KIO 1747/19

Sygn. akt KIO 1747/19

WYROK

z dnia 24 września 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Piotr Kozłowski

Emil Kuriata

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9.09.2019 r. przez wykonawcę

Olimpia Med Professional Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Metro Warszawskie

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1747/19 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:

1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej

oferty - oferty wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie;

2) odrzucenia oferty wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z uwagi na brak wykazania, że

cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niską ceną;

3) udostępnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Siemens Mobility

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

dotyczących rażąco niskiej ceny oraz przedmiotu tablicy hamulcowej

zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z ogra-

niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:

3.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Olimpia Med Professional Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-

dzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

3.2) zasądza od zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Olimpia Med

Professional Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie kwotę 18 889 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset

osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu na

wyznaczoną rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 1747/19

Zamawiający Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie wszczął postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod

nazwą »Dostawa części zamiennych do układu pneumatycznego oraz elektronicznego

pojazdów metra typu INSPIRO w podziale na 4 zadania (Numer referencyjny:

WP.25.00047.2019.S.P.PAWA)«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 30.04.2019 r. pod nrem 2019/S 084-202361.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

28.08.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy

Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie [dalej

wykonawca S].

09.09.2019 r. wykonawca Olimpia Med Professional Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do

Prezesa KIO odwołanie w zakresie zadania 1 na:

1) czynność uznania, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę S, tj.:

i) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny [dalej RNC] z 12.08.2019 r.,

ii) wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej tablicy hamulcowej (zadanie 1 pozycja 11)

z 12.08.2019 r. zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie czynności udostępnienia tych

dokumentów odwołującemu;

2) zaniechanie czynności wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15,

17, 21, 23, 24 i 29;

3) czynność wyboru oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej

ewentualnie

4) czynność wyboru oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej;

5) zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy S.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę S,

tj. (i) wyjaśnienia RNC z 12.08.2019 r. i (ii) wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej

tablicy hamulcowej (zadanie 1 pozycja 11) z 12.08.2019 r. - zostały skutecznie

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie

czynności udostępnienia tych dokumentów odwołującemu, podczas gdy wykonawca

S nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;

2) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy S do

wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29, podczas gdy odwołujący

przedstawił zamawiającemu dowód wykazujący, że w zakresie tych pozycji

wykonawca S zaoferował cenę niższą niż cena zakupu u producenta, a w kon-

sekwencji zaoferowana przez wykonawcę S cena wydaje się rażąco niska i budzi

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i zamawiający miał

obowiązek wezwać w tym zakresie do wyjaśnień;

3) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej, podczas

gdy wybór tej oferty był co najmniej przedwczesny

ewentualnie

4) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy S, podczas gdy oferta ta zawiera RNC;

5) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas

gdy złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas

gdy wykonawca S w pozycji 11 zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ;

7) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy

wykonawca S w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:

1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej

oferty wykonawcy S;

2) nakazanie zamawiającemu udostępnienie odwołującemu pełnej dokumentacji

postępowania, w tym również dokumentów przedstawionych przez wykonawcę S,

tj.:

i) wyjaśnienia RNC z 12.08.2019 r.,

ii) wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej tablicy hamulcowej (pozycja 11)

z 12.08.2019 r.;

3) nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4,

9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29;

4) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od

zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty

poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na

rozprawie według złożonych na niej dokumentów

ewentualnie

5) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy S;

6) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy S.

Argumentacja odwołującego

I. Zarzut dotyczący nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

W treści pkt 15.4 SIWZ znalazło się postanowienie o następującej treści: »W przypadku

zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie lub składanych wraz z ofertą, jako tajemnica

przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca powinien załączyć do oferty

stosowne wyjaśnienia mające wykazać, w sposób nie budzący wątpliwości, że zastrzeżone

informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwal-

czaniu nieuczciwej konkurencji, tj. w szczególności:

a) wykazać, że zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, technologiczny lub

organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą,

b) wykazać, że zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu

i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się

tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

- o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp.

Dokumenty zamieszczone przez wykonawcę za pośrednictwem Platformy zakupowej,

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca oznacza jako „tajne” podczas

dodawania ich do oferty«.

Pismem z 12.08.2019 r. wykonawca S złożył wyjaśnienia RNC. Na końcu tych wyjaśnień

wykonawca S dodał następującą adnotację:

»Z uwagi na to, że te wyjaśnienia zawierają szczegóły i wskazują źródło dotyczące

sposobu kalkulacji ceny co stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993, Nr 47, poz. 211)«.

28.08.2019 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.

29.08.2019 r. odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie

dokumentacji postępowania.

30.08.2019 r. zamawiający udostępnił odwołującemu dokumentację. Treść wyżej

wskazanych dokumentów została ukryta jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Pismem z 4.09.2019 r. odwołujący zwrócił się o udostępnienie również zastrzeżonych

dokumentów. Odwołujący przedstawił argumentację, dlaczego wykonawca S nieskutecznie

zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do dnia złożenia odwołania

zamawiający nie odpowiedział na ten wniosek.

Wykonawca S jedynie zastrzegł, że informacje nie mogą zostać udostępnione. Nie

można natomiast uznać, że wykonawca S wykazał, że informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Wykonawca S w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa posłużył się wyłącznie

lakonicznymi stwierdzeniami, które same w sobie nie niosą ze sobą żadnej treści.

W kwestii pierwszej przestanki tajemnicy przedsiębiorstwa, to znaczy wykazania, że

informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest

inną informacją i posiada wartość gospodarczą, wykonawca S powołał się jedynie na wyrok

SO w Katowicach z 8 maja 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XIX Ga 167/07. Oprócz

przytoczenia fragmentu uzasadnienia tego wyroku wykonawca nie przedstawił żadnych

indywidualnych okoliczności.

Zupełnie niezrozumiałym jest dla odwołującego również zastrzeżenie jako tajemnicy

przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących zaoferowanej tablicy hamulcowej. Wykonawca S

wskazuje, że „wyjaśnienia zawierają szczegóły dotyczące sposobu oraz oceny ryzyka”. Brak

natomiast znowu jakiegokolwiek wyjaśnienia, dlaczego informacje na temat sposobu i oceny

ryzyka posiadają wartość gospodarczą i jakie negatywne konsekwencje wiążą się z ujaw-

nieniem tej informacji.

W stosunku do drugiej przesłanki (informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu

i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób), odwołujący powołał się na

dominujące w orzecznictwie KIO stanowisko, że ta jest trudna do jednoznacznego

udowodnienia. W tym zakresie wystarczające pozostaje oświadczenie własne wykonawcy.

W kwestii ostatniej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa (podjęcia, przy zachowaniu

należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności), wykonawca S

oświadczył jedynie, że nie umieszcza tych informacji na stronach internetowych, że chroni

systemy informatyczne oraz że pouczył pracowników o poufnych charakterze informacji i zo-

bowiązał ich do zachowania tajemnicy. Oznacza to, że wykonawca S nie stosuje nawet

podstawowych środków służących do ochrony poufności informacji, jakimi są na przykład:

- wdrożenie pisemnej procedury ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa,

- zamykanie nośników danych zawierających informacje poufne w sejfie lub

przynajmniej w szafkach zamykanych na klucz,

- niszczenie (po ustaniu ich użyteczności) nośników w niszczarce lub przez

certyfikowaną firmę zajmującą się niszczeniem dokumentów,

- szyfrowanie e-maili,

- zawieranie z zewnętrznymi podmiotami umów o zachowaniu poufności.

Podjęcie tego typu działań w dzisiejszych czasach jest standardem nawet w mniejszych

firmach, które poważnie podchodzą do zagadnień ochrony danych, a co dopiero w mię-

dzynarodowej korporacji, której wykonawca S jest przecież częścią. Nie można uznać, że

przedsiębiorca, który nie podjął choćby tak podstawowych środków ochrony, jakie

wymieniono powyżej, skutecznie dąży do zachowania poufności informacji.

Odwołujący nie ma wprawdzie możliwości zweryfikować, czy wykonawca S przesyłając

zamawiającemu pliki stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa za pośrednictwem platformy

zakupowej oznaczył je jako „tajne”, niemniej jednak sama forma zastrzeżenia tajemnicy

budzi uzasadnione wątpliwości.

W praktyce wykonawcy przygotowują zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako

odrębny dokument. Taki zabieg pozwala zamawiającym wyraźnie oddzielić dokumenty

jawne, od dokumentów zastrzeżonych.

Tymczasem wykonawca S dokonał zastrzeżenia poufności w treści samego dokumentu

i to jeszcze na jego końcu. Tym samym osoba, która zapoznaje się z treścią dokumentu nie

jest w stanie prima facie stwierdzić, że dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Może

to nastąpić dopiero po zapoznaniu się z treścią całego dokumentu. Taka forma zastrzeżenia

znacząco zwiększa ryzyko zapoznania się osoby nieuprawnionej z treścią dokumentu i tym

samym potwierdza, że wykonawca S nie podjął należytej staranności w celu zachowania

informacji w poufności.

Wykonawca S nie dołączył do złożonych zastrzeżeń żadnych dowodów

potwierdzających prawdziwość okoliczności, na które się powołuje. Jeżeli wykonawca S

faktycznie dokonał chociażby podstawowych zabezpieczeń w postaci ochrony systemów

informatycznych i pouczenia pracowników, to na tę okoliczność powinien przedstawić

odpowiednie dowody, takie jak na przykład wskazanie z jakich dokładnie programów

antywirusowych korzysta, wzór pisemnego pouczenia pracownika, który stosuje, wewnętrzne

procedury ochrony informacji, obowiązujące pracowników czy przeprowadzenie szkoleń

w zakresie ochrony informacji poufnych.

Dopiero przedstawienie dowodów na poparcie tych twierdzeń pozwoli zamawiającemu

zweryfikować, czy faktycznie wykonawca podjął działania, które deklaruje.

Dlatego nie można uznać, że wykonawca S skutecznie wykazał, że zastrzegane

informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym zamawiający

ma obowiązek udostępnić informacje wszystkim zainteresowanym na takiej samej zasadzie,

jak pozostałe dokumenty. Odwołujący podkreślił, że nie ma możliwości uzupełnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w terminie późniejszym.

Uzasadniając wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S (w przypadku potwierdzenia się zarzutu

naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp), odwołujący podejrzewa, że dokumenty

nieskutecznie zastrzeżone przez wykonawcę S potwierdzają, że oferta wykonawcy S

podlega odrzuceniu. Jednak do czasu zapoznania się z tymi dokumentami odwołujący może

w tym zakresie postawić wyłącznie zarzuty ewentualne, a argumentacja w tym zakresie ma

charakter mocno ograniczony. W związku z tym, dopiero po zapoznaniu się z niezasadnie

zastrzeżonymi dokumentami, odwołujący - znając już treść wyjaśnień i stanowisko

wykonawcy S - będzie mógł wystąpić z kolejnym odwołaniem zawierającym pełną

argumentację. Z tego powodu uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, ale bez

nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

sprawiłoby, że postawienie tego zarzutu byłoby bezcelowe, ponieważ odwołujący nie mógłby

już zakwestionować prawidłowości badania i oceny ofert konkurenta, ze względu na upływ

terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie.

Odwołujący zastrzegł, że w przypadku gdyby zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania

na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, bądź w jakikolwiek inny sposób po wpłynięciu odwołania

sam zdecydował się udostępnić odwołującemu niezasadnie zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa dokumenty, to zamawiający może to zrobić tylko z jednoczesnym

unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

II. Zarzut dotyczący zaniechania czynności wezwania wykonawcy S do wyjaśnień rażąco

niskiej ceny

W SIWZ znalazły się postanowienia związane z procedurą wyjaśnień RNC. Istotnym dla

rozstrzygnięcia sporu jest pkt 23.8 SIWZ, zgodnie z którym: „za istotne części składowe

oferty, o których mowa w pkt 23.6 SIWZ, należy uznać poszczególne ceny jednostkowe

określone w każdej pozycji w formularzu cenowym, o którym mowa w pkt 15.3.2 SIWZ oraz

części wskazanych w każdej pozycji załącznika nr 1 do Specyfikacji Technicznej”.

Zestawienie zamawianych części oraz harmonogram dostaw stanowi załącznik 1 do

Specyfikacji Technicznej, która z kolei stanowi załącznik do SIWZ. W zakresie zadania 1

zamawiający wyodrębnił 32 pozycje.

Wykonawca S zaoferował za realizację przedmiotu zamówienia za kwotę 1.859.979,42

zł brutto.

Pismem z 12.07.2019 r. odwołujący poinformował zamawiającego, że zdaniem

odwołującego oferta wykonawcy S zawiera ceny dumpingowe co najmniej w 18 pozycjach

(pozycje 2-4, 6-10, 12, 13, 15,17, 20, 21, 23, 24, 29 i 31). Odwołujący podniósł, że w za-

kresie tych części wykonawca S zaoferował cenę niższą od cen, jakie stosuje jedyny

producent tych urządzeń (a więc podmiot, od którego wykonawca S kupił produkty). Do

pisma została dołączona oferta cenowa producenta oraz szczegółowe porównanie cen

stosowanych przez producenta oraz cen zaoferowanych przez wykonawcę S. Porównanie

tych cen prowadzi do wniosku, że wykonawca S w zakresie ww. 18 pozycji wykonawca S

zaoferował cenę niższą niż cena nabycia produktów od producenta.

Pismem z 7.08.2019 r. zamawiający wezwał wykonawcę S do wyjaśnień RNC w za-

kresie 10 pozycji (pozycje 2, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 20 i 31). Zamawiający natomiast nie

wezwał do wyjaśnień w zakresie pozostałych pozycji (tj. pozycji 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29).

W działaniu zamawiającego można zauważyć prawidłowość, zgodnie z którą wezwał

wykonawcę S do złożenia wyjaśnień tylko w zakresie tych pozycji, gdzie różnica pomiędzy

wartością szacunkową zamawiającego a ceną zaoferowaną przez wykonawcę S wynosi co

najmniej 30%.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu.

Na podstawie tego przepisu przesłankami obligującymi zamawiającego do zwrócenia się

do wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest:

(i) okoliczność, że cena wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia lub

(ii) okoliczność, że cena budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Zamawiający został poinformowany, że ceny, jakie wykonawca S zaoferował w zakresie

osiemnastu pozycji zadania 1 są niższe, niż ceny, jakie oferuje jedyny producent tych

urządzeń. Co więcej, zamawiający dysponował dowodem w tym zakresie w postaci oferty

cenowej producenta. W związku z tym u zamawiającego musiały zrodzić się wątpliwości czy

wykonawca S za tak niską cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia, jak również

zamawiającemu cena musiała się wydać rażąco niska.

Konsekwencją tego był obowiązek wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC również

w zakresie pozycji 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29. Okoliczność, że w zakresie tych pozycji

różnica pomiędzy ceną producenta, a ceną zaoferowaną przez wykonawcę S jest niższa niż

30% nie zmienia faktu, że w zakresie tych pozycji wykonawca S nadal zaoferował ceną

niższą niż cena zakupu u producenta.

III. Zarzuty ewentualne

Odwołujący stawia jako ewentualne następujące zarzuty naruszenia:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas

gdy oferta ta zawiera RNC;

2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas

gdy złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas

gdy wykonawca S w pozycji 11 zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ;

4) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy

wykonawca S w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wolą odwołującego jest, żeby zarzuty ewentualne zostały rozpatrzone tylko w przy-

padku, gdy nie potwierdzi się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp lub też jeżeli zarzut ten się

potwierdzi, ale Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając powyższy zarzut nie nakaże

zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W takim bowiem

przypadku odwołujący nie będzie miał możliwości ponownego kwestionowania naruszeń

zamawiającego stanowiących podstawę zarzutów ewentualnych.

W przypadku natomiast potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i na-

kazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wolą

odwołującego jest, żeby zarzuty ewentualne pozostały bez rozpoznania. W takiej sytuacji

odwołujący będzie miał możliwość wystąpienia z kolejnym odwołaniem, jak również

możliwość przedstawienia w tym zakresie bardziej rozbudowanych argumentów.

Odwołujący stwierdził, że ze względu na brak możliwości zapoznania się z całością

dokumentacji uzasadnienie zarzutów ewentualnych ma mocno ograniczony charakter.

IV. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S, pomimo że zawiera

rażąco niską cenę

Odwołujący może domniemywać, że wyjaśnienia wykonawcy S dotyczące RNC nie

potwierdziły, że zaoferowana przez wykonawcą S cena jest ceną rynkową. Świadczy o tym

okoliczność, że wyjaśnienia wykonawcy S zajmują zaledwie dwie strony oraz nie zostały

dołączone do nich żadne dowody.

Odwołujący przedstawił wcześniej solidne dowody wskazujące, że wykonawca S

zaoferował ceną niższą niż cena stosowana przez producenta. W przypadku niektórych

pozycji różnica pomiędzy cenami producenta, a cenami wykonawcy S wynosiła nawet ponad

80%.

Ponadto oprócz samej ceny zakupu od producenta wykonawca S kalkulując cenę, jaką

może zaoferować zamawiającemu, musiał wziąć pod uwagą również dodatkowe koszty,

jakimi przykładowo są:

- koszty transportu produktów (oferta producenta zakłada odbiór produktów i pokrycie

kosztów transportu i ubezpieczenia przez kupującego),

- ryzyko wyjątkowo niekorzystnych w ostatnim czasie wahań kursowych (walutą,

w której następuje rozliczenie z producentem jest euro, natomiast walutą, w której

nastąpi rozliczenie z zamawiającym jest złoty polski),

- ryzyko naliczenia przez zamawiającego kar umownych (we wzorze umowy

przedstawionym przez zamawiającego termin dostawy produktów został ustalony na

konkretny dzień, niezależnie od tego, kiedy umowa zostanie zawarta; tym samym

okoliczność, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przedłuży się

stanowi ryzyko wykonawcy i w związku z tym wykonawca S powinien wziąć pod

uwagą ewentualność zapłaty kar umownych za opóźnienie),

- wreszcie - marża (zysk) wykonawcy pozwalającą przynajmniej pokryć koszty

ogólnego zarządu i chociażby minimalny czysty zysk.

W rozpoznawanym przypadku nie można uznać, że wykonawca S zaoferował cenę

dającą mu rentowność, skoro cena ta nie pokryje nawet kosztów zakupu produktów od

producenta.

Dodatkowo uwagę zwraca fakt, że wykonawca S nie załączył do wyjaśnień żadnych

dowodów,, pomimo że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to na wykonawcy spoczywa obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera RNC. W związku z tym, że odwołujący przedstawił dowód

w postaci oferty cenowej producenta, wykonawca S - jeżeli uważa, że jego cena nie jest

RNC - był zobowiązany przedstawić odpowiedni kontr-dowód.

V. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S, pomimo że jej złożenie

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji

Oferowanie ceny niższej niż koszt zakupu (oprócz tego, że powinno spowodować

odrzucenie oferty jaka zawierającej RNC) stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji

szczegółowo określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.

Wykonawca S zaoferował cenę niższą niż koszt nabycia produktów wyłącznie w celu

utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom dostępu do rynku, a w konsekwencji ich

wyeliminowanie.

VI. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S, pomimo że

zaoferował produkt niezgodny z SIWZ

Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] przez wskazanie produktów

wraz z podaniem ich producenta oraz numeru katalogowego. W pozycji 11 zamawiający

wymagał zaoferowania tablicy hamulcowej o numerze katalogowym Sa A2V00002078127

oraz numerze katalogowym producenta 60200-931.

Jednocześnie zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych. W tym

zakresie w pkt 4.3 SIWZ zamawiający zawarł szczegółowe postanowienia:

»1) Oferowane części równoważne charakteryzowały się będą takimi samymi

parametrami co części oryginale oraz będą spełniały wymagania funkcjonalne określone

w Załączniku nr 2 do Specyfikacji Technicznej.

2) Wykonawca przedstawi wykonaną (we własnym zakresie i na swój koszt) analizę

modyfikacji dotyczącej dostarczonych części równoważnych, a jeśli będzie taka konieczność

również ocenę ryzyka, zgodnie z Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji UE nr 02/2013

z dnia 30 kwietnia 2013 r. i opracowaniem UTK dotyczącym modyfikacji pojazdów

kolejowych” z dn. 4 stycznia 2019 r. Analiza modyfikacji dotyczy pojazdu zmodernizowanego

zgodnie z definicją modernizacji zamieszczoną w ustawie o transporcie kolejowym z dnia 28

marca 2003 roku z późniejszymi zmianami oraz w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury

w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych Dz. U. 2005

nr 212 poz. 1771. Wykonawca wprowadzający modyfikację jest zobowiązany do jej

przeanalizowania i zaszeregowania w jedną z czterech kategorii zgodnie z ww.

opracowaniem UTK oraz, jeśli zajdzie taka konieczność za pośrednictwem jednostki

oceniającej oceni prawidłowość stosowania procesu zarządzania ryzykiem, sporządzi

odpowiedni raport Jednostka oceniająca musi spełniać kryteria wskazane w Załączniku nr II

do ww. Rozporządzenia Komisji.

3) wykonawca wykaże, że oferowane przez niego produkty, spełniają wymagania

określone przez zamawiającego, w szczególności dostarczy pełną dokumentacje

potwierdzającą przeprowadzenie procesu analizy ryzyka i jej oceny oraz wypełni dodatkowo

załącznik nr 4 Specyfikacji Technicznej - „Informacje o stosowaniu wspólnej metody

bezpieczeństwa w zakresie oceny i wyceny ryzyka”.

4) zamawiający wymaga podania dla oferowanych części równoważnych: numerów

producenta, ich parametrów, dokumentacji techniczno-ruchowej, zasad recyklingu.

5) wykonawca dostarczy oświadczenie wydane przez producenta pojazdu lub jednostkę

notyfikowaną i uprawnioną przez UTK, że części te mogą być używane w eksploatowanych

w Metrze Warszawskim Sp. z o.o. pojazdach, na które zostało wydane „Świadectwo

dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego” Nr T/2015/0109 przez Prezesa

Urzędu Transportu Kolejowego na podstawie Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28

marca 2003 roku, że są substytucyjne z oryginalnymi, o tych samych parametrach i wy-

maganiach.

6) wykonawca przekaże dla zaoferowanych części równoważnych pełną dokumentację

techniczną, eksploatacyjną wraz z WTWiO oraz prawo na ich wykorzystanie.

7) wykonawca, który zaoferuje części równoważne wykona przed złożeniem oferty - na

własny koszt - wszelkie niezbędne czynności związane z wprowadzeniem części

równoważnych do eksploatacji (np. konieczność wykonania eksploatacji nadzorowanej,

uzyskanie nowego świadectwa typu, zakupu do nich oprzyrządowania diagnostycznego

i naprawczego do poziomu P5 włącznie, wykonania dodatkowych badań, itp.).

8) wykonawca, który zaoferuje części równoważne odpowiada za ryzyko wprowadzenia

do eksploatacji i wady zaoferowanych części równoważnych«.

Pismem z 24.05.2019 r. wykonawca S zwrócił się do zamawiającego z następującym

wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ:

»Prosimy o wyjaśnienie zakresu dostawy w Zadaniu I poz. 11.

11

Tablica hamulcowa

Brake Equipment

A2V00002078127

60200-932

Unit MWAW

90801-102

Czy zamawiający jest zainteresowany zakupem kompletnej tablicy hamulcowej (nr prod.

90801-102) czy też oddzielnego panelu tablicy bez wyposażenia (nr prod. 60200-931)?

Obie ww. części mają w dokumentacji ten sam numer A2V00002078127.

W przypadku braku odpowiedzi na pytanie zostanie zaoferowany oddzielny panel tablicy

hamowania bez wyposażenia (nr prod. 60200-931)«.

Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na to pytanie.

Wykonawca S, wbrew twierdzeniu zawartym we wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ,

zaoferował produkt o numerze katalogowym producenta 90801-102, to znaczy kompletną

tablicę hamulcową (wraz z wyposażeniem). Jednocześnie wykonawca S wskazał, że w tym

zakresie oferuje produkt równoważny. Oświadczył, że tablica o numerze 90801-102 jest tą

samą konstrukcją co tablica o numerze 60200-931, a zmianie uległ jedynie numer

zamówieniowy. Zdaniem wykonawcy S jest to zmiana nieznacząca.

Zamawiający wezwał wykonawcę S do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odpowiedź

na wezwanie została nieskutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zdaniem odwołującego tablica hamulcowa o numerze 60200-931 jest zupełnie innym

produktem niż kompletna tablica hamulcowa (wraz z wyposażeniem) o numerze 90801-102.

Zwrócił na to uwagę zresztą sam wykonawca S składając wniosek o wyjaśnienie treści

SIWZ. Z uwagi na to, że są dwa odrębne produkty nieuprawniony jest wniosek, że zmianie

uległ wyłącznie numer zamówieniowy. Brak odpowiedzi zamawiającego na wniosek o wy-

jaśnienie treści SIWZ należy rozumieć jako potwierdzenie, że zamawiający wymaga

zaoferowania tablicy hamulcowej o numerze 60200-931. Zostało to zresztą potwierdzone

również w wezwaniu z 8.08.2019 r., w którym to zamawiający, mając już świadomość, że

powyższe produkty znacząco się od siebie różnią wskazał „Pytanie z 24.05.2019 r. wpłynęło

po terminie przewidzianym na zadawanie pytań w postępowaniu i zamawiający podjął

decyzję o nieudziełeniu na nie odpowiedzi. Zamawiający uwzględnił w tym przypadku

okoliczność, że z wykazu stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji Technicznej wyraźnie

wynikało, że Zadanie nr l obejmuje część o numerze 60200-931, a wykonawca wskazał że

w przypadku braku odpowiedzi, zamawiający otrzyma podzespół o nrze 60200-931”.

W związku z powyższym wykonawca S zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ,

co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy S. Nadto przedstawiony przez

wykonawcę S dokument pt. „Zastosowanie tablicy hamulcowej 90801-102 w miejsce tablicy

hamulcowej 60200-931” nie został podpisany przez osoby, które miały go przygotować (to

znaczy przez członków zespołu ds. analizy znaczenia zmian i ryzyka), co dodatkowo

podważa wiarygodność przedstawionego dokumentu.

VII. Zarzut związany z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy S, pomimo że wykonawca ten

w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego

Powyższe dowodzi również, że wykonawca S przedstawił zamawiającemu informacje

wprowadzające zamawiającego w błąd. Po pierwsze, wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ

z 24.05.2019 r. wykonawca S poinformował zamawiającego, że zarówno tablica hamulcowa

o numerze DAKO 60200-931 (tablica bez wyposażenia), jak i tablica hamulcowa o numerze

DAKO 90801-102 (tablica z oprzyrządowaniem) posiadają ten sam numer katalogowy

wykonawcy S - to znaczy A2V00002078127. Nie jest to prawdą. Zgodnie z rzeczywistością

tablica hamulcowa o numerze DAKO 60200-931 (tablica bez wyposażenia) posiada numer

katalogowy wykonawcy S A2V00002200559. Z kolei tablica hamulcowa o numerze DAKO

90801-102 (tablica z oprzyrządowaniem) posiada numer katalogowy wykonawcy S

A2V00002078127. Ustaleń tych dokonał odwołujący na podstawie wiadomości przekazanych

przez producenta części i stosowne dowody w tym zakresie zostaną przedstawione na

rozprawie. Jednocześnie, w celu dokładnego zbadania sprawy, odwołujący 6.09.2019 r.

zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie pełnego katalogu wykonawcy S.

Do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie odpowiedział na ten wniosek.

Po drugie, wykonawca S zadeklarował, że tablica o numerze 90801-102 jest tą samą

konstrukcją co tablica o numerze 60200-931, a zmianie uległ jedynie numer zamówieniowy.

Zdaniem wykonawcy S jest to zmiana nieznacząca. Tymczasem, jak wyżej wskazano,

tablica hamulcowa o numerze 90801-102 jest produktem zawierającym wyposażenie, a tabli-

ca o numerze 60200-931 takiego wyposażenia nie posiada. Tym samym są to dwa różne

produkty i twierdzenie, że zmianie uległ wyłącznie numer zamówieniowy i różnica pomiędzy

nimi jest nieznacząca to wprowadzenie zamawiającego w błąd.

Wprowadzenie zamawiającego w błąd astąpiło to zarówno w wyniku lekkomyślności, jak

również w wyniku niedbalstwa. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca S jest profesjonalistą

działającym na rynku dostaw dla zamawiającego. Świadczy o tym chociażby fakt, że

przedmiotem postępowania są części do wagonów wyprodukowanych właśnie przez

wykonawcę S. Należy również zwrócić uwagę na normę prawną wynikającą z art. 355 § 2

kodeksu cywilnego zgodnie, z którą należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej

przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego

charakteru tej działalności. W związku z tym wykonawca S z całą pewnością miał

świadomość, że części o numerach 60200-931 i 90801-102 to dwa zupełnie różne produkty.

Mógł również przewidzieć, jaki skutek odniesie podanie zamawiającemu nieprawdziwej

informacji.

Podanie przez wykonawcę S nieprawdziwych informacji miało istotny wpływ na decyzję,

jaką zamawiający podjął w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy S

jako najkorzystniejszej, podczas gdy nie dokonałby tego wyboru, jeżeli nie zostałby

wprowadzony w błąd.

Odwołujący wielokrotnie przytoczył orzecznictwo potwierdzające stanowisko

odwołującego.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 9.09.2019 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.09.2019

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

13.09.2019 r. wykonawca S złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.

Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2

Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy

19.09.2019 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy -

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:

A) odwołującego:

1) dowód O1 - informacja z otwarcia ofert z innego przetargu prowadzonego przez

zamawiającego, gdzie odwołujący pokazuje strategię cenową wykonawcy S;

2) dowód O2 - rysunek techniczny oraz wyliczenie elementów składających się na

pełną tablicę hamulcową;

3) dowód O3 - korespondencja e-mailowa pomiędzy Odwołującym, a producentem na

wyjaśnienie numerów katalogowych i odpowiadających im numerów producenta

B) zamawiającego:

4) dowód Z1 - karta tytułowa katalogu części, str. 834 i 835, gdzie przedstawiony jest

wykaz szczegółowy części na wykazanie posługiwania się innymi danymi przez

odwołującego;

C) przystępującego:

5) dowód nr P1 - wyciąg z instrukcji podręcznika obsługi i napraw moduł

pneumatyczny z tablicą hamulcową, str. 13 i 21-23 oraz rysunek, na dowód, że

części są równoważne.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp - przez przyjęcie przez

zamawiającego, że zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w obu wyjaśnieniach złożonych

przez wykonawcę S 12.08.2019 r. zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zamawiający zaniechał czynności udostępnienia tych

dokumentów odwołującemu, podczas gdy wykonawca S nie wykazał, że informacje te

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w pkt 15.4 SIWZ zamieścił postanowienie, że jeżeli wykonawca będzie

miał zamiar zastrzec pewne informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa to wykonawca taki

będzie musiał wykazać, w sposób nie budzący wątpliwości, że zastrzeżone informacje

faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Postanowienie to, a w zasadzie przypomnienie, było i jest zgodne

z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, które brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Należy zaznaczyć, że jest to

wyjątek od ogólnej zasady sformułowanej w art. 8 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie

o udzielenie zamówienia jest jawne« i jako wyjątek nie może być interpretowany

rozszerzająco. Ponadto zastrzeżenie i informacje zastrzeżone muszą spełniać warunki

określone w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Sądu

Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. ICKN 304/00 aby dana informacja mogła zostać

uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione trzy przesłanki:

1) informacja musi być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną

przedsiębiorstwa lub inną informacją i posiadać wartość gospodarczą;

2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie

mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;

3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W rozpoznawanym przypadku zainteresowany wykonawca S jedynie ogólnie zaznaczył,

że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i - poza ogólnymi stwierdzeniami - nie

wykazał jakie przedsięwziął środki w celu utrzymania informacji w poufności, szczególnie

w tak dużym przedsiębiorstwie jakie reprezentuje wykonawca S.

Samo zastrzeżenie informacji na końcu pisma nie jest w żaden sposób niezgodne

z przepisami, gdyż to zamawiający przed udostępnieniem informacji zawartych w piśmie

wykonawcy musi się zapoznać z treścią całego pisma, a więc przeanalizować treść

dokumentu od początku do końca i dopiero wtedy udostępnić całe pismo, jeżeli wykonawca

nieskutecznie zabezpieczył swoją tajemnicę przedsiębiorstwa albo zamawiający musi

zastosować się do prawidłowych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa.

Należy również podkreślić, że samo powoływanie się przez wykonawcę na orzecznictwo

jest niewystarczające, bo wykonawca musi wskazać precyzyjnie, które informacje są

zastrzeżone oraz powód ich zastrzeżenia i wykazać sposób zastrzeżenia.

W rozpoznawanym przypadku wykonawca S nie wykazał należytej staranności, aby

zabezpieczyć swoją tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca S nie wskazał jakie podjął

środki, aby utrzymać w tajemnicy wrażliwe dla tego wykonawcy informacje jako tajemnicę

przedsiębiorstwa np. przez przedstawienie którzy pracownicy mają dostęp do zastrzeganych

informacji i jakie klauzule podpisują w umowach o pracę czy specjalnych zobowiązaniach.

Nie wystarczy samo powołanie się na przepisy Kodeksu pracy czy nawet regulaminu pracy,

a w szczególności nie dostarczenia nawet takiego ogólnego dokumentu jako dowodu.

Również nie jest wystarczające ogólne stwierdzenie, że wykonawca posiada jakieś systemy

komputerowe, a wykonawca S nie przedstawił konkretów swoich działań i zabezpieczeń.

Ponadto sam przystępujący w utajnionych przez siebie wyjaśnieniach powołał się na

umowy, z których miałoby wynikać potwierdzenie realności zaoferowanych cen, a jed-

nocześnie przystępujący oświadczył, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i przys-

tępujący nie załączył ich do wyjaśnień. Z tej przyczyny również zamawiający nie miał

podstaw do stwierdzenia, że pyy wykazał brak RNC na kwestionowane podzespoły.

Wobec tego Izba musi uwzględnić zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp - przez

przyjęcie przez zamawiającego, że zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w obu

wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę S 12.08.2019 r. zostały skutecznie zastrzeżone

jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji zamawiający bezpodstawnie zaniechał

udostępnienia dokumentów odwołującemu, podczas gdy wykonawca S nie wykazał, że

informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp - przez wybór oferty

wykonawcy S jako najkorzystniejszej, podczas gdy wybór tej oferty był co najmniej

przedwczesny oraz w ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art 90 ust.

3 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy oferta ta zawiera

RNC - zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wykonawcę S. Jednak zamawiający nie uzyskał od wykonawcy S odpowiednio

szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień na wykazanie, że zaoferowana cena nie

jest rażąco niska. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z 12.08.2019 r. dotyczących RNC

zawarł tylko mało konkretne stwierdzenia, a w szczególności nie poparte żadnymi dowodami

w postaci np. ofert cenowych innych dostawców czy możliwości brania pod uwagę z mniej-

szym nasileniem ryzyk wykonania zamówienia ze względu na szczególne uwarunkowania

dostawy na części zamienne pociągów Inspiro, produkowanych właściwie przez wykonawcę

S. Tak właśnie stanowi wprowadzenie do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp, które brzmi »Jeżeli

zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w sto-

sunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzie-

lenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu [...]«.

Dlatego Izba wskazuje, że mimo stwierdzenia w piśmie z 12.08.2019 r. przez wykonawcę S,

że jego oferta ani globalnie, ani w szczegółowych pozycjach cenowych nie zawiera RNC,

zamawiający nie miał podstaw do konstatacji, że rzeczywistości wykonawca S złożył ofertę

bez RNC.

Dlatego Izba wskazuje, że zamawiający w rozpoznawanym przypadku - nie uzyskując

właściwie konkretnych i dowiedzionych wyjaśnień RNC od wykonawcy S - powinien

zastosować się do przepisu art. 90 ust. 3 Pzp i odrzucić ofertę wykonawcy S. Art. 90 ust. 3

Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Podobnie w roz-

poznawanej sprawie zamawiający powinien rozważyć zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1

pkt 4 Pzp i odrzucić ofertę wykonawcy S. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi

»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [.] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia«.

Zamawiający nie powinien dokonać wyboru oferty wykonawcy S podlegającej

odrzuceniu i dlatego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp Izba musi uznać jako zasadny. Art.

91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Izba stwierdza, że

oczywistym jest, że zamawiający może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty dopiero po

wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert nie spełniających wymagań zamawiającego, co

wynika z kolejności czynności wskazanej w art. 20 ust. 1 Pzp, jak i ogólnej kolejności

przepisów ustawy Pzp, w której wykluczenie wykonawców jest uregulowane w przepisach

art. 24 ust. 1 Pzp, odrzucenie ofert w art. 89 ust. 1 Pzp, a wybór oferty najkorzystniejszej

w art. 91 ust. 1 Pzp. Art. 20 ust. 1 Pzp brzmi »Komisja przetargowa jest zespołem

pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym [1] do oceny spełniania przez

wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2]

badania i [3] oceny ofert« [liczby w nawiasach kwadratowych art. 20 ust. 1 Pzp zostały

wstawione przez Izbę do treści przepisu].

Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający postanowił w pkt 23.8 SIWZ, że cyt.:

„za istotne części składowe oferty, o których mowa w pkt 23.6 SIWZ, należy uznać

poszczególne ceny jednostkowe określone w każdej pozycji w formularzu cenowym, o

którym mowa w pkt 15.3.2 SIWZ oraz części wskazanych w każdej pozycji załącznika nr 1

do Specyfikacji Technicznej”, czyli że zamawiający będzie odnosił się nie tylko do globalnej

ceny ofertowej, ale i do cen poszczególnych podzespołów.

W związku z powyższą argumentacją Izba musi uwzględnić zarzuty trzeci i czwarty

odwołującego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp a także art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy wykonawca S w pozycji 11 zaoferował produkt

niezgodny z treścią SIWZ - nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] przez

wskazanie produktów wraz z podaniem ich producenta oraz numeru katalogowego. W po-

zycji 11 zał. nr 1 do SIWZ zamawiający wymagał zaoferowania tablicy hamulcowej o nu-

merze katalogowym Siemensa A2V00002078127 oraz numerze katalogowym producenta

60200-931. Jednocześnie zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych.

W pkt 4.3 drugie wyliczenie SIWZ zamawiający wskazał na warunki uznania dostawy

przedmiotów, które zostaną uznane z równoważne.

Wykonawca S zaoferował produkt o numerze katalogowym producenta 90801-102, to

znaczy kompletną tablicę hamulcową (wraz z wyposażeniem). Jednocześnie wykonawca S

wskazał, że w tym zakresie oferuje produkt równoważny, a zmianie uległ jedynie numer

zamówieniowy.

Jednak zdaniem Izby zamawiana przez zamawiającego tablica hamulcowa o numerze

60200-931 i zaoferowana tablica hamulcowa przez wykonawcę S o numerze 90801-102 to

odmienne produkty, nie spełniające cechy równoważności.

W odwołaniu generalnie adekwatnie zrelacjonowano okoliczności faktyczne, które mogły

być znane odwołującemu, gdyż nie należą do dokumentów uznanych przez zamawiającego

za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Sprowadzając te okoliczności do najważniejszych faktów, Izba ustaliła, co następuje.

Z treści pytania zadanego 25.04.2019 r. przed upływem terminu składania ofert, na które

zamawiający nie udzielił żadnej odpowiedzi, ewidentnie wynika, że wykonawca S w takiej

sytuacji w ramach poz. 11 zadania nr I zaoferuje sam panel tablicy hamowania bez

wyposażenia. Następnie zamawiający w treści pisma z 8.08.2019 r. trafnie zidentyfikował

powyższą zależność, domagając się od wykonawcy S wyjaśnień, dlaczego w treści oferty

w poz. 11 wskazano numer katalogowy właściwy dla kompletnej tablicy, a nie samego

panelu. Z treści odpowiedzi z 12.08.2019 r. wynika, że wykonawca S, odmiennie niż uważał

przed złożeniem oferty, ostatecznie uznał, że sama poz. 11 dotyczy kompletnej tablicy

hamowania z wyposażeniem. Jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie i rozprawy,

zamawiający uznał, że taka treść oferty odpowiada treści opisu przedmiotu zamówienia.

Izba stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie należy uznać za

mogący być uznany za niejednoznaczny. Z jednej strony, skoro zakresem zadania nr I objęta

jest kompletna tablica hamowania z pełnym wyposażeniem, której elementy wyliczono

w poz. od 1 do 29, wydawałoby się, że poz. 11 tego zadania dotyczy samego panelu tej

tablicy jako jednego z tych elementów, tak, jak na to wskazuje. Jednak uwzględniając, że

w poszczególnych poz. zamawiane są różne ilości elementów, takie mogą być właśnie

potrzeby zamawiającego związane ze zużywaniem się tych elementów, a oprócz tego chce

mieć dwie zapasowe kompletne tablice hamowania. Jak to trafnie zauważył w swoich

wyjaśnieniach wykonawca S, opis funkcjonalny poz. 11 zadania nr I z załącznika nr 1 do

Specyfikacji technicznej (Steruje pracą układu hamulcowego za pomocą sprężonego

powietrza) wskazuje na kompletną tablicę z wyposażeniem, a nie jedynie na jej element

w postaci panelu bez wyposażenia. Odmiennie niż podany tam dla tej pozycji numer

katalogowy producenta. Ze złożonego na rozprawie przez wykonawcę S wyciągu z pod-

ręcznika obsługi i napraw „Modułu pneumatycznego z tablicą hamulcową” pociągów Inspiro

jego produkcji dostarczonych zamawiającemu, który był podstawą do dokonania opisu

przedmiotu zamówienia, wynika bowiem, że moduł pneumatyczny (identyfikowana jako

+A01) składa się z ramy, do której zamontowana jest m.in. tablica hamulcowa

(identyfikowana jako +A01.A), produkcji DAKO-CZ, a.s., nr katalogowy producenta 90801-

102, nr katalogowy Siemens A2V00002078127 [patrz Tabela 2: Lista urządzeń

zamontowanych na module pneumatycznym z pkt 1.2.4. Główne podzespoły modułu

pneumatycznego (+A01.A) ze str. 21]. Z kolei owa tablica hamulcowa składa się z płyty, do

której zamontowane są poszczególne urządzenia, w tym, po pierwsze z tablicy hamulcowej

produkcji DAKO-CZ, a.s., nr katalogowy producenta 60200-931, nr katalogowy Siemens

A2V00002078127 [patrz Tabela 4: Lista urządzeń zamontowanych na tablicy hamulcowej

z pkt 1.2.6. Główne podzespoły tablicy hamulcowej (+A01.A) ze str. 22-23]. Dokładnie taki

stan faktyczny został odzwierciedlony w pytaniu zadanym przez wykonawcę S przed

złożeniem oferty, na które jednak zamawiający nie udzielił odpowiedzi w ramach wyjaśniania

treści SIWZ, a jednocześnie dokument ten był znany jedynie zamawiającemu i wykonawcy

S, gdyż nie był elementem dokumentacji udostępnionej wszystkim wykonawcom

zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Skoro opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poz. 11 zadania nr I może zostać

uznany za niejednoznaczny, nie sposób stwierdzić, czy oferta wykonawcy S nie odpowiada

temu opisowi w tym zakresie, zwłaszcza że wykonawca S złożył na wezwanie

zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w ramach oceny bezpieczeństwa w zakresie

wyceny i oceny ryzyka dokument sprawozdania z oceny zmiany zatytułowany „Zastosowanie

tablicy hamulcowej 90801-102 w miejsce tablicy hamulcowej 60200-931”, z którego treści nie

wynika, czy w ramach owej zmiany chodziło o ujednolicenie numerów dla tablicy z wy-

posażeniem czy bez wyposażenia. Zatem nie sposób również na podstawie treści oferty oraz

złożonych następnie dokumentów i wyjaśnień stwierdzić, czy treścią oferty dla poz. 11

zadania nr I objęta jest kompletna czy niekompletna tablica.

Z tych powodów w ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie

może zostać uwzględniony.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie czynności

wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29, podczas

gdy odwołujący przedstawił zamawiającemu dowód wykazujący, że w zakresie tych pozycji

wykonawca S zaoferował cenę niższą niż cena zakupu u producenta, a w konsekwencji

zaoferowana przez wykonawcę S cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i zamawiający miał obowiązek wezwać w tym

zakresie do wyjaśnień - nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie jest sporne, że zamawiający sam w SIWZ zastrzegł, że będzie sprawdzać

poszczególne pozycje cenowe zawarte w ofertach i jeżeli wydadzą się one jako zawierające

rażąco niskie ceny to zamawiający zażąda ich wyjaśnienia przez danego wykonawcę.

Zamawiający nawiązując do przepisów Pzp uznał, że zwróci się o udzielenie wyjaśnień w po-

zycjach, gdzie cena ofertowa w konkretnej pozycji jest niższa o 30% od wartości zamówienia

powiększonej o VAT, co jest analogiczne do art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.

Dlatego - zdaniem Izby - zamawiający nie uchybił ani postanowieniom SIWZ, ani

przepisom Pzp ograniczając zwrócenie się o wyjaśnienia do wykonawcy S tylko do pozycji,

gdzie wykonawca S zaoferował ceny niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonej o VAT.

W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji oraz zarzut siódmy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - przez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy wykonawca S w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego - nie zasługują na

uwzględnienie.

Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił w zarzucie piątym, że wykonawca S zaoferował

cenę niższą niż koszt nabycia produktów wyłącznie w celu utrudnienia konkurencyjnym

wykonawcom dostępu do rynku, a w konsekwencji ich wyeliminowanie. Jednak odwołujący

nie dowiódł tego ani w samym odwołaniu, ani na rozprawie. Dlatego zarzut piąty naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji«, nie może zostać uwzględniony przez Izbę.

Podobnie odwołujący nie wykazał w uzasadnieniu zarzutu siódmego oraz w trakcie

rozprawy, że wykonawca S podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,

który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się [.]

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. W związku

z tym Izba nie może uwzględnić również zarzutu siódmego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17

Pzp.

Zamawiający naruszył art. 8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1

Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty odwołującego

związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika

w kwocie odpowiednio 150 zł i 139 zł oraz 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ....................................

24