KIO 1859/19

Sygn. akt: KIO 1859/19

WYROK

z dnia 4 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2019 r. przez

wykonawcę - Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie przy ul. Bielskiej 49 (43-190

Mikołów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Centrum Onkologii-

Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wawelskiej 15B (02-

034 Warszawa),

przy udziale wykonawcy - GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

przy ul. Wołoskiej 9 (02-583 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, 2, 3, 4 i 9

petitum odwołania tj. w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania w części

dotyczącej tych zarzutów, przy braku wniesienia sprzeciwu przez przystępującego wobec

uwzględnienia odwołania w ramach ww. części;

2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zakresie wydzielonych zgodnie z

oświadczeniem zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie części zamówienia

dotyczących tomografów, dokonanie zmiany treści warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz

postanowień opisu przedmiotu zamówienia odnoszących się do tych osób, przez

dopuszczenie legitymowania się przez takie osoby, posiadaniem kwalifikacji i doświadczenia

opisanego w treści warunku oraz postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia,

potwierdzonego certyfikatem, wydanym także przez podmiot niezależny od wytwórcy sprzętu

lub jego upoważnionego przedstawiciela;

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Centrum Onkologii-Instytut im. Marii

Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Althea Polska Sp. z

o.o. z siedzibą w Mikołowie;

3.2. zasądza od zamawiającego - Centrum Onkologii-Instytut im. Marii Skłodowskiej-

Curie z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy - Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Mikołowie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..................................

Sygn. akt: KIO 1859/19

Centrum Onkologii-Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie

zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej:

„Pzp” pn. Świadczenie pogwarancyjnych usług serwisowych aparatury firmy GE i Philips z

wyposażeniem dla Centrum Onkologii- Instytutu, (znak: PN-198/19/DF), zwane dalej

„postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 10 września 2019 r., pod numerem 2019/S 174-424385.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 20 września 2019 r. wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Mikołowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego

polegających na:

- opisaniu przedmiotu zamówienia w ramach Pakietu nr 1 w sposób naruszający zasadę

równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez objęcie jednym

pakietem świadczenia usług serwisowania pogwarancyjnego (i) tomografu komputerowego z

wyposażeniem Revolution Evo, (ii) tomografu do planowania radioterapii Discovery RT, (iii)

tomografu komputerowego z wyposażeniem Hispeed DXI/PLUS oraz (iv)

tomografu/symulatora z wyposażeniem Discovery CT590 RT (dalej zwanych łącznie

„Tomografy”), a także oprogramowania DoseWatch oraz 139 innych urządzeń (dalej

zwanych łącznie jako „Pozostałe Urządzenia”), a w konsekwencji również na sformułowaniu

w sposób nieproporcjonalny w stosunku do prawidłowo opisanego przedmiotu zamówienia

wymagań w zakresie (i) wysokości wadium, (ii) sumy ubezpieczenia od odpowiedzialności

cywilnej oraz (ii) warunku udziału w zakresie doświadczenia w realizacji podobnych do

objętych przedmiotem zamówienia usług;

- opisaniu przedmiotu zamówienia w ramach Pakietu nr 1 w sposób nieprecyzyjny oraz

naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji

poprzez wymaganie w ramach świadczenia usług serwisowania pogwarancyjnego

Tomografów przeprowadzania aktualizacji oprogramowania zwiększających ich

produktywność i funkcjonalność;

- określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie Pakietu nr 1 w sposób

nieproporcjonalny oraz utrudniający uczciwa konkurencję poprzez wymaganie dysponowania

przez wykonawców personelem posiadającym określone przez wytwórcę kwalifikacje i

doświadczenie zawodowe (rozumiane jako stałe szkolenie w zakresie najnowszych

rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu

medycznego certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat);

- opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 w sposób nieprecyzyjny oraz

utrudniający uczciwa konkurencie, a także bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych

poprzez wymaganie aby personel wykonujący usługi objęte niniejszym zamówieniem

posiadał określone przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (rozumiane jako

stałe szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania,

potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat), -

wymaganiu złożenia przez wykonawców w zakresie Pakietu nr 1 oświadczeń, które nie są

niezbędne do przeprowadzenia postępowania w postaci (i) oświadczenia o posiadaniu

określonych przez producenta sprzętu medycznego kodów dostępu oraz kluczy serwisowych

najnowszych oprogramowań serwisowych oraz (ii) oświadczenia o posiadaniu umowy

licencyjnej uprawniającej do dysponowania kluczami oraz kodami do oprogramowania

serwisowego w zakresie umożliwiającym realizację przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36aa ust. 1 Pzp poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i

zasady uczciwej konkurencji polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty w Pakiecie nr

1 wykonawcom innym niż podmioty świadczące usługi serwisowania wszystkich

urządzeń nim objętych, podczas gdy w przypadku gdyby usługa serwisowania

Tomografów została wydzielona do odrębnego pakietu (pakietów), to ofertę na tę usługę

mogliby złożyć również inni wykonawcy (w tym również odwołujący), zaś nie istnieją

uzasadnione względy techniczne nakazujące łączne udzielenie zamówienia na

serwisowanie Tomografów oraz Pozostałych Urządzeń;

2. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36aa ust. 1 Pzp poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i

zasady uczciwej konkurencji polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty w Pakiecie nr

1 wykonawcom innym niż producent serwisowanych Tomografów (lub podmioty

bezpośrednio z nim powiązane) wskutek objęcia wskazanym Pakietem również

serwisowania oprogramowania do kontroli dawki promieniowania DoseWatch. podczas

gdy w przypadku gdyby usługa serwisowania Tomografów została wydzielona do

odrębnego pakietu (pakietów), to ofertę na tę usługę mogliby złożyć również inni

wykonawcy (w tym również odwołujący), zaś nie istnieją uzasadnione względy

techniczne nakazujące łączne udzielenie zamówienia na serwisowanie Tomografów oraz

oprogramowania do kontroli dawki promieniowania DoseWatch;

3. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie

Pakietu nr 1 postępowania w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego

traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności a także w sposób uniemożliwiający

rzetelne sporządzenie i wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie

aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność

Tomografów (tj. ich maksymalnej liczby, zakresu oraz kosztów), podczas gdy są to

okoliczności mające istotny wpływ na sporządzenie oferty a zamawiający nie przedstawił

żadnej informacji w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do zaleceń producenta

Tomografów czym faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia

istotnych okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny;

4. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w

zakresie Pakietu nr 1 postępowania w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję w

postępowaniu w ten sposób, że producent serwisowanych Tomografów (lub podmioty

bezpośrednio z nim powiązane) będą miały korzystniejszą pozycję w postępowaniu w

stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie wycenić

ofertę w zakresie uwzględnienia w oferowanej cenie kosztów aktualizacji

oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografów, podczas

gdy zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego

konkurowania z producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim

bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest

uzasadnione potrzebami zamawiającego;

5. art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w

Pakiecie nr 1 postępowania w sposób nieproporcjonalny, z naruszeniem zasady równego

traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez wymaganie

dysponowania przez wykonawców personelem posiadającym określone przez wytwórcę

kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (rozumiane jako stałe szkolenie w zakresie

najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez

producenta sprzętu medycznego certyfikatu z okresu ostatnich 2 lat), podczas gdy żaden

przepis prawa nie uzależnia możliwości świadczenia obsługi serwisowej Tomografów od

posiadania kwalifikacji i doświadczenia zawodowego określonych przez wytwórcę i bycia

przeszkolonym wyłącznie przez niego, a na rynku istnieją podmioty, które dają rękojmię

należytego wykonania zamówienia w zakresie świadczenia obsługi serwisowej

Tomografów mimo braku spełniania przez personel wymagań określonych przez

zamawiającego;

6. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie

Pakietu nr 1 postępowania w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego

traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności a także w sposób uniemożliwiający

rzetelne sporządzenie i wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie

obowiązku posiadania przez osoby realizujące przedmiot zamówienia określonych przez

wytwórcę kwalifikacje i doświadczenia zawodowego (rozumiane jako stałe szkolenie w

zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania), podczas gdy są

to okoliczności mające istotny wpływ na sporządzenie oferty a zamawiający nie

przedstawił żadnej informacji w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do

producenta serwisowanych aparatów i faktycznie przekazał mu pełną swobodę w

zakresie ustalenia istotnych okoliczności mających wpływ na zaoferowane w

postępowaniu ceny;

7. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w

zakresie Pakietu nr 1 postępowania w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję w

postępowaniu w ten sposób, że bezpośredni producent serwisowanych aparatów (lub

podmioty bezpośrednio z nim powiązane) będą miały korzystniejszą pozycję w

postępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie

rzetelnie wycenić ofertę w zakresie kosztów zdobycia stosownych przeszkoleń oraz

certyfikatów przez inżynierów serwisujących urządzenia zamawiającego, podczas gdy

zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego

konkurowania z producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim

bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest

uzasadnione potrzebami zamawiającego;

8. art. 29 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w

zakresie Pakietu nr 1 postępowania w sposób wskazujący konkretnie podmiot (tj.

wytwórcę aparatów - GE), który będzie nadawał uprawnienia (wydawał certyfikaty

przeszkolenia) dla osób wykonujących czynności serwisowe w imieniu wykonawcy w

ramach realizacji umowy z zamawiającym bez zapewnienia jakiejkolwiek równoważności

w tym zakresie i dopuszczenia także innych podmiotów uprawnionych do przeszkolenia

tych osób, co dodatkowo stanowi wymaganie nieproporcjonalne do przedmiotu

zamówienia, podczas gdy zamawiający powinien zezwolić na to, aby osoby serwisujące

aparaty zamawiającego mogły być równie dobrze certyfikowane przez inne podmioty

(niekoniecznie tylko przez producenta serwisowanych aparatów) posiadające

doświadczenie w szkoleniu osób serwisujących te aparaty lub w świadczeniu obsługi

serwisowej wskazanych aparatów;

9. art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z § 13 ust. 1 Rozporządzenia o Dokumentach poprzez

wymaganie od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym w zakresie Pakietu nr 1

postępowania (i) oświadczenia o posiadaniu określonych przez producenta sprzętu

medycznego kodów dostępu oraz kluczy serwisowych najnowszych oprogramowań

serwisowych oraz (ii) oświadczenia o posiadaniu umowy licencyjnej uprawniającej do

dysponowania kluczami oraz kodami do oprogramowania serwisowego w zakresie

umożliwiającym realizację przedmiotu zamówienia, podczas gdy dysponowanie kodami

dostępu oraz kluczami serwisowania jest konieczne dopiero na etapie realizacji umowy,

zaś wcześniejsze ich nabycie jest bezcelowe, bowiem są one przeznaczone do

urządzenia medycznego o konkretnym numerze seryjnym, co powoduje niemożność ich

wykorzystania w przypadku braku uzyskania przez wykonawcę realizacji zamówienia

objętego Pakietem nr 1 postępowania.

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:

1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej zwanej: „KIO” lub

„Izbą”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości;

2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także

dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które

zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;

3) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany zakresu zamówienia objętego

Pakietem nr 1 poprzez wydzielenie usług serwisowania pogwarancyjnego Tomografów (bez

oprogramowania DoseWatch) do odrębnego pakietu

ewentualnie:

nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany zakresu zamówienia objętego Pakietem nr 1

poprzez wydzielenie usług serwisowania pogwarancyjnego każdego z Tomografów do

odrębnego pakietu

i w każdym przypadku:

nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany w zakresie pakietu obejmującego usługą

serwisowania Tomografów (lub wszystkich pakietów obejmujących usługę serwisowania

każdego z Tomografów) poprzez stosowne dostosowanie wymagań w zakresie:

(i) wysokości wadium określonej w Rozdziale XVII ust. 1 SIWZ - ograniczając je do

maksymalnego możliwego poziomu wynikającego z art. 45 ust. 4 Pzp,

(ii) sumy wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej określonej w

Rozdziale XXIV ust. 4 SIWZ oraz w pkt. 24 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis

przedmiotu zamówienia - ograniczając ją do poziomu 2 min zł oraz

(iii) warunku udziału określonego w Rozdziale IX ust. 3 lit. a) SIWZ- nadając mu

następujące brzmienie: Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli

Wykonawca wykaże, że wykonał minimum dwie usługi serwisowe tomografów

komputerowych produkcji GE o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 500 000

PLN,

4) nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 wykreślenia z pkt. 2 Załącznika nr

1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia następującego fragmentu: „[wykonywanie]

aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność” oraz

wykreślenia z § 3 Załącznika nr 7 do SIWZ - Wzór umowy następującego fragmentu:

„uaktualnianie oprogramowania”

ewentualnie:

nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 dokonania zmiany w treści pkt. 2

Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu oraz § 3 Załącznika nr 7 do SIWZ - Wzór umowy

poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie aktualizacji oprogramowania zwiększających

produktywność i funkcjonalność Tomografów, do których zobowiązany będzie wykonawca w

okresie obowiązywania umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz kosztów) wraz ze szczegółowym

harmonogramem ich dokonywania oraz zakresu tych aktualizacji, które wykonawcy powinni

przyjąć na potrzeby kalkulacji cen ofertowych;

5) nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 wykreślenia z Rozdziału IX ust. 3 lit.

b) SIWZ następującego fragmentu: [osoby wskazane w wykazie osób (min. 1 osoba]

posiadają określone przez wytwórcę sprzętu kwalifikacje i doświadczenie zawodowe

(personel serwisowy stale szkolony w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian

oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z

ostatnich 2 lat) oraz wykreślenia pkt. 22 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu

zamówienia

ewentualnie:

nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 dokonania zmiany treści Rozdziału IX

ust. 3 lit. SIWZ oraz pkt. 22 Załącznika nr 1 do SIWZ- Opis przedmiotu zamówienia poprzez

dopuszczenie legitymowania się przez osoby realizujące zamówienie certyfikatami

potwierdzonymi przez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografów, prowadzący szkolenia

lub posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu tomografów komputerowych

produkcji GE od co najmniej 2 lat liczonych od terminu składania ofert w postępowaniu;

6) nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 dokonania zmiany treści Załącznika

nr 6 do SIWZ - Formularz ofertowy w zakresie pkt. 7 (Oświadczamy, że posiadamy określone

przez producenta sprzętu medycznego instrukcje serwisowe, procedur, kodów dostępu w

tym klucze serwisowe najnowszych oprogramowań serwisowych, zestawy narzędzi

zalecanych przez producenta aparatury do wykonywania czynności, które zgodnie z

instrukcję używania sprzętu medycznego nie mogą być wykonane przez użytkownika

sprzętu) oraz pkt. 7 (Oświadczamy, że posiadamy umowę licencyjną uprawniającą nas do

dysponowania kluczami oraz kodami do oprogramowania serwisowego w zakresie

umożliwiającym realizacje przedmiotu zamówienia na okres: ........ (podać okres

obowiązywania umowy) oraz zobowiązujemy się do przedstawienia dokumentów

potwierdzający legalność nabycia kluczy i kodów serwisowych najpóźniej w dniu zawarcia z

nami umowy o zamówienie publiczne.) poprzez odniesienie treści obu oświadczeń do

momentu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie do momentu złożenia

oferty w Pakiecie nr 1 postępowania;

7) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z

fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.

Jeśli chodzi o interes do wniesienia odwołania odwołujący wskazał, że jest

uprawniony do wniesienia odwołania, albowiem spełnione zostały przesłanki określone w art.

179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w ramach

Pakietu nr 1, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów

Pzp jego interes, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w

zakresie usługi serwisowej Tomografów, może doznać uszczerbku. Uzasadnieniem dla

powyższego według odwołującego pozostał fakt, że zamierzał on złożyć ofertą w

postępowaniu w zakresie świadczenia usługi serwisowej Tomografów. Tymczasem, przy

obecnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1, został on w

sposób niezasadny pozbawiony możliwości zaoferowania swoich usług w tym zakresie.

Dopiero uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu na złożenie oferty

niepodlegającej odrzuceniu w zakresie świadczenia usługi serwisowej Tomografów. Ponadto

stwierdził także, że również obecne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy

w świadczenia usługi obsługi serwisowej Tomografów, a także sformułowanych przez

zamawiającego warunków udziału powoduje, że odwołujący został w sposób niezasadny

pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Dopiero więc uwzględnienie

niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu na złożenie konkurencyjnej wobec producenta

sprzętu (podmiotów z nim bezpośrednio powiązanych) oferty w ramach obsługi serwisowej

Tomografów.

Powyższe niezbicie dowodzi - w uznaniu odwołującego - wykazania przez niego przesłanek

z art. 179 ust. 1 Pzp uprawniających do wniesienia odwołania.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących konieczności posiadania przez personel

realizujący zamówienie kwalifikacji i doświadczenia zawodowego określonego przez

wytwórcę Tomografów, odwołujący wskazał na wstępie, iż w świetle art. 22 ust. 1a Pzp,

zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców

środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W tym zakresie przywołał fragmenty uchwał

Izby z 28 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO/KU 27/18 oraz z 5 czerwca 2019 r. o sygn. akt

KIO/KU 20/18. W kontekście tego w ocenie odwołującego kwestionowany warunek udziału w

postępowaniu należy uznać za sprzeczny z dyspozycją art. 22 ust. 1a PZp. Za

nieuzasadnione należy bowiem uznać wymaganie zamawiającego aby personel skierowany

do realizacji zamówienia miał być przeszkolony lub upoważniony wyłącznie przez

producenta Tomografów. Następnie odwołujący przytoczył treść uchwały Izby z 14 stycznia

2014 r. o sygn. akt KIO/KD 119/13 oraz wyroku z 11 czerwca 2012 r. o sygn. akt KIO

1072/12. W nawiązaniu do treści ww. aktów odwołujący stwierdził, że skoro nie jest zasadne

wymaganie posiadania uprawnień nadawanych przez wytwórcę (jego autoryzowanego

przedstawiciela) od wykonawcy, to z tych samych względów nie jest zasadne wymaganie

analogicznych uprawnień od jego personelu. Odwołujący zauważył przy tym, iż zamawiający

w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego wymaga od wykonawców dysponowania

personelem przeszkolonym wyłącznie przez wytwórcę (autoryzowanego przedstawiciela)

Tomografów, tj. z jakich względów w jego ocenie ograniczenie konkurencji w Pakiecie nr 1

Postępowania jest uzasadnione. Okoliczność ta jest zaś kluczowa dla rozstrzygnięcia

niniejszej sprawy. Po pierwsze bowiem, nie istnieje żaden przepis prawa uzależniający

możliwość wykonywania usług serwisowych aparatury medycznej od posiadania

jakichkolwiek uprawnień wydawanych przez jej wytwórcę (autoryzowanego przedstawiciela).

Po drugie - na rynku obsługi serwisowej aparatury medycznej działają liczni serwisanci,

którzy z powodzeniem świadczą usługi tożsame do objętych niniejszym zamówieniem, mimo

braku posiadania wymaganych przez zamawiającego uprawnień. W szczególności, usługi

takie świadczy sam odwołujący, ale również inni wykonawcy, tacy jak TQMS Sp. z o.o.,

Medikol Solutions Sp. z o.o. Powyższe świadczy wprost o tym, że rękojmia należytego

wykonania zamówienia nie zależy od posiadania jakichkolwiek uprawnień nadawanych przez

wytwórcę Tomografów (jego autoryzowanego przedstawiciela). Wreszcie odwołujący

wskazał, że należy zauważyć, iż warunek udziału w postępowaniu odnosi się wprost do

określonych przez wytwórcę kwalifikacji i doświadczenia zawodowego. Innymi słowy,

formułując przedmiotowe wymaganie zamawiający w istocie zrzeka się roli gospodarza

postępowania, pozostawiając decyzje dotycząca tego, kto będzie mógł złożyć w nim ofertę

producentowi Tomografów. W nawiązaniu do tego stwierdzenia odwołujący przytoczył

orzeczenie Izby z 9 maja 2017 r. o sygn. akt KIO 812/17. W świetle ww. orzeczenia w ocenie

odwołującego sformułowane przez zamawiającego wymaganie należy uznać nie tylko za

nadmierne, ale również naruszające zasady równego traktowania wykonawców i zasady

uczciwej konkurencji. W związku z tym, odwołujący postulował wykreślenie wskazanego

warunku udziału w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w treści odwołania.

Ewentualnie, odwołujący wnioskował o zmianę warunku udziału w tym zakresie, tak aby

zapewnić równe szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem

przedmiotowego zamówienia (przy jednoczesnym dopuszczeniu do niego wyłącznie

wykonawców dających należytą rękojmie jego wykonania), poprzez dopuszczenie

legitymowania się uprawnieniami potwierdzonymi przez podmiot niezależny od wytwórcy

Tomografów, prowadzący szkolenia lub posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu

tomografów komputerowych produkcji GE od co najmniej 2 lat liczonych od terminu

składania ofert w postępowaniu.

W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, odwołujący przede wszystkim wskazał, że

zaskarżone zapisy opisu przedmiotu zamówienia dotyczące wykonywania usługi przez

osoby posiadające przeszkolenie z zakresu serwisowania/przeglądów aparatury medycznej

tożsamej lub zbliżonej co do rodzaju aparatury będącej przedmiotem przeglądów

potwierdzone przez wytwórcę urządzenia aktualnym, imiennym certyfikatem są

niejednoznaczne, ponieważ nie dają wykonawcy podstaw do rzetelnej kalkulacji ceny

ofertowej. Nawet bowiem odnosząc je do odpowiadającego im warunku udziału w

postępowaniu, zamawiający sprecyzował jedynie, że osoby skierowane do realizacji

zamówienia powinny być przeszkolone w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji,

zmian oprogramowania, co należy uznać za niewystarczające. Ponadto, w ocenie

odwołującego zaskarżone zapisy SIWZ stawiają w uprzywilejowanej sytuacji producenta

Tomografów oraz wszelkie podmioty z nim bezpośrednio powiązane (np. GE Medical

Systems Polska sp. z o.o.). Co oczywiste bowiem, podmioty te będą posiadały

nieograniczony wręcz dostęp do personelu „stale szkolonego” i „certyfikowanego” przez

wytwórcę Tomografów. Co istotne, zamawiający w żaden sposób nie precyzuje o jakie

konkretnie uprawnienia oraz certyfikaty mu chodzi - co prowadzi do wniosku, że producent

sprzętu będzie uprawniony do wymagania od inżynierów wykonawcy posiadania coraz to

nowych uprawnień oraz legitymowania się kolejnymi certyfikatami, a wykonawca będzie

zmuszony się temu podporządkować. Nie bez znaczenia pozostaje też sam koszt uzyskania

stosownych „uprawnień”, których wartość nie jest znana i jest w pełni uzależniona od

dyskrecjonalnej decyzji producenta aparatów. W tym zakresie nie można też wykluczyć, że

producent aparatów będzie, przykładowo, prowadził szkolenia poza granicami Polski, co

może stanowić istotny czynnik wpływają na koszty przeszkolenia inżynierów. Co istotne,

wymóg dysponowania personelem posiadającym przeszkolenie potwierdzone przez

wytwórcę obowiązuje przez cały czas trwania umowy serwisowej, tj. przez okres 36

miesięcy. Tymczasem, szkolenia przeprowadzane przez producenta mogą mieć określony,

krótszy termin ważności - podobnie jak wystawiane przez niego certyfikaty (zaświadczenia).

Takiej informacji na próżno szukać w SIWZ. Nie jest nawet ogóle pewne, czy producent w

ogóle przeprowadza takie szkolenia dla pracowników konkurencyjnych podmiotów.

Powyższe oznacza, że producent Tomografów będzie miał decydujący wpływ w zakresie

możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Wystarczy bowiem, że

szkolenie (certyfikat) inżyniera wykonawcy „wygaśnie” (bądź nawet nigdy nie zostanie

wydane), aby stwierdzić nienależyte wykonywanie przez niego umowy zawartej w wyniku

postępowania. W ocenie odwołującego taka sytuacja jest niedopuszczalna - możliwość

należytego wykonania zamówienia nie powinna bowiem zależeć od decyzji podmiotu

trzeciego niezainteresowanego realizacją zamówienia zwłaszcza, że z powyższym mogą

wiązać się dla wykonawcy istotne konsekwencje daleko wykraczające poza tę konkretną

umowę zawartą w trybie Pzp (przesłanki fakultatywne wykluczenia związane z nienależytym

wykonaniem umów z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp). W świetle powyższego, obecne brzmienie

skarżonych postanowień SIWZ stanowiło - zdaniem odwołującego - także naruszenie art.

29 ust. 2 Pzp, a zapewnienie realnej konkurencji możliwe jest wyłącznie poprzez

uwzględnienie żądań odwołującego i po raz kolejny - oderwanie świadczenia wykonawcy

realizującego zamówienie od woli (a w zasadzie od samowoli) producenta serwisowanych

urządzeń.

Zdaniem odwołującego zaskarżone zapisy SIWZ naruszały dodatkowo art. 29 ust. 3 Pzp.

Przepis ten zobowiązuje zamawiającego do dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w

przypadku gdy odnosi się do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub

szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez

konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub

wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Skoro więc zamawiający wprost

wskazał w SIWZ oraz w OPZ, że konieczne jest posiadanie uprawnień (certyfikatów

imiennych) wydawanych przez określony podmiot - producenta Tomografów, to powinien

również zezwolić na legitymowanie się stosownymi uprawnieniami (certyfikatami)

nadawanymi przez inne podmioty posiadające odpowiednie doświadczenie (np. 2 letnie) w

szkoleniu osób serwisujących omawiane aparaty lub w świadczeniu usług serwisowych w

tym zakresie.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca - GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej:

„przystępującym”.

W dniu 3 października 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

oświadczył, że uwzględnił w części zarzuty podniesione w odwołaniu tj.:

a) w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania zamawiający oświadczył,

że uwzględnia zarzuty i dokona wyodrębnienia usługi serwisowania tomografów

komputerowych poprzez wydzielenie do odrębnych 2 pakietów:

- tomografów z oprogramowaniem DoseWatch

- tomografów bez oprogramowania DoseWatch

opisanych w załączniku nr 1.1A do SIWZ;

b) w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania zamawiający oświadczył,

że uwzględnia zarzuty i dokona stosownych modyfikacji zapisów w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia. W Załączniku nr 1.1. "Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 1:

"Zakres wykonywanych czynności", zamiast słów: "aktualizacji oprogramowania sprzętu

zwiększających produktywność i funkcjonalność”, zamawiający wprowadzi słowa:

"aktualizacji oprogramowania służącej prawidłowemu funkcjonowaniu aparatu”. Ponadto

zamawiający uzupełni opis przedmiotu zamówienia o liczbę wymaganych aktualizacji

oprogramowania w oparciu o dane z poprzednich okresów obowiązywania umowy

serwisowej: wymagana 1 aktualizacja rocznie. Aktualizacje oprogramowania są przedmiotem

obrotu, a odwołujący, podobnie jak inne podmioty występujące na rynku może je nabyć, co

jest powszechnie stosowaną praktyką;

c) w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 5, 6, 7 i 8 petitum odwołania zamawiający

oświadczył, że uwzględnia zarzuty w części. Celem doprecyzowania wymaganych

kwalifikacji i doświadczenia zawodowego zamawiający dokona modyfikacji warunku udziału

w postępowaniu w następujący sposób:

było:

Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby wskazane w

wykazie osób (min. 1 osoba):

- posiadają określone przez wytwórcę sprzętu kwalifikacje i doświadczenie zawodowe

(personel serwisowy stale szkolony w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian

oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z

okresu ostatnich 2 lat);

- posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych;

nowy zapis:

Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby wskazane w

wykazie osób (min. 1 osoba):

- posiadają kwalifikacje i doświadczenie zawodowe do realizacji zamówienia, tj. odbyły co

najmniej 1 szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian

oprogramowania (dotyczy urządzeń z oprogramowaniem), potwierdzone przez wytwórcę

sprzętu lub jego upoważnionych przedstawicieli certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat przed

terminem wyznaczonym na składanie ofert);

- posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych;

d) w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 9 petitum odwołania zamawiający oświadczył, że

uwzględnia zarzut. W miejsce zapisu w Formularzu Ofertowym pkt 7 w brzmieniu:

Oświadczamy, że posiadamy określone przez producenta sprzętu medycznego instrukcje

serwisowe, procedur, kodów dostępu w tym klucze serwisowe najnowszych oprogramowań

serwisowych, zestawy narzędzi zalecanych przez producenta aparatury do wykonywania

czynności, które zgodnie z instrukcją używania sprzętu medycznego nie mogą być wykonane

przez użytkownika sprzętu

wprowadzony zostanie zapis:

Oświadczamy, że z chwil zawarcia umowy będziemy posiadali dostęp do określonych przez

producenta sprzętu medycznego instrukcji serwisowych, procedur, kodów dostępu w tym

kluczy serwisowych najnowszych oprogramowań serwisowych, zestawy narzędzi zalecanych

przez producenta aparatury do wykonywania czynności, które zgodnie z instrukcją używania

sprzętu medycznego nie mogą być wykonane przez użytkownika sprzętu.

Na żądanie Zamawiającego Wykonawca przed przystąpieniem do prac serwisowych

przedstawi dokumenty potwierdzające uzyskanie ww. dostępu.

Zamawiający poinformował ponadto, że w związku z dokonaną modyfikacją zamówienia

poprzez wyodrębnienie do osobnych pakietów serwisu tomografów komputerowych, zostaną

dokonane stosowne zmiany dotyczące wysokości wadium, sumy ubezpieczenia OC oraz

kwoty wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do

poszczególnych części zamówienia.

Jeśli chodzi o uwzględnione w części zarzuty określone w pkt 5, 6, 7 i 8 odwołania

zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału

w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy

do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne

poziomy zdolności. Tym samym, zależnie od przedmiotu zamówienia objętego

postępowaniem o udzielenie zamówienia, zamawiający każdorazowo musi podjąć decyzję

co do tego, którzy z wykonawców działających na rynku dają należytą rękojmię wykonania

zamówienia i określić wobec nich wymagania na poziomie, który umożliwi wyłonienie takich

wykonawców w procedurze przetargowej. Celem postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego nie jest zapewnienie bezwzględnej konkurencyjności postępowania, ale również

i przede wszystkim uzyskanie świadczenia odpowiedniej jakości. Przyjęcie tezy przeciwnej

prowadziłoby bowiem do niecelowości przepisów odnoszących się do warunków udziału w

postępowaniu. Opisanie zatem warunków udziału w postępowaniu na poziomie wysokim,

takim który nie daje możliwości ubiegania się o zamówienie szerokiemu kręgowi

wykonawców nie jest zatem działaniem zmierzającym do ograniczenia konkurencji, ale

podyktowane jest w tym przypadku dbałością o nadrzędny interes publiczny, rozumiany jako

zapewnienie bezpieczeństwa pacjentów i personelu. Tomograf komputerowy należy do

wyrobów medycznych, które ze względu na zastosowanie w nich wysoce specjalistycznej

technologii wymagają fachowej obsługi serwisowej, posiadającej wysokie kwalifikacje i

umiejętności nie tylko w ramach doświadczenia ale również w wyniku uczestnictwa w

fachowych szkoleniach.

Zamawiający wyjaśnił dalej, iż formułując warunki udziału w postępowaniu nie w każdym

przypadku ma obowiązek uzasadniania postawionych wymagań, poprzez wskazanie

konkretnych przepisów prawa. W większości przypadków jest to po prostu niemożliwe, gdyż

niemożliwe jest sformalizowanie wszystkich obszarów za pomocą przepisów prawa. Nie

mniej w tym konkretnym przypadku należałoby wskazać na przepisy art. 90 ustawy z dnia 20

maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. - Dz. U. z 2019, poz. 175, zwanej dalej: „uwm”),

które pomimo to że adresowane są do wytwórców, importerów lub dystrybutorów

wprowadzających dany wyrób do obrotu - to intencją ustawodawcy, zgodnie z

uzasadnieniem do projektu tej ustawy, było usunięcie widocznych luk w zakresie regulacji

ogólnych warunków używania i utrzymywania (serwisowania) aparatury medycznej. Przyjęte

w uwm rozwiązania mają na celu zwiększenie gwarancji bezpieczeństwa pacjentów

diagnozowanych/leczonych z wykorzystaniem sprzętu, którego parametry funkcjonalne i

jakościowe mają zapewnić niezakłócony przebieg leczenia.

Przepisy uwm poprzez objęcie wskazanych tam wyrobów medycznych obowiązkiem

obligatoryjnego profesjonalnego serwisu wskazują, że podmiot świadczący takie usługi

serwisowe będzie posiadał, zgodnie z ust. 5 art. 90 uwm określone przez wytwórcę

instrukcje serwisowe oraz odpowiednie procedury i instrukcje wykonywania czynności

serwisowych oraz personel posiadający odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie

zawodowe.

Stawianie zarzutu w zakresie szkoleń prowadzonych i certyfikowanych przez producenta

aparatury medycznej lub jego upoważnionego przedstawiciela niweczy wyraźną intencję

ustawodawcy uwm by wskazane w art. 90 ust. 4 tej ustawy czynności mogły być

wykonywane wyłącznie przez upoważnione podmioty dysponujące odpowiednim zapleczem

technicznym, posiadające odpowiednie instrukcje serwisowe oraz zatrudniające osoby o

określonych kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, co miało docelowo wzmocnić

niewystarczającą dotychczas (zgodnie z raportem NIK ze stycznia 2010 r.: Informacja o

wynikach kontroli wykorzystania specjalistycznej aparatury medycznej w procesie realizacji

usług medycznych finansowanych ze środków publicznych w latach 2006-2008 (l Półrocze))

gwarancję bezpieczeństwa pacjentów.

Zgodnie z indywidualną interpretacją Ministerstwa Zdrowia, Departamentu Polityki Lekowej i

Farmacji z dnia 18 marca 2011 r.: „adresatem przepisu art. 90 ust. 4 ustawy z dnia 20 maja

2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679) są podmioty dokonujące

wprowadzenia do obrotu, a nie użytkownicy wyrobów. Odpowiedzialność związana jest z

wprowadzeniem do obrotu lub sprowadzaniem ich na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w

celu używania, a nie z użytkowaniem wyrobów zainstalowanych przed dniem wejścia w życie

ustawy o wyrobach medycznych. Ustawa w szczególności art. 90, nie określa, że działania

serwisowe mogą wykonywać jedynie podmioty autoryzowane przez wytwórcę, aczkolwiek

jest to rozwiązanie powszechnie zalecane”. Należy zwrócić uwagę, iż to po stronie

zamawiającego leży obowiązek zagwarantowania warunków do bezpiecznego użytkowania

sprzętu i aparatury medycznej. Postęp medycyny, jak również postęp technologii wymaga

ciągłej aktualizacji wiedzy po stronie firm zajmujących się serwisowaniem tego typu

urządzeń, tym bardziej, iż cechuje je wysoki poziom skomputeryzowania. Odwołujący

wnioskuje o dopuszczenie szkoleń prowadzonych przez inne, niezależne od wytwórcy

tomografów podmioty posiadające wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu tomografów nie

precyzując, o jakie podmioty chodzi i w jaki sposób zapewniają one dostęp do aktualnej

wiedzy na temat budowy, konstrukcji i zasad funkcjonowania nowoczesnych tomografów

objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Zamawiającego taki opis warunku udziału w

postępowania naraża bezpieczeństwo i zdrowie pacjentów poprzez dopuszczenie do

serwisowania aparatury medycznej podmiotów o niezweryfikowanej wiedzy i doświadczeniu.

Ponadto firma GE jako producent wysokospecjalistycznej aparatury medycznej organizuje

szkolenia, w których każdy może wziąć udział. Informacje dotyczące szkoleń

organizowanych przez producenta urządzeń są dostępne na jego stronach internetowych.

Tym samym nie znajduje potwierdzenia zarzut ograniczenia konkurencji w sytuacji, gdy dane

szkolenie jest powszechnie dostępne.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 3 października 2019 r. przystępujący złożył swoje pismo procesowe

wraz załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania.

W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 5, 6, 7 i 8 odwołania ww. wykonawca stwierdził, że

odwołujący wskazał, iż zamawiający nie ma prawa żądać aby osoby, które będą serwisowały

sprzęt posiadały przeszkolenie potwierdzone przez producenta tomografu, gdyż powinien

żądać jedynie tzw. minimalnych poziomów zdolności. Wymóg ten w ocenie Odwołującego

jest również nieproporcjonalny. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, porównując

wymóg posiadania stosownego przeszkolenia w zakresie serwisowania aparatu do

wymogów jakie musi posiadać osoba, która ten sprzęt obsługuje. Wymogi te są znowu

określone w przepisach art. 33 h ust. 4 - 18 Prawa atomowego. Zgodnie z nimi zadania w

zakresie radioterapii wykonuje w jednostce ochrony zdrowia specjalista w dziedzinie fizyki

medycznej lub osoba dopuszczona przez kierownika jednostki ochrony zdrowia do

wykonywania tych zadań, zwana „fizykiem medycznym w zakresie medycyny nuklearnej”.

Kierownik jednostki ochrony zdrowia może dopuścić do wykonywania zadań fizyka

medycznego w zakresie medycyny nuklearnej, który:

1) posiada tytuł zawodowy magistra lub równorzędny uzyskany po ukończeniu studiów na

kierunku fizyki, biofizyki, fizyki medycznej, fizyki technicznej lub inżynierii biomedycznej oraz

2) wykonywał nie krócej niż 2 lata w okresie ostatnich 3 lat czynności zawodowe w dziedzinie

medycyny nuklearnej, oraz

3) ukończył:

a) kurs fizyka medycznego w zakresie medycyny nuklearnej, zgodny z programem

opracowanym przez Centrum Medyczne Kształcenia Podyplomowego w porozumieniu z

konsultantem krajowym w dziedzinie fizyki medycznej oraz konsultantem krajowym w

dziedzinie medycyny nuklearnej, lub

b) moduł ogólny i moduł z medycyny nuklearnej, zgodne z programem szkolenia

specjalizacyjnego prowadzonego przez jednostkę posiadającą akredytację do prowadzenia

szkolenia specjalizacyjnego w dziedzinie fizyki medycznej w rozumieniu przepisów ustawy z

dnia 24 lutego 2017 r. o uzyskiwaniu tytułu specjalisty w dziedzinach mających zastosowanie

w ochronie zdrowia.

Zadania w zakresie rentgenodiagnostyki lub radiologii zabiegowej wykonuje w jednostce

ochrony zdrowia specjalista w dziedzinie fizyki medycznej lub osoba dopuszczona przez

kierownika jednostki ochrony zdrowia do wykonywania zadań, zwana „fizykiem medycznym

w zakresie rentgenodiagnostyki i radiologii zabiegowej”.

Kierownik jednostki ochrony zdrowia może dopuścić do wykonywania zadań fizyka

medycznego w zakresie rentgenodiagnostyki i radiologii zabiegowej, który:

1) posiada tytuł zawodowy magistra lub równorzędny uzyskany po ukończeniu studiów na

kierunku fizyki, biofizyki, fizyki medycznej, fizyki technicznej lub inżynierii biomedycznej oraz

2) wykonywał nie krócej niż 2 lata w okresie ostatnich 3 lat czynności zawodowe w dziedzinie

rentgenodiagnostyki lub radiologii zabiegowej, oraz

3) ukończył:

a) kurs fizyka medycznego w zakresie rentgenodiagnostyki i radiologii zabiegowej, zgodny z

programem opracowanym przez Centrum Medyczne Kształcenia Podyplomowego w

porozumieniu z konsultantem krajowym w dziedzinie fizyki medycznej oraz konsultantem

krajowym w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej, lub

b) moduł ogólny i moduł z diagnostyki obrazowej, zgodne z programem szkolenia

specjalizacyjnego prowadzonego przez jednostkę posiadającą akredytację do prowadzenia

szkolenia specjalizacyjnego w dziedzinie fizyki medycznej w rozumieniu przepisów ustawy z

dnia 24 lutego 2017 r. o uzyskiwaniu tytułu specjalisty w dziedzinach mających zastosowanie

w ochronie zdrowia.

Mając więc na uwadze wykształcenie, wiedzę i doświadczenie jakich wymaga ustawodawca

od osoby, która dane urządzenie serwisuje, trudno uznać za nieproporcjonalny wymóg

legitymowania się „jedynie” kilkudniowym szkoleniem.

Producent oferuje różnego typu szkolenia. Odwołujący nie wykazał, że nie może pozyskać

niezbędnych zasobów do świadczenia tego typu usługi z rynku. Pracownicy przystępującego

spotykali na szkoleniach osoby z różnych firm, ale również przedstawicieli niektórych

zamawiających. Pozyskanie zasobów podmiotów trzecich nie jest przecież wykluczone

przepisami Pzp.

Odwołujący wnioskuje o zmianę warunku udziału w tym zakresie, tak aby zapewnić równe

szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia

(przy jednoczesnym dopuszczeniu do niego wyłącznie wykonawców dających należytą

rękojmie jego wykonania), poprzez dopuszczenie legitymowania się uprawnieniami

potwierdzonymi przez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografów, prowadzący szkolenia

lub posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu tomografów komputerowych

produkcji GE od co najmniej 2 lat liczonych od terminu składania ofert w postepowaniu, nie

uzasadniając dlaczego jakiś bliżej niezidentyfikowany podmiot miałby oferować na rynku

szkolenia lepsze, bardziej efektywne niż producent sprzętu. Nie wskazuje dalej w jaki sposób

zamawiający mógłby zweryfikować renomę takiego podmiotu oraz jego zdolność do

oferowania podobnych szkoleń. Powyższe oznacza, że zmiana warunku doprowadziłaby de

facto do braku możliwości weryfikacji zdolności wykonawców do należytej realizacji

zamówienia.

Ponadto na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania

odwoławczego przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia

odwołania w części przez zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz dowody

przedstawione na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, a przy tym

odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że

odwołanie dotyczy postanowień SIWZ.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do

udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę GE Medical

Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego nadal: „przystępującym”.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:

1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na nośniku typu pendrive,

nadesłanej do akt sprawy w dniu 27 września 2019 r. przez zamawiającego, w tym w

szczególności z treści SIWZ wraz z załącznikami;

2) załączonych do odwołania:

- listów referencyjnych w zakresie serwisowania tomografów komputerowych produkcji GE

wystawione na rzecz odwołującego;

- formularza cenowego postępowania prowadzonego przez Szpital im. Dr. Jurasza w

Bydgoszczy;

- informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez SZOZ nad Matką i

Dzieckiem w Poznaniu;

- odwołania GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z 5 października 2018 r.;

- zrzutu z ekranu strony internetowej GE Healthcare;

- informacji z otwarcia ofert w zakresie innych postępowań dotyczących analogicznego

przedmiotu zamówienia;

3) załączonych do pisma procesowego przystępujacego:

- wyciągu z wyroku z 31 października 2017 r. o sygn. akt KIO 2184/17;

- Statutu Centrum Onkologii - Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie;

- Sprawozdania Dyrektora Centrum Onkologii - Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie za rok

2018;

- listy badań klinicznych - wyciąg ze strony zamawiającego;

- informacji dla pacjenta: TK - Tomografia komputerowa;

4) złożonych przez odwołującego na rozprawie:

- tabeli prezentującej szkolenia prowadzone przez producenta sprzętu, ogólnie dostępne na

jego stronie internetowej;

- informacji o przykładowym szkoleniu, jakie on prowadzi, które dotyczy jednego z urządzeń,

którego dotyczy przedmiot zamówienia wraz z powiązanym z nią zakresem szkolenia;

- treści korespondencji z przystępującym prowadzonej za pomocą poczty elektronicznej, a

dotyczącej możliwości uczestnictwa pracowników odwołującego w prowadzonych przez

przystępujacego szkoleniach;

5) złożonego przez przystępujacego na rozprawie dowodu w postaci korespondencji z

odwołującym w zakresie aktualizacji będącej pokłosiem sprawy, która zakończyła się

wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2019 r. o sygn. KIO 601/19.

W związku z brakiem wniesienia sprzeciwu przez przystępujacego po stronie

zamawiającego, wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania przez zamawiającego,

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych przez

odwołującego w pkt. 1, 2, 3, 4 i 9 petitum odwołania. W tej sytuacji Izba miała na względzie

dyspozycję zawartą w treści art. 186 ust. 4a Pzp, który stanowi, że W przypadku

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do

postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie

wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

W tym zakresie Izba podzieliła argumentację zawartą w wyroku z 9 lipca 218 r oznaczonego

sygn. akt KIO 1253/18, w którym wskazano m. in., iż przepis art. 186 ust. 4a Pzp nie odnosi

się wprost do sytuacji, w której po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, ale nie

wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, jednakże regulacja całego art. 186

Pzp do tej konkretnej sytuacji procesowej w żadnym miejscu się nie odnosi, zatem konieczne

stało się wypełnienie powyższej luki prawnej przepisem ustawy najbardziej zbliżonym do

zaistniałej sytuacji procesowej. Ta sytuacja przedstawia się bowiem z następujący sposób:

wprawdzie przystępujący przystąpił po stronie zamawiającego, który wbrew interesowi

przystępującego uwzględnił pięć z postawionych przez odwołującego zarzutów, a więc

usunął spór pomiędzy zamawiającym i odwołującym, a jednocześnie przystępujący nie bronił

swego interesu przez wniesienie sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W ocenie

Izby to zdarzenie procesowe jest zbliżone do hipotezy art. 186 ust. 4a Pzp o braku

przystępującego, który gdy nie przystąpi także nie chroni swojego interesu. W tym stanie

rzeczy konieczne stało się rozstrzygnięcie o częściowym umorzeniu postępowania na

podstawie art. 186 ust. 4a Pzp, biorąc także pod uwagę wytyczne Sądu Najwyższego, że

sentencja orzeczenia Izby powinna odnosić się do całości odwołania wykonawcy.

Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego

musiała znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.

Izba ustaliła co następuje

W rozdziale IX ust. 3 lit. b) SIWZ jeden z warunków dotyczących zdolności technicznej i

zawodowej został zakreślony w następujący sposób:

(...)

Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby wskazane w

wykazie osób (min. 1 osoba):

- posiadają określone przez wytwórcę sprzętu kwalifikacje i doświadczenie zawodowe

(personel serwisowy stale szkolony w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian

oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z okresu

ostatnich 2 lat);

- posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych.

Jak wskazano powyżej zamawiający uwzględnił w części zarzuty wskazane w pkt 5, 6, 7 i 8

odwołania i oświadczył, że nada ww. warunkowi nowe brzmienie o treści:

Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby wskazane w

wykazie osób (min. 1 osoba):

- posiadają kwalifikacje i doświadczenie zawodowe do realizacji zamówienia, tj. odbyły co

najmniej 1 szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian

oprogramowania (dotyczy urządzeń z oprogramowaniem), potwierdzone przez wytwórcę

sprzętu lub jego upoważnionych przedstawicieli certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat przed

terminem wyznaczonym na składanie ofert);

- posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych

Mimo zmiany treści warunku zamawiający w dalszym ciągu wymagał, aby wykonawca

składający ofertę w postępowaniu dysponował osobą legitymującą się certyfikatem

potwierdzonym przez wytwórcę sprzętu, przy czym po zmianie rozszerzył katalog podmiotów

mogących wydać taki certyfikat o upoważnionych przedstawicieli wytwórcy sprzętu.

Natomiast w pkt 22 załącznika nr 1.1 do SIWZ, stanowiącego opis przedmiotu zamówienia

zamawiający wymagał dysponowania profesjonalną kadrą: co najmniej 1 osobą posiadającą

przeszkolenie z zakresu serwisowania/przeglądów aparatury medycznej tożsamej lub

zbliżonej co do rodzaju aparatury będącej przedmiotem przeglądów potwierdzone przez

wytwórcę urządzenia aktualnym, imiennym certyfikatem.

Izba zważyła co następuje

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu

oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Za minimalne

poziomy zdolności należy uznać takie wartości, wielkości lub wymagania, które nie mogą

utrudniać uczciwej konkurencji (umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia

publicznego tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy

zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy). Zamawiający co prawda

może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom,

pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie

wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. Izba oceniając zarzut naruszenia

powyżej wskazanego przepisu wzięła pod uwagę zasady wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp.

Szczególne znaczenie w tym kontekście dla przedmiotowej sprawy należy przypisać

zasadzie proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem

zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest

tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych

do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na

rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego. Zamawiający w związku z

tym, przygotowując i prowadząc postępowanie może stawiać określone wymagania -

powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania.

W tym kontekście Izba oparła się także na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej, który w jednym z przełomowych wyroków kształtujących tę zasadę zwrócił

uwagę na test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane

działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (zob. wyrok z dnia 16 września 1999

r. w sprawie nr C-414/97 Komisja Europejska przeciwko Hiszpanii). Jak słusznie wskazuje

się w doktrynie „zasada proporcjonalności wymaga nie testu porównania dwóch sprzecznych

interesów, lecz dwustopniowej oceny wprowadzonego środka: Czy przyjmowany środek jest

właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu? Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do

realizacji celu, to czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on

nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu?

Czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej

ingerujących środków?”. Zamawiający jest zobowiązany zatem zachować niezbędną

równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania

zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez

wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.

W związku z tym na etapie przygotowania postępowania zasada proporcjonalności

przekłada się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego warunków udziału w

postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,

stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a także by nie ograniczały

dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania.

Ponadto w ocenie Izby obowiązkiem zamawiającego przy ustalaniu wymagań

stawianych wykonawcom nie jest wyłącznie odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale

również ocena sytuacji rynkowej.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający przy konstruowaniu

warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do postawionych zarzutów nie odniósł się

do sytuacji rynkowej jaka ukształtowała się w związku z postawionymi warunkami przez co

ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom mogącym dać rękojmię należytego jego

wykonania. Odwołujący zwracał szczególną uwagę na okoliczność postawionych warunków

w odniesieniu właśnie do sytuacji rynkowej podkreślając, że za nieuzasadnione należy uznać

wymaganie zamawiającego, aby personel skierowany do realizacji zamówienia miał być

przeszkolony lub upoważniony wyłącznie przez producenta Tomografów lub jego

autoryzowanego przedstawiciela, a także argumentował, że na rynku obsługi serwisowej

aparatury medycznej działają liczni serwisanci, którzy z powodzeniem świadczą usługi

tożsame do objętych niniejszym zamówieniem, mimo braku posiadania wymaganych przez

zamawiającego uprawnień. Izba stanęła tu na stanowisko, że odwołujący udowodnił, iż ma

doświadczenie w serwisowaniu tomografów komputerowych produkcji GE, co potwierdziły

załączone do odwołanie referencje. W odniesieniu do tych twierdzeń przedstawionych przez

odwołującego, zamawiający w ocenie Izby nie udowodnił, że postawione warunki udziału w

postepowaniu mają oparcie w warunkach rynkowych, zatem w tym zakresie naruszył

dyspozycje art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający zwracał uwagę, że treść skarżonego warunku oraz opisu przedmiotu

zamówienia determinowana jest przepisami z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych

(t.j. - Dz. U. z 2019, poz. 175, zwanej nadal: „uwm”). Zgodnie z art. 90 ust. 4 uwm Wytwórca,

importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub

sprowadzający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu używania na tym terytorium

wyrób, który dla prawidłowego i bezpiecznego działania wymaga fachowej instalacji,

okresowej konserwacji, okresowej lub doraźnej obsługi serwisowej, aktualizacji

oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań,

sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa - które zgodnie z instrukcją używania wyrobu nie

mogą być wykonane przez użytkownika - załącza do wyrobu wykaz podmiotów

upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych

czynności. Natomiast art. 90 ust. 5 pkt 3 tejże ustawy stanowi, iż Podmiot zamieszczony w

wykazie, o którym mowa w ust. 4, powinien: (...) 3) zatrudniać osoby posiadające określone

przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie zawodowe. Odnosząc się do powyższego, Izba

uznała że przepis art. 90 ust. 4 uwm stanowi jedynie, iż wytwórca, importer i dystrybutor

wprowadzający do obrotu na terytorium RP lub sprowadzający na terytorium RP w celu

używania wyrób medyczny, załącza wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę lub

autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania czynności określonych w tym przepisie.

Należy też zauważyć, iż jest to przepis adresowany do podmiotów dokonujących

wprowadzenia wyrobów medycznych do obrotu, a nie do podmiotów serwisujących sprzęt

medyczny. Natomiast jeśli chodzi o argumentację opartą na treści art. 90 ust. 5 pkt 3 uwm to

należy stwierdzić, że ani zamawiający, ani przystępujący nie wykazali, że certyfikat

potwierdzony przez wytwórcę sprzętu lub jego autoryzowanego przedstawiciela, wskazujący

odbycie szkolenia przez wymaganą osobę w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji,

zmian oprogramowania, stanowi potwierdzenie koniecznych kwalifikacji lub doświadczenia

zawodowego wynikających z autoryzowanych lub opracowanych przez wytwórcę sprzętu

dokumentów np. z instrukcji serwisowych lub procedur. Tym samym postawiony warunek

można rozpatrywać jedynie w odniesieniu do sytuacji rynkowej i przez to należy uznać go za

nadmierny, co zostało stwierdzone i wyjaśnione powyżej.

Jeśli chodzi zarzuty postawione w stosunku do treści opisu przedmiotu zamówienia

(tj. zarzuty podniesione w pkt 6, 7 i 8 petitum odwołania), na wstępie należy zwrócić uwagę,

że o ile zamawiający częściowo zmodyfikował treść warunku opisanego w rozdziale IX ust. 3

lit. b) SIWZ, to postanowienie zawarte w pkt 22 załącznika nr 1.1 do SIWZ, stanowiącego

opis przedmiotu zamówienia nie zostało zmienione. Zgodnie z pkt 22 załącznika 1.1. do

SIWZ osoba, którą dysponować ma wykonawca ma posiadać przeszkolenie z zakresu

serwisowania/przeglądów aparatury medycznej tożsamej lub zbliżonej co do rodzaju

aparatury będącej przedmiotem przeglądów potwierdzone przez wytwórcę urządzenia

aktualnym, imiennym certyfikatem. W związku z tym Izba uznała, że treść opisu przedmiotu

zamówienia oraz warunku nie są ze sobą skorelowane. Opis przedmiotu zamówienia

wskazany powyżej oraz treść zmodyfikowanego warunku różnią się co do zakresu

czynności, które mają być wymagane oraz podmiotu, który ma wydać certyfikat. W związku z

tym Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego podniesienia w odwołaniu na

okoliczność zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp pozostaje aktualna jest zasadna i nie

ma potrzeby jej powielać ponieważ została zaprezentowana powyżej na str. 11-12.

Powyższe oznacza, że zamawiający naruszył powyżej wskazane przepisy, zatem także w

tym zakresie Izba uznała, że odwołanie należy uwzględnić.

Formułując nakaz skierowany do zamawiającego w sentencji orzeczenia Izba nie

precyzowała dokładnie zakresu i treści warunku udziału w postepowaniu dotyczącego

zdolności technicznej i zawodowej oraz opisu przedmiotu zamówienia, pozostawiając te

kwestię zamawiającemu. Nie oznacza to, że zamawiający ma absolutną dowolność w

formułowaniu postanowień w tym zakresie i powinien dokonać ustalenia ich treści mając na

uwadze przede wszystkim zasady systemu zamówień publicznych, a także konstatacje

wynikające w przedmiotowego orzeczenia. W pierwszej kolejności zamawiający powinien

dookreślić i doprowadzić do jednoznacznego brzmienia treść ww. elementów SIWZ.

Natomiast w następnej kolejności zamawiający powinien zharmonizować treść warunku

udziału postepowaniu z odpowiadającymi mu postanowieniami opisu przedmiotu

zamówienia. Na marginesie Izba pragnie zaznaczyć, że Pzp wyposaża zamawiających w

instrumenty, które pozwalają ocenić wykonawców pod kątem ich jak najlepszych kwalifikacji i

takim instrumentem są przede wszystkim kryteria oceny ofert. Jak Izba wskazała powyżej w

stosunku do warunków udziału w postępowaniu zamawiający przy ich opracowaniu powinien

kierować się minimalnym poziomem zdolności tj. umożliwiać ubieganie się o udzielenie

zamówienia publicznego wykonawcom, którzy mogliby je należycie wykonać, ponieważ to

warunki stanowią barierę wyznaczającą możliwość złożenia przez wykonawcę oferty w

ogóle. Natomiast inny charakter mają kryteria oceny ofert, a szczególnie kryteria

pozacenowe. Służą one przede wszystkim wyborze najkorzystniejszej oferty, a nie

dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, zatem zamawiający po spełnieniu wymogów

związanych z ich konstruowaniem, mając przede wszystkim na uwadze zasady udzielenia

zamówień może ustanowić kryteria pozacenowe w sposób bardziej zawężający niż warunki

udziału w postepowaniu

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak

w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet

niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez

odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Przewodniczący: ..................................

25