KIO 1752/19

Sygn. akt: KIO 1752/19

WYROK

z dnia 1 października 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2019 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 roku przez

wykonawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka

Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie

przy udziale wykonawcy MegaMed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Bełchatowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

1752/19 po stronie Zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą

w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

wykonawcę PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu

od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy PZU Zdrowie spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

na rzecz Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka

akcyjna z siedzibą w Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ..........................................

Sygn. akt: KIO 1752/19

Zamawiający - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna

z siedzibą w Bełchatowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pod nazwą „Świadczenia medyczne na lata 2020-2030 dla PGE GiEK S.A."

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 24 lipca 2019 roku pod numerem 348479.

9 września 2019 roku działając na podstawie art. 179 usta. 1 i 180 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub

„ustawa”) Odwołujący wniósł wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań

Zamawiającego - polegających na udzieleniu w dniu 30 sierpnia 2019 roku odpowiedzi

na pytania wykonawców oraz zaniechaniu dokonania zmiany treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia i nieprzedłużeniu terminu składania ofert w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp przez użycie w opublikowanej odpowiedzi

na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które mogą być różnie rozumiane,

co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu,

a dodatkowo przez naruszenie w wyniku tego działania zasady zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2) przepisu art. 38 ust. 6 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na

pytanie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu posiadania kontraktu z NFZ przez

lekarza podstawowej opieki zdrowotnej wystawiającego skierowania ze wskazań

lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane

umowy, bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz

przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, co w konsekwencji

uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu;

3) przepisu art. 38 ust. 6 przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 13, 16, 32, w

których Zamawiający zmienił treść SIWZ bez jednoczesnego przedłużenia terminu

składania ofert w postępowaniu, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu

złożenie oferty w postępowaniu;

4) przepisu art. 38 ust. 6 Pzp przez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29,

30 w których Zamawiający przekazał wykonawcom informacje kluczowe z punktu

widzenia prawidłowego skalkulowania oferty bez jednoczesnego dokonania

stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert

w postępowaniu,

5) w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4 powyżej - naruszenie przepisu art. 7

ust. 1 Pzp, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co

uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności otwarcia ofert przez Zamawiającego; zmiany postanowień treści

SIWZ przez doprowadzenie jej postanowień do zgodności z ustawą Pzp, w szczególności

przez:

- precyzyjne sformułowanie wymagań obejmujących obowiązek zapewnienia

pomieszczeń niezbędnych do wykonywania przedmiotu zamówienia

w poszczególnych lokalizacjach, w szczególności poprzez udzielenie Wykonawcom

wyczerpującej informacji w zakresie dysponowania przez Zamawiającego

w poszczególnych lokalizacjach pomieszczeniami, możliwością korzystania przez

Wykonawców z rzeczonych pomieszczeń przy realizowaniu zamówienia, w tym

poprzez przedstawienie ewentualnych warunków najmu lub dzierżawy,

- zmianę części V pkt 4.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez nadanie mu

następującego brzmienia: Wystawianie skierowań ze wskazań lekarskich do poradni

specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy na potrzeby

pracowników KWB Turów przez wyznaczonego lekarza podstawowej opieki

zdrowotnej,

- ustalenie nowego, umożliwiającego prawidłowe skalkulowanie oferty terminu

składania ofert.

Odwołujący wskazali, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem odwołujący

zamierzał wziąć udział w Postępowaniu oraz złożyć ważną ofertę. Wskutek niezgodnych

z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący nie miał możliwości prawidłowego

skalkulowania, sporządzenia, a następnie złożenia oferty. W wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przywoływanych powyżej przepisów Pzp Odwołujący poniósł koszty

związane z pracami nad przygotowaniem ważnej oferty w Postępowaniu, a ostatecznie

wobec braku możliwości jej złożenia, będącej skutkiem czynności i zaniechań

Zamawiającego, został pozbawiony potencjalnej możliwości uzyskania i realizacji

zamówienia. Należy podkreślić, że interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania

zamówienia. W judykaturze i piśmiennictwie należy uznawać za ugruntowany pogląd

o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii

orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu

z 27.05.2010 r., 111 CZP 25/10, LEX nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni

pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia

2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje,

gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może

doznać uszczerbku". Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11: „Niezbędnym

do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest

chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia. Interes

o charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania

środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający

prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji

omawianej materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG,

który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych

w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,

przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

I.

Odwołujący podał następujący stan faktyczny:

Zamawiający w dniu 19 lipca 2019 roku (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu) wszczął

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenia medyczne na lata

2020- 2030 dla PGE GiEK S.A." nr postępowania POST/GEK/GEK/PMR-CSS/04458/2019.

Dowód: akta postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Świadczenia

medyczne na lata 2020-2030 dla PGE GiEK S.A." nr postępowania POST/GEK/GEK/PMR-

CSS/04458/2019

Z uwagi na nieścisłości i wątpliwości wynikające z Opisu przedmiotu zamówienia

Wykonawcy zwrócili się do Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści

SIWZ. Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2019 roku pismem nr PM/PMR.29-04458/2019.3389

udzielił odpowiedzi na poszczególne pytania Wykonawców oraz dokonał częściowej zmiany

treści SIWZ.

Dowód: Pismo Zamawiającego nr PM/PMR.29-04458/2019.3389 z dnia 30 sierpnia 2019

roku - w aktach Postępowania

W dniu 5 sierpnia 2019 roku o godzinie 12:00 upływał termin składania ofert

w Postępowaniu. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówieni kwotę 80.000.000,00 zł. W Postępowaniu ofertę

złożył tylko jeden Wykonawca, tj. MegaMed sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie. Wartość

oferty wynosiła 82.463.338,00 zł, a czas oczekiwania na specjalistyczne badania wynosił 21

dni.

Dowód: Pismo Zamawiającego nr PM/PMR.29-04458/2019.3493 z dnia 6 września 2019

roku - w aktach Postępowania

Odwołujący podał, że z uwagi na opisane poniżej w pkt II uzasadnienie czynności

i zaniechania Zamawiającego, nie złożył oferty w Postępowaniu z powodów opisanych

poniżej.

II.

Uzasadnienie poszczególnych zarzutów podniesionych w petitum odwołania.

Odwołujący wskazał, że na podstawę podniesionych zarzutów składają się wszystkie

okoliczności opisane w ich treści, jak również opisane w uzasadnieniu odwołania.

1) Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp przez użycie

w opublikowanej odpowiedzi na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które

mogą być różnie rozumiane, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu

złożenie oferty w Postępowaniu, a jednocześnie czym Zamawiający naruszył zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wskazał, że w świetle aktualnej treści art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jedną z konsekwencji tej zasady jest

wymóg zawarty w 29 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty. Dodatkowo zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp wskazano wymóg,

że przedmiotu zamówienia nie opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję.

W okolicznościach tej sprawy Zamawiający, w poszczególnych częściach Opisu Przedmiotu

Zamówienia, wymagał świadczenia usług odpowiednio w poniższych lokalizacjach:

~ III 1) 1.1 Oddziały Pomocy Doraźnej zlokalizowane w Rogowcu i w Chabielicach,

~ III 2) 2.1 Oddział Pomocy Doraźnej zlokalizowany w Rogowcu,

~ III 3) 3.1 Udzielanie Pierwszej Pomocy w placówce znajdującej się w bezpośredniej

bliskości KWB Turów,

~ III 4) 4.1 b] Obsługa pielęgniarska jednozmianowego punkt pierwszej pomocy

mieszczącego się na terenie Oddziału Elektrowni Turów,

~ V 6.1 Udzielanie świadczeń zdrowotnych przez lekarza internistę w lokalizacjach

Szczecin. Nowe Czarnowo lub Gryfino,

~ V 6.5 Obsługa pielęgniarska w lokalizacji Pracodawcy tj. Elektrociepłowni

Pomorzany. Elektrociepłowni Szczecin. Elektrowni Dolna Odra.

Odwołujący wskazał, że w związku z powyższymi postanowieniami zawartym w Opisie

Przedmiotu Zamówienia, zadał pytanie dotyczące wyjaśnienia treści SIWZ (oznaczone w

odpowiedziach Zamawiającego nr 29):

Czy we wskazanej/wskazanych lokalizacjach Zamawiający dysponuje pomieszczeniami

przystosowanymi do prowadzenia działalności medycznej jako gabinet lekarski, gabinet

zabiegowy? jeśli tak to prosimy o wskazanie ich wyposażenia będącego własnością

Zamawiającego oraz ewentualnych warunków najmu tych pomieszczeń (w miarę możliwości

przedstawienia projektu umowy najmu). Prosimy również o wskazanie okresu, jaki

Zamawiający przewiduje na dostosowanie pomieszczeń do wymogów sanitarno -

epidemiologicznych przez nowego najemcę. Dodatkowo - czy Zamawiający dopuszcza wizję

lokalną istniejących obiektów przed złożeniem oferty?

Na powyższe pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:

Zamawiający nie zapewnia pomieszczeń przystosowanych do prowadzenia działalności

medycznej. W poszczególnych lokalizacjach możliwy jest wynajem/dzierżawa w przypadku

dysponowania przez Zmawiającego tego typu pomieszczeniami.

Odwołujący wskazał, że przekazana przez Zamawiającego odpowiedź na wyżej opisane

pytanie jest lakoniczna oraz niejasna, w związku z czym nie wiadomo jakie dane należy

na jej podstawie przyjąć na potrzeby wyceny oferty. Z jednej strony Zamawiający wskazuje

bowiem, że nie zapewnia pomieszczeń przystosowanych do prowadzenia działalności

medycznej, zaś z drugiej wskazuje na możliwość ich wynajmu w przypadku dysponowania

tego typu pomieszczeniami.

Zamawiający przygotowując postępowanie powinien dysponować informacjami w zakresie

posiadanych pomieszczeń, które jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia, jest

rzeczą co najmniej zastanawiającą, że Zamawiający nie posiada zinwentaryzowanych

pomieszczeń, którymi na chwilę obecną dysponuje, jak i tych, które są przedmiotem

aktualnie obowiązujących umów najmu lub dzierżawy. Zamawiający powinien na potrzeby

niniejszego Postępowania przedstawić ubiegającym się o udzielenie Zamówienia

wykonawcom konkretnych informacji w tym zakresie, tym bardziej, że w odniesieniu do

niektórych lokalizacji z Opisu Przedmiotu Zamówienia wynika wprost, że usługi mają być

świadczone na terenie Zamawiającego. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający musi

udostępnić jakiekolwiek pomieszczenia, w przeciwnym bowiem wypadku realizacja

zamówienia byłaby w ogóle nie możliwa. Przekazanie kompletnej, jasnej i precyzyjnej

odpowiedzi w przedmiotowym zakresie warunkowało możliwość złożenia przez

Odwołującego oferty w postępowaniu, albowiem są to informacje istotne z punktu widzenia

szacowania oferty.

Jedyny podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, tj. MegaMed sp. z o.o., jest podmiotem

obecnie świadczącym usługę i zapewne zna warunki i zasady na jakich Zamawiający

udostępnia pomieszczenia w poszczególnych lokalizacjach. Co za tym idzie, brak

przekazania precyzyjnych informacji w tym zakresie pozostałym potencjalnym oferentom

dodatkowo przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Jakkolwiek bowiem w zamówieniach

publicznych często mamy do czynienia z sytuacją, w której istnieje podmiot obecnie

świadczący usługę, jednak Zamawiający, aby zachować uczciwą konkurencję oraz równo

potraktować wszystkich wykonawców, powinien przekazać pozostałym wykonawcom

wszystkie informacje umożliwiające prawidłowe i rzetelne skalkulowanie oferty tak, aby

zniwelować niejako uprzywilejowaną pozycję dotychczasowego wykonawcy. Tymczasem

udzielona przez Zamawiającego odpowiedź jest na tyle nieprecyzyjna, że Odwołujący nie był

w stanie na jej podstawie złożyć oferty. Można też przypuszczać, że sytuacja ta dotyczyła

również pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem w Postępowaniu, bowiem one

także nie złożyły ofert. Odwołujący wskazał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19

maja 2016 r. KIO/KD 34/16. Odwołujący argumentował, że Zamawiający udzielając

odpowiedzi na pytania wykonawców nie może ich udzielać w sposób, który uniemożliwiałby

dostęp do zamówienia ponieważ narusza tym samym zasady uczciwej konkurencji. Brak

udzielenia precyzyjnej odpowiedzi na zadane przez Odwołującego pytanie można

kwalifikować jako naruszenie zasady transparentności postępowania, również wynikającej

z treści art. 7 ust. 1 ustawy.

2. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 w z w. z art. 38 ust. 4 Pzp przez udzielenie

odpowiedzi na pytanie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu posiadania

kontraktu z NFZ przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej wystawiającego

skierowania ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi

Zamawiający ma podpisane umowy bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany

treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że w toku Postępowania powziął uzasadnione wątpliwości co do

prawnej dopuszczalności wymogu sformułowanego przez Zamawiającego w części V pkt 4.6

Opisu Przedmiotu Zamówienia tj.: Wystawianie skierowań ze wskazań lekarskich do poradni

specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy na potrzeby

pracowników KWB Turów przez wyznaczonego lekarza podstawowej opieki zdrowotnej

posiadającego kontrakt z NFZ.

Odwołujący wskazał, że z ww. postanowienia SIWZ wynika obowiązek zagwarantowania

(w ramach prywatnej opieki zdrowotnej) lekarza posiadającego kontrakt z NFZ oraz

możliwość wystawiania przez takiego lekarza skierowań w ramach NFZ. Zawarte w SIWZ

rozwiązanie jest sprzeczne z przepisami ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej

finansowanych ze środków publicznych oraz wydanych na jej podstawie (art. 102 ust. 5)

zarządzeniach Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i umowach zawieranych przez

placówki z NFZ. Odbywające się w ramach umowy wizyty mają charakter komercyjny.

Podczas takiej wizyty lekarz nie może (chociażby miał zawartą umowę z NFZ) wystawiać

skierowań do poradni lub klinik. Zamawiający pośrednio wskazał także, że „poradnie

specjalistyczne" i „kliniki" zawarły umowy z NFZ. W odmiennym przypadku wymóg

zapewnienia „lekarza posiadającego kontrakt z NFZ" byłby bezcelowy.

Wystawienie skierowania przez lekarza podczas wizyty finansowanej ze środków

prywatnych naraża placówkę medyczną (w tym przypadku placówkę Odwołującego)

na ryzyko nałożenia kary umownej. Warunki świadczenia wizyt w ramach NFZ określone

zostały przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nr 120/2018/DSOZ w sprawie warunków zawarcia

i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie podstawowej opieki

zdrowotnej. Wzór umów zawieranych przez NFZ z placówkami stanowi z kolei załącznik nr 1

do tego zarządzenia.

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem (oznaczone w odpowiedziach

Zamawiającego nr 41: Wykonawca wskazuje na konieczność usunięcia lub zmiany tego

postanowienia z uwagi na konflikt prawny wynikający z mieszania strumienia finansowania

pomiędzy prywatną opieką medyczną a publiczną służbą zdrowia. Zamawiający udzielił

następującej odpowiedzi: Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami pkt. 4.6 części V

Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający oczekuje wystawiania skierowań ze wskazań

lekarskich do poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane

umowy. Zamawiający dostrzegł sprzeczność postanowień SIWZ, w wyżej opisanym

zakresie, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a co za tym idzie postanowił

zrezygnować z obowiązku posiadania przez lekarza świadczącego usługę komercyjną

kontraktu z NFZ. W związku z treścią udzielonej odpowiedzi Zamawiający zaniechał jednak

zmiany treści SIWZ, która w tej sytuacji była obligatoryjna. Stosownie do treści art. 38 ust. 4

ustawy - w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu

składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną

zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że

specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje

się odpowiednio". Powyższy przepis statuuje możliwość dokonania przez Zamawiającego

zmiany treści SIWZ w uzasadnionych przypadkach. Nie ulega wątpliwości, że sytuacja,

w której postawiony przez Zamawiającego w treści SIWZ wymóg jest sprzeczny

z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i Zamawiający postanawia go, zmienić

stanowi „uzasadniony przypadek" w rozumieniu tego przepisu. Cytowany wyżej przepis

nakłada jednak na Zamawiającego obowiązek dokonania rzeczonej zmiany oraz ogłoszenia

o zmianie na stronie internetowej. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 9 listopada 2018 roku sygn. akt KIO 2207/18. Zamawiający zgodnie z dyspozycją

przepisu art. 38 ust. 6 ustawy jest dodatkowo zobligowany do przedłużenia terminu

składania ofert i poinformowania o tym wykonawców, w przypadku gdy w wyniku zmiany

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas

na wprowadzenie zmian w ofertach. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej

sprawy zmiana dokonana przez Zamawiającego wpływała znacząco na krąg podmiotów

(lekarzy), którzy mogą wykonać usługę na rzecz Odwołującego. Rezygnacja z wymogu

posiadania kontraktu z NFZ poszerza bowiem katalog lekarzy mogących udzielać świadczeń

zdrowotnych. Powyższe wymagało zatem wprowadzenia zmiany w ofercie, co z kolei

wymagało wydłużenia terminu składania ofert, czego Zamawiający zaniechał. Odwołujący

wskazał, że konsekwencją powyższych działań i zaniechań Zamawiającego był brak

możliwości złożenia oferty przez Odwołującego.

Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest

zapewnić przestrzeganie naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia,

a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej

z art. 7 ust. 1 ustawy. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać

w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną

i oczekiwać, że w przypadku udzielenia odpowiedzi skutkującej zmianą treści SIWZ

Zamawiający dokona stosownych zmian w treści SIWZ, poinformuje o tym wykonawców

oraz przedłuży termin składania ofert (podobnie wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2018 roku,

sygn. akt KIO 1479/18).

3. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 ustawy przez udzielenie odpowiedzi

na pytania nr 13,16, 28, 32, w których Zamawiający zmienił treść SIWZ

bez jednoczesnego przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu,

co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu.

W zakresie powyższego zarzutu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający przy udzielaniu

odpowiedzi na wskazane wyżej pytania zmienił treść SIWZ, zaś przedmiotowa zmiana była

zmianą istotną i miała wpływ na kalkulację ceny oferty. Udzielając odpowiedzi na pytania nr

13,16 i 32 Zamawiający zmienił treść SIWZ przez: (-)dopuszczenie możliwości realizacji

świadczeń wymienionych w części V pkt 6.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia na terenie

Szczecina lub Nowego Czarnowa lub Gryfina; (-) opuszczenie możliwości realizacji usług dla

oddziałów Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów, Elektrownia Bełchatów oraz Centrala

Spółki z wyłączeniem lokalizacji Piotrków Trybunalski; (-) Dopuszczenie wykonywania

szczepień przez posiadającego uprawnienia ratownika medycznego.

Przedmiotowe zmiany do treści SIWZ miały charakter istotny z punktu widzenia kalkulacji

oferty przez Odwołującego. Zadane przez wykonawców pytania odwoływały się bowiem

do aktualnej sytuacji na rynku medycznym, a część zmian wiązała się z brakiem dostępności

na rynku lekarzy poszczególnych lokalizacji. Zmiana treści SIWZ w wyżej wskazanych

zakresach była więc wynikiem zmiany decyzji Zamawiającego i wynikała niejako

z „przyznania racji" wykonawcom w zakresie braków na rynku medycznym określonych

specjalistów. Zamawiający zgodnie z dyspozycją przepisu art. 38 ust. 6 Pzp jest dodatkowo

zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert i poinformowania o tym wykonawców,

w przypadku gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Nie ulega wątpliwości,

że w okolicznościach niniejszej sprawy zmiana dokonana przez Zamawiającego wpływała

znacząco na krąg podmiotów (lekarzy), którzy mogą wykonać usługę na rzecz

Odwołującego. Rezygnacja z wymogu świadczenia usługi w niektórych lokalizacjach

poszerzyła bowiem katalog lekarzy mogących udzielać świadczeń zdrowotnych. Powyższe

wymagało zatem wprowadzenia zmiany w ofercie, co z kolei wymagało wydłużenia terminu

składania ofert, czego Zamawiający zaniechał.

4. Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 oraz art. 7 ustawy przez udzielenie

odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29, 30 w których Zamawiający przekazał

wykonawcom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania

oferty bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ oraz

przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji

uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu

W ramach udzielenia odpowiedzi na pytania 20, 25, 2 8,29 oraz 30 Zamawiający nie

dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ, ale przekazał potencjalnym oferentom

informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego skalkulowania oferty obejmujące:

(-) liczbę zatrudnionych pracowników w spółkach objętych treścią SIWZ; (-) podał

do wiadomości oferentów wykaz narażeń dla poszczególnych stanowisk pracy

dla poszczególnych lokalizacji; (-) podał do wiadomości oferentów wyszczególnienie narażeń

i związanych z tym szczepień ochronnych; (-) podał informację odnośnie możliwości

ewentualnego najmu/dzierżawy pomieszczeń; (-) przekazał informację na temat posiadanych

karetek pogotowia na potrzeby realizacji umowy.

Udzielone informacje w ocenie Odwołującego były istotne z punktu widzenia wykonawców

i posiadały znaczący wpływ na kalkulację ceny ofertowej. Wykonawca udzielił

przedmiotowych odpowiedzi w dniu 30 sierpnia 2019 roku (piątek), zaś termin składania

ofert upływał w dniu 5 sierpnia 2019 roku. Powyższe doprowadziło zatem do sytuacji,

że Odwołujący miał w praktyce tylko 3 dni robocze na przygotowanie i skalkulowanie oferty

w oparciu o przekazane informacje, co było terminem zdecydowanie zbyt krótkim z uwagi

na zakres oferty i specyfikę zamówienia. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją przepisu

art. 38 ust. 6 ustawy, jest dodatkowo zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert

i poinformowania o tym wykonawców, w przypadku gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w

ofertach. Oczywistym jest, zdaniem Odwołującego, że w okolicznościach niniejszej sprawy

zasadnym oraz koniecznym w celu zachowania uczciwej konkurencji było przedłużenie

terminu składania ofert.

5. Zarzut naruszenia - w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4 powyżej -

przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu.

Jedynym podmiotem, który od początku Postępowania posiadał informacje niezbędne

do przygotowania oferty, była spółka MegaMed sp. z o.o., która obecnie świadczy

dla Zamawiającego usługi będące przedmiotem Postępowania. Zatem podanie tych

kluczowych informacji (częściowo zresztą nieprecyzyjne) pozostałym oferentom na 3 dni

robocze przed datą składania ofert, bez jednoczesnego przedłużenia tego terminu,

w oczywisty sposób doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Jedynym bowiem podmiotem, który dysponował zakresem

niezbędnych informacji i czasem koniecznym na przygotowanie oferty, znacznie dłuższym

od konkurencji, była spółka MegaMed sp. z o.o., która zresztą jako jedyna złożyła ofertę

w Postępowaniu. Pozostali wykonawcy nie byli w stanie przygotować ofert w terminie 3 dni

roboczych, tym bardziej, że części niezbędnych informacji (w szczególności dotyczących

zasad korzystania z pomieszczeń Zamawiającego) nadal nie uzyskali. Odwołujący wskazał,

że w zamówieniach publicznych niemal zawsze mamy do czynienia z sytuacją, w której

istnieje podmiot obecnie świadczący usługę. Jednak Zamawiający, chcąc zachować uczciwą

konkurencję oraz równo potraktować wszystkich wykonawców, powinien przekazać

pozostałym wykonawcom wszelkie informacje umożliwiające prawidłowe i rzetelne

skalkulowanie oferty, a ponadto dać im na to niezbędny czas. W okolicznościach niniejszej

sprawy Zamawiający zaniechał powyższego, czym doprowadził do naruszenia nie tylko

przepisu art. 38 ust. 6 ustawy, ale również fundamentalnych zasad postępowania

wynikających z przepisu art. 7 ustawy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 września 2019 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z ich udziałem.

II.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska

Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

IV.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy

ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie

twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że

postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty

tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek

wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między

osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który

stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.

Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego

pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący

kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców

w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar

dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym

miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga

32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego

twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...)

V.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu

jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 19 września 2019 roku

„Odpowiedź na odwołanie”, a także stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego

wyrażone w piśmie z dnia 5 sierpnia 2019 roku „Pismo procesowe pełnomocnika

przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”.

VI.

W zakresie zarzutów odwołania Izba ustaliła i zwarzyła:

Izba stwierdziła, odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie, który został

wskazany w piśmie procesowym oraz podtrzymany na posiedzeniu z udziałem stron jak

również wniosku uczestnika postępowania odwoławczego o oddalenie odwołania w zakresie

zarzutów odnoszących się do odpowiedzi nr 29 jako zarzutu spóźnionego, że wnioski

te są niezadane.

Zaznaczyć należy, że zgodnie z treścią odwołania podstawą do wniesienia odwołania były

udzielone w dniu 30 sierpnia 2019 roku wyjaśnienia do Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej SIWZ). Tym samym kwestionowaną przez Odwołującego była czynność

Zamawiającego 1 dnia 30 sierpnia 2019 roku. Izba zaznacza również w tym miejscu,

że sam Zamawiający w piśmie procesowym wskazywał na to, że odwołanie odnosi się

do ww. czynności Zamawiającego.

(1) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp przez użycie

w opublikowanej odpowiedzi na pytanie nr 29 nieprecyzyjnych sformułowań, które

mogą być różnie rozumiane, co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu

złożenie oferty w Postępowaniu, a jednocześnie czym Zamawiający naruszył zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - Izba uznała

zarzut za niezasadny.

W zakresie tego zarzutu Izba podkreśla, że w dokumentacji postępowania o udzielne

zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie

została zawarta, w żaden sposób nie została określona, informacja dotycząca najmu lokali.

Wymaga również zaznaczenia w tym miejscu, że również Odwołujący w trakcie rozprawy

przyznał, że w SIWZ nie została określona informacja dotycząca najmu lokali.

W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający

nie przewidział udostępnienie jakichkolwiek pomieszczeń. W ocenie Izby odpowiedź na

pytanie nr 29 jest jednoznaczna i nie zmienia postanowień SIWZ w żaden sposób. Również

w ocenie Izby Odwołujący dostrzegł brak jakiejkolwiek modyfikacji SIWZ w tym zakresie,

czemu dał wyraz w uzasadnieniu odwołania, gdzie na stronach 6 - 7 odwołania przedstawił

treści jakie w ocenie Odwołującego powinny być zawarte w SIWZ i jak SIWZ powinno ulec

zmianie. Również brak modyfikacji SIWZ w tym zakresie wskazał sam Odwołujący

w uzasadnieniu do zarzutu nr 4: „w ramach udzielonych odpowiedzi na pytania 20, 25, 28, 29

oraz 30 Zamawiający nie dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ Izba podkreśla

w tym miejscu, że taka argumentacja - jaką przedstawia Odwołujący w odwołaniu - co do

treści SIWZ stanowiłaby argumentację spóźnioną, natomiast w zakresie podniesionego

w odwołaniu zarzutu potwierdza jedynie odmienne stanowiska w zakresie złożonego

do Zamawiającego pytania. Podkreślenia wymaga również, że najem pomieszczeń

od Zamawiającego nie jest częścią postępowania o udzielnie zamówienia publicznego

w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie wartym jest zaznaczenie, że najem

pomieszczeń będących własnością Zamawiającego nie musi odbywać się na identycznych

zasadach dla każdego podmiotu co może być uzależnione od wielu czynników i zmiennych.

Izba zaznacza w tym miejsc również, co w zasadzie ma odniesienie do każdego

z podniesionych zarzutów w odwołaniu, że Zamawiający dokonywał w niektórych zakresach

zmian postanowień SIWZ czemu dał jednoznaczny wyraz i tak np. w odpowiedzi na np.:

pytanie 43 czy pytanie 13 i 16 (które również są objęte zarzutami odwołania) w punkcie II lub

III pisma z dnia 30 sierpnia 2019 roku, gdzie wskazał, że dokonał zmiany treści opisu

przedmiotu zamówienia czy też postanowień projektu Umowy. Tym samym, gdyby

Zamawiający chciał dokonać jakiejkolwiek zmiany postanowień SIWZ w zakresie pytania 29,

to niewątpliwie dałby temu wyraz, natomiast brak jakichkolwiek regulacji w zakresie najmu

lokali dokumentacji postepowania oraz udzielona odpowiedź na pytanie nr 29, a także fakt w

jaki sposób dokonuje zmian SIWZ Zamawiający jak również oświadczenie z uzasadnienia

zarzutu nr 4 nie może być ocenione jako działanie niejednoznaczne, nieprecyzyjne, które

może być równie zrozumiane. Wszytko powyższe potwierdza zatem niezasadność

podniesione zarzutu.

(2) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 w z w. z art. 38 ust. 4 Pzp

przez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 41, w której Zamawiający zmienił treść

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymogu

posiadania kontraktu z NFZ przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej

wystawiającego skierowania ze wskazań lekarskich do poradni specjalistycznych

i klinik, z którymi Zamawiający ma podpisane umowy bez jednoczesnego dokonania

stosownej zmiany treści SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert

w Postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny.

Po pierwsze w ocenie Izby Zamawiający nie dokonał odpowiedzią na pytanie 41 zmiany

treści SIWZ. Z treści udzielonej odpowiedzi w żaden sposób nie wynika, aby Zamawiający

dokonał jakiejkolwiek zmiany postanowień SIWZ. W zasadzie Zamawiający potwierdził

zawarte w SIWZ regulacje przepisując fragment części V pkt 4.6 opisu przedmiotu

zamówienia. Treść SIWZ, w tym zakresie, nie uległa jakiejkolwiek zmianie. Tym samym

skoro nie uległa zmianie treść postanowień SIWZ w wyniku udzielenia odpowiedzi

na pytanie 41 to nie było podstaw do zmiany SIWZ jak również nie było podstaw do zmiany

terminu składania ofert. Podkreślenia ponownie wymaga, że tam, gdzie Zamawiający

dokonywał zmiany treści SIWZ pismem z dnia 30 sierpnia 2019 roku, wskazywał

to w sposób jednoznaczny, jednakże ten fakt w swoim stanowisku zupełnie pomija

Odwołujący, a co było znane Odwołującemu choćby na podstawie innych podnoszonych

zarzutów (np. zarzutu nr 3).

Po drugie, jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do treści SIWZ to mógł złożyć odwołanie

od jej treści, ale w terminie na to przewidzianym. Na obecnym etapie postępowania

odnoszenie się do postanowień SIWZ i argumentacja w zakresie niezmienionej przez

Zamawiającego treści SIWZ jest argumentacją spóźnioną. Izba zaznacza w tym miejscu,

że w trakcie rozprawy Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że wykonawca powinien

skalkulować w ofercie koszt lekarza posiadającego kontrakt z NFZ, który będzie wystawiał

skierowania do placówek poradni specjalistycznych i klinik, z którymi Zamawiający ma

podpisane umowy. Natomiast Odwołujący potwierdził w trakcie rozprawy, że lekarz

posiadający kontrakt z NFZ może wystawić skierowanie w ramach świadczonej usługi

komercyjnej. W ocenie Izby wątpliwości jakie podał w trakcie rozprawy Odwołujący

co do rozumienia części V pkt 4.6 opisu przedmiotu zamówienia przedstawiane na tym

etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, na etapie postępowania

odwoławczego nie dość, że należy uznać za spóźnione - bowiem są to wątpliwości

odnoszące się do SIWZ, a nie udzielonej odpowiedzi - to jednocześnie w ocenie Izby

konstruowane są jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego. Zamawiający

nie dokonał żadnych zmian postanowień SIWZ, nie zachodziły przesłanki prawne

na jakie wskazywał Odwołujący, co też potwierdził ten ostatni na rozprawie.

(3) Zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 ustawy przez udzielenie odpowiedzi

na pytania nr 13, 16, 32, w których Zamawiający zmienił treść SIWZ

bez jednoczesnego przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu,

co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu -

Izba zarzut uznała za niezasadny.

W odniesieniu do udzielonych odpowiedzi na pytanie nr 13 i 16 Zamawiający umożliwił

wykonywanie świadczeń specjalistycznych przez lekarzy specjalistów z kilku alternatywnych

lokalizacji, w efekcie czego dał wykonawcom możliwość większego wyboru lokalizacji

realizacji świadczeń specjalistycznych. W odpowiedzi na pytanie 13 Zamawiający nadał

treść części V pkt 6.6 przez umożliwienie świadczenie przez lekarzy specjalistów

we wskazanym w odpowiedzi zakresie alternatywnie we wskazanych trzech

miejscowościach. W odpowiedzi na pytanie 16 Zamawiający zmienił treść SIWZ i dopisał

punkt 2a, zgodnie z którym dopuścił możliwość świadczenia usługi lekarza specjalisty

o określonych specjalnościach z wyłączeniem lokalizacji Piotrków Trybunalski. W odpowiedzi

na pytanie 32 Zamawiający uzupełnił treść SWIZ w części III punkt 4.1.b przez dodanie

zdania, że dopuszcza wykonywanie szczepień przez posiadającego uprawnienia ratownika

medycznego.

W ocenie Izby, w powyżej wskazanym zakresie, doszło do zmian treści SIWZ. Jednakże

w ocenie Izby nie były to zmiany, które wymagały dodatkowego czasu na dokonanie zmian

w ofertach. Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy przedłużenie terminu składania ofert wynika

z konieczności zmiany treści ofert i czasu niezbędnego na te zmiany. Tym samym

przedłużenie terminu składania ofert musi być niezbędne z uwagi na udzielone wyjaśnienia

i dokonane zmiany treści SIWZ. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający

w odniesieniu do pytania 13 i 16 nie dokonał zmian, takich zmian, które wymagałby zmiany

terminu składania ofert. Przebijając z treści pytań niemożliwość realizacji zamówienia

w warunkach pierwotnie wskazanych w SIWZ przez Zamawiającego niweluje w zupełności

konieczność dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie np. wynikających z obniżenia ceny

z uwagi na zmianę świadczenia usługi - ponieważ skoro pierwotnie niemożliwym było

świadczenie zgodnie z założeniem Zamawiającego, to wykonawca nie mógł takiego

przewidzieć w ofercie, a to powoduje, że jej nie zmieniał. Równie w przypadku odpowiedzi

na pytanie nr 32, gdzie na wcześniejszym etapie nie była regulowana kwestia realizacji

szczepień przez konkretne uprawnione osoby, tym samym dookreślenie jakiego dokonał

Zamawiający systematyzowało wskazania SIWZ.

Izba zaznacza również, że po pierwsze Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek

argumentacji, że dokonane zmiany ww. odpowiedziami na pytania - z czego dwie pierwsze

odpowiedzi upraszczały złożenie oferty, a trzecia ze wskazanych porządkowała informacje -

powodowały takie zmiany w ofertach, że niezbędny na to czas musiał zostać wydłużony

ponad to co stanowi prawodawca. Podkreślić bowiem należy w tym miejscu, że zgodnie

z art. 38 ust. 1 ustawy - co w zupełności pomija w swojej argumentacji Odwołujący -

ustawodawca zagwarantowała minimalny czas jaki jest niezbędny na wprowadzenie zmian

w ofertach w wyniku udzielonych wyjaśnień przez zobowiązanie Zamawiającego

do udzielenia tych wyjaśnień, w przypadku postępowania w trybie przetargu

nieograniczonego, na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający dokonał

czynności zgodnie z ta regulacją i powiadomił o zmianach - korzystnych i porządkujących -

w odpowiednim terminie. Tym samym argumentacja Odwołującego uzasadniająca

konieczność wydłużenia terminu składania ofert powinna być bardzo konkretna i zasadnicza,

a nie lakoniczna i powierzchowna - a taka właśnie była. Izba zaznacza, że Odwołujący

nie wskazał np. ilości dni o jakie miałby zostać wydłużony termin składania ofert, a który

to gwarantowałby wykonawcy możliwość uwzględnienia w ofercie dokonanych zmian.

Natomiast odnoszenie się przez Odwołującego jedynie do 3 dni roboczych

na przygotowanie oferty i na uwzględnienie zmienionych postanowień SIWZ nie znajduje

również w ocenie Izby uzasadnienie, ponieważ ustawodawca nie odnosi się do dni

roboczych lecz dni.

(4) W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 38 ust. 6 oraz art. 7 ustawy przez

udzielenie odpowiedzi na pytania nr 20, 25, 28, 29, 30 w których Zamawiający

przekazał wykonawcom informacje kluczowe z punktu widzenia prawidłowego

skalkulowania oferty bez jednoczesnego dokonania stosownej zmiany treści SIWZ

oraz przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu, co w konsekwencji

uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu - Izba uznała zarzut

za niezasadny.

W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu Izba podkreśla, że sam Odwołujący w treści

uzasadnienia odwołania przyznał, potwierdził, wskazał, że do zmian treści SIWZ, modyfikacji

postanowień SIWZ udzielonymi odpowiedziami na wskazane wyżej pytania nie doszło

(„w ramach udzielonych odpowiedzi na pytania 20, 25, 28, 29 oraz 30 Zamawiający

nie dokonał wprawdzie modyfikacji treści SIWZ (...”)). Tym samym skoro nie doszło

do zmiany treści SIWZ w ww. zakresach to nie było podstawy do zmiany terminu składania

ofert. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy, na który powołuje się

Odwołujący zmiana terminu składania ofert uzależniona jest od zmiany treści SIWZ. Skoro

zatem nie było zmiany SIWZ to nie było podstawy do dokonania przedłużenia terminu

składania ofert.

W odniesieniu do wskazanych pytań w tym zarzucie Izba wskazuje, że łączny stan osób

objętych zamówieniem został podany przez Zamawiającego (złącznik nr 5 do SIWZ), jak

również wynika z dokumentacji postępowania, że przedmiotem zamówienia jest pełny zakres

świadczenia usługi w tym ocena czy zakres badań w odniesieniu do danego pracownika

powinien zostać rozszerzony (część II punkt 6-9 opisu przedmiotu zamówienia, załącznik nr

1 do SIWZ) przy uwzględnieniu stanowiska pracy i mając na uwadze inicjowanie przez

wykonawcę działań na rzecz prawidłowej ochrony pracowników z uwagi na zmieniające się

warunki pracy, zmienność stanowisk i ich ogromną ilość. Również szczepienia ochronne

mające przeciwdziałać występującym ryzykom mają być wynikiem oceny ryzyka

zawodowego przeprowadzonego dla poszczególnych stanowisk pracy, co również w ramach

obowiązków przyporządkowane zostało wykonawcy co do rozpoznania i oceny czynników

występujących w środowisku pracy jak również informowania o tym Zamawiającego

i pracowników rozszerzony (część II punkt 7-8 opisu przedmiotu zamówienia, załącznik nr 1

do SIWZ). Ponownie Izba wskazuje, że w odniesieniu do pytania nr 29 Zamawiający

oświadczył, ze nie zapewnia pomieszczeń do prowadzenia działalności medycznej, oraz

Izba wskazuje, że aktualna w tym miejscu również jest argumentacja zawarta przy

rozpoznaniu zarzutu nr 1. W odniesieniu do karetek jakie posiada Zamawiający udzielona

odpowiedź miała charakter informacyjny, treść SIWZ nie została przez Zamawiającego

zmieniona i wszystkie postanowienia SIWZ odnoszące się w swej treści do obowiązku

posiadania karetek nie uległy jakiejkolwiek zmianie. Nie uległy tym samym w żadnej mierze

wymagania Zamawiającego co do zakresu obowiązku dysponowania karatekami.

(5) W zakresie zarzutu naruszenia - w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 2-4

powyżej - przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty

w Postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny.

Nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania wskazanych w zarzutach 1-4 tym samym nie

doszło w tym zakresie do naruszenia zasad postępowania określonych w art. 7 ust. 1

ustawy.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,

nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą

do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez

obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich

uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe

i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną

regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem

publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.

W tym sformalizowanym postępowaniu wymaga dostrzeżenia, że zasady prawa zamówień

publicznych mogą zostać naruszone przez równe i każde zachowania podmiotów

starających się o udzielenie zamówienia. Każdy z wykonawców zainteresowanych

postępowaniem chce złożyć ofertę i wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest

to wystarczającym uzasadnieniem dla podnoszenia przez jednego z wykonawców w sytuacji,

gdy nie złożył oferty w postępowaniu, argumentacji o uchybieniach w działaniu

Zamawiającego, które nie potwierdziły się, których nie wykazał, a które miały sanować brak

złożenia oferty i przywrócić wykonawcy możliwość jej złożenia, co odbyłoby się kosztem

możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad

(w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich

podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)

Przewodniczący: ..........................................

21