzenie niezbędne do wykonania zadania.

Dodał, że istotność ze względu na wpływ na cenę została zaś nietrafnie odniesiona do

innych urządzeń, z innego postępowania.

Odwołujący stwierdził, że pozycja 86 (element d.2.8). branży elektrycznej

kosztorysu ofertowego nie jest „istotną częścią zamówienia z punktu widzenia art. 90 ust. 1

ustawy Pzp", uzasadniając że gdyby nawet przyjąć, że rynkowe ceny urządzeń aktywnych

wynoszą, jak twierdzi zamawiający 99 240 zł/kpl. netto, czyli 122 065,20 zł/kpl. brutto, to

„ewentualna wartość niedoszacowania wartości całej oferty”, przy podstawieniu wartości

ceny urządzeń z kosztorysu ofertowego wykonawcy, tj. 11 691,19 zł/kpl. brutto, wynosi:

5,75%.

Wskazał, że rentowność kontraktu zakładana była na poziomie 16%. Wyjaśnił, że

pod pojęciem rentowności odwołujący rozumie pokrycie kosztów budowy, kosztów zarządu

oraz zysk. Oświadczył, że podział powyższych w niniejszym postępowaniu wynosi

odpowiednio: 4%, 4%, 8%.

Wywodził, że odejmując od przyjętej rentowności kontraktu „ewentualną wartość

niedoszacowania wartości całej oferty”, uzyskuje nadal rentowność kontraktu przy

założeniu ceny urządzeń aktywnych podanej przez zamawiającego, która wynosi:

16%-5,75%= 10,25%,

Uznał na powyższej podstawie, że kontrakt w dalszym ciągu jest dla niego

opłacalny, gdyż pokryje koszty budowy, koszty zarządu oraz wygeneruje zysk dla firmy.

Oświadczył, że wartość całego kontraktu skalkulowana została powyżej kosztu własnego

wytworzenia, a zatem przesłanka z powodu jw. nie znajduje potwierdzenia.

Wskazał, że na dowód przedstawił w wyjaśnieniach z 11.09.2019 r. wyliczenie

rentowności, cena oferty - koszt wytworzenia poszczególnych pozycji kosztorysowych przy

założeniu niedoszacowania pozycji 86 (element d.2.8). Uzupełnił, że przedstawił

tabelarycznie ceny rynkowe asortymentów robót oraz pozycji kosztorysowych oraz

wartości tych elementów w kosztorysie ofertowym złożonym przez wykonawcę, z których

wynika wyżej założona rentowność.

Podkreślił, że w decyzji o odrzuceniu jego oferty, wbrew treści art. 92 ust. 1 in fine

w zw. żart. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający nie przytoczył już jednak żadnego

uzasadnienia dla przyjęcia „istotności” pozycji nr 86 w kontekście zarzucanej rażąco niskiej

ceny oferty.

Wskazał, że o tym, że w niniejszym postępowaniu pozycja 86 element 2.8 została

nieprawidłowo, zdawkowo opisana, bez zestawienia materiałowego świadczą nie tylko

fakty, na które wskazano powyżej, ale również to, że jeden z wykonawców ubiegających

się o ww. zamówienie (Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU sp. z o.o.), nie wycenił

w ogóle urządzeń aktywnych w pozycji kosztorysowej nr 86, ponieważ jak w wyjaśnieniach

stwierdził, zamawiający nie wskazał jednoznacznie w treści odpowiedzi, że w zakresie

oferty należy dostarczyć urządzenia aktywne.

Dowód: Odpowiedź POLBAU z 29.08.2019 r. na wezwanie do wyjaśnień.

Odwołujący, odnosząc się do stwierdzenia zamawiającego, że wyjaśnienia

odwołującego są „ogólnikowe, lakoniczne, a wręcz potwierdzające wątpliwości że oferta

zawiera rażąco niską cenę w poz. 86.” Stanął na stanowisku, że ocena ta jest niewłaściwa

- wg wyliczeń odwołującego, przedstawionych w wyjaśnieniach, kontrakt objęty

postępowaniem przetargowym jest rentowny (przynosi zysk), a zamawiający w żaden

sposób nie odniósł się do wyliczeń przedstawionych w Dowodzie nr 1, tj. Wyliczeniu

rentowności zadania.

Zauważył, że zamawiający nie zakwestionował jego wyliczeń, nie odniósł się do

zysku przedstawionego w poszczególnych pozycjach wyliczenia. Wyjaśnił, że wyliczenie

zostało przedstawione w układzie tabelarycznym, gdzie: w kolumnie pierwszej znajduje się

numer pozycji, w kolumnie drugiej opis roboty do wykonania, zaczerpnięty z kosztorysu

ofertowego, w kolumnie trzeciej jednostka miary danej roboty, w kolumnie czwartej ilość

jednostek do wykonania, w kolumnie piątej cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego

(powyżej kosztu własnego wytworzenia z zapreliminowanym zyskiem na poziomie 16%),

w kolumnie szóstej wartość pozycji netto, czyli iloczyn kolumny czwartej i kolumny piątej,

w kolumnie siódmej cena jednostkowa preliminarza przewidywana do osiągnięcia, bądź

z ofert i cenników, w kolumnie ósmej wartość zapreliminowana do osiągnięcia, czyli iloczyn

kolumny czwartej i siódmej oraz kolumna dziewiąta stanowiąca różnicę wierszy sześć

i osiem, czyli zysk.

Uzupełnił, że wyliczenie przeprowadzono dla wszystkich pozycji kosztorysowych

we wszystkich branżach, a wynik wyliczenia w postaci zagregowanej przedstawiono

w tabeli zestawienie wartości. Wyjaśnił, że w przywołanym zestawieniu (str. 4) ujęto:

w kolumnie pierwszej liczbę porządkową, w kolumnie drugiej Nazwę Roboty budowlane

wg branż, w kolumnie trzeciej wartość netto oferty dla danej branży z podsumy pozycji

kosztorysowych, w kolumnie czwartej wartość rynkową, sumę pozycji dla danej branży

z wyliczenia szczegółowego jako koszt wytworzenia, w kolumnie piątej różnicę między

kolumną trzecią i czwartą, tj. preliminowany zysk.

Podniósł, że zamawiający nie kwestionował także tych wyliczeń i się do niech nie

odniósł, stwierdzając jedynie, że są lakoniczne i ogólnikowe (111 stron wyliczeń, 1745

pozycji kosztorysowych).

Oświadczył, że zestawienie zawiera dodatkowe wyliczenie, tj. wyliczenie

zyskowności kontraktu, przy założeniu, że koszt urządzeń aktywnych będzie wynosił tyle,

ile wskazuje zamawiający - kwota zysku wyniesie wtedy 1 579 245,41 zł.

Ocenił, że są to wyliczenia na tyle ważne, że decydują o tym, czy wątpliwa pozycja

kosztorysowa ma istotne znaczenie dla realizacji zamówienia, czy też nie - z wyliczeń

wynika, że nie może być mowy o rażąco niskiej cenie oferty.

W ocenie odwołującego informacje podane zamawiającemu były konkretne

i bardzo szczegółowe, odnosiły się do wszystkich pozycji kosztorysowych i nie pominęły

kwestionowanej przez zamawiającego pozycji kosztorysowej 86.

Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że zamawiający nietrafnie twierdzi, że po

doliczeniu wartości rynkowej urządzeń aktywnych do ceny ofertowej odwołującego,

mogłoby okazać się, że oferta ta w rankingu byłaby na dalszej pozycji i nie byłaby ofertą

najkorzystniejszą. Podniósł, że zamawiający w tym przypadku niewłaściwie ocenił,

a w zasadzie zignorował dowód dołączony do wyjaśnień odwołującego, przedstawiający

ranking wykonawców przy uwzględnieniu ceny urządzeń aktywnych proponowanych przez

zamawiającego - w dalszym ciągu, po doliczeniu do ceny oferty odwołującego

sugerowanej przez zamawiającego wartości urządzeń aktywnych, najkorzystniejszą ofertę

pozostaje oferta odwołującego.

Odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, że ceny przyjętych w ofercie

odwołującego urządzeń aktywnych są rynkowo zaniżone, gdzie zamawiający przywołał

postępowanie przetargowe na dostawę urządzeń aktywnych dla nowej sieci strukturalnej

pomieszczeń administracji centralnej PK w budynku W-l ( KA-2/061/2019- zadanie 2),

odwołujący podniósł, że po pierwsze, nie uczestniczył w tym postępowaniu, a po drugie nie

można porównywać tych urządzeń ze względu chociażby na inny opis przedmiotu

zamówienia (szczegółowy i precyzyjny).

Odwołujący stwierdził, że oczekiwanie przez zamawiającego, aby każdy pojedynczy

element składowy ceny oferty wykazywał określony zysk lub brak straty po stronie

odwołującego, stanowi niedopuszczalną ingerencję zamawiającego w prawo wykonawcy

do przyjęcia własnej strategii budowy ceny, która nadal wykazuje zysk dla tego kontraktu.

Podkreślił, że pozycja 86 nie zawiera elementów, których ilość na etapie wykonania

mogłaby się zwiększyć i przez to zagrozić istotnym wzrostem kosztu wykonania robót

objętych tą pozycją wobec czego i w tym kontekście nie jest istotną częścią zamówienia.

Powołał się na doktrynę i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z których

wynika, że za cenę rażąco niską uznaje się taką cenę, która nie pozwala wykonawcy na

wykonanie zamówienia, nie pokrywając kosztów jego realizacji. Za cenę rażąco niską nie

może być uznana taka cena, która pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia

i zawiera minimalny choćby zysk (sygn. akt: KIO 1873/18) - „Czynność zamawiającego

okazała się nieprawidłowa już wyłącznie z tego powodu, że - jak wyjaśniono wcześniej -

cena oferty gwarantująca wykonawcy zysk na danym kontrakcie, nie może być uznana za

rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, W uzasadnieniu odrzucenia

zamawiający przyznał wyraźnie i jednoznacznie, że wykonawca na zamówieniu osiągnie

zysk. Wobec powyższego czynność odrzucenia należało uznać za wadliwą, niezależnie od

popełnienia bądź niepopełnienia błędów w kalkulacji, które zdaniem zamawiającego miały

obniżać zysk wykonawcy z kwoty 0,62 zł do 0,30 zł za rbg. ”

Podkreślił, że zamawiający w ogóle nie odniósł się do kwestii zysku, wykazanego

w wyjaśnieniach odwołującego dla tego kontraktu.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za

zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 30 września 2019 r. - dokumentów

przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odwołania z dnia 23 września 2019 r. wraz

z załącznikami, Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia

1 października 2019 r., Pisma przystępującego z dnia 4 października 2019 r. wraz

z załącznikami, materiałów złożonych przez odwołującego na rozprawie („Wycena

Dombud dla Politechnika Krakowska”, str. 22 oferty przystępującego, „Wyliczenie wartości

poszczególnych elementów urządzeń aktywnych”), a także oświadczeń i stanowisk stron

oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił

i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp w całości i nie

stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę - z wyjątkiem

zarzutów z pkt. 2 i 4 ze str. 2 odwołania, jak niżej.

Zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że oferta zawiera

rażąco niska cenę w pozycji 86 dla branży elektrycznej kosztorysu ofertowego, pomimo, że

treść pozycji 86 przedmiaru przygotowanego przez zamawiającego oraz wyjaśnienia

zamawiającego do tej pozycji nie dawały podstaw do takiej oceny, a to ze względu na

niejednoznaczny i niewyczerpujący opis pozycji 86, tj. szaf dystrybucyjnych 19” stojących,

czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy

Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie został skierowany przez skład

orzekający Izby do rozpoznania na rozprawie, ponieważ zarzut sprowadza się do

kwestionowania prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia w pozycji 86 (co w dalszej

kolejności miało odwołującemu posłużyć do kwestionowania decyzji zamawiającego

o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską) i z tego względu

jest zarzutem spóźnionym.

Przypomnieć bowiem należy, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego

(tzw. postępowanie podprogowe) wniesienie odwołania wobec opisu przedmiotu

zamówienia było dopuszczalne w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia

w Biuletynie Zamówień Publicznych lub SIWZ (art. 180 ust. 2 pkt 5 oraz art. 182 ust. 2 pkt

2 ustawy Pzp), co nastąpiło 25 lipca 2019 r. (pkt 6 i 7 Protokołu).

Termin na złożenie odwołania upłynął zatem 30 lipca 2019 r.

Zarzut dotyczący braku uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie przyjęcia

„istotności” pozycji 86 pomimo, że jest to ustawowa przesłanka badania ww. pozycji pod

kątem rażąco niskiej ceny, a jej założenie stało się przyczyną odrzucenia oferty

odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 in fine w związku z art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie został skierowany przez

skład orzekający Izby do rozpoznania na rozprawie, ponieważ czynność wadliwego

uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy nie została objęta art. 180 ust. 2

ustawy Pzp, zawierającym zamknięty katalog czynności wobec których,

w tzw. postępowaniach podprogowych, mogą być wnoszone odwołania.

Uzupełniająco wskazać należy, że odwołujący wniósł - skutecznie - odwołanie od

czynności odrzucenia jego oferty przez zamawiającego.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Potwierdzenie się nieprawidłowego dokonania przez zamawiającego czynności

badania i oceny oferty odwołującego - bezpodstawne jej odrzucenie oznaczałoby, że

odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia - oferta odwołującego została

sklasyfikowana na I miejscu.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny

w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędnej wykładni przepisów i mylnego

przyjęcia, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia przez jeden składnik ceny, jakim jest koszt wykonania robót z pozycji 86

stanowiący istotną część składową ceny oferty, a cena pozycji 86 dla branży elektrycznej

jest rażąco niska, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 związku z art 90

ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (pkt 1, 3 i 5 ze str. 2

odwołania) potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zamawiający ustalił wartość zamówienia w wysokości 18 408 737, 39 zł (netto),

tj. 22 642 746,99 zł brutto - z zastosowaniem właściwej w tym przypadku stawki podatku

VAT 23% [pkt 2 ppkt 2 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego - Druk ZP-PN (dalej „Protokół)].

Taką też kwotę (równą wartości brutto) zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia (pkt 11 ppkt 2 Protokołu).

Obowiązkiem wykonawców było złożenie „kosztorysu ofertowego z podstawami

nakładów, ilościami i cenami jednostkowymi robót oraz zestawienia (R,M,S) z podaniem

ich cen jednostkowych (pkt 15 ppkt 15.7. SIWZ).

Kosztorysy obejmowały (oferta odwołującego): Roboty budowlane (328 pozycji),

Instalacje elektryczne (130 pozycji), Węzeł cieplny - elektryka (5 pozycji), Instalacje C.O.

i CT (273 pozycje), Instalacje WOD- KAN (316 pozycji), Instalacje hydrantowe (24 pozycje),

Instalację solarną (92 pozycje), Klimatyzację (142 pozycje), Przyłącza kanalizacji

sanitarnej (153 pozycje), Instalację wentylacji (434 pozycje), Instalację oddymiania (55

pozycji), Węzeł cieplny (67 pozycji) - łącznie 2019 pozycji.

Pozycja 86 to pozycja z kosztorysu dotyczącego instalacji elektrycznych - montaż

szaf dystrybucyjnych 19” stojących, 11 kompletów, którą odwołujący wycenił na 9 505,03 zł

za komplet, łącznie 104 555,33 zł (netto).

Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, tj. cenę i okres rękojmi na roboty

budowlane, przypisując im znaczenie odpowiednio 60 i 40% (pkt 18 ppkt 18.1. SIWZ).

Zawarł także w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ

postanowienie: „Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia jest

wynagrodzenie kosztorysowe” (§ 4 ust. 2).

Oferty, zgodnie z pkt 12 ppkt 1 Protokołu, złożyło 4 wykonawców z następującymi

cenami brutto:

1. 23 933 206,69 zł,

2. 21 107 837,02 zł (cena po poprawieniu omyłki) - cena ofertowa odwołującego,

3. 21 375 645,34 zł - oferta odrzucona ze względu na niezgodność treści oferty

z treścią SIWZ,

4. 24 945 000,00 zł.

Wszyscy wykonawca zaoferowali ten sam okres rękojmi (7 lat).

Pismem z dnia 6 września 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego,

z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, ponieważ

„Zaoferowana cena poz. 86 (element 2.8) dla branże elektrycznej wydaje się rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami”,

wskazując także, iż „Poz.86 branży elektrycznej kosztorysu ofertowego jest istotną częścią

składową ceny oferty a niedoszacowanie tej pozycji ma znaczenie dla realizacji całości

zamówienia gdyż dotyczy dostawy urządzeń aktywnych niezbędnych do wykonania

przedmiotu zamówienia a dodatkowo ma istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość

przedmiotu zamówienia”.

Stwierdził nadto, że średnie ceny rynkowe urządzeń aktywnych kształtują się na

poziomie 99 240 00,00 zł za komplet, wobec czego cena podana przez odwołującego

w tym zakresie jest nierealna.

Pismem z dnia 11 września 2019 r. odwołujący udzielił wyjaśnień, wskazując, że:

• pozycja 86 kosztorysu ofertowego nie jest istotną częścią zamówienia,

• przyjmując ceny urządzeń w wysokości 99 240 zł netto/kpl, ewentualna wartość

niedoszacowania ceny oferty wynosi 5,75%, zaś rentowność kontraktu wyniosłaby nie

16% jak zakładał, ale 10,25%; wartość całego kontraktu skalkulowana jest powyżej

kosztu własnego wytworzenia,

• „przesłanka o tym, czy dana pozycja kosztorysowa jest istotna czy nie, winna odnosić

się do kosztu lub ceny, a nie faktu, że są to urządzenia aktywne, niezbędne do

wykonania całości zamówienia”, o czym stanowi literalne brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp,

• „argument Zamawiającego, że dostawa urządzeń aktywnych ma wpływ na wysokość

ceny oferty ze względu na całość zamówienia jest nietrafny” - wartość oferty

odwołującego, „po podniesieniu o „hipotetyczną" wartość urządzeń aktywnych (...) nie

powoduje zmiany rankingu ofert”.

Załączył:

• dowód 1 - „wyliczenie rentowności zadania”,

• dowód 2 - „ranking wykonawców (z uwzględnieniem „hipotetycznej” wartości urządzeń

aktywnych),

• dowód 3 - „wyliczenie wartości poszczególnych elementów urządzeń aktywnych”,

zastrzegając, że „przedstawiona wycena została sporządzona bez ofert

z rynku, na podstawie wydawnictw SEKOCENBUD i cenników

w Internecie”.

Pismem z dnia 18 września 2019 r. zamawiający zawiadomił uczestników

postępowania o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp, uzasadniając swoją czynność, iż po analizie wyjaśnień odwołującego, stwierdził, że

• „przedstawione wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wręcz potwierdzające

wątpliwości, że oferta zawiera rażąco niską cenę w poz. 86 (element 2.8.) dla branży

elektrycznej kosztorysu ofertowego”,

• wskazana pozycja jest istotną częścią składową,

• „doliczając wartość rynkową urządzeń aktywnych do ceny ofertowej Wykonawcy

mogłoby okazać się, że oferta ta w rankingu ofert byłaby na dalszej pozycji i nie byłaby

ofertą najkorzystniejszą”,

• „Wg dowodu nr 3 (...) wykazane zostały ceny jednostkowe przyjętych w ofercie

urządzeń aktywnych dla szaf dystrybucyjnych. Ceny te są rynkowo zaniżone

w granicach 10x w stosunku do wartości podobnych urządzeń o parametrach

opisanych w (.). Jako przykład odniesienia można powołać podobne postępowanie

(.) w budynku W-1 (KA-2/061/2019)”,

• „Wg dowodu nr 2 (.) wskazana została „hipotetyczna” kwota oferty uwzględniająca

urządzenia aktywne wg wymagań Zamawiającego. Zatem domniemać należy, że albo

firma DOM-BUD nie ujęła dostaw przedmiotowych urządzeń (.) lub ujęła dostawy

takich urządzeń, które nie spełnią wymagań (...)”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Pozycja 86 to jedna z ponad 2000 tysięcy pozycji, jakie obejmował kosztorys

ofertowy odwołującego (podobnie jak i innych wykonawców, uczestników przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).

Abstrahując nawet od tego, czy pozycja 86 to jedynie „elelment” ceny ofertowej, czy

aż „część składowa” ceny ofertowej, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że o ile

pozycja 86 branży elektrycznej kosztorysu ofertowego musiała być ujęta w cenie oferty

i ma znaczenie dla realizacji zamówienia gdyż dotyczy dostawy urządzeń aktywnych

niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, o tyle nie podzielił zapatrywania

zamawiającego i przystępującego, iż jest to istotna część ceny oferty, część, która ma

istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość przedmiotu zamówienia.

Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (.)”.

Podkreślić należy literalną wykładnię przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z której

wynika, iż po pierwsze, chodzi nie o jakąkolwiek część składową, ale część istotną, po

wtóre, iż chodzi o istotną część składową ceny, nie zaś istotną część składową

zamówienia, choć - jak zauważa doktryna, w praktyce - istotna część ceny będzie

stanowić cenę za istotną część/ składnik zamówienia.

Innymi słowy, ustawodawca nie widzi zagrożenia dla możliwości realizacji

przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami zamawiającego

w sytuacji, gdy jakakolwiek część składowa ceny wydaje się rażąco niska, ale „jedynie”

w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny wydaje się rażąco niska.

W ocenie składu orzekającego Izby choć wyjaśnienia odwołującego z dnia

18 września 2019 r. [„(...) przedstawiona cena została sporządzona bez ofert z rynku, na

podstawie wydawnictw SEKOCENBUD i cenników dostępnych w Internecie” wobec czego

„może zaistnieć różnica w wartości pozycji”], a także oświadczenia składane przez

odwołującego na rozprawie („Oświadcza, że składając ofertę i wyjaśnienia nie dysponował

konkretnymi dowodami, które mógłby przedstawić Zamawiającemu. Odwołujący

oświadcza, że liczy się z tym, iż po pozyskaniu konkretnych ofert na elementy składające

się na pozycję 86 wycena tej pozycji może okazać się niewystarczająca. Nie ma także

pewności, iż będzie w stanie „dołożyć” środki z rezerwy, którą założył w cenie ofertowej.” -

str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy) nasuwają wniosek, iż odwołujący nie dołożył

najwyższej staranności przy wycenie pozycji 86, to jednak bezsprzecznie odwołujący

założył rentowność na poziomie (16%), dającym mu dużą rezerwę (np. w przypadku

przystępującego założono 10%) w skali ceny ofertowej odnoszącej się do całego

przedmiotu zamówienia, w tym pozycji 86.

Niezależnie od tego, jaką cenę dla wymaganych 11 kpl. urządzeń aktywnych

przyjąć jako rynkową (z wyceny Trecom, Extreme, z oferty przystępującego

- 95 312,20 zł/kpl netto, czy z wezwania zamawiającego z dnia 6 września 2019 r. -

99 240,00 zł/kpl netto,) stwierdzić należy, że cena ta (pomniejszona o wartość pozycji 86

odwołującego - 9 505,03 zł/kpl netto), powiększona o stawkę podatku VAT w wysokości

23% nie przekracza 5,35% wartości przedmiotu zamówienia (22 642 746,99 zł brutto)

i 5,75% ceny ofertowej odwołującego.

Wielkości poniżej 6% nie są, w ocenie składu orzekającego Izby, na tyle duże, aby

przypisać cenie części składowej wycenionej o taką wielkość procentową in minus

charakter istotny, o czym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a co jest szczególnie

widoczne przy odwołaniu się do różnicy (co najmniej 30%) z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp,

której wystąpienie uzasadnia obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na

okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej, tym bardziej przy założonej przez

odwołującego, a niekwestionowanej przez zamawiającego (zamawiający wyliczeń

odwołującego w szczególności z wyjaśnień nie kwestionował) rentowności (16%).

Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający, wzywając

wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czyni to w celu

rozwianie tych wątpliwości. Zamawiający, decydując się na eliminację wykonawcy

z udziału w postępowaniu, poprzez odrzucenie jego oferty przekreśla szansę wykonawcy

na uzyskanie zamówienia, jest to więc decyzja kluczowa o daleko idących skutkach,

wobec czego zamawiający musi uzyskać pewność, że oferta wykonawcy zawiera cenę

rażąco niską. Tymczasem zamawiający, zawiadamiając o odrzuceniu oferty odwołującego

uzasadniał, że stwierdził, iż wyjaśnienia te potwierdzają jego wątpliwości, a także pozostał

przy domniemaniu - „Wg dowodu nr 2 (.) wskazana została „hipotetyczna” kwota oferty

uwzględniająca urządzenia aktywne wg wymagań Zamawiającego. Zatem domniemać

należy, że albo firma DOM-BUD nie ujęła dostaw przedmiotowych urządzeń (...) lub ujęła

dostawy takich urządzeń, które nie spełnią wymagań (...)”.

Wątpliwości zamawiającego nie miały zostać potwierdzone, ale rozwiane.

Skład orzekający Izby, odnosząc się do argumentu przystępującego z rozprawy, iż

zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowa, a korzystając z uprawnienia

z § 18 ust. 2 pkt 4 projektu umowy może zrezygnować z realizacji części zamówienia

zauważa, że tego rodzaju zmiany mogą zostać dokonane wyłącznie w uzgodnieniu

z wykonawcą, co wprost wskazano w tym punkcie. Nadto całkowicie nieracjonalnym,

znoszącym cel udzielenia zamówienia publicznego jest założenie, że mogłoby dojść do

ograniczenia realizacji zamówienia niemalże do montażu szaf z pozycji 86.

Odnosząc się do pisemnego stanowiska przystępującego, iż „całość argumentacji

dotyczącej niemożliwości zakwalifikowania ww. pozycji jako „istotnej” części składowej

należy uznać jako spóźnione” (str. 4, drugi akapit), skład orzekający Izby wskazuje, że

6 września 2019 r. zamawiający podjął czynność wezwania odwołującego do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w ramach której zaprezentował swoją

ocenę co do „istotności” pozycji 86: „Poz. 86 branże elektrycznej jest istotną częścią

składową ceny oferty, a niedoszacowanie tej pozycji ma znaczenie dla realizacji całości

zamówienia gdyż dotyczy dostawy urządzeń aktywnych niezbędnych do wykonania

przedmiotu zamówienia a dodatkowo ma istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość

zamówienia. ”

W ocenie składu orzekającego Izby nie można jednak w tym przypadku mówić

o jakiejś odrębnej od czynności wezwania czynności, polegającej na kwalifikacji „istotności”

pozycji 86, ale jedynie o prezentacji stanowiska zamawiającego.

Skład orzekający Izby pominął argumentację przystępującego zawartą w jego

stanowisku pisemnym (część IV), a dotyczącą tego, że odwołujący nie przedłożył do

swoich wyjaśnień jakichkolwiek dowodów, ponieważ nie było to podstawą odrzucenia

oferty odwołującego. Zamawiający, co wynika z przywołania i odniesienia się do złożonych

przez odwołującego dowodów, dowody odwołującego ocenił, a ich „niedostatku” nie

stwierdził.

Skład orzekający Izby pominął także argumentację przystępującego zawartą w jego

stanowisku pisemnym (część V), a dotyczącą sprzeczności pomiędzy ofertą odwołującego

a jego wyjaśnieniami, ponieważ taka okoliczność nie została dostrzeżona (zakładając

w ogóle, że występuje) przez zamawiającego i nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty

odwołującego.

Skład orzekający Izby pominął nadto argumentację przystępującego zawartą w jego

stanowisku pisemnym (część VI), a dotyczącą „szeregu nieprawidłowości w ofercie

Odwołującego, które zostały wskazane w zawiadomieniu skierowanym do Zamawiającego

w trybie art. 181 ust. 1 Pzp", ponieważ nie stanowiły one podstawy odrzucenia oferty

odwołującego.

Uwzględniając powyższe, wobec potwierdzenia się skierowanych do rozpoznania

na rozprawie zarzutów, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.

z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ................................................

KIO 1892/19