KIO 1884/19

Sygn. akt: KIO 1884/19

WYROK

z dnia 8 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2019 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez UXO

Marine Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Goczałkowicach-Zdroju w

postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Gdańsku, D. B.-S., H. M., zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986

ze zm.) poprzez niewykazanie w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót

Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Gdańsku, D. B.-S., H. M. kosztów badania powykonawczego po wykonaniu prac

nurkowych i nakazuje zamawiającemu - Dyrektorowi Urzędu Morskiego w Gdyni -

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwanie wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót

Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Gdańsku, D. B.-S., H. M., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w

szczególności w zakresie badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych,

2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,

3. kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez UXO

Marine Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Goczałkowicach-

Zdroju tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz UXO Marine

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Goczałkowicach-Zdroju

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania,

3.3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na

rzecz UXO Marine Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w

Goczałkowicach-Zdroju kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Sygn. akt: KIO 1884/19

Zamawiający - Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni - prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa drogi wodnej łączącej

Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - oczyszczenie terenu budowy z materiałów

ferromagnetycznych, w tym wybuchowych.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 23 września 2019 roku wykonawca UXO Marine Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Goczałkowicach-Zdroju (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec

czynności zamawiającego z dnia 13 września 2019r. polegających na:

1. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót

Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych Piromor

s.c. H. M. i D. B. S. (dalej także: przystępujący) w przetargu pod nazwą Budowa drogi wodnej

łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów

ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część I oraz

2. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót

Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych Piromor

s.c. H. M. i D. B. S. w przetargu pod nazwą Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z

Zatoką Gdańską Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym

wybuchowych” Część II

mimo, że w obu zadaniach konsorcjum to zaoferowało za swoje usługi rażąco niską cenę.

Odwołujący podniósł, że nie został wykluczony z przetargu, a jego oferta na część I

znajduje się na drugim miejscu, a na część II znajduje się na trzecim miejscu za ofertą wybraną

przez zamawiającego. W przypadku odrzucenia zaskarżonej oferty, zamówienie przypadnie

skarżącemu.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 4 ustawy P.z.p. odwołujący podniósł,

że podana przez konsorcjum cena za oba zadania jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia i dlatego obie oferty powinny być odrzucone zgodnie z art. 89 ust. 1 punkt 4

ustawy P.z.p.

W związku z powyższym odwołujący zażądał odrzucenia oferty konsorcjum i ponownej

oceny ofert przez pozostałych oferentów, a następnie wyboru oferty skarżącego, która zawiera

największą liczbę punktów.

Odwołujący podniósł, że cena oferowana przez konsorcjum za oba zadania jest rażąco

niska w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i w związku z tym nie ma możliwości

wykonania faktycznych prac za oferowaną cenę - o ile chce się w sposób rzetelny wykonać

przedmiotowe prace.

Odwołujący stwierdził, że formułując swoje zarzuty oparł się na kalkulacji sporządzonej

przez konsorcjantów. Zawiera ona następujące błędy:

Konsorcjum w obydwu zadaniach zakłada marżę na poziomie 3,25 %, ale całkowicie

pomija koszty i czas, które są obiektywnie niezbędne do wykonania zadania. Zamawiający

przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy bez ich analizy, przyjmując zasadę, że jeżeli wykonawca

twierdzi, że jest zdolny do wykonania zadania, za określoną kwotę, to powinien je wykonać

pomimo, tego że obiektywne kryteria temu przeczą.

Odwołujący wskazał, że do tych kosztów bez wątpienia należą:

1. Mobilizacja i demobilizacja sprzętu oraz ludzi - jest truizmem twierdzenie, że

przewiezienie sprzętu na miejsce prac niesie za sobą określone wydatki. Część sprzętu

wskazana przez wykonawcę np. Holownik Oscar ma określone gabaryty i oprócz kosztów

transportu dochodzi jeszcze czynnik czasu, który również nie został uwzględniony w tym

parametrze. Ponadto nie da się wykluczyć, że ze względu na specyfikę akwenu Mierzei

Wiślanej, gdzie nie ma odpowiedniej infrastruktury portowej/nabrzeży, o czym pisze sam

zamawiający w OPZ (zamawiający w rejonie Budowy nie dysponuje nabrzeżami/miejscami do

cumowania baz nurkowych oraz jednostek pomocniczych wykonawcy) nie będzie

konieczności transportu części sprzętu przez Cieśninę Pilawską, co również generuje

określone koszty oraz wpływa na czas realizacji zadania.

2. Wykonanie końcowych pomiarów i sprawdzenia miejsca prac wg standardu i typu

wyrażonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i opisie przedmiotu

zamówienia (OPZ pkt 5.):

„Do obowiązków Wykonawcy należy: przeprowadzenia badania czystości dna na obszarze

Portu osłonowego po zakończeniu wydobycia obiektów ferromagnetycznych potwierdzonego

kontrolnym rozpoznaniem ferromagnetycznym i atestem nurkowym i (w przypadku

potwierdzenia oczyszczenia terenu) wydanie Certyfikatu Czystości obszaru objętego

zamówieniem, który winien być podpisany przez uprawnionego przedstawiciela Wykonawcy

oraz Kierownika Prac Saperskich”

Tak sformułowany zapis w sposób jednoznaczny nakłada na wykonawcę konieczność

wykonania skanowania, przy użyciu 3 metod (sonar boczny, sonda wielowiązkowa,

magnetometry), o czym sam zamawiający pisze w odpowiedzi na pytanie s.i.w.z. o nr

16,17,18,19,42, a także o czym mówi między innymi Rozporządzenie Ministra Gospodarki

Morskiej z dnia 23 października 2006 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania oraz

szczegółowego zakresu kontroli morskich budowli hydrotechnicznych art. 95 do 101.

Odwołujący podniósł, że - jak wskazano w materiałach dowodowych w poprzedniej

rozprawie KIO sygn. akt 1356/19 - prace polegające na skanowaniu dna nie mogą być

prowadzone jednocześnie z pracami wydobywczymi ze względu na zakłócenia

ferromagnetyczne. Prace skanowania można wykonywać wyłącznie przy idealnej tafli wody,

bez zafalowania, bez ruchu innych statków etc. Wskazał, że zamawiający dla zeskanowania

dna dla potrzeb niniejszego przetargu (jako swoistego „przedmiaru prac”) dla obszaru

obejmującego oba zadania przewidział okres 3 miesięcy (90 dni).

Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że przy pracach nurkowych niemożliwe jest

wydobycie 100% obiektów. Dlatego też po skanowaniu terenu, należy zazwyczaj

przeprowadzić poprawkowe prace nurkowe, po których trzeba dany obszar, który był

poprawiany, ponownie zeskanować, co znowu wydłuża czas potrzebny do wykonania pracy i

to również nie zostało uwzględnione w przedstawionej kalkulacji.

Odwołujący stwierdził, że argumentacja ta zarówno w wyliczeniach wykonawcy i jak i

zamawiającego została pominięta, chyba że zadania te zapewne w formule żartu, wyceniono

na kwotę 10.000 PLN, mimo posiadania zarówno przez wykonawcę jak i zamawiającego

wiedzy na temat realnej wysokości kosztów takich prac.

3. oferta konsorcjum nie uwzględnia kosztów BHP oraz administracyjnych,

które bezsprzecznie występują, jak i innych kosztów niezbędnych do realizacji powyższego

zlecenia.

Odwołujący stwierdził, że w obu zadaniach przyjęto na ten sam zakres prac, tj. prace

nurkowe, dwie różne stawki, tj. 200zł/za rbh w przypadku zadania I oraz 184zł/rbh dla Zadania

II. Pytanie czym to że różnią się te prace skoro przyjęto do kalkulacji różne stawki dla tego

samego typu prac. To samo dotyczy przyjęcia różnych współczynników pogodowych tj. 1,25 i

1,3 dla zadania, które znajduje się w tym samym miejscu.

W obydwu zdaniach, podczas wyceny koszów łodzi posłużono się tymi samymi

jednostkami tj. holownik Stefan, holownik Oscar, holownik Bodo, motorówka Anusia, łódź

robocza Vesper, łódź motorowa PRC-2. Z uwagi na to, że wykonawca ma wykonywać prace

nad zadaniami równolegle, to skorzystanie z tego samego sprzętu jest niemożliwe.

Odwołujący stwierdził, że dostępność sprzętu zgodnego z wymogami s.i.w.z. (baza nurkowa

o niskim zanurzeniu będąca jednocześnie łodzią roboczą), ze względu na specyfikę Akwenu

Mierzei Wiślanej, a także prowadzone prace na Kanale Szczecin Świnoujście jest mocno

ograniczona.

W ocenie odwołującego, złożone oferty wskazują na wyjątkową koincydencje i różnicę cenową

pomiędzy zakładanym przez zamawiającego budżetem a ceną wykonawcy co prezentuje

poniższa tabela:

Budżet zamawiającego

oferta PRCIP

Różnica ceny

7937 190

5 563 970

-29,90%

6 822 810

4 786 963

-29,84%

Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia przystępującego zostały przyjęte bez zastrzeżeń

przez zamawiającego, co wskazuje jednoznacznie na wyjątkową koincydencję zdarzeń.

Ponadto, brak refleksji w stosunku do własnych wymagań zawartych w OPZ i s.i.w.z. i brak

jakiejkolwiek analizy logicznej wyjaśnień wykonawcy oraz skupienie się tylko na fazie formalnej

powoduje podejrzenie stronniczości i niezachowania zasad konkurencyjności. Wykazana w

wyliczeniach proporcja założonej marży dla obydwu zadań na poziomie 3,25% pokazuje, że

wyliczenia zostały przygotowane pod tezę, która została z góry założona, tj. wykazanie

minimalnego zysku, bez oglądania się na fakty i zakresy zadań. Dlatego też w tym stanie

rzeczy odwołanie jest konieczne i uzasadnione.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2019 roku zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów

postepowania wg rachunków przedłożonych rozprawie

Zamawiający stwierdził, że odwołujący podniósł jeden zarzut, tj. zarzut naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Przepis ten stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeśli ta

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie w

uzasadnieniu odwołania odwołujący odnosi się do poszczególnych elementów cenotwórczych

ceny oferowanej przez wykonawców, których oferta została uznana za najkorzystniejszą, stąd

poniżej zamawiający odniósł się do zarzutów Odwołującego z uwzględnieniem powyższego.

W pierwszej kolejności Zamawiający zauważył, iż dodany do odwołania komentarz

odwołującego o tym, iż: „Złożone oferty wskazują na wyjątkową koincydencje i różnicę cenową

pomiędzy zakładanym przez zamawiającego budżetem a ceną Wykonawcy (...) wyjaśnienia

Wykonawcy zostały przyjęte bez zastrzeżeń przez Zamawiającego, co wskazuje

jednoznacznie na wyjątkową koincydencje zdarzeń. Ponadto, brak refleksji w stosunku do

własnych wymagań zawartych w OPZ i SIWZ i brak jakiejkolwiek analizy logicznej wyjaśnień

Wykonawcy oraz skupienie się tylko na fazie formalnej powoduje podejrzenie stronniczości i

niezachowania zasad konkurencyjności” jest komentarzem tak niskich lotów, że w zasadzie

taka instytucja jak Krajowa Izba Odwoławcza nie powinna być zmuszona do zapoznawania

się z tego typu treściami.

Zamawiający wskazał, iż jeśli odwołujący miał wątpliwości co do stronniczości

zamawiającego i naruszenia zasad konkurencyjności, to powinien był postawić zarzut

naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., czego odwołujący nie uczynił, a więc tego typu zarzut

nie może być rozpoznawany na rozprawie, a odwołujący nie będzie miał możliwości

prowadzenia w tym zakresie wywodu czy przedkładania dowodów.

W ocenie zamawiającego, wskazane wyżej komentarze odwołującego stanowią nic

innego jak pomówienia, w dodatku bez żadnego uzasadnienia, czy powołania choćby

namiastki dowodów na poparcie swoich tez. Taki sposób prowadzenia wywodu stawia

odwołującego w zdecydowanie negatywnym świetle i pokazuje jedynie, iż odwołujący nie

dysponuje żadnym materiałem dowodowym na poparcie swojego odwołania, a tym samym

postanowił ograniczyć się do insynuacji.

Jeśli natomiast chodzi o rażąco niską cenę w ofercie wykonawców, których oferta

została uznana za najkorzystniejszą, zamawiający wskazał, co następuje:

W toku postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z faktem, iż oferta z

najniższą ceną za obie części zamówienia zawierała cenę, która była niższa o więcej niż 30%

od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, zamawiający zobowiązany był

skierować do przystępującego wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co też

uczynił. Jednocześnie zauważył, iż cena oferowana przez przystępującego nie była niższa o

więcej niż 30% od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego. W wezwaniu

datowanym na 22 sierpnia 2019 roku zamawiający wskazał szczegółowo, jakich wyjaśnień

oczekuje od wykonawcy oraz jakie elementy cenotwórcze budzą jego wątpliwości. W

odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący przesłał dwa pisma datowane na dzień 28

sierpnia 2019 roku, zawierające wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny odpowiednio do I

i Il części zamówienia.

Zdaniem zamawiającego, trudno zarzucać zamawiającemu, iż dokonał

„bezrefleksyjnej” czy „pozbawionej logicznego myślenia” analizy wyjaśnień przystępującego.

Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia przystępującego dla każdej części zamówienia są

bardzo obszerne i zawierają dowody na poparcie prezentowany w wyjaśnieniach tez.

Przystępujący wskazał, jaki jest poziom jego zysku dla danej części zamówienia.

Przystępujący precyzyjnie wyjaśnił jakimi zasobami ludzki i sprzętowymi zamierza realizować

zamówienie. W swoich wyjaśnieniach Przystępujący przywołał wiarygodne obliczenia, a także

załączył oferty od podwykonawców.

W kontekście powyższego zamawiający uznał, iż przystępujący w sposób absolutnie

wystarczający wyjaśnił sposób obliczenia swojej ceny i wykazał, iż nie jest ona rażąco niska

oraz że jest w stanie wykonać za nią przedmiot zamówienia.

Zamawiający wskazał, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

„Czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą istotne skutki dla wykonawcy,

którego czynność ta dotyczy, a także dla zamawiającego, ponieważ może przesądzić o

odmiennym wyniku postępowania. Ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z

dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga zatem ustalenia - w sposób nie budzący.

wątpliwości - że oferta zawiera cenę rażąco niską, zaś sankcja w postaci odrzucenia oferty

może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przestanek określonych w art.

89 ust. 1 p.z.p. Cena rażąco niska jest wartością nierealną, wskazującą na brak możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia za daną kwotę i należy odnosić ją do przedmiotu

zamówienia. O ile ceny zaproponowane przez innych wykonawców mogą stanowić pewną

wytyczną, co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu, to jednak nie można zapominać, że

kaidy z wykonawców posiada indywidualne warunki podmiotowe, które bezpośrednio

wpływają na możliwość obniżenia ceny. W szczególności, gdy w postępowaniu

rozpoznawanym odwołaniem wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy, a sam

sposób wykonania zamówienia, co do inwentaryzacji czy pracy potencjału kadrowego

przedsiębiorcy stanowi pewną dowolność wykonawcy” (por. wyroku KIO z dnia 4 czerwca

2019 roku, KIO 907/19).

Z kolei w uchwale KIO z dnia 26 marca 2019 roku (KIO/KU 18/19) wskazano, iż „Co do

zasady w ramach wynagrodzenia ryczałtowego brak jest jakichkolwiek podstaw do kontroli,

czy też weryfikacji sposobu jego ustalenia (obliczenia). Sposób wyliczenia wynagrodzenia

ryczałtowego nie podlega kontroli pod względem jego poprawności rachunkowej - a zatem nie

może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Jedynie

skalkulowanie wynagrodzenia na poziomie rażąco niskim lub pominięcie w wycenie istotnych

składników świadczenia może stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty, jednak wówczas

zastosowanie znajdzie odpowiednio podstawa z art. 89 ust. 1 pkt 4 lub z art. 89 ust. 1 pkt 2

p.z.p.”

W wyroku KIO z dnia 28 sierpnia 2018 roku (KIO 1563/18) podniesiono z kolei, iż „Co

do zasady o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne lub

wręcz niewykonalne gdy przychody mające być uzyskane od Zamawiającego z tytułu realizacji

zamówienia nie pokryją kosztów jego realizacji. Podobna sytuacja zachodzi także gdy

wykonawca wykazuje, że aby pokryć koszty realizacji zamówienia przerzuca źródła ich

finansowania na inne źródła spoza tego postępowania."

W zakresie zarzutów nieuwzględnienia w cenie poszczególnych elementów

cenotwórczych zamawiający podniósł, że odwołujący w treści swojego odwołania zarzuca, iż

w ofercie uznanej za najkorzystniejszą nie została wycenione wskazane przez niego elementy

cenotwórcze, co czyni niemożliwym wykonanie zamówienia w oferowanej cenie.

Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z orzecznictwem „Co do zasady w zakresie

rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast, ceny składowe

czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą

zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dot. rażąco niskiej ceny mają

na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością

zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że

wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką

stosowania regulacji dot. rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania

urnowy/' (wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 roku, KIO 2588/17).

Zamawiający stwierdził, że analizując wyjaśnienia przystępującego nie sposób znaleźć

w nich argumentów wskazujących, iż wykonawca ten dokonał w swojej kalkulacji pominięć

elementów składowych ceny, które winny u zamawiającego stworzyć obawę o niewykonanie

lub nienależyte wykonanie umowy.

W zakresie zarzut nieuwzględnienia realnych kosztów i czasu w zakresie

mobilizacji/demobilizacji sprzętu i personelu zamawiający podniósł, że odwołujący formułuje

swoje zarzuty w tym zakresie wyłącznie na zasadzie gołosłownych twierdzeń i przypuszczeń

bez choćby próby logicznego wykazania, jaki wpływ na cenę oferty przystępującego ma

ewentualne pominięcie przez niego w kalkulacji ofertowej wskazanych elementów. Odwołujący

wskazuje, iż przystępujący wprawdzie wycenił (jak należy domniemywać) koszt transportu

sprzętu, a nie wycenił „czynnika czasu”. Odwołujący nie wyjaśnia jednak, co ma przez to na

myśli oraz nie wskazuje, jak w jego ocenie należy ów „czynnik” wyceniać, jak również nie

podaje, w jaki sposób sam ów „czynnik” wycenił i z jakich przyczyn inni uczestnicy

postępowania o udzielenie zamówienia winni to uczynić na analogicznych zasadach.

Odwołujący również na zasadzie wyłącznie przypuszczeń twierdzi, iż nie da się wykluczyć

konieczności realizacji transportu przez Cieśninę Pilawską, co generuje określone koszty i

czas. Również w tym zakresie odwołujący nie raczy wyjaśnić, dlaczego w jego ocenie należy

zakładać prowadzenie takiego transportu oraz jak transport taki wpływa na koszt realizacji

zamówienia oraz termin jego realizacji. Na marginesie zamawiający zaznaczył, iż wymogu

takiego transportu nie stawiał zamawiający, a sposób transportu został całkowicie

pozostawiony swobodzie wyboru wykonawcy. Jeśli zatem jeden wykonawca założył transport

z wykorzystaniem Cieśniny Pilawskiej, a drugi transport w sposób odmienny, to każdy z

wykonawców podejmuje we własnym zakresie ryzyka czy potencjalne zyski wynikające z

przyjętej w tym zakresie metodologii. Jednocześnie również w tym zakresie, tak jak w

przypadku tajemniczego „czynnika czasu” odwołujący nie raczył wyjaśnić, z jakiego rzędu

wzrostem kosztów wiąże się wskazywany przez niego transport i jak ewentualne

nieuwzględnienie takiego transportu w ofercie przystępującego czyni oferowaną cenę rażąco

niską.

W zakresie zarzutu nieuwzględnienia realnych kosztów końcowych pomiarów i

sprawdzeń zgodnie z s.i.w.z., odwołujący zamawiający stwierdził, że w tym zakresie

odwołujący również ogranicza się do przytoczenia treści s.i.w.z., treści wskazanych przepisów

oraz gołosłownego twierdzenia, że przystępujący nie uwzględnił wskazanych elementów treści

oferty bez słowa wyjaśnienia, z czego odwołujący wywodzi taki wniosek i jaki jest wpływ

takiego ewentualnego pominięcia na konieczność uznania ceny przystępującego za rażąco

niską.

W zakresie zarzutu nieuwzględnienia kosztów BHP oraz kosztów administracyjnych

zamawiający stwierdził, że twierdzenie ma charakter nieudowodniony, jak z resztą wszystkie

inne zarzuty odwołania. Nie sposób poważnie traktować odwołującego i prowadzić z nim

polemiki z użyciem argumentów natury merytorycznej, jeśli jego zarzuty sprowadzają się do

tak stawianych twierdzeń.

W zakresie zarzutu nieuzasadnionego stosowania dwóch różnych stawek dla prac

nurkowych i różnych współczynników pogodowych, zamawiający stwierdził, że odwołujący nie

wyjaśnia, jaki jego spostrzeżenie ma wpływ na ewentualne uznanie ceny przystępującego za

rażąco niską, stąd nie sposób się do niego odnieść.

W zakresie zarzutu dotyczącego zarzut równoległego posługiwania się tym samym

sprzętem na dwóch zadaniach, zamawiający stwierdził, że odwołujący również w tym zakresie

nie wyjaśnia, jaki jego spostrzeżenie ma wpływ na ewentualne uznanie ceny przystępującego

za rażąco niską, stąd nie sposób się do niego odnieść. Zamawiający zaznaczył, że zarzuty

odwołującego nie odnoszą się do ewentualnej niezgodności oferty z treścią s.i.w.z. np.

poprzez przyjęcie innego niż narzucony przez zamawiającego sposobu wykonania

zamówienia, lecz wyłącznie do nieodrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.

W piśmie procesowym z dnia 6 października 2019 roku przystępujący wniósł o

oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący wskazał, że odwołujący wykonawca nie wykazał w sposób należyty

legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.

Przystępujący wskazał w szczególności, iż w zakresie części Il zamówienia, odrzucenie

oferty przystępującego z oczywistych względów nie może skutkować — jak wywodzi to

odwołujący wyborem oferty odwołującego się wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu, albowiem oferta ta została oceniona najniżej w postępowaniu, nadto

zaoferowana przez wykonawcę cena niemal trzykrotnie przewyższa kwotę, jaką zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (wykonawca wnoszący odwołanie

zaoferował wykonanie części Il zamówienia za kwotę brutto 19 500 282 24 zł ,zaś zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia kwotę 6 822 810 złotych

brutto). Jest zatem oczywistym, iż interes tego wykonawcy we wniesieniu odwołania nie może

przejawiać się w oczekiwaniu, iż na skutek odrzucenia oferty przystępującego i powtórzenia

czynności badania ofert pozostałych wykonawców, zamawiający dokona wyboru oferty

odwołującego się wykonawcy i zawrze z nim umowę w sprawie wykonania tej części

zamówienia.

Przystępujący podniósł, że zarzuty odwołania zostały przez odwołującego

skonstruowane w sposób tak ogólnikowy i nieskonkretyzowany, iż w zasadzie czyni to

niemożliwym ich rozpoznanie, jak również merytoryczne odniesienie się do stwierdzeń w nich

zawartych. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej

„odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego. Odwołanie powinno więc zawierać konkretne

zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, jak również wskazywać

okoliczności fatyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych

zarzutów” (wyrok KIO z dnia 17.03.2016 r., KIO 330/16). W ramach postępowania

odwoławczego odwołujący się ma zatem obowiązek postawić konkretne zarzuty w zakresie

niezgodności z prawem czynności zamawiającego, które następnie ma obowiązek udowodnić,

„a nie zgłaszać swoje wątpliwości co do potencjalnie niezgodnych z prawem czynności

zamawiającego, czy też ewentualne postulaty, w sprawie których Izba miałaby prowadzić

jakieś ogólne postępowanie wyjaśniające czy ogólną ocenę ich zasadności” (wyrok KIO z

15.01.2016 r., KIO 2737/15). „Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno

konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających mu żądań,

wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności

tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez

Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne

twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie

ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu

faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwala na uznanie, że podniesione

zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu”

(wyrok KIO 2711/18 z dnia 18.01.2019 r.).

W ocenie przystępującego za całkowicie chybiony i nieracjonalny należy uznać zarzut

pominięcia przez przystępującego w przedstawionej kalkulacji cenowej dla obu części

zamówienia, kosztów oraz czasu, które z obiektywnych względów są niezbędne do wykonania

zamówienia. Oczywistym jest bowiem, iż bez uwzględnienia tychże parametrów nie jest

możliwe sporządzenie w ogóle jakiejkolwiek kalkulacji, a zatem również przystępujący,

pomijając czynnik czasu oraz kosztów wykonania usługi, nie mógłby takiej kalkulacji

sporządzić. Odnosząc się do tak enigmatycznie sformułowanego zarzutu przystępujący

wyjaśnił, iż stosownie do wezwania zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., w celu

wykazania, iż zaoferowana przez niego cena umożliwia wykonanie przedmiotowego

zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom zamawiającego, przystępujący w

załączeniu do wyjaśnienia z dnia 28.08.2019 r. zamieszczonego w piśmie nr ZH-186/08/2019

oraz opatrzonego tą samą datą piśmie ZH-187/08/2019, przedstawił zamawiającemu

kalkulacje kosztów wykonania zamówienia sporządzone odrębnie dla każdej z jego części, w

których zawarł określone ceny jednostkowe sprzętu, ekip nurkowych i innych składników

cenotwórczych złożonej oferty wraz z szerokim ich omówieniem oraz przekazaniem

stosownych dowodów m.in. w postaci ofert handlowych podwykonawców.

Przystępujący podkreślił, że kalkulacje te uwzględniają potencjał techniczny niezbędny

i umożliwiający wykonanie zamówienia, potencjał osobowy, stawki jednostkowe kosztów

sprzętu i kosztów osobowych oraz element czasu niezbędnego do wykonania zamówienia,

który wraz z uwzględnieniem czynników cenotwórczych w zakresie tego potencjału, pozwala

na ocenę, iż zamówienie zostanie zrealizowane zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Jak

zatem wskazano powyżej, przed podjęciem decyzji o wyborze oferty przystępującego,

zamawiający posiadał dane i informacje, których analiza w sposób obiektywny potwierdzała

zdolność przystępującego do wykonania zamówienia, tak w ujęciu technicznym jak i

ekonomicznym.

6. Z treści przedstawionej kalkulacji wprost wynika, iż uwzględnia ona w cenach

jednostkowych czas oraz koszty mobilizacji i demobilizacji zasobów niezbędnych do

wykonania zamówienia, w tym zarówno transport sprzętu na miejsce wykonywania prac, jak

również koszty i czas mobilizacji oraz demobilizacji nurków w trakcie realizacji prac.

Przystępujący z oczywistych względów skalkulował w cenie oferty koszty transportu sprzętu

na miejsce wykonywania prac, dokonując wyboru logistycznego trasy transportu tego sprzętu

najkrótszą możliwą i generującą najniższe koszty drogą. Podkreślenia wymaga, że

Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider

Konsorcjum) jako właściciel kilkunastu statków uprawiających żeglugę po różnych akwenach,

w tym również na akwenach, na których mają być wykonywane prace objęte w/w zamówieniem

i największy armator na terenie Polski (ze względu na ilość posiadanych statków), ma

doskonałe rozeznanie co do możliwości wyboru dróg i sposobów transportu, którego to

rozeznania całkowicie nie posiada odwołujący. Stąd też, hipotetyczna sytuacja prezentowana

przez odwołującego w zakresie konieczności transportu sprzętu przez Cieśninę Pilawską, nie

ma jakiegokolwiek znaczenia dla kalkulacji kosztów i może co najwyżej być rozpatrywana w

aspekcie minimalnego ryzyka. Przestępujący stwierdził zatem jednoznacznie, że według

aktualnego stanu rzeczy, ze względu na dostępność innych tras żeglugowych prowadzących

do miejsca wykonywania usługi, przystępujący nie przewiduje korzystania z przejścia przez

Cieśninę Pilawską.

Odnosząc się do dalszych twierdzeń odwołującego wykonawcy, które ze względu na

ich wyłącznie spekulatywny charakter nie mogą być rozpatrywane w kategoriach zarzutów (te

ostatnie bowiem wymagają skonkretyzowania tak w ujęciu podstawy faktycznej odnośnie

twierdzeń o faktach jak i w aspekcie prawnym), przystępujący potwierdził i oświadczył, że

dysponuje jednostkami pływającymi, których parametry pozwalają na poruszanie się po

akwenie Zalewu Wiślanego (z uwzględnieniem głębokości tego akwenu). W zakresie postoju

tego sprzętu, nie ma żadnych przeszkód, ażeby sprzęt ten cumował na miejscu wykonywania

prac. Przystępujący wskazał ponadto, iż nie jest prawdą, jakoby na terenie Zalewu Wiślanego

nie istniała infrastruktura w postaci nabrzeży, przy których mogą cumować bazy nurkowe oraz

jednostki pomocnicze przeznaczone do wykonywania zamówienia, przede wszystkim zaś ze

stwierdzenia zamawiającego, iż nie dysponuje on taką infrastrukturą nie można wywodzić

wniosku, iż jej w ogóle nie ma. Powszechnie wiadomo bowiem, że taka infrastruktura istnieje,

a brak rozeznania odwołującego w powyższym zakresie może świadczyć jedynie o braku jego

profesjonalizmu w zakresie przygotowania się do realizacji zamówienia.

Odnosząc się w dalszej kolejności do twierdzeń o nieuwzględnieniu w kalkulacji

cenowej przystępującego, kosztów oraz czasu niezbędnego do wykonania badań

sprawdzających i opracowania dokumentacji powykonawczej, przystępujący wskazał, iż w

treści informacji dotyczącej wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny złożonej na wezwanie

zamawiającego wyraźnie wskazano, iż koszty takie zostały ujęte w kalkulacji cenowej, a ich

wysokość została ustalona na podstawie oferty handlowej złożonej przystępującemu przez

podwykonawcę FROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, która

miała charakter oferty kompleksowej i uwzględniającej wymagania stawiane przez

zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przystępujący podkreślił, iż całkowicie niezrozumiałe pozostaje twierdzenie o

tożsamości obowiązków wykonawcy w zakresie powykonawczego sprawdzenia oczyszczenia

punktów wykazanych w Raporcie z badania ferromagnetycznego dla każdej z części

zamówienia w niniejszym postępowaniu z zakresem badań, jakie wykonywał podmiot

realizujący zamówienie pn. „Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla

potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką

Gdańską”. Zauważył, iż zakres prac w ramach obu tych usług jest nieporównywalny, na co

wskazywał już sam zamawiający podczas postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą

Odwoławczą w sprawie o sygnaturze KIO 1356/19, a ponadto wyjaśnienia zamawiającego w

zakresie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia udzielone na wniosek

wykonawców wskazują jednoznacznie, iż pomiary ferromagnetyczne potwierdzające

usunięcie obiektów z miejsc występowania anomalii magnetycznych (punktów wykazanych w

Raporcie z wywiadu ferromagnetycznego załączonego do s.i.w.z.) mogą być prowadzone

sukcesywnie w sposób tam opisany. Przystępujący stwierdził, iż w ramach powykonawczego

sprawdzenia oczyszczenia dna z obiektów ferromagnetycznych wykazanych w Raporcie z

badania ferromagnetycznego załączonego do s.i.w.z., wykonawca nie jest zobowiązany do

badania całego akwenu robót pod kątem zalegania w nim obiektów ferromagnetycznych, w

tym obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego, lecz zobowiązany jest wyłącznie do

potwierdzenia usunięcia obiektów z punktów (miejsc występowania anomalii magnetycznych)

wykazanych w Raportach z badania ferromagnetycznego załączonych do s.i.w.z.

W ocenie przystępującego całkowicie nieuprawniony jest stawiany przez odwołującego

wniosek. iż zakresem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławcza w sprawie pod sygnaturą

KIO 1356/19 było badanie sposobu, w jaki wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia

mają wykonywać prace kontrolne w celu potwierdzenia oczyszczenia miejsc występowania

anomalii magnetycznych (punktów) wykazanych w Raporcie z badania ferromagnetycznego

załączonego do s.i.w.z., w szczególności zaś dopuszczalność wykonywania tych prac

sukcesywnie, w miarę usuwania obiektów ferromagnetycznych, poprzez bieżące dokonywanie

pomiarów w każdym z punktów.

Przystępujący stwierdził, że o braku wiarygodności odwołującego się wykonawcy w

zakresie prezentowanych twierdzeń o faktach świadczyć może już choćby okoliczność, iż

wykonawca ów (podobnie jak pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia)

zaoferował maksymalne możliwe skrócenie terminów wykonania zamówienia, co oznacza, że

zaoferowany przez niego termin wykonania zamówienia (dla części I i Il) wyniósł dokładnie tyle

dni, ile pierwotnie przewidywał Zamawiający na jego realizację, przed dokonaniem modyfikacji

zapisów s.i.w.z. na skutek uwzględnienia odwołania tego wykonawcy w sprawie pod sygnaturą

KIO 1356/19, pomimo iż na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą

wykonawca ów twierdził, że wykonanie zamówienia w tak zakreślonym terminie nie jest

możliwe i faktycznie eliminuje jego z kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie

zamówienia.

Przystępujący podniósł, że dalsze supozycje i twierdzenia odwołującego w zakresie

niemożliwości usunięcia w ramach prac nurkowych wszystkich wykazach w raporcie

ferromagnetycznym obiektów ferromagnetycznych maja charakter czysto spekulatywny, są

gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami, co zapewne wynika z faktu, iż odwołujący nigdy

nie wykonywał podobnych prac. W tym miejscu zaznaczenia wymaga jedynie, iż w ramach

niniejszego zamówienia wykonawca nie odpowiada za skutki nierzetelnego lub

nieprawidłowego rozpoznania ferromagnetycznego w celu określenia współrzędnych

geograficznych występowania anomalii magnetycznych wskazujących na zaleganie w dnie

obiektów ferromagnetycznych o sile sygnału gradientowego równej lub większej od 5nT,

albowiem punkty podlegające oczyszczeniu zostały wyznaczone zgodnie z dokumentacją w

postaci Raportów z badań ferromagnetycznych udostępnionych przez zamawiającego i

stanowiących załączniki do s.i.w.z. (vide: odpowiedź na pytanie nr 58 — z dnia 23 lipca 2019

r. „przedmiotem zamówienia jest wydobycie i utylizacja obiektów ferromagnetycznych

wskazanych w raportach z badań ferromagnetycznych stanowiących załączniki do SIWZ” , a

nie, jak zdaje się suponować odwołujący, wydobycie wszystkich zalegających w dnie obiektów

ferromagnetycznych). Na marginesie przystępujący zaznaczył, iż na etapie formułowania

wniosków o wyjaśnienie treści s.i.w.z. zwrócono się do zamawiającego o wyjaśnienie, jakie

kwalifikacje posiada personel wykonujący prace związane z wstępnym rozpoznaniem dna

akwenu pod kątem zalegania w nim obiektów ferromagnetycznych (zob. pytania nr 88, 89 oraz

90 do SIWZ), wskazując na dotychczasowe doświadczenie przystępującego w wykonywaniu

prac związanych z oczyszczeniem akwenu w oparciu o raporty z przeglądu dna pod kątem

zalegania w nim obiektów ferromagnetycznych wykonywane przez Grupę Geofusion Sp. z

o.o., a zwłaszcza znaczne rozbieżności w zakresie ilości tzw. punktów ferromagnetycznych

wykazanych w raportach opracowanych przez ten podmiot, a rzeczywistą ilością wydobytych

następnie obiektów ferromagnetycznych (zob. pytania oraz odpowiedzi na pytania nr 100 oraz

101 wyjaśnienia treści s.i.w.z.).

W ocenie przystępującego nie jest również zasadny zarzut nieuwzględnienia w ofercie

przystępującego „kosztów BHP oraz administracyjnych, które bezsprzecznie występują tak i

innych kosztów niezbędnych do realizacji powyższego zlecenia". Odnosząc się do tak ogólnie

stawianego zarzutu stwierdzić można jedynie, iż z samej treści wyjaśnienia przystępującego z

dnia 28.08.2019 r. wynika, iż zaoferowana cena uwzględnia koszty prac przygotowawczych,

organizacyjnych i porządkowych, w tym koszty obsługi administracyjno-biurowej, a ceny

jednostkowe wskazane w kalkulacji obejmują m.in. średnioroczne koszty wynagrodzeń

pracowniczych i narzuty kosztów ogólnych. Nadmienić przy tym należy, iż koszty ponoszone

w związku z koniecznością zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy są

kosztami stałymi przedsiębiorstwa przystępującego wykonawcy, a nie kosztami ponoszonymi

doraźnie w związku z realizacją konkretnego zadania. Przystępujący w związku z prowadzoną

działalnością gospodarczą zatrudnia stale personel odpowiedzialny za sprawowanie nadzoru

nad zapewnieniem bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, jak również pracowników

administracyjnych w ilości około 70 osób i ponosi comiesięcznie koszty związane z zapłatą

wynagrodzeń dla tychże pracowników (koszty stałe działalności przedsiębiorstwa). Ponadto,

w ramach kosztów związanych z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, przystępujący

zapewnia wyposażenie swoich pracowników w odpowiednią odzież roboczą i środki ochrony

indywidulanej, Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż w ramach kosztów pracy ekipy

nurkowej, uwzględniono zarówno nadzór nad wykonywaniem prac podwodnych sprawowany

przez kierownika prac podwodnych jak również wyposażenie nurków w wymagany zgodnie z

przepisami sprzęt nurkowy.

Odnosząc się do końcowych uwag zawartych w treści odwołania, które — jak wskazuje

sam odwołujący - mają charakter spostrzeżeń i nie wnoszą żadnej merytorycznej wartości do

oceny rzetelności działań zamawiającego, przystępujący stwierdził, że:

- różnica stawki za rbh pracy jednego nurka przyjętej w kalkulacji dla części I oraz części

Il zamówienia wynika z różnic w stawkach określonych w ofertach handlowych złożonych

przystępującemu przez podwykonawców, którzy będą brali udział w wykonaniu zamówienia;

- sprzęt pływający wykazany w wyjaśnieniu dot. zaoferowanej ceny za wykonanie

zamówienia w pełni zaspokaja potrzeby przystępującego związane z zapewnieniem baz

nurków dla obu części zamówienia realizowanych równolegle (z dokumentów przedłożonych

przez przystępującego wynika, iż będzie on dysponował co najmniej 6 jednostkami własnymi

sprzętu pływającego z przeznaczeniem na bazy nurków, a ponadto jednostkami pływającymi

wskazanymi w ofertach handlowych podwykonawców — 3 jednostki wskazane przez firmę

Frog Sp. z o.o. oraz 2 jednostki wskazane przez Przedsiębiorstwo Robót Podwodnych

„AQUAMOR” Sp. z o.o.; w treści wyjaśnień przystępujący wskazał ponadto, iż jednostki te

będą stosowane zamiennie);

- zupełnie niezrozumiała i pozbawiona sensu pozostaje dla przystępującego

zamieszczona w treści odwołania uwaga dotycząca ryzyka związanego z brakiem dostępności

lub ograniczoną dostępnością sprzętu w kontekście prac wykonywanych przez inny podmiot

na Kanale Szczecin — Świnoujście, skoro — jak wykazano powyżej - przystępujący

dysponuje własnym sprzętem jak również sprzętem pływającym wykazanym w ofertach

podwykonawców, dalsze uwagi w przedmiocie „koincydencji i różnic cenowych pomiędzy

zakładanym przez Zamawiającego budżetem a ceną Wykonawcy”, które mają (w domyśle)

wykazywać stronniczości działań zamawiającego i niezachowania przez niego zasad uczciwej

konkurencji, można rozpatrywać wyłącznie w kategoriach pomówień i insynuacji.

Przystępujący pozostawia powyższe twierdzenia bez komentarza, wskazując iż kompromitują

i dyskredytują one wnoszącego odwołanie wykonawcę.

W podsumowaniu stanowiska przystępujący wskazał, iż biorąc pod uwagę całokształt

przywołanych powyżej faktów, przede wszystkim zaś treść i argumentację powołaną przez

odwołującego na uzasadnienie formułowanych zarzutów, należy stwierdzić, iż wniesiony

środek zaskarżenia od czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty

przystępującego (w domyśle również zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, choć nie

wskazano tego wprost w treści wniesionego odwołania) należy traktować wyłącznie jako

przejaw obstrukcji przetargowej, zmierzającej do opóźnienia wykonania prac będących

przedmiotem zamówienia, którego dotyczy odwołanie, a w dalszej perspektywie także istotnej

z punktu widzenia interesu państwa polskiego inwestycji polegającej na wykonaniu prac

budowlanych związanych z przekopem przez Mierzeję Wiślaną, co do której zamawiający

dokonał już wyboru wykonawcy.

Pismem z dnia 6 października 2019 roku odwołujący cofnął odwołanie w zakresie

części II zamówienia.

W piśmie z dnia 5 października 2019 roku, złożonym na rozprawie w dniu 7

października 2019 roku odwołujący oświadczył, że przedłożona w postępowaniu

wyjaśniającym kalkulacja oferenta jest rażąco niska, ponieważ nie zawiera dwóch elementów

- obligatoryjnych składników robót:

1) kosztów badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych,

2) kosztów koniecznych do poniesienia w związku z wypełnieniem warunków umowy, tj.

kosztów polisy zgodnie z § 5 projektu umowy oraz kosztów związanych z wniesieniem

zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zgodnej z § 8 projektu umowy

„Zabezpieczenie należytego wykonania umowy”.

Izba ustaliła, co następuje:

Ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia dla części I wyniosła 6.453.000 zł,

co stanowi 1.496.625,46 euro.

Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:

Cena - 60%

Skrócenie terminu wykonania - 40%

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 19 sierpnia 2019 roku. Bezpośrednio po otwarciu

zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia:

Część 1 - 7.937.190 zł

W postępowaniu na część I zamówienia wpłynęły 3 oferty:

1) oferta przystępującego z ceną: 5.563.970,19 zł

2) oferta odwołującego z ceną: 8.175.305,70 zł

3) oferta Konsorcjum firm: Explosive s.c. Prace Wyburzeniowe i Minerskie H. B., P. B. z

ceną: 10.123.938,76 zł

Pismem z dnia 23 sierpnia 2019 roku zamawiający wezwał przystępującego do

udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający wezwał odwołującego do

przedstawienia informacji dotyczących:

1) ewentualnych wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych

dla wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia lub wybranych

rozwiązań technicznych,

2) sprzętu i maszyn, które będą zaangażowane do realizacji przedmiotu zamówienia,

wraz z zakładanymi kosztami (ceny najmu/dzierżawy sprzętu, wykaz sprzętu własnego

wykonawcy, zakładane ceny zużycia paliwa, koszty transportu, inne koszty eksploatacji

lub mobilizacji),

3) zakładanych przez wykonawcę kosztów, pracy których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej

stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października

2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym:

a) zestawienie osób i przypisanych im funkcji w ramach realizacji przedmiotowej

usługi oraz planowane zaangażowanie czasowe, ze szczególnym uwzględnieniem

wymogu zatrudnienia, o którym mowa w s.i.w.z.,

b) wyszczególnienie przyjętych przez wykonawcę stawek wynagrodzeń, dla każdej z

osób, o których mowa w lit. a,

4) zakładanych przez wykonawcę kosztów utylizacji wydobytych przedmiotów,

5) kosztów dzierżawy miejsc cumowania baz nurków oraz jednostek pomocniczych.

Ponadto wykonawca miał wykazać okoliczności w zakresie:

1) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

2) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

3) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

4) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Pismem z dnia 28 sierpnia 2019 roku przystępujący udzielił wyjaśnień dotyczących

zaoferowanej ceny, załączając kalkulację. Stwierdził, iż zgodnie z przedstawioną kalkulacją,

koszt realizacji zamówienia wynosi 4.381.165,14 zł netto (bez marży i zysku) i składa się z

następujących zasadniczych elementów składowych, na które to koszty składają się:

a) koszty pracy podstawowego sprzętu pływającego wykonawcy zgodnie z ich

wyszczególnieniem w kalkulacji, zał. Nr 1 pkt 1, tj. czterech baz nurkowych w

kwocie 817.937,64 zł netto; koszty sprzętu wykazane w kalkulacji jako koszty

uśrednione wyliczone zostały w oparciu o Taryfę obejmującą godzinowe stawki w

kwotach netto, przy czym stawki w niej wskazane obejmują średnioroczne koszty

amortyzacji sprzętu, wynagrodzeń pracowniczych i narzutów, paliwa, remontów i

konserwacji, ubezpieczeń oraz narzuty kosztów wydziałowych i narzuty kosztów

ogólnych. Wykonawca będzie również dysponował sprzętem pływającym

podwykonawców, przy czym koszt sprzętu własnego, jak i sprzętu

podwykonawców obejmuje koszt wynagrodzeń pracowników zatrudnionych w tych

jednostkach, jak i inne koszty, w tym paliwo,

b) Koszty pracy sześciu ekip nurkowych, tj. 30 osób wynoszące 3.360.937,50 zł netto,

c) Koszty utylizacji obiektów ferromagnetycznych założone na wartość 3000 zł netto,

d) Koszty związane ze zdawaniem przedmiotów niebezpiecznych do utylizacji w

kwocie 125.000,00 zł,

e) Koszty prac przygotowawczych, organizacyjnych i porządkowych na wartość

11.500,00 zł, obejmujących wykonanie dokumentacji przed rozpoczęciem prac,

sprawozdań, rozliczeń, obsługi administracyjno-biurowej, uzyskania zgód i

pozwoleń,

f) Koszty utrzymania zaplecza oraz wykonania, utrzymania i zabezpieczenia

tymczasowego magazynu obiektów niebezpiecznych na wartość 52.790,00 zł

netto, w tym koszty dzierżawy terenu wraz z linią nabrzeża,

g) Koszty transportu, w tym koszty jednostki pływającej dla obsługi nadzoru,

transportu materiałów niebezpiecznych, ujęte w poz. pkt 1.1 kalkulacji,

h) Pozostałe koszty, w tym koszty wykonania i opracowania dokumentacji

powykonawczej, tj. raportu końcowego wraz z wystawieniem atestu czystości dna

wraz ze wszelkimi niezbędnymi dokumentami odbiorowymi określone na wartość

10.000,00 zł netto.

Pismem z dnia 13 września 2019 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako

najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego. Oferta przystępującego uzyskała

100 pkt., natomiast oferta odwołującego - 80,83 pkt.

Zgodnie z s.i.w.z. oraz pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia, obligatoryjnym elementem

usług jest wykonanie badań sondażowych dna. Zgodnie z pytaniem nr 18, badania te powinny

być wykonane w taki sam sposób, jak wstępnie rozpoznanie ferromagnetyczne, z

uwzględnieniem systemu gradientowego (czyli minimum 2 magnetometrami) o gęstości

profilów o odległości ok. 1,5 m w odległości 1,5-2,5 m nad dnem.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze

zm.) poprzez niewykazanie w wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego kosztów

badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych.

W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, że złożone przez odwołującego

w piśmie procesowym z dnia 5 października 2019 roku oświadczenie, iż zaoferowana przez

przystępującego cena jest rażąco niska, ponieważ nie zawiera:

1) Kosztów badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych,

2) Kosztów koniecznych do poniesienia w związku z wypełnieniem warunków umowy, tj.

koszty polisy zgodnie z § 5 projektu umowy oraz kosztów związanych z wniesieniem

zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnej z § 8,

stanowi z jednej strony ograniczenie zarzutów podniesionych w odwołaniu do kosztów badania

powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych, z drugiej zaś - rozszerzenie zarzutów w

zakresie dotyczącym kosztów polisy i zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W

ocenie Izby wskazanie w treści odwołania, że wycena nie obejmuje kosztów administracyjnych

było na tyle ogólne i nieprecyzyjne, iż brak jest podstaw do uznania, iż odwołujący podniósł

zarzut rażąco niskiej ceny w związku z nieuwzględnieniem kosztów polisy i zabezpieczenia.

Zdaniem Izby nie można uznać, że odwołujący w piśmie procesowym z dnia 5 października

2019 roku i na rozprawie doprecyzował zarzut postawiony w odwołaniu, ale że podniósł nowe

zarzuty. Z racji tego, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy P.z.p. Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zarzuty związane z brakiem wyceny polisy

ubezpieczeniowej i należytego wykonania umowy podlegają oddaleniu.

Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące

zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny poprzez brak wyceny elementów

innych niż koszty badania powykonawczego. Izba wskazuje, że zarzuty podniesione w tym

zakresie były sformułowane w sposób bardzo ogólny i nieprecyzyjny i nie zostały poparte

żadnymi dowodami. Ponadto odwołujący w piśmie procesowym z dnia 5 października br. oraz

na rozprawie odnosił się wyłącznie do kosztów badania powykonawczego, jednakże nie

wycofał formalnie zarzutów, których nie popierał. Tym samym Izba uznała je za

nieudowodnione i odwołanie w tym zakresie oddaliła.

Odnosząc się do zarzutu braku wyceny kosztów badania powykonawczego Izba

stwierdziła, iż niesporna pomiędzy stronami była konieczność wykonania badań sondażowych

dna. Zgodnie z pytaniem nr 18, badania te powinny być wykonane w taki sam sposób, jak

wstępnie rozpoznanie ferromagnetyczne, z uwzględnieniem systemu gradientowego (czyli

minimum 2 magnetometrami) o gęstości profilów o odległości ok. 1,5 m w odległości 1,5-2,5

m nad dnem.

Analiza złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz dowodami nie wskazuje

expressis verbis, w którym miejscu kalkulacji przystępujący uwzględnił koszty badania

powykonawczego. Podkreślenia wymaga, iż przystępujący co do zasady zgodził się z

odwołującym, iż badanie powykonawcze to badanie z użyciem specjalistycznego sprzętu, bez

udziału nurków. Tymczasem gros wyjaśnień oraz zdecydowana część wynagrodzenia

przystępującego obejmuje koszty ekip nurkowych i jednostek pływających wykorzystywanych

jako bazy nurkowe.

Z zeznań świadka, Pana Ł. P., wynika, iż tego rodzaju badania prowadzone przez niego

na obydwu akwenach miały wartość ok. 1,5 mln zł brutto. Świadek nie podał ceny globalnej za

1 akwen, niemniej jednak wskazał w przybliżeniu kwotę około 3000 zł za 1 ha powierzchni.

Zamawiający i przystępujący nie zakwestionowali podanej przez świadka ceny, podnosząc

jedynie, że świadek nie umiał wskazać ceny za cały akwen. W ocenie Izby, pomimo braku

wskazania globalnej ceny, można ustalić jej wysokość poprzez wskazanie podstaw do jej

obliczenia i wykonanie stosownego działania matematycznego. Przystępujący nie wskazał

wszakże wysokości wynagrodzenia, jaką sam przyjął dla wskazanych badań, ani też pozycji

w kalkulacji, w której koszt tych badań uwzględnił.

Zamawiający i przystępujący nie kwestionowali również opisywanej przez świadka

metodologii wykonywania tego rodzaju badań. Przystępujący wskazywał, że tego rodzaju

badania wykona jego podwykonawca, firma Frog, niemniej jednak w ofercie tej firmy, którą

załączył do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, badania te nie zostały wyspecyfikowane.

Przystępujący na rozprawie w dniu 7 października br. podnosił, iż koszty badań

rozłożone są na poszczególne jednostki pływające, niemniej stanowisko takie nie znajduje

odzwierciedlenia w złożonych przez przystępującego wyjaśnieniach, z których wynika, że

koszt pracy sprzętu pływającego obejmuje jedynie średnioroczne koszty amortyzacji sprzętu,

wynagrodzeń pracowniczych i narzutów, paliwa, remontów i konserwacji, ubezpieczeń oraz

narzuty kosztów wydziałowych i narzuty kosztów ogólnych. Z wyjaśnień wynika, że odwołujący

będzie również dysponował sprzętem pływającym podwykonawców, przy czym koszt sprzętu

własnego, jak i sprzętu podwykonawców obejmuje koszt wynagrodzeń pracowników

zatrudnionych w tych jednostkach, jak i inne koszty, w tym paliwo.

Wreszcie przystępujący podnosił, że obszar badań nie będzie pokrywał się z

obszarem, którego dotyczy raport wykonania badań ferromagnetycznych, w związku z czym

dane przyjęte do wykonania raportu nie są adekwatne do badań, które mają być wykonane w

ramach niniejszego postępowania. Niemniej jednak przystępujący nadal nie przedstawił

żadnych innych danych ani też kosztu wykonania badań na obszarze, który winien zostać

przebadany po usunięciu materiału ferromagnetycznego.

Tym samym Izba doszła do przekonania, iż dla ustalenia, czy zaoferowana przez

przystępującego cena jest rażąco niska, niezbędne jest wezwanie go do złożenia dodatkowych

wyjaśnień w tym zakresie.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn.

akt KIO 150/16, powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych

okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na

pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania

kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub

uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie,

sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu

przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.

Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający,

wzywając przystępującego po raz pierwszy do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej

ceny, ograniczył się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz

wskazania kilku obszarów, których wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. W sytuacji, gdy cena

jest sumą wartości wielu czynności składających się na przedmiot zamówienia, wykonawca

może mieć problem z ustaleniem, które konkretnie prace wymagają wyjaśnienia. Wykonawca

nie może przy tym ponosić konsekwencji wynikających z braku precyzji i staranności po stronie

zamawiającego, stąd też Izba nie orzekła zgodnie z żądaniem odwołującego, który domagał

się odrzucenia oferty przystępującego, ale nakazała jego ponowne wezwanie do złożenia

wyjaśnień.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w obydwu sprawach orzeczono na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

23