KIO 535/17

Sygn. akt: KIO 535/17

WYROK

z dnia 4 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant:

Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez P.U.K.P. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w P. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę

Piaseczno w Piasecznie

przy udziale wykonawcy M.S., zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Piaseczno w Piasecznie

– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 4 zamówienia,

unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy P.U.K.P. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w P., poprawienie w ofercie P.U.K.P. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w P. terminu wykonania zamówienia poprzez jego

wskazanie jako 4-miesięczny termin realizacji i dokonanie ponownej oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciążaGminę Piaseczno w Piasecznie

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęP.U.K.P.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P.tytułem wpisu od odwołania.

1

2.2. zasądza od Gminy Piaseczno w Piaseczniena rzecz wykonawcyP.U.K.P. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w P.kwotę 13805 zł 10 gr (słownie: trzynaście

tysięcy osiemsetpięć złotych dziesięć groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika

i dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 535/17

Zamawiający – Gmina Piaseczno w Piasecznie – prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na rewaloryzację Parku Miejskiego w Piasecznie.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 20 marca 2017 roku wykonawca, P.U.K.P. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w P. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań

zamawiającego polegających na:

1. odrzuceniu oferty odwołującego złożonej na część 4 zamówienia, w sposób niezgodny z

przepisami ustawy P.z.p.,

2. wyborze na część 4 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M.S.,

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: F.O.P.H.U. M.S.,

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty

odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),

2. ewentualnie, w razie stwierdzenia, iż oferta odwołującego zawiera omyłkę – naruszenie

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak poprawienia

oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego,

3. ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie zażądania

od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty,

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny ofert w części 4 zamówienia,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3. ewentualnie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego,

4. ewentualnie zażądanie od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez

niego oferty,

5. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

3

6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków,

Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179

ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a

jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów spośród wszystkich złożonych

ofert. Tym samym, gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, oferta ta zostałaby

wybrana jako najkorzystniejsza, a zamawiający byłby zobligowany do zawarcia z

odwołującym umowy na realizację zamówienia.

Odwołujący wskazał, że zamówienie podzielone było na V części. Odwołujący złożył

ofertę w tym postępowaniu. Oferta tego wykonawcy dotyczyła części 4 zamówienia.

SIWZ w pierwotnym brzemieniu zakładała (punkt IV SIWZ), iż wymagane terminy

realizacji zamówienia będą następujące:

dla części 1 - do 30.08.2017r.,

dla części 2 - do 30.08.2017r.,

dla części 3 - do 30.08.2017r.,

dla części 4 - do 15.12.2017r.,

dla części 5 - do 30.08.2017r.

Przyjmowaną przez wszystkich wykonawców datą początkową był 15 czerwiec 2016

roku, co wynikało z realizacji innej inwestycji przez zamawiającego związanej z tym

zamówieniem.

W toku postępowania zamawiający dokonał zmiany SIWZ wskazując, iż wymagane

terminy realizacji zamówienia będą następujące:

dla części 1- do 6 miesięcy,

dla części 2- do 6 miesięcy

dla części 3- do 4 miesięcy

dla części 4- do 6 miesięcy

dla części 5- do 6 miesięcy.

4

Na stronie 4 formularza oferty odwołujący wskazał, iż prace stanowiące przedmiot

zamówienia wykona w terminie do 16 października 2017 roku, deklarując z drugiej strony

skrócenie terminu wynikającego z SIWZ o 60 dni. Zamawiający odrzucił ofertę

odwołującego uznając, iż jest ona niezgodna z SIWZ w zakresie terminu wykonania

zamówienia. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia zamawiający wskazał, iż pismem z dnia

12 stycznia 2017 r. znak RZP.271.118.2016.PB.56 dokonał na podstawie art. 38 ust. 4

ustawy P.z.p. zmian w zakresie terminu wykonania zamówienia w SIWZ, w ogłoszeniu, a

także w formularzu ofertowym. W związku z powyższym obowiązywał zapis termin

wykonania do 6 miesięcy. Wykonawca oświadczył natomiast, że wykona przedmiot

zamówienia 16 października 2017 roku, co jest niezgodne z zapisami SIWZ, ogłoszenia o

zamówieniu i wyjaśnieniami zamawiającego.

W ocenie odwołującego, wnioski zamawiającego są błędne, bowiem oferta

odwołującego jest prawidłowa l nie podlega odrzuceniu.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., niezgodność

oferty z SIWZ nie powoduje zawsze bezwzględnego nakazu odrzucenia oferty. Wręcz

przeciwnie, odrzucenie takie jest możliwe dopiero po ustaleniu, iż niezgodności nie da się

usunąć w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy P.z.p.

Odwołujący podniósł, iż zadeklarował termin zgodny z SIWZ. Odwołujący zaoferował

faktycznie 4 miesięczny termin realizacji, co potwierdzone zostało w treści oferty, gdzie

oświadczył, iż wykona przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami prowadzonego

postępowania przetargowego oraz że deklaruje skrócenie oczekiwanego przez

treści przez zamawiającego terminu, czyli 6 miesięcy o 60 dni. Z przedłożonych

odwołującego do oferty dokumentów wynika bowiem, iż odwołujący zamierzał wykonać

przedmiot zamówienia w terminie deklarowanym w SIWZ a więc 6 miesięcy, skróconym o

deklarowane 60 dni (co potwierdza wspomniana wyżej deklaracja w treści oferty). Z

całokształtu treści formularza oferty wynika, iż deklarowany termin wykonania wynosi 4

miesiące, a więc jest zgodny z warunkami SIWZ. Brak jest więc podstaw do uznania, iż

oferta jest sprzecza z SIWZ. W ocenie odwołującego, trudno jest przyjąć, iż wykonawca

deklarując skrócenie terminu określonego przez zamawiającego w SIWZ o 60 dni miał na

myśli inne terminy niż te określone przez zamawiającego. Działanie takie byłoby

nieracjonalne i nielogiczne. Z treści oferty wynika więc, iż zamiarem odwołującego było

zadeklarowanie terminu 4 miesięcy.

Odwołujący zauważył, iż zamawiający zmieniając treść części IV SIWZ nie dokonał

zmiany części XII pkt 1 ppkt 3, w której wyraźnie wskazane jest, iż oferta z najdłuższym

podanym w dniach kalendarzowych terminie skróceniem wykonania (60 dni - największe

5

skrócenie) zamówienia uzyska 10 punktów, przy założeniu, że 1% = 1 pkt. jednocześnie nie

dokonał też zmiany formularza ofertowego. Okoliczność ta mogła być dla wykonawców

myląca, o czym świadczy treść ofert pozostałych wykonawców, zbliżona pod względem

zapisu terminu do oferty Odwołującego (ponad 60% złożonych ofert). Wobec

jednoznacznego wymogu formułowania postanowień SIWZ w sposób jasny i czytelny oraz

powszechnego w orzecznictwie KIO poglądu, iżwszelkie niejasności SIWZ powinny być

tłumaczone na korzyść wykonawców , tym bardziej odrzucenie oferty w niniejszej sprawie

jest nieuzasadnione.

W ocenie odwołującego, nawet gdyby uznać, iż odwołujący popełnił omyłkę, to

zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający może poprawić w ofercie inne

omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym

wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Odwołujący stwierdził, że dominującym poglądem jest pogląd nakazujący odrzucenie

oferty jedynie w sytuacji jednoznacznej niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ

(wyrok KIO z dnia 7 października 2016 r., KIO 1771/16).

Odwołujący zauważył, że „rozumienie innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt3 ustawy

P.z.p. nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w

sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości

czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia

po stronie wykonawcy. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może nawet wynikać z

jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia

powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co

do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy

ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z." W analizowanej sprawie faktycznie odwołujący

wpisał termin realizacji być może w sposób niezgodny z oczekiwaniami zamawiającego. W

ocenie odwołującego, sytuacja taka nie przesądza jednak o zamiarze realizacji zamówienia

w terminie innym niż oczekiwał zamawiający i w konsekwencji zaoferowaniu terminu

realizacji niezgodnie z SIWZ. Nawet jeśli uznać to za omyłkę, to dotyczyła ona jedynie

innego niż oczekiwał zamawiający w SIWZ formatu przedstawienia terminu wykonania.

Odwołujący podkreślił, że zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty

jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by

wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. stwierdzone nieprawidłowości i

dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy

P.z.p. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść

6

oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.Skoro termin realizacji budził jakieś wątpliwości zamawiającego,

zobowiązany był on do podjęcia działań zmierzających do wyjaśnienia ewentualnych

sprzeczności.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 kwietnia 2017 roku wniósł o

oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający stwierdził, że podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w piśmie znak

RZP.271.118.16.2017.BN.482 z dnia 14.03.2017r, które zostało przekazane w formie

faksowej i e-mailem w tym samym dniu wszystkim wykonawcom uczestniczącym w

postępowaniu przetargowym zawiadamiającym o wyniku postępowania. Zdaniem

zamawiającego, oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona z postępowania na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ treść oferty nie

odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie terminu

wykonania zamówienia publicznego.

Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 12.OI.20.l7r znak RZP.27U18.2016.PB.56

dokonał na podstawie art. 38 ust.4 ustawy Prawo zamówień publicznych zmian w zakresie

terminu wykonania zamówienia publicznego w SIWZ i w ogłoszeniu. W związku z

powyższym obowiązywał zapis "Termin wykonania do 6 miesięcy", Poprzedni zapis dla

części IV to 15.12.2017r. Jak wynika z powyższego, dokonana zmiana zapisów regulujących

termin wykonania poszczególnych zadań zmieniała sztywną datę kalendarzową na

wskazanie czasokresu realizacji . W formularzu ofertowym zawarto zapis: cyt. „Prace

stanowiące przedmiot zamówienia wykonamy w terminie: dla części4 ……………..

Skrócenie terminu o ………… dni ". Odwołujący oświadczył, żewykona przedmiot

zamówienia 16.10.2017r., co jest niezgodne z zapisami SIWZ, ogłoszeniem o zamówieniu

i wyjaśnieniami zamawiającego.

Zdaniem zamawiającego powyższej niezgodności nie da się usunąć w trybie art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inna data wykonania przedmiotu

zamówienia, niż wymagana przez zamawiającego jest istotnym błędem, którego nie można

poprawić. Poprawienie daty zgodnie z wnioskiem odwołującego spowodowałoby istotną

zmianę w treści złożonej oferty i istotną zmianę w treści oświadczenia woli. Termin

wykonania przedmiotu zamówienia był istotny dla zamawiającego, ponieważ stanowił

kryterium oceny oferty i był dodatkowo punktowany. Niezrozumiałym dla zamawiającego jest

stwierdzenie odwołującego (pkt 3.4. odwołania), że przyjmowaną przez wszystkich

wykonawców datą początkową był 15 czerwca 2016 r. W żadnym wypadku żaden zapis

SIWZ nie uprawniał do takiego stwierdzenia. Także pierwotna data wykonania przedmiotu

7

zamówienia 15.12.2017r. nie została ujęta przez odwołującego. Została wpisana sztywna

data wykonania przedmiotu zamówienia 16.10.2017r., co jest niezgodne z treścią zmienionej

SIWZ. Każda zmiana proponowana przez odwołującego w tym zakresie po terminie

składania ofert jest istotną zmianą i istotną ingerencją w treść złożonej oferty.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiła Pani M.S.

(przystępująca).

W piśmie procesowym z dnia 4 kwietnia 2017 roku przystępująca stwierdziła, że

zamawiający prawidłowo odrzucił z postępowania ofertę odwołującego na podstawie

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., bowiem treść złożonej przez niego oferty nie

odpowiadała treści SIWZ w zakresie zaoferowanego terminu wykonania usługi. W

pierwotnym brzmieniu SIWZ zamawiający określił wymagany termin realizacji zamówienia

poprzez wskazanie dat dziennych. Dla części 4 zamówienia zamawiający wymagał, aby

zamówienie zostało zrealizowane do dnia 15.12.2017 r. Niemniej jednak, w dniu 12.01.2017

r. zamawiający w trybie przepisu art. 38 ust. 1 ustawy P.z.p. w wyniku zadanego przez

jednego z wykonawców pytania dokonał modyfikacji terminu realizacji zamówienia w taki

sposób, iż termin ten określił poprzez wskazanie okresu od dnia podpisania umowy. W

konsekwencji dla części 4 zamówienia określono termin jego realizacji na 6 miesięcy od dnia

podpisania umowy. Wykonawca zobowiązany był wskazać w ofercie termin realizacji

zamówienia poprzez wypełnienie następującego sformułowania w formularzu ofertowym:

„Prace stanowiące przedmiot zamówieniawykonamy w terminie; dla części 4

………….Skrócenie terminu o .... dni." Odwołujący wypełniłformularz ofertowy w

następujący sposób:

„Prace stanowiące przedmiot zamówienia wykonamy w terminie: dla części

4:16.10.2017r. Skrócenie terminu o 60 dni."

Przystępująca nie zgodziła się z odwołującym, iż zadeklarowany przez niego termin

byłzgodny z SIWZ, gdyż wskazany termin po skróceniu go o 60 dni - wynosi 4 miesiące. Nie

ma bowiem dokładnej informacji, kiedy zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia -a

tak jest w przedmiotowej sprawie - nie ma możliwości przeliczenia terminu

wskazanego w formie konkretnej daty na termin wyrażony jako okres realizacji. Co więcej,

nie ma możliwości porównania pod względem terminu realizacji oferty odwołującego z

ofertami innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu.

Przystępująca podniosła, że zamawiający wymagał w odrębnej pozycji formularza

ofertowego wskazania zarówno terminu realizacji zamówienia w poszczególnych częściach,

jak i okresu, o jaki termin ten zostanie skrócony, co wydaje się istotne w szczególności ze

8

względu na fakt, że skrócenie terminu realizacji usługi podlegało ocenie w kryterium

„pozacenowym". Faktem jest, że odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w terminie

do 16.10.2017 r., skróconym o 60 dni, natomiast zamawiający oczekiwał, że termin realizacji

zamówienia będzie wyrażony nie poprzez wskazanie daty dziennej, ale poprzez wskazanie

okresu. Wskazanie terminu w sposób odmienny niż oczekiwał tego zamawiający nie może

być postrzegane inaczej, jak właśnie jako niezgodność złożonej oferty z wymaganiami SIWZ,

które jest obwarowane w ustawie P.z.p. sankcją odrzucenia oferty.

Przystępująca powołała się na wyroku Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 18

stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 26/17) oraz wyrok z dnia 27 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO

2260/16).

Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż zamawiający w zakresie terminu

realizacji zamówienia nie dokonał zmiany treści formularza ofertowego, co rzekomo mogło

wprowadzić wykonawców w błąd, przystępująca stwierdziła, że w przedmiotowym

postępowaniu na część IV zamówienia oferty złożyło 7 wykonawców, z czego tylko dwóch

wykonawców, w tym odwołujący, wskazało termin realizacji zamówienia w formie daty

dziennej. Pozostali wykonawcy albo prawidłowo wypełnili formularz ofertowy w zakresie

zaoferowanego terminu albo zostali odrzuceni z postępowania z innych przyczyn niż

odwołujący.

W ocenie przystępującej, powyższe potwierdza, że postanowienia SIWZ w

przedmiotowym postępowaniu nie były niejasne. Część wykonawców wypełniła bowiem

formularz ofertowy zgodnie z wymogami zamawiającego. Przystępująca dodała, że wzory

formularzy załączane przez zamawiających do SIWZ nie są obligujące wykonawców i mogą

podlegać modyfikacji, aby tylko wyrażane w nich oświadczenia odpowiadały wymogom i

oczekiwaniom dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdziła, iż

odwołujący jest związany treścią wyjaśnień i modyfikacji dokonanych przez zamawiającego i

skutki ich nieznajomości obciążają wyłącznie wykonawcę. Tym samym odwołujący powinien

był „śledzić" na bieżąco dokonane przez zamawiającego modyfikacje i w razie wątpliwości

lub w przypadku ewentualnych nieprawidłowości miał możliwość poinformowania o nich

zamawiającego np. w trybie przepisu art. 181 ustawy P.z.p.

W ocenie przystępującej, odwołujący nie zachował należytej staranności podczas

sporządzania swojej oferty, nie„obserwując" zmian publikowanych przez zamawiającego, co

doprowadziło do stanufaktycznego, który odwołujący próbuje konwalidować. Niemniej, natym

etapie postępowania (tj. po otwarciu złożonych ofert), zmiana treści oferty nie jestjuż

możliwa. Odwołujący próbuje obarczyć zamawiającego odpowiedzialnością zawłasne

działania, będące skutkiem bądź to celowej próby „obejścia" postanowieńdokumentacji

9

postępowania, bądź niechlujstwa. Bez względu na przyczyny powstaniatakich okoliczności

faktycznych, zamawiający nie może ponosić z tego tytułuodpowiedzialności, a oczekiwanie

od zamawiającego dokonania poprawy oferty godziw uczciwość prowadzonego

postępowania, szczególnie względem wykonawców, którzywłożyli swój wkład pracy w

obserwowanie rzetelne przygotowanie oferty, w tym również poprzez baczne

wprowadzanych przez zamawiającego zmiando treści dokumentacji postępowania.

W ocenie przystępującej, powyższe jednoznacznie potwierdza, że treść oferty

złożonej przez odwołującego w zakresie zaoferowanego terminu realizacji zamówienia była

sprzeczna z treścią SIWZ, co musiało skutkować jej odrzuceniem, a ewentualne

powoływanie się na niejasności w postanowieniach SIWZ po dokonanej modyfikacji nie mają

znaczenia, bowiem wykonawca każdorazowo jest związany treścią dokonanej modyfikacji.

W zakresie możliwości poprawienia omyłki przystępujące wskazała, że jest ona

niemożliwa, gdyż warunkiem dokonania poprawienia takiej omyłki jest to, że nie spowoduje

ona istotnych zmian w treści oferty. Zmiana terminu realizacji zamówienia jest niewątpliwie

istotną zmianą oferty, co wynika m.in. z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, m in.

wyroku KIO z dnia 09 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2440/16), w którym Izba wskazała:

Przystępująca nie zgadza się, iż ewentualną omyłkę odwołującego należy

rozpatrywać w kontekście innego niż w SIWZ sposobu zapisania terminu realizacji, a nie

innego terminu niż określa SIWZ. Nieprawdą jest bowiem, że omyłka ta polega wyłącznie na

odmiennym sposobie zapisania terminu realizacji umowy, a sam termin jest taki sam jak

wymagał zamawiający w SIWZ. Nie ma możliwości porównania terminu realizacji umowy

wskazanego za pomocą konkretnej daty dziennej z terminem realizacji zamówienia

określonym w formie okresu czasu, w sytuacji, kiedy nieznana jest data zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Przystępująca nie zgodziła się, że pomyłka odwołującego

we wskazanym terminie realizacji zamówienia ma charakter oczywisty. Z oczywistą omyłką

mamy do czynienia tylko w sytuacji, kiedy na podstawie innych danych przedstawionych w

ofercie możemy jednoznacznie i bez wątpienia stwierdzić, że omyłka miała charakter

oczywisty, a sposób jej poprawienia nasuwa się sam przez się, co - z całą pewnością - nie

odnajduje zastosowania w niniejszej sytuacji.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego wezwania

odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanego terminu realizacji

zamówienia, przystępująca wskazała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Przystępująca stwierdziła, że termin wskazany przez odwołującego raczej nie budził

wątpliwości zamawiającego. Wszyscy wykonawcy zobowiązani byli do wskazania w miejscu

10

wyznaczonym w formularzu ofertowym terminu realizacji przedmiotu zamówienia i okresu o

jaki termin ten zostanie skrócony. Odwołujący spełnił ten wymóg (faktycznie wypełnił treścią

formularz), przy czym zaoferowany przez niego termin nie spełniał oczekiwań

zamawiającego jednoznacznie wyrażonych w SIWZ. Wezwanie zamawiającego do złożenia

wyjaśnień w zakresie terminu spowodowałoby zmianę oferty w zakresie terminu, co z kolei

stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, w szczególności z uwagi na fakt przyznawania punktów za tenże element

oferty.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamówienie podzielone było na V części. Odwołujący złożył ofertę na 4 część

zamówienia.

SIWZ w pierwotnym brzemieniu zakładała (punkt IV SIWZ), iż wymagane terminy

realizacji zamówienia będą następujące:

dla części 1 - do 30.08.2017r.,

dla części 2 - do 30.08.2017r.,

dla części 3 - do 30.08.2017r.,

dla części 4 - do 15.12.2017r.,

dla części 5 - do 30.08.2017r.

W toku postępowania zamawiający dokonał zmiany SIWZ wskazując, iż wymagane

terminy realizacji zamówienia będą następujące:

dla części 1- do 6 miesięcy,

dla części 2- do 6 miesięcy

dla części 3- do 4 miesięcy

dla części 4- do 6 miesięcy

dla części 5- do 6 miesięcy.

Pismem z dnia 18 stycznia 2017 roku zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie

nr 3 do SIWZ, stwierdził, że „Przy realizacji części (zadania) 4 Wykonawca zobowiązany

będzie harmonogramem (§ 4 pkt 1 umowy) rozpocząć zadanie w tych częściach parku, gdzie

będą skończone nawierzchnie, zatem może rozpocząć prace na wiosnę, jednak nie jest tu

11

możliwe podanie konkretnej daty. Ostateczny termin, w jakim mają być skończone alejki wg

umowy to 09.06.2017 r., nie wykluczamy, że pewne partie alejek lub całość prac będzie

skończona wcześniej.”

Na stronie 4 formularza oferty odwołujący wskazał, iż prace stanowiące przedmiot

zamówienia wykona w terminie do 16 października 2017 roku, deklarując z drugiej strony

skrócenie terminu wynikającego z SIWZ o 60 dni. Zamawiający odrzucił ofertę

odwołującego uznając, iż jest ona niezgodna z SIWZ w zakresie terminu wykonania

zamówienia. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia zamawiający wskazał, iż pismem z dnia

12 stycznia 2017 r. znak RZP.271.118.2016.PB.56 dokonał na podstawie art. 38 ust. 4

ustawy P.z.p. zmian w zakresie terminu wykonania zamówienia w SIWZ, w ogłoszeniu, a

także w formularzu ofertowym. W związku z powyższym obowiązywał zapis termin

wykonania do 6 miesięcy. Wykonawca oświadczył natomiast, że wykona przedmiot

zamówienia 16 października 2017 roku, co jest niezgodne z zapisami SIWZ, ogłoszenia o

zamówieniu i wyjaśnieniami zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

W ocenie Izby istotna dla przedmiotowego rozstrzygnięcia jest okoliczność, że

zamawiający na pytanie co do możliwego terminu rozpoczęcia prac wynikających z

przedmiotowego zamówienia udzielił odpowiedzi, iż wykonawca będzie mógł rozpocząć

prace tam, gdzie będą skończone nawierzchnie, według umowy z wykonawcą – 09.06.2017

roku. Tym samym zamawiający wskazał ów termin, pozwalając wykonawcom na przyjęcie, iż

określony przez niego pierwotnie wymagany termin wykonania prac na 15 grudnia 2017 roku

oznacza, iż prace mają być wykonywane przez maksymalnie 6 miesięcy. Dokonana przez

zamawiającego modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wprowadziła tu

istotnych zmian, jeśli chodzi o wymaganą długość realizacji robót. Przewidziane wcześniej 6

miesięcy, określone za pomocą konkretnych dat, zastąpione zostały sformułowaniem „6

miesięcy”, czyli wskazanym czasookresem.

Odwołujący w złożonym formularzu ofertowym wskazał, że prace objęte przedmiotem

zamówienia wykona do dnia 16 października 2017 roku, deklarując jednocześnie, że skróci

wymagany termin o 60 dni. Tym samym złożył oświadczenie woli, iż wykona przedmiot

zamówienia w terminie 4 miesięcy. W ocenie Izby tego rodzaju konstatacja prowadzi do

12

wniosku, iż możliwość poprawienia oferty odwołującego w zakresie zaoferowanego terminu

poprzez określenie go jako termin 4-miesięczny nie może budzić wątpliwości.

Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie

wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty.Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12

czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę

zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał największą

liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji powołanych

okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w

które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony

wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty

najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym miejscu należy

powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach

wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację

zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel

ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i

przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać

wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację

zamówienia.

Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający

podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest

wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp

stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w

art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do

ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11

z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).

Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art.

87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w

tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych

niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią

siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując suigeneris procedurę

13

doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią siwz. Powołany przepis ma

charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni

siwz (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu

zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w

których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby

oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z siwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w

Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012

r., sygn. akt KIO 2743/11).

Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było

umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone

nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do

istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny

zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych,

które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do

zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję

ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy

- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do

ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się

istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i

rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania

omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do

poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających

na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane

rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego

oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się

sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na

błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo

określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na

przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy

omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości

postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z

wykonawcami.”

Analiza treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. pozwala na stwierdzenie, iż –

odmiennie aniżeli jest to uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której

14

mowa w ust. 3 niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również

poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała

istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy

rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.

W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że odwołujący, określając termin

wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, zwyczajnie się pomylił.

Pierwotny wymagany termin wykonania zamówienia określony był bowiem konkretną datą

kalendarzową. Odwołujący przeoczył dokonaną modyfikację, jednakże przygotował i złożył

ofertę, co oznacza, iż był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Należy założyć, że jego

celem było przygotowanie oferty zgodnej z s.i.w.z., zaistniała niezgodność musiała być

zatem wynikiem omyłki.

Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że

dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Zarówno

zamawiający, jak i przystępująca podnosili, że poprawienie terminu w ofercie odwołującego

w sposób, jakiego domaga się odwołujący, doprowadzi do istotnych zmian w jego ofercie.

Izba nie podziela argumentacji zamawiającego i przystępującej. Podkreślenia

wymaga, że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą

składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialianegotii, którestanowią przedmiotowo

istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które

rozstrzygają o jej skutkach prawnych.

Zdaniem Izby termin wykonania zamówienia należy do essentialianegotiioferty; ma

charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy. Wagę

terminu podkreślił ustawodawca w art. 36 ust.1 pkt 4 ustawy P.z.p., gdzie wymaga się od

zamawiającego podania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu wykonania

zamówienia oraz w art. 86 ust. 4 ustawy P.z.p., nakazującemu zamawiającemu podanie

podczas otwarcia ofert informacji dotyczących terminu wykonania zamówienia zawartych w

ofertach.

Niemniej jednak zmiana terminu wykonania zamówienia w sposób, w jaki domaga się

odwołujący, nie prowadzi do istotnych zmian w treści oświadczenia woli dotyczącego

terminu. W złożonej ofercie odwołujący zadeklarował wykonanie przedmiotu zamówienia w

terminie do 16 października 2017 roku, skracając wymagany przez zamawiającego termin

określony pierwotnie jako 15 grudnia 2017 roku o 60 dni. Oznacza to, iż w istocie zaoferował,

że przedmiot zamówienia wykona w terminie 4 miesięcy. Nakazana poprawa w ofercie

odwołującego będzie zatem prowadziła do zastąpienia konkretnej daty kalendarzowej,

15

wskazanej w ofercie odwołującego, sformułowaniem „4 miesiące”. Co zaś najważniejsze,

zadeklarowany w ofercie termin wykonania zamówienia się nie zmieni. Zmianie ulegnie

jedynie sposób jego określenia.

W ocenie Izby, dla dokonania poprawy, nie ma potrzeby zwracania się do

odwołującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Oświadczenie woli

odwołującego w kwestii terminu wykonania zamówienia zostało wyrażone w sposób na tyle

oczywisty, że pozostawia wątpliwości do intencji odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

…………………………………………

16