KIO 1768/19

sygn. akt: KIO 1768/19

WYROK

z dnia 30 września 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Emil Kuriata

Piotr Kozłowski

Jan Kuzawiński

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2019 r. przez

wykonawcę Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa, w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Gdynia reprezentowana przez

Prezydenta Miasta Gdyni, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54; 81-382 Gdynia,

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych "Sanipor"

sp. z o.o., ul. Sportowa 8; 81-300 Gdynia, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego - po stronie odwołującego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981

Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis

sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa na rzecz

Gminy Miasto Gdynia reprezentowanej przez Prezydenta Miasta Gdyni, Al.

Marszałka Piłsudskiego 52/54; 81-382 Gdynia kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące dziewięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów

dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ..............................

Członkowie: ..............................

sygn. akt: KIO 1768/19

Zamawiający - Gmina Miasto Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów

komunalnych odebranych z Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na których zamieszkują

mieszkańcy wraz wyposażaniem tych nieruchomości w pojemniki w tym worki do zbierania

odpadów komunalnych”.

Ogłoszenie o zamówieniu: nr 2019/S 168-410974 opublikowane zostało w Dzienniku

Urzędowym UE w dniu 2 września 2019 r.

Dnia 10 września 2019 roku wykonawca Remondis sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami czynności

podjętych przez zamawiającego, jak również zaniechań dokonania czynności, do których

podjęcia zobowiązany jest zamawiający, odnoszących się do s.i.w.z. oraz ogłoszenia

o zamówieniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 11 ust. 7d ustawy Pzp,

poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu (oraz pozostałej dokumentacji

postępowania, w tym s.i.w.z.) na stronie internetowej zamawiającego na kilka dni

przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE,

2. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 6c ust. 2

ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j.

Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) w zw. z art. 27 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r.

o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579) poprzez włączenie do przedmiotu zamówienia

nieruchomości, które w części są wykorzystywane na cele niemieszkalne (tzw.

nieruchomości „mieszanych”),

3. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 pkt 1, ust. 2 ustawy Pzp, poprzez

nieudzielenie przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców w terminie

określonym przepisami,

4. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez

wprowadzenie obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu

o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami ustawy Pzp,

5. naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §1, 2, 13 rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016

r., poz. 1126 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów”) oraz art.

29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku załączenia

potwierdzenia przelewu kwoty wadium podczas, gdy przepisy nie przewidują

możliwości żądania od wykonawców tego rodzaju dokumentu,

6. naruszenie art. 10a ust. 1 i 5 ustawy Pzp w zw. z §3 ust. 1 oraz §5 ust. 1 i 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia

środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.

U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. komunikacji

elektronicznej") oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie treści

dokumentacji postępowania w sposób budzący wątpliwości, czy wykonawcy

uprawnieni są do użycia w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz

opatrywania dokumentacji kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi,

7. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, 2, 2c, 2d, 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2

ustawy Pzp, poprzez ustanowienie, jako kryterium oceny ofert (o wadze 20%)

czynnika, którego nie da się w sposób obiektywny zmierzyć, nieprzewidywalnego,

nieodnoszącego się do jednoznacznych warunków oraz zasad, a w rezultacie

pozwalającego zamawiającemu dokonywanie oceny w sposób całkowicie dowolny,

8. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ust. 1a w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 29 ust. 1

i 2 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku posiadania rażąco

wysokiego ubezpieczenia OC, tj. w równej wysokości w ramach każdego sektora

charakteryzującego się odmiennymi właściwościami oraz warunkami rynkowymi,

9. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 5 i art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019

r., poz. 1145 ze zm., dalej jako: „KC"), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niedookreśleniu rodzajów odpadów

będących przedmiotem niniejszego zamówienia, oraz faktyczne przerzucenie na

wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu

zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,

10. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na niedookreśleniu:

1) ile w poszczególnych sektorach jest/było gospodarstw domowych

o powierzchniach wskazanych w Uchwale nr V/60/15 Rady Miasta Gdynia z dnia

29 stycznia 2015 r. (ze zm.) oraz

2) jaka jest/była ilość mieszkańców zamieszkujących faktycznie poszczególną

kategorię tych gospodarstw domowych,

3) oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia

rzetelne przygotowanie oferty,

11. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na niedookreśleniu tego, czy realizując zamówienie

publiczne wykonawca powinien bazować na dotychczasowym brzmieniu Uchwały nr

X/182/15 Rady Miasta Gdyni z dnia 24.06.2015 r. w sprawie regulaminu utrzymania

czystości i porządku na terenie miasta Gdyni (Dz. U. Woj. Pom. Z 2015 r., poz. 2242

ze zm.), czy jednak na projekcie zawartym w załączniku nr 5.VIII do s.i.w.z. oraz

faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych

z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne

przygotowanie oferty,

12. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawców do zachowania

niezgodnego w szczególności z przepisami BHP w razie woli wykonawcy realizacji

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego (tj. w zakresie odbioru

odpadów z miejsc, do których nie ma bezpośredniego dojazdu), oraz faktyczne

przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją

przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,

13. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawców do pozostawiania

otwartych pokryw pojemników na odpady z brakiem wskazania, o które konkretnie

pojemniki chodzi, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić

ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia

rzetelne przygotowanie oferty,

14. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na użyciu przez zamawiającego niejednoznacznych

sformułowań co do tego, które konkretnie odpady w jakich okolicznością podlegają

odbiorowi, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne

przygotowanie oferty,

15. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na ustanowieniu niejednoznacznego obowiązku próby

kontaktu wykonawcy z właścicielami nieruchomości w trakcie realizacji usługi, oraz

faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych

z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne

przygotowanie oferty,

16. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 5 i art.

3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny,

polegający na ustanowieniu ograniczeniu czasu realizacji usługi, oraz faktyczne

przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją

przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,

17. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do faktycznego odbioru

odpadów, które nie są przedmiotem niniejszego zamówienia, oraz faktyczne

przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją

przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,

18. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC oraz art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw.

z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) oraz art. 207 §1 i §2 pkt 1 i 2

ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1040 ze zm.) oraz

§39 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia

26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (t.j. Dz.

U. z 2003 r., nr 169 poz. 1650 ze zm.), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na nałożeniu na wykonawcę

niejednoznacznego obowiązku weryfikacji zawartości odbieranych odpadów i ich

segregacji, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne

przygotowanie oferty,

19. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na niejednoznacznym zobowiązaniu wykonawcy do

porozumiewania się z właścicielami nieruchomości, co do zasad wyposażania

nieruchomości w pojemniki, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających

się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego,

co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,

20. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na niejednoznacznym zobowiązaniu wykonawcy do

korzystania z pojemników, które zostały udostępnione przez właścicieli nieruchomości,

oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych

z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne

przygotowanie oferty,

21. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na niejednoznacznym zobowiązaniu wykonawcy do

utrzymywania pojemników w należytym stanie sanitarnym, oraz faktyczne

przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją

przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,

22. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do stosowania worków o zbyt

dużych rozmiarach (oraz przede wszystkim wadze), oraz faktyczne przerzucenie na

wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu

zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,

23. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do stosowania zbyt

kosztownej technologii rejestracji pracy pojazdów, oraz faktyczne przerzucenie na

wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu

zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,

24. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na braku wskazania przez zamawiającego, do jakiego

rodzaju pojemnika powinny trafiać odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady

zielone, oraz jaka ilość tego rodzaju pojemników powinna zostać przeznaczona na

nieruchomości objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, oraz faktyczne

przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją

przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,

25. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do pozostawiania pustych

worków w miejscach, do których wykonawca może nie mieć fizycznego dostępu, oraz

faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych

z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne

przygotowanie oferty,

26. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do nieproporcjonalnego oraz

niecelowego (w tym generującego ogromne koszty) cyfrowego rejestrowania obrazu

w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, oraz faktyczne przerzucenie na

wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu

zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,

27. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.

z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny

i nieprecyzyjny, polegający na umieszczeniu w dokumentacji postępowania licznych

przekreśleń powodujących w szczególności to, że brak jest możliwości ustalenia, czy

przekreślone treści stanowią treść obowiązującą, oraz faktyczne przerzucenie na

wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu

zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty,

28. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC,

poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób niejednoznaczny,

a w rezultacie powodujący ryzyko nieuzyskania przez wykonawcę wynagrodzenia

w razie zaistnienia wskazanych w projekcie umowy okoliczności, tj. dot. tego, czy

zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie dokonywana w razie zmiany stawek opłat

za przyjęcie odpadów do każdej instalacji oraz każdego rodzaju odpadu, co wiąże się

z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych

z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy

rzetelnego przygotowania oferty,

29. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC,

poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób uniemożliwiający waloryzację

wynagrodzenia wykonawcy, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę

niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia

publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty,

30. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 1-4 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy

Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie treści projektu umowy

w sposób uniemożliwiający waloryzację wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na

ustanowienie dodatkowych warunków zastosowania obligatoryjnej waloryzacji,

co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem

wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty,

31. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC,

poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób niejednoznaczny oraz

nieproporcjonalny, przejawiający się w niewprowadzeniu przez zamawiającego pułapu

maksymalnego obniżenia wynagrodzenia w razie zajścia określonych okoliczności,

przy jednoczesnym określeniu maksymalnej kwoty zwiększonego wynagrodzenia,

tj. w sposób uniemożliwiający waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, co wiąże się

z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych

z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy

rzetelnego przygotowania oferty,

32. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 1-4 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy

Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie postanowień projektu

umowy wzajemnie sprzecznych ze sobą, tj. w sposób uniemożliwiający waloryzację

wynagrodzenia wykonawcy, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę

niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia

publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty,

33. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC,

poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób niejednoznaczny w zakresie

tego, jakie skutki prawne zostaną wywołane w razie odstąpienia od umowy, co wiąże

się z faktycznym brakiem możliwości wykonawcy do odstąpienia od umowy,

przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją

przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego

przygotowania oferty,

34. naruszenie art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 3531 KC,

przez sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia

społecznego i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji, tj. m.in.:

1) poprzez wprowadzenie po stronie wykonawcy obowiązku do osiągnięcia na

obszarze sektora/sektorów objętych przedmiotem zamówienia określonych w pkt

3.8 ppkt 2 SOPZ poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia

i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło

(wyliczenia osiągniętych poziomów dokonuje się na zasadach określonych

w SOPZ, które odwołuje się w tym względzie do wzorów zawartych

w rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie poziomów recyklingu,

przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji

odpadów komunalnych),

2) poprzez sformułowanie wzoru umowy w sprzeczności z naturą stosunku

zobowiązaniowego, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz

wprowadzając wzajemną sprzeczność jej zapisów - w zakresie dotyczącym

nałożenia na wykonawców obowiązku do osiągnięcia na obszarze

sektora/sektorów objętych przedmiotem zamówienia poziomów recyklingu,

przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów (§6 wzoru

umowy), jednocześnie wprowadzając możliwość nałożenia kary umownej z tego

tytułu, w przypadku nałożenia przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony

Środowiska w Gdańsku na zamawiającego kary z tytułu nieosiągnięcia przez

Gminę Miasta Gdyni wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do

ponownego użycia odpadów komunalnych (§9 ust. 1 i 2 wzoru umowy) - tym

samym wykonawca, który realizuje obowiązek tylko w wybranym fragmencie

(sektory objęte zamówieniem) ponosi odpowiedzialność za niezrealizowanie

obowiązku z skali całej gminy,

35. naruszenie art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 oraz

art. 3531 oraz art. 484 § 2 k.c. oraz 487 § 2 KC:

1) przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (§9 wzoru umowy), jak

również brak górnego ich limitu, wobec powyższego kary umowne są rażąco

wygórowane i stanowią nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do

wysokości jego wynagrodzenia i potencjalnego zysku, jednocześnie pełniąc

funkcję represyjną, nie zaś kompensacyjną,

2) poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty

i oszacowanie jej wartości a tym samym sporządzenie projektu umowy w sposób

składający całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia tylko na jedną stronę umowy

tym samym - wykonawcę, a także godzące w istotę i cel zamówienia publicznego

poprzez:

a) wprowadzenie kar umownych za nieodstawienie pojemników we właściwe

miejsce, niewłaściwe zabezpieczenie przed przemieszczaniem, niezamykanie

przejść, nieuprzątanie miejsc gromadzenia odpadów, nieopróżnianie

pojemników (§9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy, odpowiednie punkty SOPZ: pkt

3.2.1 ppkt 2 lit. d-i, ust. 3 lit. c, pkt 3.2.2 ppkt 1 lit. a, c, ppkt 2 lit. a, c, pkt 3.2.3

ppkt 1 lit. a, c, ppkt 2 lit. a, c, pkt. 3.2.4, pkt 3.3.1 ppkt 6, pkt 3.6 ppkt 2 lit. d, pkt

3.7.1, pkt 3.7.3 SOPZ),

b) wprowadzenie kary umownej za każdy dzień opóźnienia w umyciu pojemnika

(§9 ust. 3 pkt 8) projektu umowy, ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ);

c) wprowadzenie kary umownej za opóźnienia w dostarczeniu worków (ust. 3.4

pkt 3 lit. a SOPZ, §9 ust. 3 pkt 10, 11, 12 projektu umowy),

d) wprowadzenie kary umownej za niedziałanie oprogramowania do monitoringu

pracy wykonawcy (§9 ust. 3 pkt 22) projektu umowy,

e) wprowadzenie kar umownych za odbiór mebli i innych odpadów

wielkogabarytowych w soboty przed godziną 8:00 oraz po godzinie 17:00 (§9

ust. 3 pkt 27, 37 projektu umowy, pkt. 3.2.3. pkt 1 lit. b SOPZ),

f) wprowadzenie kar umownych za każdy przypadek stwierdzenia,

że wykonawca dostarczając pojemniki nie optymalizuje ich ilości i pojemności

poprzez uwzględnienie wymiarów miejsca oraz za każdy dzień

niewyposażenia nieruchomości przez wykonawcę w pojemniki na odpady, inne

niż worki, zgodne z regulaminem ucpg, uchwałą o standardzie i SOPZ

w wymaganej ilości usytuowania pojemników oraz warunków dostępu do tego

miejsca (§9 ust. 3 pkt 30, 32 projektu umowy; ust. 3.3.1. pkt 5, 9, 12 SOPZ),

g) wprowadzenie kar umownych za zmieszanie odpadów (§9 ust. 3 pkt 34, 35

projektu umowy, pkt 3.2.1 ppkt 4, 5, pkt 3.2.4 SOPZ),

h) wprowadzenie kar umownych za niewywiązywanie się z obowiązku cyfrowej

rejestracji obrazu (§9 ust. 3 pkt 41, 42 projektu umowy, pkt 3.6 ppkt 2 lit. d, pkt

3.7.1, pkt 3.7.3 SOPZ).

Ponadto odwołujący wskazał, iż zakres naruszeń wskazanych w zarzutach numer 7, 9-26,

28-35, jednocześnie spełnia przesłanki art. 397 KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp, tj. stanowi

świadczenie niemożliwe do realizacji. Zawarcie umowy o dotychczasowej treści oznaczałoby

de facto akceptację przez zamawiającego niewykonalności umowy w całości lub znaczącej

części. Tym samym istnieje możliwość zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 93 ust. 1

pkt 7 ustawy Pzp.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,

2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości,

3. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienie wniosku z ust. 2. powyżej, nakazanie

zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian (wraz z ewentualnym dostosowaniem

pozostałych treści dokumentacji postępowania), tj.:

1) modyfikacji w ust. 6.2. lit. a s.i.w.z. podstawy prawnej, poprzez wskazanie, iż jest to

odpowiednio ustawa z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U.

z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398,1544 i 1629) oraz ustawa z dnia

28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz

z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629) wraz z ewentualnym dostosowaniem

pozostałych treści dokumentacji postępowania,

2) usunięcie z ust. 10.10 s.i.w.z. obowiązku załączenia potwierdzenia przelewu kwoty

wadium,

3) usunięcie z ust. 10.11 s.i.w.z. obowiązku doręczenia do siedziby zamawiającego

oryginałów dokumentów wadialnych oraz usunięcie z ust. 15.4 s.i.w.z. obowiązku

doręczenia do siedziby zamawiającego oryginału zabezpieczenia,

4) wykreślenie jako kryterium oceny ofert (ust. 14.5. s.i.w.z.) odległości do instalacji

komunalnej mierzonej za pośrednictwem trasy wyznaczonej przez „Google Maps”,

5) modyfikację §4 ust. 9 projektu umowy oraz ust. 3.10 pkt 1 SOPZ, poprzez obniżenie

wysokości wymaganego ubezpieczenia OC dla poszczególnych sektorów w sposób

proporcjonalny do ryzyk związanych ze świadczeniem usługi objętej przedmiotem

niniejszego zamówienia na poszczególnych sektorach (tj. m.in. w oparciu

o przewidywane ilości zbieranych odpadów),

6) doprecyzowanie przedmiotowej tabeli poprzez uzupełnienie poszczególnych rodzajów

odpadów o odpowiadający im kod odpadu oraz doprecyzowanie w dokumentacji

postępowania, że zamawiający przejmuje ryzyko przyjęcia wskazanych w rzeczonej

tabeli odpadów (o kodach wskazanych przez zamawiającego) lub ich ewentualnej

odmiennej klasyfikacji przez instalację komunalną (w szczególności prowadzoną

przez EKO DOLINA sp. z o.o., Al. Parku Krajobrazowego 99, 84-207 Koleczkowo),

7) doprecyzowanie informacji o ilości gospodarstw domowych (o wskazanych

powierzchniach w Uchwale nr V/60/15 Rady Miasta Gdynia z dnia 29 stycznia 2015 r.

(ze zm.)) w poszczególnych sektorach (aktualnie oraz w ostatnich latach) oraz o ilości

mieszkańców zamieszkujących faktycznie poszczególną kategorię tych gospodarstw

domowych (aktualnie oraz w ostatnich latach) - w tym mieszkańców zamieszkujących

poszczególne lokale i nieruchomości (w zabudowanie jedno i wielorodzinnej), wraz

z dopuszczeniem możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w razie

zaistnienia rzeczonych, dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy,

8) doprecyzowanie w dokumentacji postępowania:

a) czy wykonawca przygotowując ofertę powinien bazować na dotychczasowym

brzmieniu Uchwały nr X/182/15 Rady Miasta Gdyni z dnia 24.06.2015 r., w sprawie

regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni (Dz. U. Woj.

Pom. Z 2015 r., poz. 2242 ze zm.), czy jednak na projekcie zawartym w załączniku

nr 5.VIII do s.i.w.z.,

b) poprzez wprowadzenie postanowienia przewidującego obowiązek pokrycia przez

zamawiającego kosztów będących rezultatem uchwalenia po dniu wszczęcia

niniejszego postępowania przepisów uchwały w sprawie regulaminu utrzymania

czystości i porządku na terenie miasta Gdyni o treści odmiennej, niż wskazanej

w załączniku nr 5.VIII do s.i.w.z.,

9) wykreślenie z ust. 3.2.1. pkt 2 lit. e SOPZ wymogu odbioru odpadów z miejsc, do

których nie ma bezpośredniego dojazdu,

10) modyfikację ust. 3.2.1. pkt 2 lit. g SOPZ oraz wskazanie przez zamawiającego tych

pojemników, których pokrywy po wykonanym odbiorze odpadów będą musiały

pozostać otwarte,

11) wykreślenie ust. 3.2.1. pkt 2 lit. h, ust. 3.2.2. ust. 1 lit. a SOPZ,

12) wykreślenie ust. 3.2.2. pkt 1 lit. c SOPZ,

13) wprowadzenie w ramach ust. 3.2.3. pkt 1 lit. b SOPZ możliwości odbioru

przedmiotowych odpadów w soboty na godziny od 6:00 rano do 15:00,

14) wykreślenie z ust. 3.2.3 pkt 1 lit. c pkt 2 lit. c SOPZ obowiązku odbioru wszystkich

innych (pozostałych) odpadów - bez względu na ich rodzaj i ilość,

15) modyfikację w szczególności ust. 3.2.4. SOPZ, poprzez wykreślenie obowiązku

wykonawcy do sortowania/usuwania odpadów na nieruchomości, z której odbierane

są odpady oraz do podejmowania jakichkolwiek innych czynności, które odbiegają od

definicji odbioru odpadów komunalnych oraz wykreślenie w całości obowiązku

sprawdzania zawartości pojemników lub worków,

16) wykreślenie obowiązku wykonawcy ustalania z właścicielem nieruchomości zasad

wyposażania jej w pojemniki oraz nałożenie tego rodzaju obowiązku konsultacji na

zamawiającego - z jednoczesnym przekazaniem przez zamawiającego do

wykonawców całościowej informacji o pojemnikach w sposób umożliwiający rzetelne

ustalenie ceny oferty (w szczególności w ramach ust. 3.3.1. pkt 5 SOPZ),

17) m.in. w ramach pkt 3.3.1. ust. 9, 12) SOPZ wykreślenie możliwości korzystania

w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia z pojemników pochodzących od

właścicieli nieruchomości. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia przez

zamawiającego wniosku określonego w zdaniu poprzednim, doprecyzowanie przez

zamawiającego, czy w razie uszkodzenia pojemnika pochodzącego od właściciela

nieruchomości (wynikającego również z jego naturalnego zużycia) wykonawca będzie

zobowiązany do poniesienia kosztów zakupu nowego pojemnika,

18) doprecyzowanie m. in. w ramach ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ, że pojemnik uważa

się za prawidłowo umyty w razie jego umycia w cyklu minimum 30 sekundowym,

19) modyfikację ust. 3.4. pkt 2 SOPZ poprzez ustanowienie wymogu wyposażania

nieruchomości w przedmiotowe worki o pojemności ok. 60 litrów,

20) modyfikację: ust. 3.7.1. pkt 2 lit. g SOPZ, Tabela 11 SOPZ. Dane, które musi

rejestrować system do monitoringu pracy pojazdów poprzez zmianę częstotliwości

wykonywania zdjęć na 3 sekundy,

21) uzupełnienie dokumentacji postępowania o listę z ilością oraz rodzajem pojemników

na odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone (zgodnie z zestawieniami

pojemników na pozostałe frakcje odpadów),

22) wykreślenie w szczególności z ust. 3.4. pkt 3 lit. a SOPZ obowiązku umieszczania

przez wykonawcę worków w miejscu zabezpieczonym przed rozwiewaniem oraz

dostępem zwierząt,

23) wykreślenie w szczególności z ust. 3.6 pkt 2 lit. d, ust. 3.7.1, 3.7.3 SOPZ obowiązku

wykonawcy do prowadzenia cyfrowej rejestracji obrazu w trakcie realizacji przedmiotu

zamówienia publicznego,

24) wykreślenie z dokumentacji postępowania (m.in. ust. 3.3.2., 3.2.2. SOPZ) treści,

które są przekreślone - ewentualnie doprecyzowanie, czy przekreślone treści są

treściami obowiązującymi,

25) doprecyzowanie §12 ust. 3 pkt 1 projektu umowy poprzez wskazanie, że zmiana

wynagrodzenia wykonawcy będzie dokonywana w razie zmiany stawek opłat za

przyjęcie odpadów do każdej instalacji oraz każdego rodzaju odpadu,

26) wykreślenie w ramach projektu umowy z §12 ust. 2 zdania drugiego oraz

uzupełnienie §12 ust. 3 projektu umowy poprzez nałożenie obowiązku waloryzacji

wynagrodzenia, o którym mowa w §8 ust. 2 projektu umowy, w stosunku adekwatnym

do wzrostu kosztów realizacji usługi przez wykonawcę w wyniku wzrostu ilości

odbieranych odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego,

27) wykreślenie §8 ust. 11 projektu umowy,

28) modyfikację §12 ust. 4 projektu umowy poprzez doprecyzowanie, że obniżenie

wynagrodzenia nie może przewyższać udokumentowanego obniżenia kosztu

świadczenia usługi,

29) wykreślenie §12 ust. 7 projektu umowy,

30) doprecyzowanie §11 ust. 5 projektu umowy poprzez stwierdzenie, że odstąpienie od

umowy przez wykonawcę będzie odnosić skutek ex nunc,

31) wykreślenie z projektu umowy postanowień związanych z przerzuceniem na

wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie przez gminę (zamawiającego)

poziomów recyklingu,

32) (wniosek odpowiada zarzutowi numer 35.):

a) wprowadzenie przez zamawiającego górnego limitu kar umownych, jakie mogą

zostać nałożone na wykonawcę w związku z realizacją zamówienia/umowy

w sprawie zamówienia publicznego,

b) odnośnie zarzutu z pkt a - §9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy:

• wykreślenie rzeczonych postanowień z dokumentacji postępowania,

c) odnośnie zarzutu z pkt d - §9 ust. 3 pkt 22 projektu umowy:

• wykreślenie §9 ust. 3 pkt 22 projektu umowy (ewentualnie, w razie

nieuwzględnienia wniosku o wykreślenie, wnosimy o ograniczenie

odpowiedzialności wykonawcy wyłącznie do okoliczności, za których zaistnienie

winę ponosi wykonawca),

4. nakazanie zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych

koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania zamawiającego w związku

z ww. orzeczeniem,

5. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,

w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność

gospodarczą m.in. w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów (w tym komunalnych)

w szczególności na terenie Gminy Miasta Gdyni. W związku z tym odwołujący

zainteresowany jest złożeniem oferty, a w konsekwencji uzyskaniem przedmiotowego

zamówienia. Jego realizacja skutkowałaby zapewnieniem odwołującemu przychodów

z prowadzonej działalności. Ponadto zamawiający naruszając zasady uczciwej konkurencji

(m. in. ze względu na sposób ukształtowania przez zamawiającego treści s.i.w.z.) utrudnia

(a w praktyce uniemożliwia) odwołującemu złożenie oferty prawidłowej i zgodnej

z warunkami określonymi przez zamawiającego. Okoliczności te bezpośrednio prowadzą do

faktycznego braku możliwości udziału odwołującego w postępowaniu, pozyskania

zamówienia publicznego oraz realizacji jego przedmiotu. Konsekwencją jest powstanie

u odwołującego szkody w szczególności w postaci utraconego zysku, który odwołujący

mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą

i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). Natomiast w przypadku

uwzględniania niniejszego odwołania odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych

dla zamawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania przedmiotowego

zamówienia.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący podniósł, co następuje.

Zarzut numer 1 oraz wniosek 2: Ogłoszenie o zamówieniu oraz pozostała dokumentacja

postępowania przetargowego (w tym s.i.w.z. oraz projekt umowy) zostały opublikowane na

platformie zakupowej zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2019 r.. Następnie w dniu

2 września 2019 r. zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o zamówieniu na ww.

platformie zakupowej oraz tego samego dnia opublikował ogłoszenie o zamówieniu

w Dzienniku Urzędowym UE. Działanie zamawiającego stanowi rażące naruszenie zarówno

przepisów dot. sposobu publikacji informacji o zamówieniu publicznym, jak i zasad

zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności,

przejrzystości. Co więcej, powyższe naruszenia zamawiającego doprowadziły do

ograniczenia czasu na zapoznanie się z treścią zamówienia publicznego (oraz

dokumentacją) przedsiębiorców zagranicznych, w tym możliwości rzetelnego przygotowania

oferty.

Zarzut numer 2 oraz wniosek 2: Zamawiający w ust. 1 pkt 1 SOPZ wskazał, że przedmiot

zamówienia obejmuje również odbieranie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na

nieruchomościach, które w części wykorzystywane są na cele mieszkalne. Zgodnie z art. 6c

ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zaistnienie możliwości odbioru

lub zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie

zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, uzależnione jest od wydania przez

radę gminy uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego. Brak istnienia tego rodzaju

uchwały oznacza, że zamawiający w nieuprawniony sposób włączył do przedmiotu przetargu

również właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają

odpady komunalne. Okoliczność ta stanowi rażące naruszenie prawa. Ustawa z dnia 19 lipca

2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych

innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579) została ogłoszona w dniu 22 sierpnia 2019 r.

Zgodnie z art. 27 rzeczonej ustawy, co do zasady jej przepisy (w tym m. in. art. 1 pkt 8)

wchodzą w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia - tj. od dnia 6 września 2019 r.

Zarzut numer 3 oraz wniosek 2: Zamawiający: opublikował dokumentację postępowania

(w tym s.i.w.z.) w dniu 31.08.2019 r., początkowo ustalił termin składania ofert na dzień

13.09.2019 r., godz. 12:00. Na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający

zobowiązany jest udzielić wyjaśnień na pytania zainteresowanych podmiotów nie później niż

na 6 dni przed upływem terminu składania ofert (liczonych w niniejszym wypadku od dnia

13.09.2019 r.). Do dnia złożenia odwołania zamawiający nie opublikował odpowiedzi na

wszystkie zadane pytania zainteresowanych podmiotów. Okoliczność ta zarówno stanowi

rażące naruszenie wskazanych przepisów prawnych, jak i uniemożliwia oszacowanie ryzyk

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz rzetelne przygotowanie oferty.

Zarzut numer 4 oraz wniosek 3.1.: Zamawiający przewiduje podstawę wykluczenia

wykonawcy z postępowania dot. likwidacji/upadłości, która nie wynika z przepisów - vide ust.

6.2. lit. a i b s.i.w.z. W rezultacie, zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania

wskazanych treści dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie

wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez

przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać uznane, jako

niedopuszczalne.

Zarzut numer 5 oraz wniosek 3.2.: Zamawiający w ramach ust. 10.10. s.i.w.z. żąda

przedłożenia przez wykonawców potwierdzenia przelewu kwoty wadium. Przepisy zarówno

ustawy Pzp, jak i rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie przewidują możliwości

żądania tego rodzaju oświadczenia przez zamawiającego. W rezultacie, zamawiający nie

jest uprawniony do żądania jego złożenia przez wykonawcę. Ewentualne wyciąganie przez

zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na

niezłożenie ww. oświadczenia) powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne z prawem.

Zarzut numer 6 oraz wniosek 3.3.: Zamawiający w sposób nieuprawniony wymaga od

wykonawców doręczenia do zamawiającego oryginałów dokumentów wadialnych (ust. 10.11

s.i.w.z.) oraz oryginału zabezpieczenia (ust. 15.4 s.i.w.z.). Brak jest możliwości „fizycznego"

złożenia tego rodzaju dokumentów w formie papierowej podczas, gdy postępowanie toczy

się w oparciu o przepisy dot. elektronizacji zamówień publicznych. Co więcej, w zakresie ust.

15.4. s.i.w.z. brak jest jasności, o jaką „formę oryginału” chodzi - tj. zwykłą pisemną / akt

notarialny (brak występowania w obrocie czynności prawnej w formie „oryginału”).

Zarzut numer 7 oraz wniosek 3.4.: Brak jest jasności, co do sformułowania „najkrótszej

dopuszczalnej trasy” w ramach ust. 14.5. s.i.w.z. Zamawiający nie wyjaśnił przyczyn

zastosowania aplikacji „Google Maps” przy dokonywaniu weryfikacji spełnienia kryterium.

Aplikacja ta nie przesądza o tym, czy dana trasa jest „dopuszczalna” wedle określonych

norm - w szczególności prawnych. Taki kształt postanowienia umożliwia zamawiającemu

całkowicie dowolną ocenę złożonych ofert.

Zarzut numer 8 oraz wniosek 3.5.: Zamawiający wymaga posiadania równej wysokości

ubezpieczenia OC na każdy z sektorów. Należy wyjaśnić, że na każdym z sektorów

występują odmienne warunki rynkowe (m. in. co do ilości zbieranych odpadów) oraz wiążące

się z tym ryzyka gospodarcze. Brak jest więc konieczności, by ww. wysokość ubezpieczenia

OC była równa na każdym z sektorów. Należy przy tym zauważyć, że ubezpieczenie OC

w wysokości 500.000,00 PLN powinno stanowić maksymalny pułap odniesienia przy

kształtowaniu obniżonych wartości ubezpieczenia OC dla pozostałych sektorów.

Zarzut numer 9 oraz wniosek 3.6.: Zamawiający nie sprecyzował, do jakich konkretnie

odpadów odnosi się przedmiot niniejszego zamówienia. Brak jest więc możliwości ustalenia

przez wykonawców ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji

rzetelnego przygotowania oferty. W szczególności na wykonawcę zostaje przerzucone

ryzyko przyjęcia wskazanych w rzeczonej tabeli odpadów lub ich ewentualnej odmiennej

klasyfikacji przez instalację komunalną (w szczególności prowadzoną przez EKO DOLINA

sp. z o.o.).

Zarzut numer 10 oraz wniosek 3.7.: Zgodnie z art. 6j ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach, rada gminy może uchwalić jedną stawkę za gospodarowanie

odpadami komunalnymi od gospodarstwa domowego. W Uchwale nr V/60/15 Rady Miasta

Gdynia z dnia 29 stycznia 2015 r. (ze zm.) uzależnia się wysokość stawki opłaty za

gospodarowanie odpadami komunalnymi od powierzchni lokalu mieszkalnego. W ust. 2 pkt 4

SOPZ zamawiający wskazuje, że nie dysponuje informacjami na temat liczby: gospodarstw

domowych faktycznie zajmujących nieruchomości, oraz mieszkańców zamieszkujących daną

nieruchomość. Zamawiający prezentuje wyłącznie informacje dot. liczby mieszkańców, liczby

nieruchomości do/powyżej 4 lokali, liczby gospodarstw domowych w zabudowie do/powyżej

4 lokali - m. in. w ramach załącznika nr 5.I.A do s.i.w.z. W rezultacie, zaprezentowane przez

zamawiającego informacje są niewystarczające dla możliwości rzetelnej kalkulacji ceny

zawartej o ofercie. Brakuje bowiem tak kluczowych informacji, jak: ile w poszczególnych

sektorach jest/było gospodarstw domowych o wskazanych w ww. Uchwale powierzchniach

oraz jaka jest/była ilość mieszkańców zamieszkujących faktycznie poszczególną kategorię

tych gospodarstw domowych. Ogólne podanie liczby mieszkańców nie jest tożsame z tym,

ilu mieszkańców faktycznie zamieszkuje określony rodzaj gospodarstwa domowego. Istnieje

bowiem możliwość faktycznego zamieszkiwania w gospodarstwie domowym znacznie

większej ilości osób, niż faktycznie zameldowana - co wpływać będzie na drastyczne

zwiększenie ilości odpadów. Koszty tego rodzaju nadwyżki będą obciążać wykonawcę.

Z uwagi na fakt, iż w rezultacie brak jest możliwości obliczenia przez wykonawcę tego

rodzaju kosztów, ryzyko ich poniesienia zostało całkowicie przerzucone przez

zamawiającego na wykonawcę. Nawet przy założeniu rachunku prawdopodobieństwa brak

jest możliwości profesjonalnego oszacowania ryzyka oraz wiążącej się z tym ceny oferty.

Tego rodzaju postanowienia dokumentacji postępowania stanowią przykład rażąco

negatywnych praktyk zamawiających, de facto narzucających na wykonawców obowiązek

przejmowania ryzyka, którego nie da się oszacować. Co więcej, dokumentacja postępowania

nie przewiduje możliwości zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w razie zaistnienia tego

rodzaju dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy.

Zarzut numer 11 oraz wniosek 3.8.: Brak jest możliwości jednoznacznego stwierdzenia,

jaką treść będą mieć nowe przepisy uchwały w sprawie regulaminu utrzymania czystości

i porządku na terenie miasta Gdyni. Niewykluczone, że będą one odmienne, niż zakładany

przez zamawiającego projekt. W rezultacie, zamawiający w sposób nieuprawniony przerzuca

na wykonawcę ryzyko powstania ewentualnych kosztów będących wynikiem zmiany prawa

miejscowego w ww. zakresie.

Zarzut numer 12 oraz wniosek 3.9.: Zgodnie z §21 ust. 3 rozporządzenia Ministra Pracy

i Polityki Społecznej w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach

transportowych oraz innych pracach związanych z wysiłkiem fizycznym niedopuszczalne jest

ręczne przemieszczanie ładunków na wózkach po terenie o nachyleniu większym niż 8%

oraz na odległość większą niż 200 m. Zamawiający wymaga, by wykonawca przemieszczał

do pojazdu pojemniki w celu odbioru odpadów również z miejsc, do których nie ma

bezpośredniego dojazdu. Na obszarze realizacji zamówienia publicznego występuje

ogromna ilość miejsc, z których odbiór odpadów musiałby wiązać się z ręcznym

przemieszczaniem pojemników po podjazdach nieprzystosowanych do ruchu pieszego,

w tym o pochyleniu wynoszącym powyżej 8% oraz odległości do pojazdu większej, niż 200

m. W rezultacie, wykonawca: realizując odbiór odpadów w ww. sposób (przy pochyleniu

wynoszącym powyżej 8% oraz odległości do pojazdu większej, niż 200 m) z jednej strony

naruszałby ww. przepisy BHP, narażając swoich pracowników na utratę życia lub zdrowia,

natomiast z drugiej strony nie realizując odbioru odpadów w rzeczonych warunkach, zostałby

zmuszony do zapłaty na rzecz zamawiającego szeregu kar umownych (m. in. z §9 ust. 3 pkt

2, 3, 5, 6, 8, 18, 29, 30 i innych).

Zarzut numer 13 oraz wniosek 3.10.: Zamawiający wymaga, by wskazana przez

zamawiającego część pojemników (usytuowanych w miejscu zadaszonym) po wykonanym

odbiorze odpadów posiadała otwarte pokrywy. Należy zauważyć, iż zagadnienie

pozostawiania przez wykonawcę otwartych pojemników w praktyce kształtuje liczne

wątpliwości oraz dezaprobatę mieszkańców - co w negatywny sposób wpływa m. in. na

renomę wykonawcy.

Zarzut numer 14 oraz wniosek 3.11.: Zamawiający wymaga, by wykonawca zbierał

odpady nie tylko z miejsc ich gromadzenia, lecz również wówczas, gdy: zalegają luzem lub

są ustawione obok pojemników, odpady zostały wysypane, ulokowane są w bezpośrednim

sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów.

Powyższe sformułowanie jest nieprecyzyjne oraz powodować będzie powstawanie

licznych wątpliwości w toku realizacji przedmiotu zamówienia - w szczególności odnośnie

tego, jaka odległość usytuowania odpadu od miejsca gromadzenia odpadów na

nieruchomości będzie uznawana przez zamawiającego, jako relewantna dla powstania

obowiązku wykonawcy jego zebrania? Jest to zagadnienie na tyle ocenne, że jego

kwalifikacja może się diametralnie różnić w zależności od tego, czy jest dokonywana przez

zamawiającego albo wykonawcę. Ponadto zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek

poszukiwania własnym staraniem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Sprzeczność

postanowień dotyczy tego, że z jednej strony należy odbierać odpady znajdujące się

bezpośrednio przy miejscu gromadzenia odpadów, a z drugiej strony wykonawca powinien

ich poszukiwać na nieruchomości. W przypadku ich poszukiwania istnieją takie ryzyka, jak

m. in.: zagrożenie życia/ zdrowia pracowników wykonawcy wynikające z potencjalnego ataku

zwierząt przebywających na nieruchomości (np. psów), obarczanie pracowników wykonawcy

odpowiedzialnością za utratę (zgubienie) przez właścicieli nieruchomości rzeczy

znajdujących się na nieruchomości (np. bezpodstawne posądzenia o kradzież mienia),

nieprawidłowa klasyfikacja rzeczy znajdującej się na nieruchomości jako odpadu - tj.

nałożenie na wykonawcę obowiązku klasyfikacji faktycznie każdej rzeczy ruchomej

znajdującej się na nieruchomości jako potencjalnego odpadu.

Od rodzaju oceny tego, czy dana rzecz powinna być odebrana z nieruchomości (jako

odpad) zależeć będzie w szczególności to, ile odpadów zostanie odebranych przez

wykonawcę w danym przypadku. Ma to bezpośredni wpływ na koszt realizacji usługi przez

wykonawcę. Koszt ten będzie również nieproporcjonalnie zwiększony z uwagi na

czasochłonność poszukiwania odpadów na nieruchomości. Rzeczone postanowienia

obarczają więc wykonawcę ryzykiem: nieprawidłowego umieszczania przez mieszkańców

odpadów na nieruchomości, tj. poza miejscem ich gromadzenia, zaistnienia dodatkowych,

nieprzewidywalnych kosztów realizacji usługi.

W rezultacie, wykonawca zobowiązany jest do ponoszenia odpowiedzialności za

okoliczności nie tylko całkowicie od niego niezależne, lecz również nieprzewidywalne.

Wpływa to na brak możliwości prawidłowej kalkulacji ryzyk i ceny oferty. Wykonawca nie

powinien być odpowiedzialny za zbieranie odpadów z miejsce znajdujących się poza

miejscem do ich gromadzenia. Co więcej, za niezrealizowanie rzeczonych obowiązków

wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych - które w oparciu o powyższe

będą faktycznie mogły być nakładane w sposób całkowicie dobrowolny przez

zamawiającego.

Zarzut numer 15 oraz wniosek 3.12.: Zamawiający wymaga, by wykonawca podejmował

próbę kontaktu z właścicielem nieruchomości w razie braku istnienia dostępu do miejsca

gromadzenia odpadów. Postanowienie wprowadza całkowitą niejasność w szczególności

w zakresie tego, jak długo pracownicy wykonawcy mają oczekiwać na reakcję właściciela

nieruchomości. W praktyce zdarza się bowiem, że pomimo braku odpowiedzi przez

właścicieli nieruchomości (pomimo dłuższego oczekiwania pracowników wykonawcy),

następnie właściciele nieruchomości zgłaszają przypadki nieodebrania odpadów jako wynikłe

z winy wykonawcy. Co więcej, obowiązek próby kontaktu z właścicielami może być również

negatywnie odebrany wówczas, gdy odbiór jest dokonywany we wczesnych godzinach

porannych - gdy właściciele nieruchomości w znacznej ilości przypadków nadal śpią.

Okoliczności tego typu nie tylko negatywnie wpływają na reputację wykonawcy, lecz również

narażają na nakładanie na wykonawcę w sposób dowolny kar umownych (m. in. z §9 ust. 3

pkt 5, 6, 18, 19, 28, 29, itp. projektu umowy). Ich nałożenie jest bowiem uzależnione od

dobrowolnej oceny zamawiającego co do tego, czy czas oczekiwania pracowników

wykonawcy był „wystarczający". Rzeczone okoliczności wpływają na brak możliwości

prawidłowej kalkulacji ryzyk i ceny oferty.

Zarzut numer 16 oraz wniosek 3.13.: Zamawiający wymaga, by odbiór mebli i innych

odpadów wielkogabarytowych nie był realizowany w soboty przed godziną 8:00 oraz po

godzinie 17:00. Co więcej, w razie niezachowania rzeczonych wymogów, wykonawca będzie

zobowiązany do zapłaty kary umownej. Należy podkreślić, że PSZOK prowadzony przez Eko

Dolina sp. z o.o., w soboty jest czynny w godzinach od godziny 8:00 do 15:00. Oznacza to,

że wykonawca zbierający w sobotę ww. odpady od godziny 15:00 do 17:00 zostanie

faktycznie pozbawiony możliwości ich dostarczenia do PSZOK. W rezultacie, zaistnieje

konieczność ich zbierania na terenie bazy wykonawcy. Rezultatem może być nie tyko pożar

odpadów na terenie bazy wykonawcy (z uwagi na ich łatwopalność), lecz również utrata

przez wykonawcę uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej. Co więcej, w razie

zaistnienia tego rodzaju okoliczności, wykonawca będzie zmuszony do zapłaty rażąco

wysokich kar umownych.

Zarzut numer 17 oraz wniosek 3.14.: Zamawiający wymaga, by wykonawca w razie

dokonywania odbioru mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, dokonywał równocześnie

odbioru wszystkich innych (pozostałych) odpadów - bez względu na ich rodzaj i ilość.

Rzeczone postanowienia obligują więc wykonawcę do odbioru np. odpadów

niebezpiecznych - które nie są przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego.

Zarzut numer 18 oraz wniosek 3.15.: Zamawiający wymaga od wykonawcy, by w każdym

przypadku odbioru odpadów weryfikował zawartość pojemników/worków pod kątem tego,

czy są one właściwie posegregowane. Co więcej, w przypadku stwierdzenia, że właściciel

nieruchomości nie dokonał segregacji w prawidłowy sposób, zamawiający przerzuca

(z właścicieli nieruchomości) na wykonawcę obowiązek dokonania ich prawidłowej

segregacji w miejscu ich odbioru. Postanowienia te stanowią rażące naruszenie

w szczególności następujących przepisów: art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4

w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowiących, iż to

na właścicielach nieruchomości (a nie na wykonawcy odbierającym odpady) spoczywa

obowiązek dokonywania selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, w razie

niezrealizowania tego obowiązku, właściciele nieruchomości zobowiązani są do ponoszenia

wyższych opłat z tytułu odbioru odpadów komunalnych, art. 207 §1 i §2 pkt 1 i 2 ustawy

Kodeks pracy oraz §39 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki

Socjalnej z dnia 26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy

(t.j. Dz. U. z 2003 r., nr 169 poz. 1650 ze zm.) - stanowiących m. in., że na wykonawcy (jako

pracodawcy) spoczywa obowiązek organizacji pracy w taki sposób, który w sposób

maksymalny ogranicza jakiegokolwiek zagrożenia dla zdrowia lub życia pracowników.

Natomiast ww. postanowienia dokumentacji postępowania narzucają konieczność

przeglądania odpadów (sprawdzania zawartości worków, pojemników), dokonywania ich

selekcji - co wiąże się z ogromnym zagrożeniem dla życia lub zdrowia ludzkiego. Dotyczy to

w szczególności sytuacji, gdy w workach/ pojemnikach znajdują się odpady medyczne,

niebezpieczne. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaka jest zawartość worków/ pojemników

na odpady. Co więcej, w razie niezrealizowania przez wykonawcę obowiązków wynikających

z rzeczonych postanowień dokumentacji postępowania, wykonawca będzie zmuszony do

zapłaty rażąco wysokich kar umownych.

Zarzut numer 19 oraz wniosek 3.16.: W ramach ust. 3.3.1. pkt 5 SOPZ_ zamawiający

wymaga, by wyposażanie nieruchomości w pojemniki odbywało się w porozumieniu

z właścicielem nieruchomości. W rezultacie, z jednej strony zamawiający uzależnia ilość oraz

rodzaj pojemników znajdujących się na nieruchomości od decyzji właścicieli nieruchomości,

a z drugiej nakłada na wykonawcę kary umowne za nieprawidłową optymalizację ich ilości

i pojemności. Postanowienia nakładają więc na wykonawcę odpowiedzialność za

okoliczności, na których zaistnienie wykonawca nie ma wpływu. Powyższe stanowi rażące

naruszenie w szczególności art. 4 ust. 2 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którymi to na zamawiającym

spoczywa obowiązek ustanowienia zasad dot. ustalania m. in. ilości, pojemności oraz

rodzaju pojemników znajdujących się na nieruchomościach. Wdrożenie tych zasad

spoczywa natomiast na właścicielach nieruchomości, a nie na wykonawcy. Co więcej,

niejasne jest to, w jaki sposób wykonawca miałby weryfikować to, czy osoba przebywająca

na nieruchomości jest jej właścicielem. W tym zakresie istnieje ryzyko przekazania

pracownikom wykonawcy informacji o pojemnikach np. przez osobę trzecią. Brak jest

podstawy prawnej dla możliwości legitymowania przez pracowników wykonawcy osób

znajdujących się na nieruchomości pod kątem tego, czy są jej właścicielami. Zamawiający

nie zamieścił w dokumentacji postępowania wykazu właścicieli poszczególnych

nieruchomości, z których mają być odbierane odpady komunalne. Przedmiotowe

postanowienia dokumentacji postępowania uniemożliwiają również oszacowanie ceny oferty.

Zarzut numer 20 oraz wniosek 3.17.: W szczególności w ramach ust. 3.3.1. pkt 9, 12

SOPZ, zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek korzystania z pojemników, które

zostały udostępnione przez właścicieli nieruchomości. Postanowienie to w sposób całkowicie

nieuzasadniony oraz nieuprawniony obliguje wykonawcę do korzystania z pojemników,

których właściwości mogą nie spełniać podstawowych norm jakościowych. Profesjonalni

przedsiębiorcy korzystają bowiem z renomowanych pojemników spełniających co najmniej

normę EN840. W rezultacie, korzystanie przez pracowników wykonawcy z pojemników

niespełniających tego typu wymagań narażać będzie zasady BHP, a niektórych przypadkach

również zdrowie. Należy zauważyć, że wszelkie odstępstwa w zakresie realizacji

ww. obowiązków mogą stanowić podstawę do nakładania na wykonawcę kar umownych

(tj. w okolicznościach, za których powstanie wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu).

Ponadto niejasnym jest to, czy w razie uszkodzenia tego typu pojemnika (wynikającego

również z jego naturalnego zużycia) wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia

kosztów zakupu nowego pojemnika.

Zarzut numer 21 oraz wniosek 3.18.: Zamawiający m. in. w ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ

wymaga, by pojemniki utrzymywane były w należytym stanie sanitarnym. Precyzuje,

że w razie, gdy mycie „nie przynosi pożądanego efektu”, wówczas wykonawca zobowiązany

jest do wymiany pojemnika na czysty. Postanowienie wdraża nieprecyzyjny zakres

obowiązku, ponieważ zagadnienie zaistnienia właściwego poziomu czystości pojemnika jest

kwestią ocenną, indywidualną. W rezultacie zamawiający dopuszcza możliwość nałożenia

kary umownej na wykonawcę w zależności od dowolnej oceny zamawiającego, co do tego,

czy stan czystości pojemnika został osiągnięty. Co więcej, od tego rodzaju oceny zależeć

będzie również to, czy na wykonawca spoczywa obowiązek wymiany pojemnika na nowy.

Okoliczności te wpływają na brak możliwości oszacowania ryzyk wykonawcy oraz rzetelnej

wyceny oferty.

Zarzut numer 22 oraz wniosek 3.19.: Zamawiający m. in. w ramach ust. 3.4. pkt 2 SOPZ

wymaga określonych wymiarów worków na odpady stanowiące części roślin pochodzące ze

wskazanych w postanowieniu lokalizacji. Postanowienie to nakłada na wykonawcę zbyt

daleko idące obowiązki przejawiające się w tym, że przemieszczanie worków o tak dużych

rozmiarach (a więc również i wadze) stanowić będzie zagrożenie dla zdrowia i życia

pracowników wykonawcy. W rezultacie, obowiązek ten jest niezgodny z zasadami BHP.

Standardowo na rynku występują worki o pojemności około 60 litrów, przez co transport

odpadów stanowiących części roślin z miejsc ich gromadzenia do pojazdów jest znacznie

uproszczony.

Zarzut numer 23 oraz wniosek 3.20.: Zamawiający w ramach ust. 3.7.1. pkt 2 lit. g SOPZ,

Tabela 11 SOPZ. Dane które musi rejestrować system do monitoringu pracy pojazdów

wymaga, by: wykonawca przechowywał dokumentacją zdjęciową przez okres co najmniej 60

dni od dnia jej utworzenia, oraz robienia fotografii z częstotliwością co 1 sekundę. Rzeczone

wymagania generują ogromne ilości danych, których rzetelne zebranie nakłada na

wykonawcę obowiązek zapewnienia znacznie rozszerzonej powierzchni magazynu danych.

Obowiązek ten zarówno jest nieproporcjonalny oraz niecelowy dla możliwości weryfikacji

prawidłowości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, jak i wiąże się

z koniecznością poniesienia przez wykonawcę dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów

(wpływających na zwiększenie ceny oferty).

Zarzut numer 24 oraz wniosek 3.21.: Zamawiający w ramach ust. 3.3.1. pkt 1 SOPZ,

Tabela 1 SOPZ. Rodzaj odpadów stanowiących przedmiot zamówienia objął przedmiotem

zamówienia również odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone. Jednocześnie

nakłada na wykonawcę obowiązek wyposażania nieruchomości objętych przedmiotem

zamówienia w pojemniki o określonych właściwościach - w szczególności na poziomie

równym bądź większym, niż wynikającym z Regulaminu utrzymania czystości i porządku

w gminach. Jednakże z Uchwały nr X/182/15 Rady Miasta Gdyni z dnia 24.06.2015 r. (ze

zm.) w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni nie

wynika w szczególności: do jakiego rodzaju pojemnika powinny trafiać odpady ulegające

biodegradacji inne niż odpady zielone, oraz jaka ilość tego rodzaju pojemników powinna

zostać przeznaczona na nieruchomości objęte przedmiotem niniejszego zamówienia.

Brak powyższych danych zarówno uniemożliwia profesjonalne oszacowanie ceny

zawartej w ofercie wykonawcy, jak i przerzuca na wykonawcę ryzyko poniesienia

dodatkowych kosztów wynikających z nieprawidłowego określenia ilości/rodzaju pojemników.

Zarzut numer 25 oraz wniosek 3.22.: Zamawiający w szczególności w ramach ust. 3.4. pkt

3 lit. a SOPZ wymaga od wykonawcy, by pozostawiał puste worki w miejscu widocznym,

zabezpieczonym przed rozwiewaniem oraz dostępem zwierząt. Postanowienie to przerzuca

na wykonawcę ryzyko utraty przez właściciela nieruchomości worków, tj. obarcza

wykonawcę odpowiedzialnością za wystąpienie okoliczności całkowicie niezależnych od

wykonawcy. Co więcej, nakłada na wykonawcę obowiązek zapłaty kar umownych w razie ich

wystąpienia. Niejasne jest ponadto to, jak wykonawca powinien się zachować w przypadku,

gdy na nieruchomości brak jest miejsca pozwalającego na umieszczenie worków w sposób

wskazany w przedmiotowym postanowieniu. Ewentualne wejście pracowników wykonawcy

na teren nieruchomości (poza miejsce gromadzenia odpadów) celem poszukiwania miejsca

zabezpieczonego przed rozwianiem i dostępem zwierząt może być uznane za naruszenie

prawa.

Zarzut numer 26 oraz wniosek 3.23.: Zamawiający w szczególności w ramach ust. 3.6 pkt

2 lit. d, ust. 3.7.1, 3.7.3 SOPZ nakłada na wykonawcę obowiązek cyfrowej rejestracji obrazu

w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Obowiązek ten zarówno jest

nieproporcjonalny oraz niecelowy dla możliwości weryfikacji prawidłowości realizacji przez

wykonawcę przedmiotu zamówienia, jak i wiąże się z koniecznością poniesienia przez

wykonawcę dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów (wpływających na zwiększenie ceny

oferty). Co więcej, w razie niezrealizowania rzeczonego obowiązku, wykonawca będzie

zobowiązany do zapłaty rażąco wysokich kar umownych.

Zarzut numer 27 oraz wniosek 3.24.: Udostępniona przez zamawiającego dokumentacja

w znacznej ilości punktów została przekreślona (m. in. w ramach ust. 3.3.2., 3.2.2. SOPZ).

Okoliczność ta powoduje liczne wątpliwości m.in. co do tego, czy przekreślone treści są

treściami obowiązującymi wykonawców.

Zarzut numer 28 oraz wniosek 3.25.: §12 ust. 3 pkt 1 projektu umowy wprowadza

niepewność wykonawcy, co do tego, czy zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie

dokonywana w razie zmiany stawek opłat za przyjęcie: odpadów do każdej instalacji, oraz

każdego rodzaju odpadu. W rezultacie, brak tego rodzaju informacji powoduje,

że wykonawcy pozbawieni są możliwości rzetelnego oszacowania ryzyk związanych

z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego. Co więcej, taki kształt postanowienia

uniemożliwia złożenie oferty opartej na rzetelnie przeprowadzonych kalkulacjach ryzyka.

Zarzut numer 29 oraz wniosek 3.26.: Zamawiający wskazuje w ramach §12 ust. 2 i 3

projektu umowy, że zaistnienie okoliczności dających podstawą dla waloryzacji

wynagrodzenia nie nakłada na zamawiającego obowiązku dokonania waloryzacji. Zasadne

jest podkreślenie, iż wykluczenie obowiązku waloryzacji stanowi przejaw całkowitego

przerzucenia na wykonawcą ryzyka ponoszenia odpowiedzialności za okoliczności, za

których zaistnienie nie ma jakiegokolwiek wpływu (oraz uniemożliwia przeprowadzenie

prawidłowej kalkulacji ceny oferty). To na wykonawcy będzie bowiem ciążyć obowiązek

poniesienia zwiększonych kosztów realizacji usługi, co w znacznej ilości przypadków może

doprowadzić nie tylko do eliminacji przedsiębiorcy z rynku, na którym prowadzi działalność

gospodarczą, lecz również wystąpienia braku podmiotu świadczącego usługi, które są

przedmiotem niniejszego zamówienia. Należy zauważyć, że zaistnienie tego rodzaju sytuacji

może doprowadzić do braku możliwości wywiązywania się przez gminę z zadań określonych

w szczególności w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 3 ust. 1

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a w konsekwencji do narażenia

zdrowia i życia mieszkańców.

Zarzut numer 30 oraz wniosek 3.27.: Zamawiający ustanawia w ramach §8 ust. 11

projektu umowy progi procentowe, po osiągnięciu których możliwa jest zmiana

wynagrodzenia wykonawcy. Postanowienie to stanowi rażące naruszenie w szczególności

art. 142 ust. 5 pkt 1-4 ustawy Pzp, które nie przewidują tego rodzaju dodatkowych warunków

zastosowalności rzeczonej waloryzacji. W rezultacie, zamawiający ogranicza możliwość

zastosowania waloryzacji w zakresie, w jakim jej zastosowanie jest obowiązkowe w razie

zaistnienia przewidzianych przepisami okoliczności.

Zarzut numer 31 oraz wniosek 3.28.: Postanowienie §12 ust. 4 projektu umowy

przewiduje, jako maksymalną kwotę zwiększonego wynagrodzenia udokumentowany wzrost

kosztu świadczenia usługi. A contrario nie przewiduje jednak pułapu maksymalnego

obniżenia wynagrodzenia w razie zajścia określonych okoliczności. Brak jest więc

jednoznacznego stwierdzenia, że obniżenie wynagrodzenia nie może przewyższać

udokumentowanego obniżenia kosztu świadczenia usługi. Aktualny kształt postanowienia

stanowi w szczególności nadużycie pozycji zamawiającego przy jednoczesnej deprecjacji

pozycji wykonawcy, jako partnera gospodarczego zamawiającego.

Zarzut numer 32 oraz wniosek 3.29.: Zgodnie z §8 ust. 10 projektu umowy,

wynagrodzenie podlega waloryzacji w razie m. in. zmiany minimalnego wynagrodzenia za

pracę/zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym. Natomiast w §12 ust. 7 projektu

umowy stwierdza się w sposób odmienny, że zmiana przepisów powszechnie

obowiązujących nie jest podstawą do dostosowania wynagrodzenia. Postanowienia te są

więc sprzeczne zarówno ze sobą wzajemnie, jak i z przepisami powszechnie

obowiązującymi.

Zarzut numer 33 oraz wniosek 3.30.: §11 ust. 4 projektu umowy wskazuje, że odstąpienie

od umowy wywołuje skutek ex nunc. Postanowienie znajduje się bezpośrednio po innych

postanowieniach przewidujących prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy. Z uwagi

na umiejscowienie prawa wykonawcy do odstąpienia od umowy po ww. postanowieniu

(tj. w ramach §11 ust. 5 projektu umowy), wątpliwym jest, czy ewentualne odstąpienie od

umowy przez wykonawcę również będzie odnosić skutek ex nunc. W rezultacie, wykonawca

zostaje pozbawiony faktycznej możliwości odstąpienia od umowy, a wprowadzone

postanowieniem uprawnienie wykonawcy może być kwalifikowane, jako niezastosowalne

z uwagi na ryzyko wystąpienia skutków ex tunc.

Zarzut numer 34 oraz wniosek 3.31.: We wzorze umowy (załącznik do s.i.w.z.) w § 6 ust.

1 i 2 wykonawca zostaje zobowiązany do osiągnięcia na obszarze sektora/sektorów objętych

przedmiotem zamówienia określonych w ust. 3.8 pkt 2 SOPZ poziomów recyklingu,

przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier,

metale, tworzywa sztuczne i szkło. Wyliczenia osiągniętych poziomów dokonuje się na

zasadach określonych w SOPZ. Osiągniecie poziomów, o których mowa w ust. 1

w odniesieniu do każdej z wskazanych tam frakcji odpadów wymagane jest w każdym roku

obowiązywania umowy. Z powyższym zostaje powiązana kara umowna (§ 9 ust. 1 i 2 wzoru

umowy) wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej

w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z §6 Umowy poziomów recyklingu

i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, dla każdego sektora

w wysokości obliczonej na zasadach określonych w art. 9z ust. 3 ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach z uwzględnieniem pkt 3.8 ppkt 3 SOPZ. Obowiązek zapłaty

kary, o której mowa w ust. 1, powstaje w przypadku nałożenia przez Wojewódzkiego

Inspektora Ochrony Środowiska w Gdańsku na zamawiającego kary z tytułu nieosiągnięcia

przez Gminę Miasta Gdyni wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do

ponownego użycia odpadów komunalnych. Powyższe zasady bezpośrednio wskazują,

iż zamawiający (gmina) w sposób nieuprawniony przerzuca na wykonawcę

odpowiedzialność za realizację obowiązku osiągania poziomów recyklingu, przygotowania

do ponownego użycia i odzysku, tj. obowiązku, który został nałożony na gminę ustawo oraz

został powiązany system kar nakładanych na gminę, w przypadku braku realizacji tego

obowiązku. Co do zasady celem zamówień publicznych nie jest przenoszenie przez

zamawiających (będących jednostkami sektora finansów publicznych) na wykonawców

swoich obowiązków ustawowych, w tym ryzyk z nimi związanych. W szczególności,

iż obowiązek osiągnięcia określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego

użycia odnosi się, jak również jest obliczany do całej masy odpadów, które pozostają

w dyspozycji gminy - wobec powyższego jest to dużo większy zakres niż odbiór odpadów

komunalnych objętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Wobec powyższego działanie

zamawiającego - polegające na przenoszeniu swojego obowiązku ustawowego na

wykonawcę - w połączeniu z możliwością nałożenia na wykonawcę z tego tytułu kar

umownych- pozostaje w sprzeczności z zasady współżycia społecznego. Tym bardziej,

iż sposób sformułowania sposobu wyliczenia kary umownej w tym zakresie nie został przez

wykonawcę powiązany z danym sektorem, a jest jednoznacznym odesłaniem do sposobu

wyliczenia poziomów i kar umownych dla gmin („na zasadach określonych w art. 9z ust 3

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z uwzględnieniem ust. 3.8 pkt 3)

SOPZ”). Tym samym wykonawca, który realizuje zamówienie tylko w sektorze objętym

zamówieniem - w przypadku nieosiągnięcia poziomów przez zamawiającego na terenie całej

gminy, co również pozostaje poza wpływem wykonawcy - może zostać obciążany karą

umowną obliczoną na zasadach odnoszących się do obowiązku i braku ich realizacji przez

gminy (§ 9 ust. 1 i 2 wzoru umowy). W rezultacie, wykonawca zostaje zobowiązany przez

zamawiającego do ponoszenia odpowiedzialności za okoliczności, za których zaistnienie nie

ma wpływu, tj. ilości odpadów poddane selektywnej zbiórce na terenie całej gminy.

Co więcej, dla umożliwienia osiągania poziomów recyklingu na wykonawcę został nałożony

obowiązek zachęcania właścicieli nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia do

selektywnego zbierania odpadów. Postanowienia te stanowią rażące naruszenie

w szczególności następujących przepisów: art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach, §3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14.12.2016

r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi

metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, które bezpośrednio wskazują gminę,

jako podmiot odpowiedzialny za osiąganie poziomów recyklingu, art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy

o samorządzie gminnym w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach stanowiących, iż realizacja zadań dot. utrzymania czystości i porządku

w gminach (a więc również w zakresie osiągania poziomów recyklingu) spoczywa na gminie,

art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach stanowiących, iż to na właścicielach nieruchomości (a nie na

wykonawcy odbierającym odpady) spoczywa obowiązek dokonywania selektywnego

zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, w razie niezrealizowania tego obowiązku,

właściciele nieruchomości zobowiązani są do ponoszenia wyższych opłat z tytułu odbioru

odpadów komunalnych.

Zarzut numer 35 oraz wniosek 3.32.: Zamawiający w §9 projektu umowy, poprzez

kazuistyczne i często niejednoznaczne zapisy, znacznie rozszerza odpowiedzialność

wykonawcy w stosunku do wynikającej z kodeksu cywilnego. Przyjmuje bowiem w zasadzie

nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie wszelkich czynności (także

tych, których wykonanie zależy od woli właściciela nieruchomości) w całkowitym oderwaniu

od podstawowej zasady odpowiedzialności kontraktowej - zasady winy. Powoduje to

przeniesienie na wykonawcę pełnej odpowiedzialności nie tylko za odbieranie odpadów, ale

za całe utrzymanie czystości i porządku w gminie, co - zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - stanowi obowiązek zamawiającego.

Powołana ustawa nie pozwala na przekazanie przez zamawiającego tego obowiązku

w zamian za wynagrodzenie przedsiębiorcom, ale jedynie pozwala na powierzenie części

czynności - w tym odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, przy

jednoczesnym obowiązku zamawiającego „tworzenia warunków do wykonywania prac

związanych z utrzymaniem czystości i porządku w gminie”. Objęte zarzutami odwołania

postanowienia §9 projektu umowy dotyczące kar umownych stanowią nieuzasadnione,

nadmierne i zmierzające do wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawców, obciążenie

finansowe. W szczególności, iż zamawiający nie przewidział górnego limitu nakładanych kar,

co jest istotne, jeśli uwzględni się bardzo wysoką kwotowo wartość kar i ich ilość - zgodnie

z § 9 projektu umowy. Jednocześnie zamawiający wprowadza kary umowne, którymi chce

obciążać wykonawcę za niewykonanie lub nienależyte wykonanie postanowień umownych

w warunkach całkowitego oderwania od zasady winy, przy braku zapewnienia możliwości

wpływu na właścicieli nieruchomości, od których powinno się wymagać współpracy

z wykonawcą w zakresie niezbędnym dla prawidłowego wykonania zamówienia.

Dotyczy zarzutu z punktu a - §9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy: Zgodnie z §9 ust. 3 pkt 2-6

projektu umowy „Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary

umownej: w wysokości 50 zł za każdy przypadek nieodstawienia pojemników do miejsc

gromadzenia odpadów lub innych miejsc ich ustawienia po ich opróżnieniu,

uwzględniającego ich ustawienie zgodnie z oznaczeniem znajdującym się w miejscu

gromadzenia odpadów, o ile ono występuje; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 50 zł

oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie odstawiono pojemników

do miejsc gromadzenia odpadów lub innych miejsc ich ustawienia po ich opróżnieniu,

w sposób zgodny z oznaczeniem znajdującym się w miejscu gromadzenia odpadów, o ile

ono występuje, w wysokości 10 zł za każdy przypadek niezabezpieczania pojemników przed

ich samodzielnym przemieszczaniem się po wykonanym odbiorze odpadów; kara będzie

naliczana, jako iloczyn kwoty 10 zł oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na

której nie zabezpieczono pojemników przed ich samodzielnym przemieszczaniem się po

wykonanym odbiorze odpadów, w wysokości 10 zł za każdy przypadek niezamknięcia furt,

bram wjazdowych oraz miejsc gromadzenia odpadów na nieruchomość po wykonanym

odbiorze odpadów; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 10 zł oraz liczby gospodarstw

domowych na nieruchomości, na której nie zamknięto furt, bram wjazdowych oraz miejsc

gromadzenia odpadów po wykonanym odbiorze odpadów, w wysokości 50 zł za każdy

przypadek nieuprzątnięcia oraz niezabrania z miejsc gromadzenia lub wystawienia

wszystkich odpadów umieszczonych w workach lub luzem obok pojemników, w tym worków,

odpadów, które uległy wysypaniu oraz odpadów w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc

gromadzenia odpadów; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 50 zł oraz liczby

gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie uprzątnięto oraz nie zabierano

z miejsc gromadzenia lub wystawienia wszystkich odpadów umieszczonych w workach lub

luzem obok pojemników, w tym worków, odpadów, które uległy wysypaniu oraz odpadów

w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów, w wysokości 50 zł za każdy

przypadek nieopróżnienia pojemnika ustawionego w miejscach gromadzenia odpadów lub

wystawionego przed nieruchomość; kara będzie naliczana jako iloczyn kwoty 50 zł oraz

liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie opróżniono pojemnika

ustawionego w miejscach gromadzenia odpadów lub wystawionego przed nieruchomość

Powyżej sformułowane kary umowne świadczą o nieograniczonej odpowiedzialności

wykonawcy za wykonanie wszelkich czynności (także tych, których wykonanie zależy od woli

właściciela nieruchomości). Dodatkowo zamawiający w sposób faktyczny przerzuca na

wykonawcą ciężar wykazania braku występowania podstaw do naliczania kar umownych za

tego rodzaju naruszenia, w szczególności poprzez konieczność kosztownego

dokumentowania procesu odbierania odpadów, tj. videorejestratory, fotografowanie realizacji

usług. Tym bardziej, iż naliczenie przedmiotowych kar umownych powiązane zostało

z realizacją dodatkowych czynności, które mogą zostać utrudnione lub uniemożliwione przez

samych mieszkańców - konieczność wchodzenia na posesję mieszkańców celem realizacji

usługi oraz poszukiwania miejsca gromadzenia odpadów. Należy mieć na uwadze, iż może

to wywołać sprzeciwy mieszkańców, co do „swobodnego” poruszania się pracowników

wykonawcy po nieruchomości. Dodatkowe utrudnienie/ryzyko, za które zamawiający

przewiduje możliwość nałożenia dodatkowych kar umownych, jest związane koniecznością

uprzątania przez wykonawcę wszystkich odpadów w sąsiedztwie miejsca gromadzenia

odpadów, a takie działanie związane z dodatkowym ryzykiem po stornie wykonawcy

odnośnie ewentualnych wątpliwości, czy dana rzecz jest odpadem. Zamawiający wymaga

bowiem, by wykonawca zbierał odpady nie tylko z miejsc ich gromadzenia, lecz również

wówczas, gdy: zalegają luzem lub są ustawione obok pojemników, odpady zostały

wysypane, ulokowane są w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów.

Jak już zostało wspomniane, powyższe sformułowanie jest nieprecyzyjne oraz

powodować będzie powstawanie licznych wątpliwości w toku realizacji przedmiotu

zamówienia, w szczególności odnośnie tego, jaka odległość usytuowania odpadu od miejsca

gromadzenia odpadów na nieruchomości będzie uznawana przez zamawiającego, jako

relewantna dla powstania obowiązku wykonawcy jego zebrania. Jest to zagadnienie na tyle

ocenne, że jego kwalifikacja może się diametralnie różnić w zależności od tego, czy jest

dokonywana przez zamawiającego albo wykonawcę. Ponadto zamawiający nakłada na

wykonawcę obowiązek poszukiwania własnym staraniem odpadów znajdujących się na

nieruchomości. Sprzeczność postanowień dotyczy tego, że z jednej strony należy odbierać

odpady znajdujące się bezpośrednio przy miejscu gromadzenia odpadów, a z drugiej strony

wykonawca powinien ich poszukiwać na nieruchomości. W przypadku ich poszukiwania

istnieją takie ryzyka, jak m.in.: zagrożenie życia/zdrowia pracowników wykonawcy

wynikające z potencjalnego ataku zwierząt przebywających na nieruchomości (np. psów),

obarczanie pracowników wykonawcy odpowiedzialnością za utratę (zgubienie) przez

właścicieli nieruchomości rzeczy znajdujących się na nieruchomości (np. bezpodstawne

posądzenia o kradzież mienia), nieprawidłowa klasyfikacja rzeczy znajdującej się na

nieruchomości, jako odpadu, tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku klasyfikacji faktycznie

każdej rzeczy ruchomej znajdującej się na nieruchomości, jako potencjalnego odpadu.

Od rodzaju oceny tego, czy dana rzecz powinna być odebrana z nieruchomości (jako

odpad) zależeć będzie w szczególności to, ile odpadów zostanie odebranych przez

wykonawcę w danym przypadku. Ma to bezpośredni wpływ na koszt realizacji usługi przez

wykonawcę. Koszt ten będzie również nieproporcjonalnie zwiększony z uwagi na

czasochłonność poszukiwania odpadów na nieruchomości. Rzeczone postanowienia

obarczają więc wykonawcę ryzykiem: nieprawidłowego umieszczania przez mieszkańców

odpadów na nieruchomości, tj. poza miejscem ich gromadzenia, zaistnienia dodatkowych,

nieprzewidywalnych kosztów realizacji usługi.

W rezultacie, wykonawca zobowiązany jest do ponoszenia odpowiedzialności za

okoliczności nie tylko całkowicie od niego niezależne, lecz również nieprzewidywalne.

Wpływa to na brak możliwości prawidłowej kalkulacji ryzyk i ceny oferty. Wykonawca nie

powinien być odpowiedzialny za zbieranie odpadów z miejsce znajdujących się poza

miejscem do ich gromadzenia. Co więcej, za niezrealizowanie rzeczonych obowiązków

wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych, które w oparciu o powyższe

będą faktycznie mogły być nakładane w sposób całkowicie dobrowolny przez

zamawiającego.

Dotyczy zarzutu z punktu b - ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ, §9 ust. 3 pkt 8 projektu umowy:

Zamawiający wymaga, by pojemniki utrzymywane były w należytym stanie sanitarnym.

Precyzuje, że w razie, gdy mycie „nie przynosi pożądanego efektu”, wówczas wykonawca

zobowiązany jest do wymiany pojemnika na czysty. Postanowienie wdraża nieprecyzyjny

zakres obowiązku, ponieważ zagadnienie zaistnienia właściwego poziomu czystości

pojemnika jest kwestią ocenną, indywidualną. W rezultacie zamawiający dopuszcza

możliwość nałożenia kary umownej („w wysokości 50 zł za każdy dzień opóźnienia w umyciu

pojemnika w stosunku do terminu określonego w harmonogramie mycia pojemników”) na

wykonawcę w zależności od dowolnej oceny zamawiającego co do tego, czy stan czystości

pojemnika został osiągnięty. Co więcej, od tego rodzaju oceny zależeć będzie również to,

czy na wykonawca spoczywa obowiązek wymiany pojemnika na nowy. Okoliczności te

wpływają na brak możliwości oszacowania ryzyk wykonawcy oraz rzetelnej wyceny oferty.

Dotyczy zarzutu z punktu c - ust. 3.4. pkt 3 lit. a SOPZ, §9 ust. 3 pkt 10, 11, 12 projektu

umowy: Zamawiający wymaga od wykonawcy, by pozostawiał puste worki w miejscu

widocznym, zabezpieczonym przed rozwiewaniem oraz dostępem zwierząt. Postanowienie

to przerzuca na wykonawcę ryzyko utraty przez właściciela nieruchomości worków,

tj. obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za wystąpienie okoliczności całkowicie

niezależnych od wykonawcy. Co więcej, nakłada na wykonawcę obowiązek zapłaty kar

umownych w razie ich wystąpienia. Niejasne jest ponadto to, jak wykonawca powinien się

zachować w przypadku, gdy na nieruchomości brak jest miejsca pozwalającego na

umieszczenie worków w sposób wskazany w przedmiotowym postanowieniu. Ewentualne

wejście pracowników wykonawcy na teren nieruchomości (poza miejsce gromadzenia

odpadów) celem poszukiwania miejsca zabezpieczonego przed rozwianiem i dostępem

zwierząt może być uznane za naruszenie prawa.

Dotyczy zarzutu z punktu d - §9 ust. 3 pkt 22 projektu umowy: Zamawiający przewiduje

rażąco wygórowaną karą umowną za nieprawidłowe działanie oprogramowania do

monitoringu pracy wykonawcy lub innego sprzętu wykorzystywanego przez wykonawcę do

realizacji przedmiotu zamówienia. Kara umowna jest m. in. nakładana przez zamawiającego

również wówczas, gdy problemy z działaniem rzeczonych urządzeń wynikają z okoliczności,

za których powstanie odpowiedzialności nie ponosi wykonawcy (w tym jako podmiot, który

nie ma na nie jakiegokolwiek wpływu). Stanowi to przerzucenie na wykonawcę

odpowiedzialności za okoliczności, za których powstanie nie ponosi winy (m. in. z uwagi na

wystąpienie problemów technicznych po stronie dostawcy oprogramowania).

Dotyczy zarzutu z punktu e - §9 ust. 3 pkt 27, 37 projektu umowy, pkt. 3.2.3. pkt 1 lit. b

SOPZ: Zamawiający wymaga, by odbiór mebli i innych odpadów wielkogabarytowych nie był

realizowany w soboty przed godziną 8:00 oraz po godzinie 17:00. Co więcej, w razie

niezachowania rzeczonych wymogów, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary

umownej. PSZOK prowadzony przez Eko Dolina sp. z o.o., w soboty jest czynny

w godzinach od godziny 8:00 do 15:00. Oznacza to, że wykonawca zbierający w sobotę ww.

odpady od godziny 15:00 do 17:00 zostanie faktycznie pozbawiony możliwości ich

dostarczenia do PSZOK. W rezultacie, zaistnieje konieczność ich zbierania na terenie bazy

wykonawcy. Rezultatem może być nie tylko pożar odpadów na terenie bazy wykonawcy

(z uwagi na ich łatwopalność), lecz również utrata przez wykonawcę uprawnień do

prowadzenia działalności gospodarczej. Co więcej, w razie zaistnienia tego rodzaju

okoliczności, wykonawca będzie zmuszony do zapłaty rażąco wysokich kar umownych.

Dotyczy zarzutu z punktu f - §9 ust. 3 pkt 30, 32 projektu umowy: Zamawiający wymaga,

by wyposażanie nieruchomości w pojemniki odbywało się w porozumieniu z właścicielem

nieruchomości. W rezultacie, z jednej strony zamawiający uzależnia ilość oraz rodzaj

pojemników znajdujących się na nieruchomości od decyzji właścicieli nieruchomości,

a z drugiej nakłada na wykonawcę kary umowne za nieprawidłową optymalizację ich ilości

i pojemności. Postanowienia nakładają więc na wykonawcę odpowiedzialność za

okoliczności, na których zaistnienie wykonawca nie ma wpływu. Powyższe stanowi rażące

naruszenie w szczególności art. 4 ust. 2 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którymi to na zamawiającym

spoczywa obowiązek ustanowienia zasad dot. ustalania m. in. ilości, pojemności oraz

rodzaju pojemników znajdujących się na nieruchomościach. Wdrożenie tych zasad

spoczywa natomiast na właścicielach nieruchomości, a nie na wykonawcy. Co więcej,

niejasne jest to, w jaki sposób wykonawca miałby weryfikować to, czy osoba przebywająca

na nieruchomości jest jej właścicielem. W tym zakresie istnieje ryzyko przekazania

pracownikom wykonawcy informacji o pojemnikach np. przez osobę trzecią. Brak jest

podstawy prawnej dla możliwości legitymowania przez pracowników wykonawcy osób

znajdujących się na nieruchomości pod kątem tego, czy są jej właścicielami. Zamawiający

nie zamieścił w dokumentacji postępowania wykazu właścicieli poszczególnych

nieruchomości, z których mają być odbierane odpady komunalne. Przedmiotowe

postanowienia dokumentacji postępowania uniemożliwiają również oszacowanie ceny oferty.

Wobec powyższego wnosimy o wykreślenie obowiązku wykonawcy ustalania z właścicielem

nieruchomości zasad wyposażania jej w pojemniki oraz nałożenie tego rodzaju obowiązku

konsultacji na zamawiającego - z jednoczesnym przekazaniem przez zamawiającego do

wykonawców całościowej informacji o pojemnikach w sposób umożliwiający rzetelne

ustalenie ceny oferty.

Dodatkowo zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek korzystania z pojemników,

które zostały udostępnione przez właścicieli nieruchomości. Postanowienie to w sposób

całkowicie nieuzasadniony oraz nieuprawniony obliguje wykonawcę do korzystania

z pojemników, których właściwości mogą nie spełniać podstawowych norm jakościowych.

Profesjonalni przedsiębiorcy korzystają bowiem z renomowanych pojemników spełniających

co najmniej normę EN840. W rezultacie, korzystanie przez pracowników wykonawcy

z pojemników niespełniających tego typu wymagań narażać będzie zasady BHP,

a niektórych przypadkach również zdrowie. Należy zauważyć, że wszelkie odstępstwa

w zakresie realizacji ww. obowiązków mogą stanowić podstawę do nakładania na

wykonawcę kar umownych (tj. w okolicznościach, za których powstanie wykonawca nie ma

jakiegokolwiek wpływu). Ponadto niejasnym jest to, czy w razie uszkodzenia tego typu

pojemnika (wynikającego również z jego naturalnego zużycia) wykonawca będzie

zobowiązany do poniesienia kosztów zakupu nowego pojemnika.

Dotyczy zarzutu z punktu g - §9 ust. 3 pkt 34, 35 projektu umowy, pkt 3.2.1 ppkt 4, 5, pkt

3.2.4 SOPZ: Zamawiający wymaga od wykonawcy, by w każdym przypadku odbioru

odpadów weryfikował zawartość pojemników/worków pod kątem tego, czy są one właściwie

posegregowane. Co więcej, w przypadku stwierdzenia, że właściciel nieruchomości nie

dokonał segregacji w prawidłowy sposób, zamawiający przerzuca (z właścicieli

nieruchomości) na wykonawcę obowiązek dokonania ich prawidłowej segregacji w miejscu

ich odbioru. Postanowienia te stanowią rażące naruszenie w szczególności następujących

przepisów: art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowiących, iż to na właścicielach

nieruchomości (a nie na wykonawcy odbierającym odpady) spoczywa obowiązek

dokonywania selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, w razie

niezrealizowania tego obowiązku, właściciele nieruchomości zobowiązani są do ponoszenia

wyższych opłat z tytułu odbioru odpadów komunalnych, art. 207 §1 i §2 pkt 1 i 2 ustawy

Kodeks pracy oraz §39 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki

Socjalnej z dnia 26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy

stanowiących m.in., że na wykonawcy (jako pracodawcy) spoczywa obowiązek organizacji

pracy w taki sposób, który w sposób maksymalny ogranicza jakiegokolwiek zagrożenia dla

zdrowia lub życia pracowników. Postanowienia dokumentacji postępowania narzucają

konieczność przeglądania odpadów (sprawdzania zawartości worków, pojemników),

dokonywania ich selekcji - co wiąże się z ogromnym zagrożeniem dla życia lub zdrowia

ludzkiego. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy w workach/pojemnikach znajdują się

odpady medyczne, niebezpieczne. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaka jest zawartość

worków/ pojemników na odpady. W razie niezrealizowania przez wykonawcę obowiązków

wynikających z rzeczonych postanowień dokumentacji postępowania, wykonawca będzie

zmuszony do zapłaty rażąco wysokich kar umownych.

Dotyczy zarzutu z punktu h - §9 ust. 3 pkt 41, 42 projektu umowy, pkt 3.6 ppkt 2 lit. d, pkt

3.7.1, pkt 3.7.3 SOPZ: Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek cyfrowej rejestracji

obrazu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Obowiązek ten zarówno jest

nieproporcjonalny oraz niecelowy dla możliwości weryfikacji prawidłowości realizacji przez

wykonawcę przedmiotu zamówienia, jak i wiąże się z koniecznością poniesienia przez

wykonawcę dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów (wpływających na zwiększenie ceny

oferty). Co więcej, w razie niezrealizowania rzeczonego obowiązku, wykonawca będzie

zobowiązany do zapłaty rażąco wysokich kar umownych.

Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania,

uznając wszystkie zarzuty za bezzasadne.

Zarzut nr 1. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 7d ustawy Pzp, „Zamieszczenie ogłoszeń

w sposób, określony w ust. 5, w zakresie ogłoszeń podlegających obowiązkowi publikacji

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, oraz ogłoszeń, o których mowa w ust. 7c, nie

może nastąpić przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem

48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.”.

Dlatego też zasadne jest stanowisko zamawiającego, który wskazał, iż opublikował

dokumentację postępowania w dniu 31 sierpnia 2019 r., a ogłoszenie zostało opublikowane

w dniu 2 września 2019 r. Zamawiający skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 11

ust. 7d ustawy Pzp i opublikował ogłoszenie, jak i całą dokumentację postępowania po

upływie czasu wskazanego w przepisie od przekazania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii

Europejskiej. Czynność wysłania i odbioru projektu ogłoszenia miały miejsce w dniu 28

sierpnia 2019 r., co wprost wynika z ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w portalu

zakupowym. Dlatego też czynność zamawiającego należało uznać za prawidłową.

Zarzut nr 2. Zgodnie z art. 6c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach, zaistnienie możliwości odbioru lub zagospodarowania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują

mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, uzależnione jest od wydania przez radę gminy

uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego. Podnieść należy, że taka uchwała, o której

mowa ww. przepisie została przez Radę Miasta Gdyni podjęta. W kwestionowanym ustępie

SOPZ zamawiający wskazał, że odbiór odpadów z nieruchomości, na których zamieszkują

mieszkańcy, a które w części wykorzystywane są na cele niemieszkalne następuje zgodnie

z treścią uchwały nr XXVIII/595/13 Rady Miasta Gdyni z dnia 27 lutego 2013 r. w sprawie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują

mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Ww. uchwała została opublikowana

w Dzienniku Urzędowym Wojewody. Co więcej, odwołującemu ww. uchwała jest doskonale

znana, z racji wykonywanej działalności gospodarczej, a opis przedmiotu zamówienia

odwołuje się do nieruchomości, które jedynie w części wykorzystywane są na cele

niemieszkalne.

Zarzut nr 3. Izba wskazuje, iż zamawiający wysłał ogłoszenie do publikacji w dniu

28 sierpnia 2019 r., a termin składania ofert wynosił 15 dni. Mając zatem na uwadze art. 38

ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp, wnioski, na które zamawiający miał ustawowy

obowiązek udzielenia wyjaśnień, obejmowały okres do 5 września 2019 r. Na pytanie, które

wpłynęły w następnych dniach, zamawiający mając na uwadze art. 38 ust. 1a ustawy Pzp,

nie musiał już odpowiadać. Jednakże, na dzień orzekania, stwierdzić należało, iż termin

składania ofert został przedłużony do dnia 30 września 2019 roku, a zamawiający w d n iach 6

i 13 września 2019 roku, odpowiedział na zadane przez wykonawców pytania.

Zarzut nr 4. W ocenie Izby, podanie aktualnego numeru Dziennika Ustaw, który dotyczy

tekstu jednolitego nie powoduje wprowadzenia nowej i nieznanej ustawie Pzp podstawy

prawnej wykluczenia. Co więcej, treści przepisu wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp,

jak w kwestionowanych postanowieniach s.i.w.z. są takie same, nie uległy one zmianie.

Brzmienie aktualne, zaskarżone, nie ma wpływu na wynik postępowania, albowiem

logicznym jest, że implementuje do s.i.w.z. normę z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.

Zarzut nr 5. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał, iż powyższa regulacja utrudnia lub

może mu utrudniać złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, a ponadto wskazać

należy, że żądanie przedłożenia dowodu wpłacenia wadium przelewem ma charakter

techniczny, instrukcyjny i w żaden sposób nie utrudnia złożenia oferty. Zamawiający nie

określił sankcji za niedopełnienie tego zalecenia.

Zarzut nr 6. Izba wskazuje, że punkt 10.11 s.i.w.z. stanowi, iż wykonawca może złożyć

wadium w jednej z dwóch form:

- dokumentu elektronicznego z podpisem elektronicznym kwalifikowanym, co oznacza,

że każdy dokument w postaci elektronicznej podpisany przez uprawnione ze strony banku

lub poręczyciela osoby będzie oryginałem,

- dokumentu w formie pisemnej, tj. z odręcznym podpisem uprawnionych osób; w tym

wypadku ze względów oczywistych nie jest możliwe przekazanie dokumentu w sposób inny

niż do siedziby zamawiającego.

Ponadto zdaniem Izby zauważyć należy, że takie ukształtowanie postanowień o wadium,

w żaden sposób nie dyskryminuje lub nie utrudnia dostępu do zamówienia odwołującemu.

Może on złożyć wadium, jako dokument elektroniczny z podpisem elektronicznym

kwalifikowanym. Tym samym odwołujący nie wykazał nawet potencjalnej szkody, jaka grozi

mu w przypadku tak ukształtowanych postanowień s.i.w.z.

Zarzut nr 7. Jak słusznie wskazał zamawiający, określił on sposób oceny ofert podając

narzędzie, jakie będzie wykorzystane przy mierzeniu odległości. Aplikacja „Google Maps”

posłuży zamawiającemu, jak to wskazano w treści pkt 14.5 s.i.w.z., wyłącznie do zmierzenia

odległości odpowiadającej najkrótszej, dopuszczalnej trasie przejazdu pojazdu

odbierającego odpady między lokalizacją wskazaną, jako środek danego sektora do

lokalizacji (adresu) instalacji podanej w ofercie. Narzędzie to nie zostanie wykorzystane do

samej czynności wyznaczenia tej trasy, którą to zamawiający wyznaczy samodzielnie

w oparciu o obowiązujące przepisy prawne (w tym przepisy dotyczące ruchu drogowego)

oraz sposób organizacji ruchu drogowego w danym sektorze. Najkrótsza dopuszczalna trasa

opiera się też na trasie po drogach publicznych. Nie ma zatem jakiejkolwiek dowolności przy

ocenie spełnienia tego kryterium. Co więcej, każdy może dokonać samodzielnie tej oceny,

jak też możliwa jest weryfikacja oceny przez zamawiającego.

Zarzut nr 8. Izba wskazuje, że wymóg posiadania ubezpieczenia OC nie jest warunkiem

udziału w postępowaniu i nie jest weryfikowany na etapie badania i oceny ofert, ani też na

etapie weryfikacji podmiotowej wykonawców. Wymóg ubezpieczenia OC uregulowano w ust.

3.10. pkt 1) (Dodatkowe obowiązki Wykonawcy) SOPZ i w 4 ust. 9 projektu umowy i dotyczy

realizacji zamówienia. Wymóg ubezpieczenia OC w konkretnej wysokości dotyczy

odpowiedzialności za szkody spowodowane przez wykonawcę przy realizacji zamówienia.

Nie jest to zależne od ilości odbieranych śmieci. Odwołujący nie wykazał również, aby

przedmiot zamówienia nie określał jakichkolwiek wymagań i okoliczności mogących mieć

wpływ na sporządzenie oferty. Podnieść również należy, że wymagane ubezpieczenie

dotyczy ogólnie prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, nie musi to być

ubezpieczenie dedykowane dla tego konkretnego kontraktu. W związku z tym twierdzenia,

że wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, bo określa sumę

ubezpieczeniową jednolicie dla wszystkich części zamówienia, nie sposób uznać za

uzasadnione. Ponadto, szkody wynikające z wadliwości wykonanej usługi stanowią ryzyko

podstawowe, związane z potencjalnymi szkodami na osobach, jak również szkodami na

mieniu, czy nawet szerzej, na środowisku, które mogą powstać od zawarcia umowy do jej

zakończenia. Nie ma więc podstaw do stwierdzenia, że taki zakres ubezpieczenia nie ma

oparcia w uzasadnionych potrzebach zamawiającego.

Zarzut nr 9. Izba wskazuje, iż zamawiający w Tabeli 1 SOPZ podał rodzaj odpadów, jakie

wchodzą w przedmiot zamówienia, co prawda opisując je w sposób dość ogólny podając np.

odpady komunalne. Okoliczność nie podania kodów odpadów nie może stanowić

o zasadności stawianego zarzutu, albowiem żaden przepis obowiązującego prawa nie

nakłada na zamawiającego podawania kodów odpadów. Wykonawca odbierając odpady

może samodzielnie przyporządkować je do danych kodów.

Zarzut nr 10. Zdaniem Izby, sposób pobierania opłat przez zamawiającego nie wpływa na

koszty wykonawcy. Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. wykonawca nie odpowiada za pobór

opłat od mieszkańców - pobór ten jest zadaniem gminy. W tabelach 2.1-8.4 SOPZ podane

zostały ilości odpadów w podziale na sektory oraz w podziale na odpady zmieszane, szkło,

papier i opakowania wielomateriałowe, tworzywa sztuczne i metale, odpady zielone

i drzewka świąteczne, meble i inne odpady wielkogabarytowe oraz zużyte opony, popiół

z domowych palenisk, w latach 2016, 2017, 2018 i 6 miesięcy 2019 r. (w podziale na

poszczególne miesiące), co daje możliwość ustalenia ilości wytwarzanych odpadów oraz

ewentualnych tendencji. Ponadto w oddzielnie przygotowanych dla każdego sektora

załącznikach (charakterystyki poszczególnych sektorów), znajdują się informacje o liczbie

mieszkańców, liczbie nieruchomości do 4 lokali i powyżej 4 lokali, liczbie gospodarstw

domowych w zabudowie do 4 lokali i powyżej 4 lokali. Informacje te, w ocenie Izby,

pozwalają na oszacowanie zakresu zamówienia.

Zarzut nr 11. Izba wskazuje, iż w dniu 28 sierpnia 2019 r. Rada Gminy Gdyni przyjęła

następujące uchwały: Uchwała nr XI/345/19 Rady Miasta Gdyni z dnia 28.08.2019 r.,

w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy

i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości

opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz Uchwała nr XI/344/19 Rady Miasta

Gdyni z dnia 28.08.2019 r., w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie

miasta Gdyni. Załącznik nr 5.VIII do s.i.w.z. zawiera dokładnie tę samą treść, która została

przyjęta ww. uchwałami. Uchwały te zostały również zamieszczone pod pozycjami 266 i 267

na stronie zamawiającego, co oznacza, że nie ma rozbieżności, co do treści s.i.w.z.,

a w postępowaniu nie występują niedające się ustalić ryzyka związane z realizacją

przedmiotu zamówienia publicznego, co oznacza, że dokumentacja postępowania umożliwia

odwołującemu rzetelne przygotowanie oferty.

Zarzut nr 12. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku z gminach, gmina nie może wyłączyć obowiązku odbierania odpadów

komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zamawiający

ogłaszając przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów nie może pominąć takich

nieruchomości. Skoro istnieje ustawowy obowiązek odbioru, to zamawiający wszczynając

postępowanie nie może pominąć nieruchomości bez bezpośredniego dojazdu lub też takich,

gdzie jest większe nachylenie terenu. Każdy wykonawca przystępując do postępowania

może opracować własny sposób odbioru odpadów. Jeżeli zdaniem wykonawcy nie jest

możliwe zobowiązanie pracowników do przesuwania pojemników może on np. opracować

inny niż ręczny sposób ich przemieszczania.

Zarzut nr 13. Izba wskazuje, że zamawiający zobowiązał wykonawcę do zamykania

pokryw pojemników po wykonanym odbiorze odpadów z wyjątkiem pojemników

usytuowanych w miejscu zadaszonym, które na żądanie zamawiającego należy pozostawiać

odkryte. Powyższe oznacza, iż obowiązek ten odnosi się wyłącznie do konkretnych

pojemników na odpady wskazywanych na bieżąco wykonawcy przez zamawiającego w toku

obowiązywania umowy. Samo pozostawienie odkrytej pokrywy pojemnika nie wpływa ani na

wydłużenie czasu wykonywanej usługi odbioru odpadów (zważywszy na to, iż pojemnik na

odpady po jego opróżnieniu przy zastosowaniu grzebieniowego systemu załadowczego

zwykle pozostaje otwarty) ani na nakład pracy związany z jej wykonaniem. Pozostawienie

otwartego pojemnika na odpady nie generuje żadnych ryzyk z tym związanych, tak samo jak

pozostawienie zamkniętej pokrywy nie ogranicza wystąpienia żadnych hipotetycznych ryzyk

związanych z pozostawaniem pojemnika w pozycji otwartej (nie jest bowiem wykluczone,

iż zamknięcie pojemnika przez wykonawcę spowoduje, iż nie otworzy go nikt inny).

Zarzut nr 14. Izba wskazuje, że zgodnie z SOPZ wymagane jest odebranie odpadów

z miejsc ich gromadzenia lub wystawienia, w tym znajdujących się w bezpośrednim

sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów. Obowiązek ten nie dotyczy więc „poszukiwania

odpadów”. Odbiorowi podlegają wyłącznie odpady określone w tabeli 1 SOPZ.

Bezpośredniość sąsiedztwa odpadów z miejscem ich gromadzenia należy interpretować

zgodnie ze znaczeniem tego określenia przyjętym w języku powszechnym, jako „znajdujący

się bardzo blisko, niczym nieprzydzielony”, co oznacza, iż obowiązek ten dotyczy odpadów

znajdujących się tuż przy miejscu gromadzenia odpadów, a które z jakichkolwiek przyczyn

się w tym miejscu nie znalazły.

Zarzut nr 15. Izba wskazuje, iż zarzut dotyczy wyjątkowej sytuacji, gdy właściciel

nieruchomości, z której mają być odebrane odpady nie zapewni dostępu do miejsca,

w którym stoją pojemniki. W przypadku braku nawiązania kontaktu z domownikami

wykonawca sporządza notatkę zgodnie z zasadami określonymi w Tabeli 11 SOPZ oraz nie

dokonuje odbioru odpadów. Za prawidłową gospodarkę odpadową odpowiadają też

właściciele nieruchomości. Oczywistym jest, że za niezawinione działanie wykonawcy

zamawiający, w tym zakresie, nie może pociągać do odpowiedzialności wykonawcy

świadczącego usługę. Co więcej, sporządzane notatki oraz nagrania z rejestratorów

w sposób należyty zabezpieczają i taką sytuację.

Zarzut nr 16. Izba wskazuje, że za organizację pracy wykonawcy odpowiada ten

wykonawca, a nie zamawiający. Zamawiający w SOPZ określił zakres godziny odbioru do

godziny 17:00. Jednakże, o której porze wykonawca w godzinach od 8:00 do 17:00 dokona

odbioru, to zależy jedynie od wykonawcy. Zamawiający nie narzucił wykonawcom odbiorów

w godzinach 15:00-17:00, ale umożliwia to. Skoro wykonawcom znane są godziny pracy

wybranej przez wykonawców instalacji, to mogą oni dostosować swoje działania do tych

godzin.

Zarzut nr 17. Jak zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na analogiczne do zarzutu pytanie

zadane przez odwołującego, obowiązek odbioru odpadów innych niż meble i inne odpady

wielkogabarytowe wskazany w ww. postanowieniach należy odczytywać w kontekście

zakresu przedmiotu zamówienia wskazanego w Tabeli 1 SOPZ. Zatem, nie obejmuje on

odpadów innych niż wyszczególnione w Tabeli 1 SOPZ (str. 1). Nie można zatem twierdzić,

że wykonawca ma obowiązek odbioru odpadów innych, niż te wskazane w SOPZ, np.

niebezpiecznych.

Zarzut nr 18. Izba wskazuje, że w postanowieniach SOPZ zamawiający nie nakłada na

wykonawcę obowiązku zastrzeżonego dla właścicieli nieruchomości. Wykonawca jedynie

odbiera odpady już zebrane przez właścicieli nieruchomości i ma obowiązek czynić

to w sposób selektywny, zgodnie z §3 ust. 2 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na

terenie miasta Gdyni. Wykonawca, nawet bez tych postanowień, posiada interes

w dokładaniu starań do selektywnego odbioru odpadów, bowiem ciążą na nim obowiązki

związane z zagospodarowaniem odpadów w sposób zapewniający osiągnięcie określonych

w prawie powszechnie obowiązującym, poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego

użycia odpadów komunalnych obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło

w wysokości, co najmniej 50% wagowo. Obowiązki określone w pkt 3.2.4. SOPZ nie mają

charakteru bezwzględnego, a zamawiający oczekuje ich realizacji pod warunkiem, iż jest to

możliwe bezzwłocznie, bez większego nakładu pracy oraz ryzyka uszczerbku na zdrowiu

oraz nie zobowiązuje do ich wykonywania wbrew obowiązującym przepisom prawa

mogącym mieć wpływ na zakres tych obowiązków.

Zarzut nr 19. Izba wskazuje, że kwestionowane postanowienie dotyczy wyłącznie

obowiązku nawiązania przez wykonawcę kontaktu z właścicielem nieruchomości w celu

ustalenia terminu, w którym możliwe będzie dostarczenie do danej nieruchomości

pojemników na odpady. Ustawodawca nie przyznał organom gminy jakiegokolwiek narzędzia

prawnego, za pomocą którego mógłby w sposób władczy przymusić właściciela

nieruchomości do przyjęcia pojemników w określonym terminie. Nie ma innej możliwości

prawnej przekazania pojemników na odpady właścicielowi niż poprzez nawiązanie z nim

współdziałania w tym zakresie.

Zarzut nr 20. Zdaniem Izby, zgodnie z postanowieniami ust. 3.3.1 pkt 1 SOPZ wykonawca

odpowiada za wyposażenie wszystkich nieruchomości w pojemniki na odpady komunalne.

Zgodnie z §6 ust. 3 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni

(załącznik nr 5.VIII do s.i.w.z.): pojemniki, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 (metalowe lub

wykonane z tworzywa sztucznego), powinny posiadać konstrukcję umożliwiającą ich

opróżnianie grzebieniowym, widłowym lub hakowym mechanizmem załadowczym pojazdów

przeznaczonych do odbioru odpadów. Wymagania w zakresie pojemników wynikają też

z rozporządzenia Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego

sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów. Wymagania te dotyczą

pojemników niezależnie od tego czy pochodzą od wykonawcy, czy od właściciela. Zgodnie

z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach właściciele

nieruchomości zapewniają utrzymanie czystości i porządku przez wyposażenie

nieruchomości w pojemniki służące do zbierania odpadów komunalnych oraz utrzymywanie

tych pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym. Obowiązki

te przejmie gmina, jako część usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości w zamian za uiszczoną przez właściciela opłatę za

gospodarowanie odpadami komunalnymi. Wykonawca nie jest więc obowiązany do odbioru

odpadów z pojemników, które nie spełniają wymagań określonych w Regulaminie i nie

ponosi wówczas winy za brak odbioru tych odpadów. Jednocześnie jego obowiązkiem jest

wyposażenie wszystkich nieruchomości w pojemniki na odpady komunalne o odpowiednich

parametrach.

Zarzut nr 21. Izba wskazuje, iż z treści kwestionowanego postanowienia wynika,

że pojemniki mają być utrzymane w należytym stanie sanitarnym, innymi słowy, w skutek

wykonania czynności umycia powinny być czyste. Pojemnik po zakończeniu procesu mycia

ma być czysty, tj. wolny od wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń. W opisaniu obowiązku

posłużono się zwrotem odnoszącym się do rezultatu czynności, czym zamawiający wypełnił

przesłanki do prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia.

Zarzut nr 22. Izba wskazuje, że zamawiający w ust. 3.4. pkt 2 SOPZ precyzyjnie podał

wymiary worków oraz inne wymagania, co do worków na odpady. Odwołujący w żaden

sposób nie wykazał, aby podanie wymiarów worków było niedopuszczalne w świetle

przepisów ustawy Pzp. To, że wymiary te nie są preferowanymi przez odwołującego nie

oznacza, że zostały złamane jakiekolwiek przepisy prawa.

Zarzut nr 23. W związku z wycofaniem tego zarzutu przez odwołującego, Izba pozostawiła

ten zarzut bez rozpoznania.

Zarzut nr 24. Izba wskazuje, iż rodzaj pojemników przeznaczonych do gromadzenia

odpadów ulegających biodegradacji określa §54 ust. 5 rozporządzenia Ministra Środowiska

z dnia 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania

wybranych frakcji odpadów, do którego odsyła w tym zakresie §3 ust. 1 Regulaminu

utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni (załącznik nr 5.VIII do s.i.w.z.).

Kwestie dotyczące rodzaju tych pojemników, a nieuregulowane w ww. rozporządzeniu,

obejmujące m.in. minimalną pojemność pojemnika; materiał, z którego ma być wykonany

pojemnik; konstrukcję pojemnika, reguluje wprost sam regulamin (§6 ust. 1 pkt 3 i 4, ust. 3

i 7). Wskazując zatem na §14 ust. 2 pkt 1 lit. b oraz ust. 3 pkt 1 lit. a uchwały w sprawie

standardu wykonywanych usług, wszystkie nieruchomości objęte przedmiotem zamówienia

zostaną wyposażone w pojemniki na odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady

zielone w ilości i pojemności, co najmniej spełniających wymogi określone w Regulaminie

utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni.

Zarzut nr 25. Izba wskazuje, iż z treści kwestionowanego postanowienia jasno wynika,

w jaki sposób wykonawca ma pozostawić na danej nieruchomości puste worki. Nie ma tutaj

sytuacji, w której wykonawca zostałby obciążony bliżej nieokreślonym ryzykiem. Na

wykonawcy nie jest nałożone ryzyko utraty worków, jeśli ten ww. obowiązek należycie

wykona. Co więcej, rejestracja cyfrowa umożliwia potwierdzenie realizacji tego

zobowiązania.

Zarzut nr 26. W związku z wycofaniem tego zarzutu przez odwołującego, Izba pozostawiła

ten zarzut bez rozpoznania.

Zarzut nr 27. Na rozprawie odwołujący nie przedstawił elektronicznej wersji pobranych

materiałów, natomiast zamawiający wskazał, że SOPZ znajdujący się na platformie

internetowej, na której jest zamieszczona dokumentacja postępowania, nie zawiera

przekreśleń. Izba stwierdziła, że wersja elektroniczna dokumentacji przekazanej przez

zamawiającego nie zawiera jakichkolwiek przekreśleń, co oznacza, że nie występują

w sprawie niedające się ustalić ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia

publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty.

Zarzut nr 28. Izba wskazuje, że zgodnie z §12 ust. 3 pkt 1 umowy, zmiana wynagrodzenia

umownego jest możliwa w przypadku zmiany stawek opłat za przyjęcie odpadów w instalacji

komunalnej. §12 projektu umowy reguluje kwestie związane z ewentualną zmianą umowy

w sprawie zamówienia publicznego na zasadzie wynikającej z art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp. Zamawiający określił precyzyjne warunki zmiany umowy (w tym przewidując możliwość

zmiany w przypadku zmian stawek opłat w instalacji).

Zarzut nr 29. Izba wskazuje, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych poza

postanowieniami art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, nie nakładają obowiązku zmian wynagrodzenia

wykonawcy. Regulując w §12 projektu umowy kwestie dotyczące zmian umowy zamawiający

korzysta z możliwości wskazanej w art. 144 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Możliwa jest zmiana

umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, co jednak następuje zależnie od oceny

spełnienia się konkretnych przesłanek w tych postanowieniach wskazanych. Nie można

zatem nakazywać zamawiającemu obligatoryjnego zawierania aneksów do umowy. Każdy

przypadek z ww. postanowień będzie rozpatrywany indywidualnie, biorąc pod uwagę

wszystkie obiektywne czynniki wpływające na zmianę.

Zarzut nr 30. W związku z wycofaniem tego zarzutu przez odwołującego, Izba pozostawiła

ten zarzut bez rozpoznania.

Zarzut nr 31. Izba wskazuje, iż zmiana umowy odbywa się za zgodą obu stron.

Postanowienia §12 ust. 4 projektu umowy nie naruszają więc żadnych praw wykonawców,

nie stwarzają żadnego ryzyka, niejasności czy wątpliwości. Co więcej, postanowienie to nie

nakłada na wykonawcę żadnego obowiązku.

Zarzut nr 32. Izba wskazuje, iż nie występuje sprzeczność między §8 ust. 10 projektu

umowy, a §12 ust. 7 projektu umowy. W §8 ust. 10 projektu zawarte są warunki dotyczące

przesłanek ustawowych do zmiany umowy na podstawie art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Z kolei

postanowienie §12 ust. 7 w zw. z ust. 5 projektu umowy dotyczy innych okoliczności zmian

umowy. Z treści §12 ust. 5 projektu umowy wynika zakres zmian umowy spowodowanych

m.in. zmianami prawnymi wpływającymi na sposób realizacji zamówienia. Siłą rzeczy zatem

nie dotyczy to regulacji prawnych, o których mowa w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, a tym

samym w §8 ust. 10 projektu umowy. Dodać należy, że zmiany umowy z §8 ust. 10 projektu

umowy nie dotyczą sposobu spełnienia świadczenia.

Zarzut nr 33. Izba wskazuje, iż postanowienie dotyczące skutków odstąpienia (§11 ust. 4

projektu umowy) nie wskazuje, że dotyczy jedynie zamawiającego. Postanowienie to dotyczy

również odstąpienia przez wykonawcę z ust. 5.

Zarzut nr 34. Zdaniem Izby wskazać należy, iż profesjonalny obrót na rynku wymaga od

profesjonalistów określonego profesjonalnego zachowania. Dlatego też wykonawca,

decydujący się na udział w danym zamówieniu, konkretnej procedurze udzielenia

zamówienia publicznego zmuszony jest do zdecydowania, czy „podoła” realizacji tego

zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymaga od wykonawców

osiągnięcia określonych poziomów recyklingu, co zostało wymuszone na zamawiającym

przepisami obowiązującego prawa. Gmina, na którą został nałożony taki obowiązek

w ramach zadań publiczno-prawnych ma możliwość osiągnięcia danych poziomów poprzez

ich dalsze zlecenie podmiotom wykonującym bezpośrednio zakres zadań związanych

z gospodarką odpadami, albowiem gmina sama w sobie nie wykonuje czynności odbioru

odpadów i ich segregacji. Wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu ma

natomiast możliwości techniczno-organizacyjne, które pozwolą mu na osiągnięcie

wymaganych poziomów recyklingu, chociażby przez dokonanie wstępnego posortowania

odbieranych odpadów. Taka wstępna czynność może być dokonywana już na etapie odbioru

odpadów bezpośrednio od mieszkańców, co zamawiający przewidział w s.i.w.z., jak i na

późniejszym etapie. Kwestia wykonywania takich czynności wymaga z pewnością podjęcia

określonych działań, jednakże zwrócić należy uwagę na okoliczność, iż to wykonawca jest

jedynym i wyłącznym dysponentem organizacji własnej pracy. Dlatego też, w ocenie Izby,

możliwe jest takie skoordynowanie prac własnych wykonawcy, np. poprzez dodatkowe

zatrudnienie osób, aby wykonawca wywiązał się z obowiązków nałożonych na niego przez

zamawiającego. Konsekwencją powyższego, z pewnością może być podwyższenie ceny

ofertowej do poziomu, który będzie obejmował wycenę tych dodatkowych czynności.

Zdaniem Izby, poziom kar umownych, ustalonych przez zamawiającego, odpowiada

celom, jakie musi osiągnąć zamawiający, działający przez wykonawcę realizującego

przedmiotowe zamówienie. Izba nie zgadza się z odwołującym, że wskazane przez

zamawiającego wysokości kar umownych naruszają zasady współżycia społecznego i nie

gwarantują równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, albowiem na tym

etapie prowadzonego postępowania, w sposób jednakowy odnoszą się do wszystkich

potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego. W ocenie Izby, sprawnie działający

wykonawca, przy prawidłowej organizacji pracy, jest w stanie osiągać wymagane minimum,

co jak się okazuje ma miejsce, albowiem zamawiający wskazał, iż odwołujący już w tym roku

osiągnął wyższe, niż zakładane na przyszły rok, poziomy recyklingu.

Zarzut nr 35. Zdaniem Izby, przy prawidłowo wykonującym zamówienie wykonawcy nie

ma obaw o to, że wykonawca zobligowany będzie do zapłaty ww. kar umownych. Charakter

wskazanych kar należy ocenić, jako dyscyplinujące działanie zamawiającego, mające

wywołać skutek w postaci prawidłowego, rzetelnego, a co najważniejsze terminowego

wykonania zamówienia. Za zasadne należy przyjąć twierdzenia zamawiającego, poparte

dowodami, iż ww kary de facto nie mają zastosowania przy „dobrym” wykonawcy, albowiem

w latach poprzednich, przy realizacji obecnie obowiązującej umowy, występowała tożsamość

zakresowa kar, a odwołującemu zostały naliczone kary, które w 99 % dotyczyły jedynie

nieterminowego odbierania odpadów.

Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 marca 2011 roku,

sygn. akt: KIO 475/11 „Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania

postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 3531

k.c., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji

faktycznej i swoich potrzeb.". Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle

odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich

funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia

(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP

843/09). Nadto Izba zwraca uwagę, że ustanowienie przez zamawiającego możliwości

naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do

sądu powszechnego o dokonanie oceny czy naliczona kara umowna będzie rażąco

wygórowana.”.

Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2012 roku, sygn. akt KIO

1019/12 wskazać należy, że poddając analizie kwestionowane postanowienie specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (składającego się na nią wzoru umowy) dostrzeżenia

wymaga, iż zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, to jest dla

zaspokojenia określonych potrzeb publicznych. W konsekwencji, kształtowanie

poszczególnych postanowień umownych nie jest działaniem dowolnym, pozostającym

w sferze swobody stron i podlegającym negocjacjom, zaś ich treść musi mieć zawsze

oparcie w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, które mają zostać zaspokojone

w wyniku postępowania. Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia publicznego

wynika przy tym z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. W tym kontekście

należy oceniać zgodność postanowień wzoru umowy z normami kodeksu cywilnego, które

znajdą do nich zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

w zakresie nieuregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych z istoty wyrażają w pierwszym rzędzie interes zamawiającego - on to bowiem,

jednostronnie określa swoje potrzeby dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zaś

wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu mogą przystąpić do tak

określonych warunków, co nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu,

że wobec wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca

może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego warunkach. Celem

postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych

potrzeb zamawiającego, a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania dogodnych

warunków, w tym dotyczących przedmiotu zamówienia. W postępowaniu o zamówienie

publiczne nie mamy zatem do czynienia z negocjowaniem warunków przyszłego stosunku

umownego, kształtowaniem go na zasadach określonych w art. 3531 kc. Postępowanie

o zamówienie publiczne realizuje się bowiem przez jednostronne określenie przez

zamawiającego jego warunków, do których wykonawcy mogą przystąpić lub nie wykazać

zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia wykonawców ograniczają się zatem do

kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów, nie

zaś dotyczących sfery, którą ustawa pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony

stosunku cywilnoprawnego. Ograniczenie stosowania wskazanych zasad prawa cywilnego

w postępowaniu o zamówienie publiczne jest przy tym podkreślane w orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej (przykładowo: wyroki z dnia 4 października 2010 r. w spr. KIO 2036/10,

z dnia 28 lutego 2012r. w spr. KIO 229/12, 238/12, 239/12, 242/12, 245/12, 247/12). Także

nie można uznać, by naruszony został przepis art. 484 § 1 KC, zgodnie z którym w razie

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się

wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość

poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie

jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Niewątpliwie, wskazany przepis ma

charakter dyspozytywnego, pozostającego w sferze woli stron. W powyższej mierze

inicjatywa w zakresie ukształtowania warunków umowy należy do zamawiającego, nie

sposób zatem stawiać zarzutu naruszenia w tej mierze Należy także pamiętać o dalszych

regulacjach dotyczących kary umownej, to jest art. 483 1 KC, zgodnie z którym można

zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara

umowna), przy czym dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania

przez zapłatę kary umownej. Zgodnie zaś z treścią § 2 art. 484 KC, jeżeli zobowiązanie

zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to

samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przez pryzmat

powyższych przepisów a także ryzyk obciążających zamawiającego oraz wykonawcę należy

rozważać kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warto

w tym miejscu zwrócić uwagę na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane, że: "Podkreślić

należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca

dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się

z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy

chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają

obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać

Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 3531

k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań

obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani

zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może

zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać

sformułowana korzystniej dla Wykonawcy". Podobne wnioski płyną z treści wyroku Sądu

Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08),

w uzasadnieniu którego zostało wskazane, że: "Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni

zarzut naruszenia normy art. 3531 k.c. statuującej zasadę swobody umów

i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na

gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy

ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień

i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres

kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia

zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do

czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 3531 k.c.), które

znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania

publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W

ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze

umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając

ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje

interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie

przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku

zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane

wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.

Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach

przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.” (vide:

wyrok z dnia 6 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1570/12).

Izba wskazuje również, za Sądem Okręgowym w Szczecinie, iż „W orzecznictwie

wskazuje się, że kara umowna pełni funkcję stymulacyjną, represyjną i kompensacyjną. (...).

Kara umowna może być "rażąco wygórowana" od samego początku, jak i taką może się stać

skutkiem późniejszych okoliczności. Wśród okoliczności rzutujących na możliwość

miarkowania kary umownej, jako rażąco wygórowanej wskazuje się na stopień winy dłużnika,

jeśli na tej zasadzie oparta jest odpowiedzialność, brak szkody lub jej niewielki rozmiar,

stosunek kary umownej do wartości spełnionego świadczenia (wynagrodzenia dłużnika), jak

i przyczynienie się wierzyciela do szkody, zaś w przypadku kary umownej zastrzeżonej za

opóźnienie przyczyny opóźnienia w zakończeniu prac. Przewidziane w art. 484 § 2 k.c.

miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać dużym dysproporcjom między wysokością

zastrzeżonej kary, a godnym ochrony interesem wierzyciela. Kara umowna, podobnie jak

odszkodowanie, którego jest surogatem nie może prowadzić do nieuzasadnionego

wzbogacenia uprawnionego. Miarkowanie powinno zawsze opierać się na rozważeniu celu,

dla którego kara została zastrzeżona i interesu, jaki miała zabezpieczać.” (wyrok z dnia

30 września 2016 r., sygn. akt VIII Ga 277/16).

Izba bez rozpoznania pozostawiła zarzut z litery h, z uwagi na wycofanie tego zarzutu

przez odwołującego.

Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych zgłoszonych na rozprawie przez

odwołującego, albowiem przedstawiają one zdjęcia (dowód nr 1) bliżej nieokreślonych

odpadów, które mogą dotyczyć na równi innych lokalizacji czy innych realizacji umów,

dowody niewiarygodne. Izba oddaliła również dowód nr 2 zgłoszony przez odwołującego,

który prezentuje w sposób tabelaryczny procenty masowe odpadów poddawanych finalnie

recyklingowi (źródło: Eko-Dolina sp. z o.o.), albowiem nie odnosi się on do sytuacji

odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.

1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez

zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu na

rozprawę.

Przewodniczący: ..............................

Członkowie: ..............................

47