KIO 1757/19

Sygn. akt KIO 1757/19

Sygn. akt: KIO 1757/19

WYROK

z dnia 26 września 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 września 2019r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez odwołującego:

Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Al. Jana

Pawła II 13, 00-828 Warszawa

przy udziale wykonawcy: SOFTMAN S.A., ul. Okulickiego 5f, 05-500 Piaseczno,

przystępującego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864

Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch Polska

S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków na rzecz

Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Al. Jana Pawła II 13,

00-828 Warszawa kwotę 3600 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika

zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

uzasadnienie

odwołanie

Zamawiającym jest Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Al. Jana

Pawła

II 13, 00-828 Warszawa zwany dalej „zamawiającym”.

Odwołującym jest Comarch Polska Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwany dalej

„odwołującym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego

na „Usługi asysty technicznej i konserwacji modyfikacji i rozwoju Systemu S0F2, znak sprawy:

ZP/42/18.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2

kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 065-151623.

Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt

1) ustawy z dnia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „pzp".

Odwołujący wnosi odwołanie wobec czynności podjętych i zaniechanych przez

Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10a ust. 5 pzp, względnie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art.

89 ust. 1 pkt. 8 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Softman S.A. (dalej

„Softman”) - niezgodnej z ustawą, względnie - zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do

uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę w imieniu wykonawcy, pod

rygorem odrzucenia oferty wykonawcy Softman na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp jako

nieważnej na podstawie odrębnych przepisów;

2. art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp przez zaniechanie udostępnienia złożonego przez

wykonawcę Softman wykazu usług oraz wykazu osób - w części, w której nie zawiera on

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;

z ostrożności:

3. art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia kopii

zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w

sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016

r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia;

4. art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do złożenia

wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących obliczenia ceny, pomimo iż cena oferty tego

wykonawcy jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert;

Biorąc pod uwagę powołane zarzuty i ich uzasadnienie zawarte w dalszej części odwołania,

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2. udostępnienia Odwołującemu wykazu usług oraz wykazu osób, złożonego przez

wykonawcę Softman, w części niezawierającej informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa;

3. dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy Softman a w jej toku:

a) odrzucenie oferty wykonawcy Softman jako niezgodnej z ustawą, względnie:

b) wezwanie wykonawcy Softman do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty pod

rygorem odrzucenia oferty wykonawcy Softman jako nieważnej na podstawie odrębnych

przepisów;

z ostrożności:

4. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

5. udostępnienia odwołującemu wykazu usług oraz wykazu osób, złożonego przez wykonawcę

Softman, w części niezawierającej informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;

6. dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy Softman a w jej toku wezwanie wykonawcy

Softman do uzupełnienia kopii zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych

za zgodność z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do złożenia

wyjaśnień, w tym dowodów, na potwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Interes we wniesieniu odwołania

Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną ofertę, która

zostałaby uznana za najkorzystniejszą w przypadku dokonania prawidłowej oceny oferty

wykonawcy Softman (skutkującej koniecznością odrzucenia tej oferty).

Wpływ na wynik postępowania

W przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzutów w zakresie zaniechania odrzucenia

oferty wykonawcy Softman, oferta wykonawcy Softman winna być odrzucona, co

jednoznacznie przekłada się na wynik postępowania.

W przypadku uwzględnienia zarzutów dotyczących zaniechania wezwania wykonawcy

Softman do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący uzyskałby dostęp do nowych dokumentów

wykonawcy Softman, co skutkowałoby możliwością wniesienia odwołania wobec ponownego

wyboru oferty wykonawcy Softman, zawierającego nowe zarzuty - oparte o dokumenty do tej

pory niezłożone przez tego wykonawcę lub przez niego utajnione.

W przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Softman

do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący uzyskałby możliwość

podniesienia nowych zarzutów wobec potencjalnego nowego wyboru oferty wykonawcy

Softman jako najkorzystniejszej.

Tym samym uwzględnienie któregokolwiek z zarzutów i wniosków odwołania ma wpływ na

wynik postępowania (uwzględnienie każdego z zarzutów winno skutkować unieważnieniem

wyboru najkorzystniejszej oferty).

Zachowanie terminu do wniesienia odwołania

Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w

dniu 28 sierpnia 2019 r., tym samym niniejsze odwołanie zostało wniesione z zachowaniem

ustawowego terminu.

W uzasadnieniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne i prawne

1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10 a ust. 5 pzp, względnie art. 26 ust. 3 pzp

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp

Zgodnie z treścią art. 10 a ust. 5 pzp: Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,

sporządza się pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się

kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Wszystkie złożone przez Softman w niniejszym postępowaniu dokumenty (w szczególności

oferta, oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym JEDZ) zostały podpisane przez osobę

posługującą się certyfikatem kwalifikowanym wydanym dla osoby, której dane osobowe nie są

zgodne z danymi widniejącymi w Krajowym Rejestrze Sądowym jako dane osoby uprawnionej

do reprezentacji Softman S.A. Certyfikat został wydany dla osoby Z. H. O.-S., podczas gdy w

KRS widnieje osoba o danych: Z. H. O. S. jako uprawniona do reprezentacji powołanego

podmiotu. Tym samym należy uznać, że albo oferta nie została podpisana w sposób

wymagany w art. 10 a ust. 5 pzp (została podpisana przez osobę uprawnioną do

reprezentowania Softman S.A., lecz nieprawidłowym podpisem - niepotwierdzającym danych

osoby, dla której został wystawiony), albo też została podpisana przez osobę nieuprawnioną

do reprezentowania wykonawcy Softman S.A. i Zamawiający winien wezwać wykonawcę

Softman do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę kwalifikowanym

podpisem elektronicznym, a w przypadku bezskutecznego upływu terminu do uzupełnienia

takiego pełnomocnictwa - odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp.

Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. KIO

599/19: „Mając na uwadze, że zgodnie z art. 10 a ust. 5 p.z.p. oferty sporządza się, pod

rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem

elektronicznym. Nie dochowanie tego wymogu powoduje, że oferta jest niezgodna z ustawą z

2004 r. - Prawo zamówień publicznych, o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p."

Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2019 r.( sygn. KIO 2658/18:

,Art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zawiera normę, z której dyspozycji wynika obowiązek

Zamawiającego odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą. Ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych zawiera wymagania co do formy złożonej oferty. Z treści art. 1 0 a ust. 5 p.z.p.

wynika bezwzględny nakaz sporządzenia oferty pod rygorem nieważności w postaci

elektronicznej i opatrzenie jej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym. Brak właściwego

podpisu pod ofertą skutkuje nieważnością oferty z mocy prawa, a złożenie oferty w innej formie

niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1

p.z.p. jako niezgodnej z ustawą. Bez znaczenia jest również fakt czy brak podpisu pod

formularzem ofertowym jest zaniechaniem zawinionym czy też nie oraz której stronie można

przypisać winę za zaistniałą sytuację."

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp należy

powołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2015 r., sygn. KIO 2298/15, w

którym wskazano: „Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. ma zastosowanie w przypadku wadliwości

oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w kontekście braku umocowania lub przekroczenia

jego zakresu przez osobę, która podpisała ofertę do dokonania tej czynności."

Naruszenie art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp

Wykonawca Softman zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa cały wykaz usług oraz

znaczną część informacji w wykazie osób. W ocenie Odwołującego argumenty sformułowane

w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwalają na przyjęcie, że

zastrzeżenie to zostało dokonane skutecznie.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa wykonawcy Softman działania, jakie wykonawca ten podjął w celu

zachowania informacji w poufności, są niewystarczające dla uznania, iż faktycznie środki te

zostały podjęte w celu zachowania poufności tych konkretnych informacji, o których mowa w

wykazie usług, wykazie osób i formularzu ofertowym. Wykonawca ten powołuje się na

ustawowy obowiązek zachowania tajemnicy członków zarządu i pracowników (wynikający

odpowiednio z przepisów kodeksu spółek handlowych i kodeksu pracy). Fakt istnienia

obowiązków wynikających z przepisów prawa nie może być uznany za jakiekolwiek „podjęcie

określonych działań” w celu zachowania informacji w poufności. Osoby te mają ustawowy

obowiązek zachowania informacji stanowiących tajemnice handlowe w tajemnicy niezależnie

od tego, czy wykonawca podjął jakiekolwiek dodatkowe działania w tym zakresie, czy nie.

Podobnie w kwestii Regulaminu pracy - obowiązuje on wszystkich pracowników i dotyczy

abstrakcyjnie pojętych tajemnic handlowych spółki, nie zaś konkretnych informacji zawartych

w dokumentach składanych w niniejszym postępowaniu. Trudno np. wymagać od pracownika,

aby uznawał za tajemnicę handlową, której nie wolno ujawniać fakt, że określona osoba

pracuje w Softman S.A. Informacja taka z pewnością nie jest chroniona przez pracowników

Softman S.A., tym samym fakt, że pracownicy są zobowiązani na podstawie przepisów prawa

pracy i Regulaminu pracy do ochrony tajemnic handlowych, nie oznacza, że chronią oni

informacje zawarte w wykazie osób.

2.1. Wykaz usług

Odwołującemu nie został udostępniony w żadnej części wykaz usług. W uzasadnieniu

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca Softman nie podał ani jednego

argumentu przemawiającego za tym, że wykaz usług w tej konkretnej sytuacji powinien być

zastrzeżony. Powołał się wyłącznie na poglądy doktryny oraz wyroki Krajowej Izby

Odwoławczej, z których wynika, że wykaz wykonanych usług może być objęty zastrzeżeniem

tajemnicy przedsiębiorstwa. 0 ile faktycznie należy zgodzić się z tą tezą, o tyle samo jej

powołanie nie jest wystarczające dla uzasadnienia możliwości zastrzeżenia konkretnych

informacji w konkretnym wykazie usług, składanym przez konkretnego wykonawcę w

konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca Softman nie

wykazał w żaden sposób, jaką wartość gospodarczą mają dla niego informacje o wykonanych

zamówieniach. Wykazał jedynie ogólnie, że może ponieść szkodę w wyniku ujawnienia

informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach (ogólnie), wycenił ją na 10 mln zł. (nie

wiadomo, na jakiej podstawie) i stwierdził, że „W razie ujawnienia tych informacji

prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest duże. Istniałby również związek przyczynowy

między faktem ujawnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu przez tego

zamawiającego a szkodą, która wystąpi.” Wykonawca Softman stwierdził zatem jedynie, że

może ponieść szkodę w wyniku ujawnienia informacji i że pomiędzy ujawnieniem informacji a

poniesieniem szkody wystąpi związek przyczynowy. Są to jednak wyłącznie twierdzenia,

niepoparte żadnymi argumentami, dowodami, ani nawet uprawdopodobnieniem. W ocenie

Odwołującego tak sformułowane uzasadnienie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie

pozwala na przyjęcie, że wykonawca Softman skutecznie zastrzegł informacje zawarte w

wykazie usług - tym samym wykaz usług powinien być udostępniony w całości.

Należy również podkreślić, że niezależnie od powyższych wad zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej,

zastrzeżeniu może podlegać co najwyżej część informacji, zawartych w określonym

dokumencie, nie może natomiast zastrzeżeniu podlegać cały dokument.

2.2. Wykaz osób

W wykazie osób utajnione zostały - z niewyjaśnionych przyczyn - informacje, które z całą

pewnością nie powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak np. nazwy projektów.

Wykonawca Softman powołał się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na

ogólne tendencje na rynku usług informatycznych i tezy o możliwości zastrzegania wykazów

osób, wyrażane w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. Ponownie jednak - nie wykazał

w żaden sposób, jaką wartość gospodarczą dla niego, w tym postępowaniu mają informacje o

osobach przeznaczonych do realizacji zamówienia.

Niezależnie od powyższych argumentów, z pewnością można stwierdzić, że utajnienie nazw

projektów nie może mieć dla wykonawcy jakiejkolwiek wartości gospodarczej - choćby z tego

powodu, że prace te wykonywane były dla podmiotu publicznego (np. Uniwersytet Medyczny

w Łodzi, czy też Agencja Nieruchomości Rolnych (obecnie KOWR), Ministerstwo Rodziny,

Pracy i Polityki Społecznej, PFRON).

Odwołujący kwestionuje również prawidłowość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa

wykazanych w wykazie usług opisów i nazw projektów, wykonanych dla podmiotów

prywatnych - skoro wykonawca Softman nie chroni samej informacji o fakcie wykonywania

określonych usług dla określonego podmiotu. Nie wiadomo tym samym, z jakiego powodu

tajność opisu i nazwy samego projektu miałaby stanowić dla wykonawcy jakąś wartość

gospodarczą.

3. Naruszenie art. 90 ust. 1 a pkt 1 pzp

Zamawiający zaniechał także wezwania wykonawcy Softman do złożenia wyjaśnień, w tym

dowodów, dotyczących obliczenia ceny, pomimo iż cena oferty tego wykonawcy jest niższa o

ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W niniejszym

postępowaniu ceny złożonych ofert przedstawiają się następująco:

PFRONSOF2

Oferty Kolumna 1 Kolumna 2 Kolumna 3 Kolumna 4 Kolumna 5 Kolumna 6

1.Cena łączna brutto z formularza oferty/2.Cena brutto po poprawieniu przez Zamawiającego

ofert BSB i Transition Technologies/3.Różnica w cenie w kolumnie 1 od średniej arytmetycznej

cen przed poprawieniem ich przez Zamawiającego/4.Różnica w cenie w kolumnie 1 od

średniej arytmetycznej cen przed poprawieniem ich przez Zamawiającego jako %

średniej/5.Różnica w cenie w kolumnie 2 od średniej arytmetycznej cen po poprawieniu ich

przez Zamawiającego/6.Różnica w cenie w kolumnie 2 od średniej arytmetycznej cen po

poprawieniu ich przez Zamawiającego jako % średniej/

Softman 5 698 959,00 zł/5 698 959,00 zł/2 538 266,88 zł/30,8% /30 159 299,77 zł/84,1%

BSB 7 891 680,00 zł/118 375 692,00 zł/345 545,88 zł/4,2%/82 517 433,23 zł/-230,1%

Transition technologiies/11 513 964,12 zł/11 514 083,68 zł/-3 276 738,24 zł/-39,8%/24 344

175,09 zł/67,9%

Comarch/7 844 300,40 zł/7 844 300,40 zł/392 925,48 zł /4,8%/28 013 958,37zł/

78,1%

Średnia Arytmetyczna wszystkich cen/8 237 225,88 zł/35 858 258,77 zł

Zamawiający dokonał poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach

wykonawców Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. oraz Transition Technologies S.A. - po

obliczeniu średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert po uwzględnieniu tych

poprawek, można stwierdzić, że cena oferty wykonawcy, Softman różni się o więcej niż 30%

od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Nawet jeśli nie uwzględniać oczywistego

wpływu, jaki na zawyżenie średniej arytmetycznej wszystkich cen miała oczywista omyłka

rachunkowa w ofercie wykonawcy Bazy i Systemy Bankowe, to po obliczeniu średniej cen

złożonych przed dokonanymi przez Zamawiającego poprawkami oczywistych omyłek

rachunkowych, widać wyraźnie, że oferta wykonawcy Softman również jest o ponad 30%

niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.

Zamawiający winien zatem zgodnie z brzmieniem przepisów ustawy wezwać wykonawcę

Softman do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp.

4. Naruszenie art. 26 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do

uzupełnienia kopii zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność

z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z

dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W dniu 5 sierpnia 2019 r. wykonawca Softman został wezwany przez Zamawiającego do

złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania.

Wykonawca złożył wymagane dokumenty, jednak zaświadczenia o niekaralności złożone

zostały przez niego w niewłaściwej formie (skanu dokumentu - czyli kopii niepotwierdzonej za

zgodność z oryginałem w sposób wymagany w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). W konsekwencji

wykonawca Softman winien być wezwany do uzupełnienia powołanych zaświadczeń o

niekaralności poprzez złożenie ich w prawidłowej formie, określonej w § 14 ust. 2 i ust. 4

Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Mając na uwadze sformułowane zarzuty i argumentację na ich poparcie, niniejsze odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zastrzega możliwość przedstawienia dodatkowej argumentacji oraz wskazania

dalszych dowodów w piśmie procesowym lub w trakcie rozprawy.

W dniu 24 września 2019r. odwołujący złożył kolejne pismo w którym rozszerzył argumentację

w sprawie.

W dniu 9 września 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu

naruszenie szeregu przepisów ustawy — Prawo zamówień publicznych, w związku z wyborem

oferty wykonawcy - Softman S.A. W niniejszym piśmie procesowym Odwołujący przedstawia

dodatkową argumentację dotyczącą podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 96

ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp, art. 26 ust. 3 pzp praz art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp

Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp.

Niezasadne zastrzeżenie wykazu usług

Jak podniesiono w odwołaniu, wykonawca Softman zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa

cały wykaz usług. W ocenie Odwołującego opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa wykonawcy Softman działania, jakie wykonawca ten podjął w celu

zachowania informacji w poufności, są niewystarczające dla uznania, iż faktycznie środki te

zostały podjęte w celu zachowania poufności tych konkretnych informacji, o których mowa w

wykazie usług, wykazie osób i formularzu ofertowym.

W odniesieniu do wykazu usług należy podkreślić, że Softman S.A. informuje na swojej stronie

internetowej o projektach, które realizował: i kopiuje stronę z internetu na której widnieje szereg

kontraktów zrealizowanych.

Część z wymienionych przez Softman S.A. na stronie internetowej projektów pokrywa się z

projektami, które zostały wskazane w złożonym w niniejszym postępowanie wykazie osób jako

doświadczenie osób przeznaczonych przez Softman do realizacji zamówienia. Należy zatem

przyjąć, że opisywane na stronie internetowej projekty, w których doświadczenie zdobył sam

Softman i jego pracownicy, zostały również wykazane w wykazie usług. Brak jest zatem

podstaw do utajnienia w wykazie usług informacji, które są podawane przez samego

wykonawcę w Internecie na stronie www, i są spójne z informacjami, które wykonawca ten

udostępnił w wykazie osób. Skoro sam wykonawca nie chroni informacji o projektach, w

których on i jego pracownicy brali udział, to informacje te po pierwsze nie są „nieujawnione do

wiadomości publicznej”, po drugie i najważniejsze — nie mają dla wykonawcy wartości

gospodarczej, po trzecie — wykonawca nie podjął działań niezbędnych do zachowania tych

informacji w poufności. Jaką tym samym szkodę wykonawca Softman mógłby ponieść przez

ujawnienie informacji, że wykonywał określone projekty dla określonych podmiotów (i jaki był

zakres tych projektów), jeśli sam o tym wyraźnie pisze na swojej stronie internetowej?

Ponadto w przypadku, gdy projekty wykazane w wykazie usług są projektami wykonanymi dla

podmiotów publicznych, informacje o nich winny być jawne ze względu na fakt ustawowo

zastrzeżonej jawności umów w sprawie zamówienia publicznego (art. 139 pzp). Natomiast w

odniesieniu do usług wykonywanych dla podmiotów niepublicznych, należy podkreślić, że

zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej sam fakt wykonywania

usługi dla podmiotu niepublicznego nie oznacza, że z założenia informacje o tym projekcie

mają charakter niejawny. Okoliczności te muszą być przez wykonawcę zastrzegającego

informacje wykazane i udowodnione. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 22 marca 2019 r., sygn. KIO 366/19: „W zakresie uwzględnionej części zarzutu dotyczącej

uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa wykazu usług pkt 3 i 4 Wykazu Izba wskazuje, że

niezasadnym jest ocenianie możliwości zastrzegania treści tylko z tego powodu, że wskazane

w Wykazie usługi nie były realizowane w trybie przetargów publicznych. Za niezasadne Izba

uznaje stanowisko Zamawiającego, że "fakt, iż określone projekty realizowane są dla

podmiotów publicznych powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego co do

zasady jest jawna, (...). Natomiast w przypadku podmiotów prywatnych takie reguły nie

obowiązują (...)”. Próba wywodzenia, że w przypadku zrealizowania zamówień dla podmiotów

prywatnych w oparciu o które wykonawca wykazuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego spełnianie warunków udziału, jest co do zasady niejawne, byłby odwróceniem

zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w tej sytuacji nie

ma znaczenia fakt, iż zamówienie było realizowane dla podmiotu prywatnego, gdyż zgodnie z

zasadą jawności całość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. To

wykonawca wskazując określone zasoby dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu

publicznych musi zakładać, że składane dokumenty są jawne, chyba, że wykaże, iż spełnione

są wymagania z art. 8 ust.3 PZP w zw. z art. 11 ust.2 uoznk. Jeśli wykonawca oczekuje, że

realizowane przez niego zamówienia dla podmiotów prywatnych tylko z tego powodu będą

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa to winien zrezygnować z ich wskazywania w ofercie. Sam

fakt dla jakiej sfery podmiotów dane zamówienie wykonawca zrealizował nie tworzy stanu

tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba dokonując oceny prawidłowości zastrzeżenia uznała, że w

zakresie Wykazu usług Przystępujący przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie bez wskazania

dowodów, że zastrzeżone informacje stanowią nie tylko dla Przystępującego, ale także dla

podmiotu dla którego świadczona jest/była dana usługa tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba

podkreśla, że możliwość zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi

wyjątek od zasady jawności i przesłanki do wyłączenia jej stosowania należy interpretować w

sposób ścisły. Podnoszenie w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, iż dane w wykazie

stanowią "realną wartość gospodarczą i handlową bez wykazania tego faktu Zamawiającemu

nie może uzasadniać potrzeby objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W

odniesieniu do kwestii poruszanych zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego, iż

wnoszenie o objecie tajemnicą przedsiębiorstwa danych w Wykazie, wynika z zobowiązania

Przystępującego wobec podmiotów dla których zamówienie jest realizowane Izba uznaje, że

kwestia ta nie została wykazana. Aby możliwe było zastrzeżenie informacji jak ww. to nie tylko

niezbędne jest wykazanie stosownej umowy w tym zakresie, ale także wykazanie że dla tego

podmiotu prywatnego te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba

przywołuje stanowisko Izby wyrażone w wyrokach KIO z dnia 6 lutego 2019 r. sygn. KIO

131/19 oraz z dnia 26 lutego 2019 r. sygn. KIO 260/19, że "przystępujący nie wykazał, iż

ujawnione w Wykazie podmioty trzecie te informacje traktują jako tajemnicę swego

przedsiębiorstwa. Nie wykazał także, że również podmioty te podejmują jakiekolwiek działania

celem zachowania tych danych w poufności. (...) Ponadto przystępujący omówił jedynie

własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w

poufności. Wobec powyższego stwierdzono, że przystępujący nie może traktować jako

tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej

tajemnicy”. W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż

podejmowane przez niego działania mające na celu zachowanie w poufności określonych

informacji są skorelowane z czynnościami podmiotu prywatnego, a tym samym, że są realne i

prawdziwe.”

Należy również podkreślić, że niezależnie od powyższych wad zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej,

zastrzeżeniu może podlegać co najwyżej część informacji, zawartych w określonym

dokumencie, nie może natomiast zastrzeżeniu podlegać cały dokument. Jak podkreślono w

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. KIO 2395/18: „Nie jest

możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko

ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem

Wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Utajnieniu mogą podlegać

jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia które spełniają wszystkie warunki wymagane

dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. W szczególności, waloru

tajemnicy przedsiębiorstwa nie można w przedmiotowym przypadku przyznać takim

podstawowym informacjom, jak oznaczenie podmiotu, miejsce wykonania i rodzaj usługi, opis

usługi potwierdzający spełnienie warunki, daty wykonania, wartość oraz sposób w jaki

potwierdzono je należyte wykonanie.” Podobnie w wyroku z dnia 26 października 2018 r., sygn.

KIO 2063/18: „Nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości

dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których

zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły

jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie

poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane. ”

Niezasadne zastrzeżenie wykazu osób

W wykazie osób utajnione zostały informacje, które z całą pewnością nie powinny być objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa, jak np. nazwy projektów. Wykonawca Softman powołał się w

uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na ogólne tendencje na rynku usług

informatycznych i tezy o możliwości zastrzegania wykazów osób, wyrażane w orzeczeniach

Krajowej Izby Odwoławczej. Ponownie jednak — nie wykazał w żaden sposób, jaką wartość

gospodarczą dla niego, w tym postępowaniu mają informacje o osobach przeznaczonych do

realizacji zamówienia.

Jak wskazano w wyroku z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. KIO 131/19: „Izba stwierdziła także, że

przystępujący nie zdołał wykazać zamawiającemu skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa także w odniesieniu do wykazu osób i wykazu doświadczenia osoby,

złożonego celem oceny w kryterium oceny ofert. Jeśli chodzi o tę kategorię informacji, to

przystępujący podniósł w uzasadnieniu, że potrzeba chronienia danych wynika z tego, iż

"ujawnienie informacji umożliwiłoby przejęcie przez podmioty konkurencyjne osób, z którymi

nawiązał współpracę i którymi zamierza się posłużyć się w trakcie wykonywania zamówienia".

Przystępujący wskazał także, że powyższe jest kluczowe w przypadku przedsiębiorcy

działającego w sektorze usług realizowanych na rzecz klientów. Podzielono stanowisko

odwołującego, że w tym zakresie przystępujący nie podał żadnych konkretów, a jego

twierdzenia pozostały gołosłowne. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że

wykonawca podał zamawiającemu w wykazach ograniczoną ilość informacji, sprowadzającą

się do imienia i nazwiska, numeru uprawnień oraz fragmentu informacji na temat

doświadczenia zawodowego osób. Przystępujący nie wyjaśnił, jaką wartość gospodarczą

posiadają te ograniczone informacje, ani w jaki sposób ich utajnienie zapobiegnie

przejmowaniu pracowników. Na uwagę zasługiwał fakt, że w zastrzeżonych dokumentach nie

podawano informacji o wynagrodzeniu, jakie przystępujący oferuje swym specjalistom. Nie

było tam też danych o całości doświadczenia zawodowego. Na podstawie odtajnionego

wykazu konkurenci przystępującego nie dowiedzą się więc o warunkach finansowych jego

współpracy ze specjalistami. Nie będą też mogli ocenić ich przydatności w kolejnych

przetargach, skoro w wykazie podawany był jedynie urywek ich doświadczenia zawodowego i

to opisany na potrzeby wykazania szczegółowego warunku udziału w tym konkretnym

postępowaniu, Przystępujący nie wyjaśnił także, z czego konkretnie wynika jego rzekoma

obawa przejęcia specjalistów. 0 prawdopodobieństwie odejścia współpracowników można

byłoby mówić wtedy, gdyby przystępujący oferował swym specjalistom nieatrakcyjne,

nierynkowe wynagrodzenie są stawki. Przystępujący w złożonym uzasadnieniu nie udowodnił

takiego faktu. Nie wykazał, jakie stawki oferuje swym specjalistom, nie udowodnił, że są to

stawki nierynkowe, ani o ile odbiegają od stawek oferowanych na rynku. W braku dowodu

przeciwnego, a nawet w braku przeciwnych twierdzeń przystępującego, należało dojść do

wniosku, że są to stawki rynkowe, a co za tym Idzie obawa podkupywania nie istnieje.

Niezależnie od powyższego należało przyznać rację odwołującemu, iż stanowisko

przystępującego w zakresie przejmowania specjalistów pozostało gołosłowne, gdyż nie

zostało poparte jakimkolwiek dowodem.

Konieczność wykazania przesłanek, które stanowią podstawę ryzyka „podkupienia”

pracowników wykonawcy, podkreślono również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

24 maja 2019 r., sygn. KIO 860/19: „Jeżeli Przystępujący wywodził podstawy do zastrzeżenia

informacji dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa z ryzyka

podkupienia tego personelu, to nie powinien poprzestać na powołaniu się na tę okoliczność,

lecz wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje wyjaśnić czy w ogóle zetknął się z taką

praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach

składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie

miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że

na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku

jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i punktowanym

dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn.

akt KIO 863/17). Powyższemu obowiązkowi Przystępujący w ocenie Izby nie sprostał. Praktyki

takiej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, nie potwierdza to, że sam

Odwołujący utajniając własny wykaz osób również powołał się na zjawisko podkupowania

personelu. Okoliczność, iż konkurencyjni wobec siebie wykonawcy podejmują próby

zastrzeżenia poufności wykazów osób składanych na potrzeby wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu lub oceny ofert w kryteriach związanych z doświadczeniem

personelu, w żaden sposób nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, jak wskazuje doświadczenie życiowe,

niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurencyjnym

wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów

i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. "

Podkreślenia wymaga, że sami pracownicy wykonawcy Softman informują na publicznie

dostępnych portalach społecznościowych o fakcie wykonywania pracy w Softman S.A.

Informują, jakie mają kompetencje i zakres obowiązków, a niektórzy nawet opisują

szczegółowo projekty, w których brali udział jako pracownicy Softman S.A. Część z opisanych

przez pracowników projektów można z łatwy sposób zidentyfikować jako projekty podane

przez wykonawcę Softman w wykazie osób:

opis doświadczenia Pana S. Ł. w Linkedin pokrywa się z projektami opisanymi w

doświadczeniu osoby wykazane w poz. 9 przedstawionego przez wykonawcę Softman wykazu

osób - Programista Oracle Forms i Oracle PL/SQL, numer certyfikatu Prince2 Kierownika

Projektu podany w pozycji 1 przedstawionego przez Softman wykazu osób pokrywa się z

numerem podanym na portalu Linkedin w profilu pana M. S., numer certyfikatu Prince2

Foundation P2R/156169 pozwala wyszukać w publicznie dostępnym wykazie umieszczonym

na stronach internetowych organizacji APMG nazwisko pana P. G.

Do niniejszego pisma Odwołujący załącza przykładowe profile pracowników Softman S.A. z

Linkedin oraz wydruk ze strony APMG. Skoro wykonawca Softman nie jest w stanie

zagwarantować poufności tych informacji, nie mogą one być przez niego zastrzegane w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Niezależnie od wykazanego wyżej braku w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa wykonawcy Softman argumentów i dowodów potwierdzających wartość

gospodarczą całości zastrzeganych informacji, a także podjęcia przez samego wykonawcę

działań niezbędnych do zachowania całości informacji w poufności, należy również podkreślić

bezpodstawne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazanych w wykazie osób

opisów i nazw projektów. Skoro wykonawca Softman nie chroni samej informacji o fakcie

wykonywania przez jego pracowników określonych usług dla określonego podmiotu, nie

wiadomo, z jakiego powodu tajność opisu i nazwy samego projektu miałaby stanowić dla

wykonawcy jakąś wartość gospodarczą.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp

Jak Odwołujący wskazał w odwołaniu, cena oferty vwkonawcy Softman jest niższa o ponad

30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jednocześnie nie zaistniały w

ocenie Odwołującego szczególne okoliczności, wyłączające obowiązek wezwania wykonawcy

do wyjaśnienia elementów ceny zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. la pzp. Jak wskazała Krajowa

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 grudnia 2018 r., sygn. KIO 2499/18: „Zgodnie z art. 90

ust. 1a pkt 1 p.z.p. zamawiający co do zasady ma obowiązek wezwać wykonawcę do

wyjaśnień, z jednym wszakże wyjątkiem, mianowicie: gdy rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Innymi słowy, Ustawodawca w ww. przepisie

przewidział wyjątek od obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco

niskiej ceny. Wyjątek ten dotyczy sytuacji, gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej

30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej

złożonych ofert, ale jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych,

niewymagających wyjaśnienia.”

W okolicznościach niniejszej sprawy nie może być mowy o takich oczywistych

okolicznościach, które uzasadniają ukształtowanie przez wykonawcę Softman ceny na tak

niskim poziomie. Należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu wykonawca Softman

zaoferował z tytułu świadczenia usług modyfikacji i rozwoju cenę ponad trzykrotnie niższą od

ceny za te usługi, zaoferowanej przez tego wykonawcę w analogicznym postępowaniu,

prowadzonym przez Zamawiającego w 2015 r. Trudno uznać zatem za jednoznacznie

oczywiste ceny na ponad trzykrotnie niższym poziomie od cen zaoferowanych przez tego

samego wykonawcę trzy lata wcześniej (ogólny wzrost cen na rynku mógłby raczej uzasadniać

oczywistość ich podwyższenia, a nie tak znacznego obniżenia).

Ceny ofert złożonych przez Softman SA — w 2015 r. i w obecnym postępowaniu

Nazwa postępowania/Cena brutto w zakresie usług Asysty technicznej i Konserwacji/Liczba

miesięcy świadczenia ATiK/Cena za 1 miesiąc ATiK/Cena brutto 1 roboczogodziny

świadczenia Usługi Modyfikacji i Rozwoju

Postępowanie na „Stworzenie i dostawę dokumentacji, świadczenie usługi Asysty Technicznej

i Konserwacji oraz realizację modyfikacji Systemy Obsługi Finansowej SOF2 PRON”

ogłoszone 20 czerwca 2015 w DU UE pod nr. 2015/S 118-21307/2 557 170,00 zł/33/77 490,00

zł/221,40 zł

Obecne postępowanie na "Usługi asysty technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju

Systemu sor-2" Numer referencyjny: ZP/42/18/2 254 959,00 zł/36/62 637,75 zł/68,88 zł

Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. KIO

707/18: „Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, iż w prowadzonym postępowaniu

zaszły przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania

wyjaśniającego. Za taką okoliczność nie może bowiem zostać uznany fakt, iż cena

wynagrodzenia zaoferowana w niniejszym postępowaniu jest 0 41% wyższa od miesięcznego

wynagrodzenia ryczałtowego za usługi realizowane przez firmę Przystępującego w takim

przedmiocie w latach wcześniejszych. Taką okolicznością nie może być również fakt

zaoferowania przez drugiego z wykonawców wynagrodzenia znacznie zdaniem

Zamawiającego - zawyżonego. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy różnice cenowe

i rozbieżności muszą wynikać z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień. W

opinii Izby, uwzględniając fakt, iż Odwołujący wykazywał, że zaoferowana przez

Przystępującego cena jest ceną rażąco niską, zaś Przystępujący twierdził, iż jest ona ceną

realną, umożliwiającą prawidłowe wykonanie zamówienia oraz ponadto, że to cena oferty

Odwołującego jest ceną znacznie zawyżoną - potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie

mamy do czynienia z "oczywistymi okolicznościami” umożliwiającymi odstąpienie od

wezwania do udzielenia wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić bowiem jedynie do

zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy

podobnych sytuacji (okoliczność oczywista). W sprawie rozpatrywanej przesłanka zwalniająca

z obowiązku badania ceny jednak nie wystąpiła.”

Jak ponadto podkreśliła Izba w tym samym wyroku: „Cena ofertowa Przystępującego była

niższa o 58,02 % od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W związku z powyższym

stwierdzić należy, że spełniona została przesłanka do przeprowadzenia przez Zamawiającego

postępowania wyjaśniającego w przedmiocie prawidłowości zaoferowanej przez

Przystępującego ceny oferty na podstawie w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Podkreślić należy, że

przeprowadzenie tych czynności jest dla Zamawiającego obowiązkowe i nie może go zastąpić

postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego”.

W wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. Izba podkreśliła brak możliwości rozszerzającej

interpretacji „oczywistych okoliczności", wyłączających obowiązek wezwania wykonawcy do

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pzp: „Fakt, że przystępujący realizował już wcześniej usługi

dla zamawiającego nie może być podstawą do oceny, że zaproponowane w tym postępowaniu

ceny za realizację nie zostały zaniżone. Ponadto w sytuacji, gdy przystępujący zaoferował

cenę przed aukcją o ponad 2,5 - krotnie wyższą niż cena którą zaproponował w toku aukcji

winno to wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej kalkulacji.

Jakkolwiek niewątpliwie informacja, że zamawiający zamierza przeprowadzić aukcję

elektroniczną może mieć wpływ na to, że Wykonawcy kalkulują nieznaczny "margines” w cenie

oferty, umożliwiający im obniżanie ceny w toku aukcji, to jednak taka różnica, w stosunku do

oferty wyjściowej wymaga, co najmniej konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień. Dla

dokonywanej oceny nie ma również znaczenia fakt, że przekroczenie wspomnianego progu

30% nastąpiło 0 1,82%, zaś argument o zawyżonej szacunkowej wartości zamówienia Izba

traktuje jako użyty na potrzeby niniejszego odwołania zwłaszcza, że zamawiający szacował tę

wartość w listopadzie 2017 r. a badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny dokonywał

zaledwie dwa miesiące później. Należy podkreślić, iż zamawiający zwolniony jest z obowiązku

wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tylko w wyjątkowej sytuacji,

która nie może być interpretowana rozszerzająco. Interpretując przepis w taki sposób, jak chce

tego zamawiający, nigdy nie doszłoby do wezwania w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,

gdyż każda wskazana przez niego okoliczność kwalifikowana byłaby jako oczywista,

niewymagająca wyjaśnienia, z czym Izba nie może się zgodzić. Wobec powyższego

Zamawiający zobowiązany został do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenia czynności

badania i oceny ofert, w tym wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.90

ust. la pkt 1 ustawy Pzp.”

Trudno również uznać, że niska cena, zaoferowana za wykonanie zamówienia przez

wykonawcę Softman (5 698 959,00 zł.) wynika z jakichkolwiek oczywistych okoliczności w

sytuacji, w której sam Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia kwotę 8

079 974,82 zł. (co wynika z informacji z otwarcia ofert), wartość zamówienie została przez

Zamawiającego oszacowana na tę samą kwotę 8 079 974,82 zł. (6 569 085,22 zł. netto —

informacja zawarta w pkt. 2 protokołu postępowania), a ceny innych wykonawców plasowały

się na poziomie 7,8 mln zł. (Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. oraz Comarch Polska S.A.) i

11,5 mln (Transition Technologies S.A. - po poprawieniu omyłki: 118 mln zł.).

Zamawiający pismem z dnia 24 września 2019 roku udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc

o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.

Przystępujący po stronie zamawiającego pismem z dnia 24 września 2019 roku udzielił

podzielił stanowisko zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania jako w całości

bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia

2 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 065-151623 zamawiający określił postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na

Usługi asysty technicznej i konserwacji modyfikacji i rozwoju Systemu SOF2. znak sprawy:

ZP/42/18 W. Zamawiający zmierza do nabycia usług w zakresie IT polegających na asyście

technicznej, konserwacji oraz rozwoju i modyfikacji systemu SOF2 będącego w posiadaniu

Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych.

W wyniku prowadzonego postępowania zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej

oferty przystępującego zwanego dalej też „Softman S.A.”.

Rozstrzygnięcie prowadzonego przetargu nie jest akceptowane przez wykonawcę

plasującego się na drugiej pozycji, którym jest odwołujący zwany dalej „Comarch Polska S.A.”

wnoszący odwołanie z następującymi zarzutami naruszenia przepisów ustawy pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10a ust. 5 pzp, z przywołaniem art. 26 ust. 3 pzp w zw.

z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp w sytuacji zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Softman S.A.

jako niezgodnej z ustawą i nieważną na podstawie odrębnych przepisów względnie z

możliwością wezwania przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która

podpisała ofertę w imieniu wykonawcy;

2) art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu

zarówno wykazu usług jak i wykazu osób oferty Softman S.A., które wbrew stanowisku

zamawiającego nie zawierają informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa;

3) art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia kopii

zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w

sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016

r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia;

4) art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia

wyjaśnień w tym dowodów, dotyczących sposobu obliczenia ceny, w sytuacji gdy cena oferty

jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Ad.1

Izba rozpoznając zarzut sformułowany w powyższym pkt 1, dotyczącym błędnych danych w

podpisie elektronicznym w stosunku do danych w Krajowym Rejestrze Sądowym

przystępującego, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10a ust. 5 pzp,

względnie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp ustaliła i zważyła jak poniżej

Zarzut odwołującego został wyprowadzony z sprzeczności treści danych zawartych w podpisie

elektronicznym, którym przystępujący podpisał wszystkie dokumenty złożonej oferty, z danymi

z Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) przystępującego.

Według stanowiska odwołującego niegodność w podpisie w dokumentach oferty

przystępującego skutkuje naruszeniem przez zamawiającego przywołanych powyżej

przepisów ustawy. Niezgodność ta polega na tym, że w treści podpisu elektronicznego jest

niezgodność literowa w drugim imieniu Prezesa Zarządu spółki przystępującego Z. H. O.-S.,

ponieważ w brzmieniu podpisu elektronicznego widnieje imię „H.”(podpis elektroniczny)

zamiast „H.” (KRS).

Zamawiający odpierając tak sformułowany zarzut odwołującego wyjaśniał powstałą

rozbieżność w drugim imieniu prezesa zarządu przystępującego w następujący sposób. W

szczegółowych danych podpisu elektronicznego dostępnych do sprawdzenia za pomocą np.

programu Adobe Reader zapisana jest także informacja dotycząca numeru PESEL osoby

będącej właścicielem podpisu elektronicznego. Numer PESEL zapisany w KRS prezesa

zarządu przystępującego jest identyczny z numerem PESEL zapisanym w podpisie

elektronicznym. Jako dowód zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zrzuty

ekranu danych przykładowego „oświadczenia o braku zakazu ubiegania się o zamówienie”

złożonego w toku postępowania i podpisanego przez prezesa zarządu. Krok I Otwarcie

dokumentu z podpisem elektroniczym Prezesa Zarządu Softman S.A. Krok Il Otwarcie panelu

podpisu elektronicznego. Krok III Otwarcie informacji dotyczących szczegółów podpisu tzw.

szczegóły zatwierdzenia. Krok IV Wybieramy w panelu funkcję Temat. Wyświetlają się dane

osobowe właściciela podpisu oraz jego nr PESEL. Z powyżej przywołanych zrzutów ekranu

danych wynika, że Numer PESEL osoby będącej właścicielem podpisu jest zgodny z pozycją

zawartą w Dziale 2 KRS dla spółki SOFTMAN S.A. w zakresie danych osobowych prezesa

zarządu. Numer PESEL jest numerem niepowtarzalnym, identyfikującym daną osobę co do

tożsamości. Dlatego zamawiający nie miał i nie ma wątpliwości co do tożsamości osoby

składającej ofertę oraz pozostałe dokumenty w toku postępowania.

Zbieżne stanowisko z zamawiającym przedstawił w piśmie z dnia 24 września 2019 r.

przystępujący argumentując zarzut odwołującego w następujący sposób. Numer PESEL z

podpisu elektronicznego można zaleźć (czego nie uczynił odwołujący) otwierając dowolny

podpisany elektronicznie dokument oferty w programie mającym funkcję weryfikacji podpisu

(np. w najbardziej popularnym Adobe Acrobat Reader DC). W tym celu należy „wejść” w panel

podpisu, klikając prawym przyciskiem myszy w napis „Wersja 1: Podpisane przez (...). W

rozwijanym menu klikamy lewym przyciskiem myszy w „pokaż właściwości podpisu”.

Następnie w nowo otwartym oknie klikamy w przycisk „Pokaż certyfikat autora podpisu i

przechodzimy do zakładki „Szczegóły” w rozwijanej liście należy zaznaczyć przez kliknięcie

słowo „temat” i w oknie poniżej na szarym tle pojawi się PESEL (oraz inne dane właściciela

podpisu) w formie „seria/Number-PNOPL-48093001955”. Przystępujący podkreśla, że numer

PESEL wykorzystywany jest w podpisie elektronicznym od początku jego funkcjonowania,

zanim weszły w życie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z

dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do

transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1 999/93/WE

(dalej elDAS). Numer PESEL był w będących w użyciu wcześniej w tak zwanych bezpiecznych

podpisach elektronicznych weryfikowanych za pomocą kwalifikowanego certyfikatu jakie

zostały umocowane historycznymi już przepisami ustawy z dnia 18 września 2001 r. o podpisie

elektronicznym oraz wydanego na podstawie tej ustawy Rozporządzenia Rady Ministrów z

dnia 7 sierpnia 2002 r. (obecnie kwestie podpisu reguluje ustawa z dnia 5 września 2016 roku

o usługach zaufania i identyfikacji elektronicznej(Dz. U. z 2019 r. poz. 162). W przedmiotowym

Postępowaniu, Przystępujący podpisał ofertę kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Podpis został złożony w okresie, w którym certyfikat był ważny, a więc zgodny z wymogiem

przepisu art. 10a ust. 5 Pzp. W ocenie SOFTMAN dla ważności złożonych podpisów nie ma

żadnego znaczenia fakt, że w drugim imieniu podpisu elektronicznego Prezesa Zarządu

SOFTMAN znajduje się błąd literowy. Imię i nazwisko wraz z numerem PESEL znajdującym

się w podpisie elektronicznym w ocenie Przystępującego w sposób należyty pozwala

zweryfikować tożsamość osoby podpisującej dokument, a co za tym idzie złożony podpis jest

ważny. Z tych względów Zamawiający nie mógł odrzucić oferty Przystępującego, ani nie miał

też podstawy do wzywania SOFTMAN do uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów, czy też

składania w tej kwestii wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe zarzut Odwołującego jest

niezasadny. Poza przedstawionymi w zakresie zarzutu nr 1 pisemnych stanowisk

zamawiającego i przystępującego zacytowanych powyżej, na rozprawie przedstawiono w

poczet materiału dowodowego Oświadczenie z dnia 23.09.2019 r. EuroCert sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie w sprawie wydanego kwalifikowanego certyfikatu podpisu

elektronicznego jako zawierającym błąd w zapisie drugiego imienia osoby, na rzecz której

został wydany. Jednocześnie EuroCert potwierdził, że certyfikat o numerze seryjnym 51 43 41

30 33 5F 01 01 09 02 01 został wydany na rzecz prezesa zarządu przystępującego

identyfikując jego imiona i nazwisko ora nr pesel stwierdzając, że błąd ten w żaden sposób nie

wpływa na kwalifikowalność podpisu złożonego za pomocą tego certyfikatu.

Izba podziela argumentacje zamawiającego i przystępującego, przedstawione powyżej i

stwierdza brak naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przywołanych w odwołaniu

a mających potwierdzić, że przystępujący złożył ofertę, która nie została podpisana przez

osobę uprawnioną do reprezentacji SOFTMAN S.A., naruszając art. 10a ust. 5 pzp w zw. z

art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp. Tym samym

kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzone są wszystkie oświadczenia i dokumenty

w złożonej przez przystępującego ofercie, jest podpisem prezesa zarządu SOFTMAN

chociażby przez porównanie nr PESEL zawarty w tym podpisie z nr PESEL odpisu z

Krajowego Rejestru Sądowego Softman. Przywołany art.10 a ust.5 ustawy obligujący do

podpisu ofert oraz oświadczeń w postaci elektronicznej bezpiecznym podpisem

elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu nie został

naruszony. Oferta i załączone do niej oświadczenia i dokumenty zostały podpisane oraz

potwierdzone podpisem prezesa zarządu Softman a rozbieżność w imieniu „H.”(podpis

elektroniczny) zamiast „H.” (KRS) nie powoduje braku podpisu. Pomimo rozbieżności

wykazanej przez odwołującego, oferta została podpisana prawidłowo przez osobę

upoważnioną do reprezentacji spółki, co powoduje brak naruszenia przywołanego art.10 a

ust.5 ustawy i brak skutków w postaci odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 jak i

pkt 8 ustawy. Zarzut odwołania nie potwierdził się.

Ad.2

Izba rozpoznając zarzut sformułowany w powyższym pkt 2, dotyczącym zaniechania

udostępnienia odwołującemu zarówno wykazu usług jak i wykazu osób oferty Softman S.A.,

to jest naruszenia art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp ustaliła i zważyła jak poniżej.

Zarzut odwołania podważa zgodność z prawem, dokonanego przez przystępującego w ofercie

co do informacji w wykazie osób i w wykazie usług, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący swoje stanowisko uzasadnia, lakonicznością motywów zastrzeżenia tajemnicy w

ofercie przystępującego, jak i co do zasady oraz w zaistniałej sytuacji w postępowaniu, brakiem

możliwości zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie osób oraz w wykazie usług.

W ocenie zamawiającego, który wielokrotnie zwłaszcza przy usługach IT spotyka się z

kwestiami spornymi co do prawa zastrzeżenia tego typu informacji, w niniejszej sprawie

przystępujący miał prawo do zastrzeżenia informacje zawartych w wykazie usług i w wykazie

osób. Według zamawiającego wykaz osób i wykaz usług w ofercie przystępującego powinien

pozostać zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający przywołał pismo przystępującego złożone wraz z ofertą z dnia 4 lipca 2019 roku,

w którym określono jakie i z jakiego powodu informacje zawarte w wykazie osób stanowią

informację będącą tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający znajduje w tym piśmie

wymagane elementy takie jak: jakie informacje zawarte w treści wykazu oraz dlaczego

przystępujący je traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jakie środki techniczne oraz

organizacyjne zostały podjęte w celu ochrony informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, fakt nie ujawnienia zastrzeżonych informacji do publicznej wiadomości,

sposób chronienia kluczowych informacji dla przystępującego. Odnosząc się do zarzutów

dotyczących braku możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób lub

wykazu usług, zamawiający przywołuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. W ustawie tej przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą. Informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji

albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Kolejnym warunkiem jest aby uprawniony do

korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zamawiający wskazuje, że

przedmiotem zamówienia są usługi branży IT, mające charakter usług intelektualnych. Jest

oczywistym i powszechnie wiadomym, że w przypadku świadczenia usług o charakterze

intelektualnym, gdzie realizacja oparta jest w 100% na zasobie osobowym, to zestawienie

różnych informacji powoduje, że powstaje tajemnica przedsiębiorstwa posiadająca określoną

wartość. Za taką tajemnicę należałoby uznać zestawienie np. rodzaj realizowanej usługi,

klienta, pracownika o określonych certyfikatach oraz doświadczeniu tego pracownika.

Wszystkie te elementy połączone razem pozwalają na podjęcie decyzji przez kierującego

przedsiębiorstwem czy jest w stanie zrealizować zadanie „A”, dla klienta „B", przez pracownika

„C”, o kwalifikacjach „D". Odnosząc się do zarzutów odwołującego dotyczących tego, że

określone informacje na temat działalności przystępującego mogą być związane z realizacją

projektów dla sektora publicznego należy wskazać, że jest to niewystarczające dla obalenia

twierdzenia, że dany zbiór informacji nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. O tajemnicy

przedsiębiorstwa decyduje rodzaj i charakter danych oraz sposób ich połączenia tworzący

unikatowe zestawienie pozwalające w określonych sytuacjach uzyskać przewagę rynkową nad

konkurentem, poznając jego faktyczny potencjał. Zdaniem zamawiającego wykaz osób oraz

wykaz usług którymi dysponuje przystępujący na potrzeby realizacji zamówienia został w

odpowiedniej chwili skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Przystępujący w piśmie z dnia 24 września 2019 roku odniósł się do zarzutu w warstwie nie

udowodnienia i nie uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie informacji zawartych ww. wykazach

jest uzasadnione i w związku z ich ewentualnym ujawnieniem przystępujący może zostać

narażony na straty finansowe.

W pierwszej kolejności przystępujący podkreślił, że wykaz osób nie został zastrzeżony w

całości i utajnienie przez SOFTMAN dotyczyło tylko kluczowych i wrażliwych danych

zawartych w tym wykazie, o których w dalszej części niniejszego pisma.

Wykaz usług został utajniony w całości przez przystępującego, ponieważ dane w nim zawarte

dotyczą w większości (3 z 4 umieszczonych tam podmiotów) usług świadczonych przez

przystępującego na rynku prywatnym (na rzecz podmiotów z branży finansowej). Jedynym

podmiotem publicznym w utajnionym zestawieniu jest uniwersytet, który ma szczególny status

prawny (nie jest on bowiem zarządzany jak jednostka budżetowa). Ujawnienie tego dokumentu

w całości i udostępnienie go w postępowaniu zdaniem przystępującego umożliwi konkurentom

zapoznanie się z partnerami biznesowymi SOFTMAN, funkcjonującymi w zasadzie poza

rynkiem zamówień publicznych. Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach

handlowych i informacje ujawniające istotne elementy tych stosunków mają charakter

handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa i wyczerpują definicję tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(znk).

Podkreślenia wymaga fakt, że nawet jeśli poszczególne informacje są same w sobie

informacjami dostępnymi, w powyżej wskazanych okolicznościach nie mogą zostać ujawnione.

Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega bowiem sam fakt współpracy dwóch

podmiotów prywatnych oraz elementy zakresu tej współpracy. Każdy z zastrzeżonych w

ofercie dokumentów, w jakimś zakresie ujawnia ww. informacje. W szczególności,

nieskuteczne byłoby również zastrzeżenie samego wykazu usług, bez zastrzeżenia jawności

dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, które umożliwiają identyfikację

wskazanych podmiotów trzecich oraz zawierają dodatkowe, szczegółowe informacje

dotyczące przedmiotu zrealizowanych zamówień. Informacje te mają z kolei dla SOFTMAN

wartość gospodarczą, nie są informacjami powszechnie dostępnymi oraz przystępujący podjął

kroki zmierzające do zachowania ich poufności (m.in. klauzule i umowy o poufności). Tym

samym wyczerpują wszystkie przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, za

zasadnością objęcia tych informacji ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa przemawia

również to, że zawarte w wykazie usługi zostały zrealizowane na rzecz podmiotów prywatnych

z branży finansowej, a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie dostępna, zwłaszcza

w kontekście przedmiotu zamówienia, wartości czy terminu realizacji. Zarówno zastrzeżone

pozycje wykazu usług jak i przedłożone na potwierdzenie ich należytego wykonania referencje

dotyczą usług wykonywanych na rynku prywatnym poza procedurą wynikającą z Pzp. W

związku z tym należy zauważyć, że wydatkowane na realizację tych zamówień środki

pieniężne nie są środkami publicznymi. Tym samym nie ma żadnego prawnego obowiązku

upubliczniania informacji o tych usługach, w szczególności informacje o tych usługach nie

podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej. Przystępujący zaznacza,

że zastrzeżeniu nie tyle podlega informacja o tym, że konkretny podmiot jest klientem (tego

rodzaju informacje mogą być niekiedy dostępne w domenie publicznej), tylko zestawienie tej

informacji z opisanymi w siwz warunkami udziału w postępowaniu lub innymi dokumentami.

Połączenie bowiem tych dwóch źródeł informacji wskazuje klienta danego wykonawcy, rodzaj

usług świadczonych przez wykonawcę na rzecz skonkretyzowanego kontrahenta oraz poziom

wartości wykonanych usług. Tymczasem tego rodzaju zestawienie informacji nie było i nie jest

ujawniane do informacji publicznej. Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przedmiotowych

dokumentów (wykaz usług i dowody potwierdzające należyte wykonanie usług wskazanych w

wykazie) ma na celu uniemożliwienie podmiotom konkurencyjnym w stosunku do SOFTMAN

pozyskania informacji z kim podmioty te współpracują, dla kogo realizują zamówienia, o jakiej

wartości i w jaki sposób przystępujący wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

W konsekwencji przystępujący nie może ujawniać informacji o swych kontrahentach w

powiązaniu z informacją (nawet ogólną) o zakresie współpracy z nimi. Ujawnienie tych

informacji naraża przystępującego na negatywne, w tym finansowe, konsekwencje ze strony

swego klienta w tym także utratę zaufania, która w branży finansowej jest istotnym czynnikiem

warunkującym dalszą współpracę. Dodatkowo przystępujący jak każdy inny przedsiębiorca

ma prawo chronić bazę swych klientów i rodzaju świadczonych dla nich usług. To działanie

jest uzasadnione i z pewnością utrudnia konkurencji zdobycie wiedzy o konkretnych trendach

i kierunkach działalności, a co za tym idzie zwiększa bezpieczeństwo i szanse na utrzymanie

tego klienta. Niewątpliwie bowiem pozyskanie tych informacji przez konkurentów, przy

jednoczesnym pozyskaniu wiedzy o pracownikach przystępującego, naraża go na utratę

klientów. Zdarzają się bowiem w branży sytuacje przejęcia całych zespołów pracowników (ich

kluczowych członków) wraz z klientami. Przystępujący chcąc się chronić przed taką, choćby

potencjalną sytuacją nie ujawnia informacji, które umożliwiłyby lub ułatwiły tego rodzaju

sytuacje. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym możliwe jest utajnienie

wykazu osób. Jest to tym bardziej dopuszczalne w świetle zmiany treści art. 11 ust. 2

przedmiotowej ustawy (uznk). Zgodnie z obecnym brzmieniem tego przepisu, przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i

zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane. To konkretne zestawienie, stanowiące

wykaz osób, nie jest powszechnie znane, zostało bowiem przygotowane wyłącznie na

potrzeby niniejszego postępowania. Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia, zawarty w ofercie, może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ posiada

charakter organizacyjny oraz posiada wartość gospodarczą i dotyczy sytuacji, gdy nie został

ujawniony do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do informacji ochronę. W kwestii

danych wynikających z SIWZ w zakresie wskazania osób przeznaczonych do realizacji

zamówienia to te informacje mają wartość gospodarczą. Przede wszystkim zwrócić należy

uwagę, że wymagania zamawiającego dotyczyły wąskiej grupy specjalistów. Do wykonania

zadań należało zgłosić osoby posiadające szczególne, specjalistyczne kwalifikacje a nie osoby

ze standardowym wykształceniem. Taki specjalistów na rynku jest niewielu i trudno ich

pozyskać. Podkreślić należy, że rynek, na którym działa przystępujący, jest oparty przede

wszystkim o potencjał ludzki, wysoce wyspecjalizowany i niedostępny na rynku (pracowników).

Dobór osób z odpowiednimi kwalifikacjami i zapobieganie fluktuacji kadry ma kluczowe

znaczenie dla funkcjonowania całego przedsiębiorstwa w tym przede wszystkim dla właściwej

realizacji zamówienia. Warto zwrócić także uwagę na fakt, że konkurencja na rynku usług

informatycznych jest znaczna i dość agresywna jak na normalne warunki rynkowe. Ujawnienie

wskazanego zespołu osób naraża wykonawcę na agresywne działania konkurencji polegające

w szczególności na próbie podkupienia kluczowych pracowników. Działania takie mogą mieć

na celu przejęcie kluczowej kadry (stanowiącej przecież podstawowy kapitał firmy

informatycznej) w celu zatrudnienia jej u konkurencyjnego przedsiębiorcy. Przede wszystkim

jednak tego rodzaju działania może mieć na celu utrudnienie realizacji tego konkretnego

zamówienia. Niewątpliwie bowiem wykaz osób zawiera dane konkretnych osób

przeznaczonych do realizacji tego konkretnego zamówienia, podkupienie kluczowych

pracowników (nawet nie wszystkich, ale choćby ich części) będzie miało nie tylko wpływ na

ogólną bieżącą działalność spółki, ale przede wszystkim utrudnić może, a w skrajnych

przypadkach wręcz uniemożliwić, realizację tego konkretnego zamówienia. Utrata bowiem

kluczowego personelu stawia bowiem pod znakiem zapytania możliwości realizacyjne

wykonawcy. Jednocześnie uzupełnienie zespołu nową kadrą nie jest procesem prostym i

przede wszystkim szybkim (choćby np. przez okresy wypowiedzenia potencjalnych nowych

pracowników). Dodatkowo zmiana kadry wymaga „wprowadzenia” nowych pracowników w

istniejący już zespół, ich wdrożenia w kulturę organizacyjną i pracę, niekiedy ich przeszkolenie.

To wszystko ma też oczywisty wpływ na powstanie dodatkowych kosztów. Oczywiście zmiana

kadry co do zasady nie jest niczym nadzwyczajnym, pod warunkiem braku kumulacji takiej

sytuacji w krótkim czasie, szczególnie tuż przed rozpoczęciem wykonywania lub na początku

wykonywania kontraktu, gdy wymagane jest zwiększenie wysiłków w celu prawidłowej

realizacji kontraktu. Warto przy tym zauważyć, że konkurencja poznawszy dedykowany zespół

przystępującego do realizacji tego konkretnego zadania może podjąć takie działania licząc na

to, że niezależnie od przejęcia pracowników przyczyni się to do powstania co najmniej

istotnych problemów organizacyjnych w toku realizacji zamówienia, a niekiedy wręcz może

spowodować nałożenie kar umownych, a w skrajnym przypadku wręcz odstąpienia od umowy

i utratę przychodów. To z kolei daje szansę na kolejne postępowanie i pozyskanie kontraktu

przez konkurencję. Niezależnie od tego każde perturbacje organizacyjne wykonawcy

zmniejszą jego konkurencyjność wobec pozostałych uczestników postępowania. Oczywiście

zdarza się, że w domenie publicznej pojawiają się dane osób zatrudnionych przez wykonawcę,

niemniej te dane zawierają ograniczone informacje, a w szczególności nie zawierają danych o

bieżącym przyporządkowaniu tychże osób do konkretnego kontraktu. Stąd w niniejszym

przypadku ochronie polega to szczególne zestawienie osób dedykowanych do realizacji tego

konkretnego zamówienia. Warto podkreślić w tym miejscu, że przystępujący jest gotów na

konkurowanie na rynku o pracownika, związaną z typową fluktuacją kadry, niemniej

zagrożenie takiego „kierunkowego” podkupienia zespołu (jego istotnej części) nie leży już w

zakresie typowej konkurencyjnej walki o pracowników. Końcowo należy zauważyć, że

odwołujący, w tym jak i w innych postępowaniach również zastrzega jawność wykazu usług i

osób, z takich samych względów jak przystępujący. Wartość zastrzeżonych informacji w

wykazach, przystępujący oszacował na kwotę 10 mln zł. Wbrew twierdzeniom odwołującego

wartość ta ma uzasadnione podstawy, bowiem wynika z równowartości rocznych przychodów

SOFTMAN.

Izba podzieliła w zakresie wykazu usług jak i dostaw stanowisko merytoryczne zamawiającego

jak i przystępującego i to zarówno co do wykazu usług jak i wykazu osób , zwłaszcza w sytuacji

gdy podmiot współpracujący z przystępującym w zakresie udostępnienia zasobów osobowych

jak i warunków udziału w postepowaniu zastrzegł poufność. Owszem należy zgodzić się ze

stanowiskiem odwołującego co do równomiernego obowiązywania warunków spełnienia

tajemnicy przedsiębiorstwa czy to w podmiotach publicznych czy to w podmiotach prywatnych.

Natomiast również w zakresie podmiotów publicznych fakt, że jest do posiadanych przez nich

informacji dostęp w ramach informacji publicznych nie oznacza równorzędnego braku ochrony

informacji tajemnicy przedsiębiorstwa. Podmioty publiczne ale również pozostałe dysponujące

informacjami określonymi w art.11 ust.2 uznk w każdym indywidualnym przypadku muszą

rozważyć czy udostępnią informacje, ponieważ charakter dostępu do informacji publicznej nie

jest bezwzględny czy też nadrzędny do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Pogląd przeciwny

powodował by martwość przepisów o ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa w zderzeniu z

dostępem do informacji publicznej. Izba uwzględniając argumentację obu stron również wzięła

pod uwagę fakt, że tego samego rodzaju informacje (wykaz osób jak i wykaz usług a w

konsekwencji formularz oferty w zakresie podwykonawstwa) chroni w swojej ofercie

odwołujący. Należałoby w tym miejscu przywołać zasadę uczciwej konkurencji z art.7 ustawy.

W pełni Izba podziela stanowisko, co do charakteru intelektualnego świadczonych usług i

poszanowania ich indywidualnego charakteru np.: w zakresie składu osobowego zespołu

pracowników w zależności od podmiotu zamawiającego, przedmiotu zamówienia, zespołu

osób do ich wykonania i posiadanych kwalifikacji przez poszczególne osoby wchodzące w

skład zespołu. Odwołujący również wskazywał na innego rodzaju trudności kadrowe w

zależności od tego czy mamy do czynienia z firmą potentatem na rynku w stosunku do firmy

małej czy średniej firmy. W tym drugim przypadku firma wchodząca na rynek z pozycji

dotychczasowego podwykonawcy i uwzględnienia w tej sytuacji znaczenia zasobów

kadrowych i to nie tylko co do ich fachowości, doświadczenia ale również liczebności. Co do

zabezpieczeń informacji ochranianych przez odwołującego to wskazywał na obowiązujące

standardy ochrony danych firmy jako obowiązujące i funkcjonujące u niego a odwołujący nie

wykazał, że takich standardów w tym zabezpieczeń przed niekontrolowanym dostępem do

informacji przystępujący nie posiada. Co do wartości gospodarczej chronionych informacji to

w ocenie Izby jest to okoliczność bezsporna, że posiadanie personelu stanowi o wartości

gospodarczej informacji, które przystępujący chroni. Ponieważ na co podnosił w szczególności

zamawiający uwagę przedmiotem postępowania są usługi o charakterze intelektualnym czyli

opierającym się na osobach a nie np.: na zasobach materiałowych.

Zarzut nie został wykazany. Tym samym Izba nie stwierdza naruszenia art.96 ust.3w związku

z art.8 ust.3 ustawy.

Ad.3

Izba rozpoznając zarzut sformułowany w powyższym pkt 3, dotyczącym zaniechanie

wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia kopii zaświadczeń z Krajowego Rejestru

Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust.

4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to

jest naruszenia art. 26 ust. 3 pzp ustaliła i zważyła jak poniżej.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający w piśmie z dnia 24 września 2019 roku stwierdził,

że przystępujący odpowiadając na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp

przedłożył informację z Krajowego Rejestru Karnego. Plik zawierający dokumenty z KRK

został podpisany przez Prezesa Zarządu Przystępującego. Dokument został przekazany Izbie

na płycie CD. Comarch Polska S.A. otrzymał od zamawiającego zanonimizowaną kopię

dokumentów dotyczących karalności ze względu na obowiązujące przepisy dotyczące ochrony

danych osobowych. Z oczywistych względów kopia ta nie zawierała podpisu elektronicznego

przystępującego. W związku z powyższym zamawiający stwierdza, że zarzut odwołania jest

całkowicie nieuzasadniony.

Również przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego w piśmie z dnia 24 września 2019

roku co do przedmiotowego zarzutu uznaje go jako bezzasadny. Zarzut dotyczący braku

poświadczenia dokumentu KRK podpisem elektronicznym jest całkowicie niezrozumiały dla

przystępującego, albowiem złożył on wszystkie dokumenty potwierdzające brak wykluczenia,

w tym informacje z KRK, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Izba przeprowadziła dowód z przekazanej dokumentacji postępowania zamawiającego na

płycie CD i stwierdza, że jednym z załączników do pisma przystępującego z dnia 9 sierpnia

2019 r. zaświadczenie KRK dla zarządu spółki przystępującego potwierdzone również za

zgodność przez prezesa zarządu. W związku z powyższym zarzut naruszenia art.26 ust.3

ustawy pzp nie został wykazany.

Ad.4.

Izba rozpoznając zarzut sformułowany w powyższym pkt 4, dotyczącym zaniechania

wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym dowodów, dotyczących sposobu

obliczenia ceny, w sytuacji gdy cena oferty jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych ofert ustaliła i zważyła jak poniżej.

Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24 września 2019 roku

odniósł się do przedmiotowego zarzutu w następujący sposób.

Zamawiający wskazuje, że dokonał czynności w zakresie badania rażąco niskiej ceny zgodnie

z ustawą. W pierwszej kolejności należy wskazać, że po otwarciu ofert zamawiający

przeanalizował każdą z nich. Zamawiający uznał, że w stosunku do dwóch podmiotów

konieczne jest dokonanie poprawienia ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz treścią

specyfikacji. Oferta Transition Technologies S.A. oraz Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o.

zostały poprawione w myśl art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poprawienie

oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Transition Technologies S.A. doprowadziło do zmiany

łącznej ceny brutto z 11.513.964,12 zł na kwotę 11.514.083,68 zł, a w przypadku oferty Bazy

i Systemu Bankowe Sp. z o.o. otrzymana kwota oferty jest znacznie wyższa. Pierwotnie cena

zaoferowana przez firmę Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o. wynosiła 7.891.680 zł. a po

przeprowadzeniu operacji rachunkowych otrzymano kwotę 118.375.692 złotych. Zamawiający

z należytą starannością zbadał czy są oferty z rażąco niską ceną. Żadna z ofert nie zawierała

ceny poniżej wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek Vat i

pomniejszonej o 30 procent. Zamawiający podjął decyzję o zaniechaniu porównywania ofert

ze średnią z ofert, ponieważ po poprawieniu omyłek rachunkowych oferta firmy Bazy i Systemy

Bankowe Sp. z o.o. przewyższała kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia

o 110 295 717,18 zł, co wskazuje, że jest to oferta z bardzo wysoką marżą rzutującą na ocenę

innych ofert w celu sprawdzenia czy ich cena nie jest rażąco niska. W związku z powyższym

dla dalszej oceny złożonych ofert przyjęte zostały ceny po ich poprawieniu zgodnie z art. 87

ust. 2 pkt 2 ustawy PZP. Zamawiający przeprowadził badanie ofert pod kątem rażąco niskiej

ceny w stosunku do kwot jaką zamierza przeznaczyć na zamówienie powiększonej o podatek

VAT (brutto). Zamawiający jest podmiotem zlecającym liczne zamówienia w dziedzinie IT.

Zamawiający ma zatem doświadczenie oraz wiedzę w zakresie tego jakiej wartości są

świadczenia oferowane przez rynek za usługi zamawiane przez Zamawiającego. W przeciągu

ostatnich dwóch lat Zamawiający rozpisał postępowania przetargowe dotyczące asysty

technicznej i konserwacji oraz usług rozwoju oprogramowania wraz utrzymanie dla takich

systemów jak: NEO, ePFRON, windykacja, System Obsługi Wsparcia Finansowego,

Generatora Wniosków i Systemu Ewidencji Godzin Wsparcia. W żadnym z tych postępowań

nie pojawiła się oferta przekraczająca swoją wysokością 100 razy wartość najdroższej oferty.

Taka sytuacja ma tymczasem miejsce w niniejszym postępowaniu. Zamawiający biorąc pod

uwagę swoje doświadczenie, prawidłowo wykonaną procedurę związaną z szacowaniem

wartości zamówienia dla przedmiotowego postępowania. Tymczasem oferta firmy Bazy i

Systemu Bankowe Sp. z o.o. okazała się być prawie 100 razy droższa od kolejnej cenowo

oferty Transition Technologies S.A. Zgodnie art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający

wskazuje, że co prawda z matematycznego punku widzenia istnieją podstawy do

przeprowadzenia badania w zakresie rażąco niskiej ceny poprzez zwrócenie się do

wykonawców o złożenie wyjaśnień w tym zakresie, to jednak należy wziąć pod uwagę fakt, iż

oferta Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o. w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości

jest abberacyjna, a co za tym idzie na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych,

stąd porównanie ofert do średniej arytmetycznej cen ofert z przedmiotowego postępowania w

opinii Zamawiającego nie było celowe, ponieważ nie dałoby oczekiwanego efektu, czyli nie

wskazywałoby ofert z faktycznie rażącą ceną. Zamawiający wskazuje, że w ostatnich 9 latach

znane są mu trzy zamówienia publiczne na budowę lub utrzymanie systemów komputerowych,

których wartość przekroczyła 100 mln. zł. W żadnym wypadku system SOF2 do nich się nie

zalicza z budżetem zamówienia na poziomie 8 mln zł. Zamawiający uznał zatem, że po

przeprowadzeniu ustaleń w zakresie kwestii rażąco niskiej ceny, iż ma do czynienia z

okolicznością oczywistą, która nie wymaga wyjaśnienia. Poprawienie ceny w ofercie Bazy i

Systemu Bankowe Sp. z o.o. w istocie spowodowało, że wszystkie pozostałe oferty w jej

świetle wydają się rażąco niskie, co jednak w oczywisty sposób nie ma miejsca biorąc pod

uwagę wysokość przyjętego budżetu. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. Badanie

rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji "Wszystkie wskazane wyżej mierniki (w art. 90 ust.

1a PrZamPubl — przyp. autora) nie mają, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami

PrZamPubl, charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn. wypełnienie

się którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30 % w cenie oferty badanej w stosunku

do któregokolwiek ze wskazanego wyżej mierników) nie powoduje konieczności

każdorazowego wezwania wykonawcy do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny. W

każdym bowiem przypadku zamawiający indywidulanie powinien dokonać oceny, czy

określona okoliczność, w stanie faktycznym konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem

takowego podejrzenia. W przypadku miernika wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 PrZamPubl,

związanego z wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT i średnią

arytmetyczną wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, kiedy wartość oferty odbiega o

minimum 30 % od tych mierników zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od

wykonawców wyjaśnień, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych,

które nie wymagają wyjaśnienia. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o

nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość

zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została

przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów

rynkowych a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Z podobną sytuacją

mamy do czynienia w przypadku miernika, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 2 PrZamPubl.

Przepis ten daje zamawiającemu prawo a nie obowiązek wystąpienia do wykonawcy z

żądaniem wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna to za stosowne w

określonych realiach. Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia przykładowo, kiedy wartość

zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania straciła na

swojej aktualności po wszczęciu postępowania, w szczególności na etapie składania ofert,

kiedy zamawiający dokonuje ich badania i oceny" ( W niniejszej sprawie

zamawiający ma do czynienia z dość nietypową sytuacją, w której jedna z ofert na skutek

poprawienia jej przez Zamawiającego przyjęła po zmianie nierzeczywisty, odbiegający od

realiów rynkowych i danych historycznych, a będąca w istocie wynikiem poprawienie omyłki

rachunkowej.

Również przystępujący zajął stanowisko w sprawie w piśmie z dnia 24 września 2019 roku. W

ocenie Przystępującego nie było podstaw do wzywania go o złożenie wyjaśnień ws. ceny.

Przede wszystkim wymaga zwrócenia uwagi na to, że w postępowaniu złożono 4 oferty, tj.

Przystępującego - 5.689.959,00 zł brutto,

Odwołującego - 7.844.300,40 zł brutto,

Transition Technologies S.A. — 11.514.083,68 zł brutto, oraz

Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o.

Przy czym ta ostatnia oferta budzi znaczne wątpliwości co do złożonej ceny. Pierwotnie

bowiem jej cena wynosiła 7.891.680,00 zł, a po jej poprawieniu przez zamawiającego wyniosła

118.375.692,00 zł. Oczywiste jest przy tym to, że ww. cena jest absurdalna (choć wykonawca

BSB zaakceptował tę poprawkę), a cała oferta tego wykonawcy wzajemnie (cenowo)

niespójna. Powyższe całkowicie zaburzyło wzajemne relacje cen stawiając pod znacznym

znakiem zapytania stosowanie przepisu odnoszącego się do różnicy ceny danej oferty do

średniej z ofert. W konsekwencji zamawiający powinien odnieść się do sytuacji w innych

postępowaniach i sprawdzić czy też różnice w cenach nie są wręcz oczywiste. W ocenie

przystępującego różnice w cenach na poziomie jak w niniejszym postępowaniu są czymś

całkowicie zwyczajnym, czego najpewniej zamawiający ma pełną świadomość. Wystarczy

odnieść się do innych postępowań. Powyższe jednoznacznie pokazuje, że cena

przystępującego nie powinna budzić wątpliwości na tle innych cen rynkowych i nie było

potrzeby zbędnego przedłużania postępowania. Reasumując, zamawiający słusznie uznał, że

brak było podstaw do wzywania przystępującego do składania wyjaśnień ws. ceny.

Izba przeprowadziła dowód z protokołu Komisji Przetargowej z dnia 29 lipca 2019 roku, która

po poprawieniu oferty uznała za celowe nie przeprowadzanie badania ofert pod kątem rażąco

niskiej ceny ze średniej arytmetycznej ofert.

Izba podziela stanowisko zamawiającego co do odstąpienia badania ofert ze średniej

arytmetycznej podzielając w pełni stanowisko zamawiającego zaprezentowane powyżej,

klasyfikując zaistniałą sytuację do przesłanki z art.90 ust.1a pkt 1 to jest ”chyba, że rozbieżność

wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.

W tym stanie rzeczy zarzut się nie potwierdził.

Reasumując skoro z czterech zarzutów odwołania żaden nie potwierdził się, odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie w myśl art.192 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od

odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz zasądzając zgodnie z

wnioskiem końcowym koszty zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika,

zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą vat.

Przewodniczący:.............................

33