KIO 1864/19

Sygn. akt: KIO 1864/19

WYROK

z dnia 8 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Dagmara Gałczewska-Romek

Emilia Garbala

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S.,

B. S., prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Produkcyjno

Handlowo Usługowe s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a, 92-332 Łódź w postępowaniu

prowadzonym przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w

imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź,

przy udziale wykonawcy J.J., prowadzący działalność gospodarczą p.n. J. J., Zwierzyniec

63, 97-403 Drużbice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S., B. S., prowadzącą działalność gospodarczą p.n.

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a,

92-332 Łódź i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S., B. S., prowadzącą

działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe

s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a, 92-332 Łódź tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P.

sp. j. oraz A. S., B. S., prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo

Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A. S., B.S., ul. Zbiorcza 2a, 92-332 Łódź na

rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź kwotę 3 600 zł

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika,

zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ............................

Sygn. akt 1864/19

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,

w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Łodzi - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia na utrzymanie czystości pasa drogowego i zieleni przydrożnej w ramach

bieżącego utrzymania dróg krajowych i drogowych obiektów inżynierskich administrowanych

przez O/Łódź z podziałem na 3 części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) -

zwanej dalej „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2019/ S 034-07686.

W dniu 23 września 2019r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Zieleń - P. sp. j. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A.

S., B. S. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności

Zamawiającego w zakresie części 2 postępowania polegającej na odrzuceniu oferty

Odwołującego.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego, mimo, że nie jest ona niezgodna z ustawą ani nie jest nieważna na podstawie

odrębnych przepisów,

- art. 10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową wykładnię tego przepisu polegającą na

uznaniu, iż statuuje on w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymóg formy elektronicznej

dla składanej oferty

- art. 99 § 1 k.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu do okoliczności

faktycznych zaistniałych w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Odwołujący, nie zgadzając się z odrzuceniem swojej oferty podniósł, że ustawa Pzp nie

przewiduje formy elektronicznej dla oferty składanej w ramach postępowania o udzielenie

zamówienia. Przepis art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp wymaga jedynie, aby oferta oraz pozostałe

wymienione w tym przepisie dokumenty złożone zostały w postaci elektronicznej. Odwołujący

wskazał, że ustawodawstwo różnicuje oba pojęcia i nie mogą być one traktowane wymiennie,

przy założeniu racjonalności ustawodawcy, precyzyjności języka prawnego oraz

bezpieczeństwa obrotu prawnego. Odwołujący wymienił przepisy kodeksu cywilnego, które

posługują się jedynie pojęciem „postaci elektronicznej” oraz przepisy, w których użyto

sformułowania „forma elektroniczna”, wskazując, że tam gdzie ustawodawca wymaga

szczególnej formy dla dokonania czynności prawnej jest to wyraźnie wskazane z użyciem

pojęcia „forma”. Nie może być zatem wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że dla złożenia

ofert, ustawa Pzp wymaga jedynie postaci elektronicznej, dodatkowo opatrzonej podpisem

elektronicznym, ale nadal nie jest to wymóg odnoszący się do formy, ale jedynie autonomiczne

na gruncie Pzp określenie sposobu złożenia oferty. Odwołujący zwrócił także uwagę na art.

131bc ust. 5 ustawy Pzp, stosownie do którego ofertę składa się pod rygorem nieważności

w formie pisemnej w postaci papierowej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci

elektronicznej opatrzoną przez wykonawcę odpowiednio własnoręcznym podpisem albo

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przepis wskazuje, że w obrębie samej ustawy

rozróżnia się pojęcia „formy” i „postaci”. Odwołujący wywiódł, że skoro nie ma wymogu

złożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty w formie elektronicznej, to nie może

znaleźć zastosowania przepis art. 99 § 1 kc odnoszący się do formy pełnomocnictwa.

Z tych względów, zdaniem Odwołującego, art. 99 § 1 kc nie może być podstawą odrzucenia

oferty. Zamawiający nie przytoczył żadnego przepisu, oprócz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, który

mógłby być kanwą dla stwierdzenia niezgodności treści oferty. Odwołujący stwierdził, że w

pełni sprostał wymaganiu określonemu przez Zamawiającego, bowiem złożył pełnomocnictwo

w postaci elektronicznej, które opatrzone zostało kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje:

Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla

wniesienia odwołania określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów Pzp.

Izba ustaliła, że oferta Odwołującego została złożona przez konsorcjum Zieleń - P. sp. j. oraz

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A.S., B. S. i podpisana przez p. S. P.,

działającego jako pełnomocnik na podstawie umowy konsorcjum z dnia 1.08.2019r. Umowa

konsorcjum została podpisana przez dwie osoby działające w imieniu Zieleń - P. sp. j. oraz

jednego wspólnika PPHU CIS - A. S. . Do oferty nie załączono dokumentu, z którego wynikało

upoważnienie dla pani A. S. do jednoosobowego reprezentowania spółki CIS. Wykonawca, na

wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, przekazał w dniu 28.08 oraz

29.08.2019r. przez platformę elektroniczną pełnomocnictwo Pani B. S. dla Pani A. S. do

występowania we wszystkich sprawach związanych z działalnością gospodarczą. Uzupełnione

pełnomocnictwo złożono w formie skanu kopii poświadczonej uprzednio przez notariusza za

zgodność z oryginałem. Skan został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym

przez Panią A. S..

W dniu 12 września 2019r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. wskazując, że prawidłowym

było wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentu, potwierdzającego, że A. S. jest

umocowana do jednoosobowej reprezentacji Spółki. Przedstawione pełnomocnictwo nie

spełniało jednak wymagań - skan nie został opatrzony podpisem elektronicznym osoby

uprawnionej do reprezentacji wykonawcy. Zamawiający przywołał art. 73 § 1 kc oraz 99 § 1 kc

oraz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i wskazał, że jeśli oferta ma zostać sporządzona w postaci

elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności

to pełnomocnictwo do jej złożenia również powinno przybrać taką formę. Zamawiający

wskazał, że w przypadku gdy nie ma pełnomocnictwa w formie elektronicznej oryginalnej (tj. z

kwalifikowanym podpisem osoby uprawnionej do jego udzielania), a sporządzono dla danej

osoby pełnomocnictwo tylko w formie pisemnej (tj. z własnoręcznym podpisem osoby

uprawnionej do jego udzielania) można złożyć kopię pełnomocnictwa ale notarialnie

poświadczoną elektronicznie albo wystarczającym byłoby, aby skan pełnomocnictwa

opatrzony został kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez B. S.. Zamawiający zwrócił

także uwagę, że z treści pełnomocnictwa nie wynika umocowanie do reprezentowania spółki

cywilnej przez jednego ze wspólników, zatem nie można zastosować art. 865 kc.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 14.6 SIWZ pełnomocnictwo winno być

sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Stan faktyczny nie jest między stronami sporny. Złożone na wezwanie Zamawiającego w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pełnomocnictwo udzielone przez p. B. S. pani A. S. zostało

sporządzone w formie pisemnej z notarialnym poświadczeniem własnoręczności podpisu,

następnie zeskanowane i przekazane Zamawiającemu w postaci elektronicznej z

kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez panią A. S..

Istota sporu między stronami sprowadzała się do oceny prawidłowości formy, w jakiej zostało

udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają żadnych regulacji co do formy w jakiej winno

być udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty. W tym względzie na mocy art. 14 ust. 1

ustawy Pzp znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego.

Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że ustawodawca dla czynności złożenia oferty

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastrzegł formę elektroniczną pod

rygorem nieważności, co wynika wprost z brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym

przepisem oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie,

o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności,

w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pojęcie

„postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym” stanowi formę

elektroniczną, o której mowa w art. 78 1 § 1 kc.

Jeśli zaś chodzi o formę, w jakiej winno być udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty to

zastosowanie znajdzie tzw. „pochodna forma pełnomocnictwa”, która wynika z art 99 § 1 kc.

Zgodnie z tym przepisem, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna

forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Skoro przepisy ustawy Pzp dla ważności oferty wymagają formy elektronicznej to dla

pełnomocnictwa do udziału w postępowaniu niezbędna jest także postać elektroniczna

z kwalifikowanym podpisem (forma elektroniczna). Skutkiem niezachowania wymaganej dla

pełnomocnictwa formy jest nieważność czynności prawnej, której to pełnomocnictwo dotyczy.

Zgodnie z art. 73 § 1 kc, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną,

dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest

nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.

Z tych względów, zdaniem Izby, dla zachowania formy elektronicznej pełnomocnictwa nie jest

wystarczające złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, zeskanowanie go i przekazanie

w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem przez osobę umocowaną, w tym

przypadku przez p. A. S. . Dla zachowania formy elektronicznej pełnomocnictwa do podpisania

oferty w przypadku pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej

dopuszczalnym byłoby złożenie skanu takiego pełnomocnictwa w formie elektronicznego

poświadczenia sporządzonego stosownie do art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo

o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem

elektronicznym bądź też opatrzenie skanu pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w

formie pisemnej kwalifikowanym podpisem mocodawcy, w analizowanym przypadku p. B. S. .

W konsekwencji, Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

nie wykazał, aby osoba podpisująca ofertę p. A. S. została prawidłowo umocowana do złożenia

oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkiem czego, zgodnie z art.

89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp złożona oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów

prawa i podlega odrzuceniu.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,

§ 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).

Przewodniczący ............................

10