KIO 1739/19

Sygn. akt: KIO 1739/19

WYROK

z dnia 19 września 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 września 2019 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2019r. przez wykonawcę SmallGIS

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja

Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie, ul. Wawelska 52/54

przy udziale OPEGIEKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu,

Al. Tysiąclecia 11 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1739/19 po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SmallGIS spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a i:

2.1 zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SmallGIS spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...........................

Sygn. akt KIO 1739/19

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

świadczenie usług budowy oraz wdrożenia systemu informatycznego pn. „Bank Danych o

zasobach Przyrodniczych” wg koncepcji zamawiającego zostało wszczęte ogłoszeniem

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2019/S 073-173129

z dnia 12 kwietnia 2019r.

W dniu 27 sierpnia 2019r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy

SmallGIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a-

dalej odwołujący, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy.

W dniu 6 września 2019r. odwołanie na tę czynność wniósł odwołujący. odwołanie zostało

wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 września

2019r. udzielonego przez prezesa zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji odwołującego

wynikającymi z odpisu z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6

września 2019r.

Odwołujący zakwestionował odrzucenie swojej oferty, co w jego ocenie stanowi naruszenie

przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy.

Wniósł o:

1. Uwzględnienie odwołania i obciążenia zamawiającego kosztami odwołania.

2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego

3. Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej

4. Ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, ponieważ

odrzucenie jego oferty narusza jego interes prawny i finansowy, gdyż nie otrzyma on

zamówienia, na którego otrzymanie liczył.

W ramach badania oferty odwołującego zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień dot.

zarzutu rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy

Po złożeniu wyjaśnień przez odwołującego zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art 90 ust. 3 ustawy

W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że odwołujący nie udowodnił

wykonania projektów, które wskazał jako potwierdzenie istnienia doświadczenia w

wykonywaniu projektów tożsamych lub istotnie pokrywających się z przedmiotem zamówienia

publicznego, co uzasadniałoby cenę oferty.

Ponadto zamawiający ocenił jako niewiarygodne wyjaśnienia odwołującego dotyczące

poszczególnych elementów składających się na cenę.

W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, co w orzecznictwie i doktrynie rozumiane jest pod

pojęciem ceny rażąco niskiej.

Podniósł, że zamawiający w opinii odwołującego nie oparł się na obiektywnych przesłankach

powstania wątpliwości co do realności ceny oferty, a wręcz przyjął tylko generalną zasadę

podstawy wystąpienia do wykonawców z żądaniem wyjaśnienia podejrzeń dotyczących rażąco

niskiej ceny, a więc zasadę określoną w art. 90 ust 1 a ustawy

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 1 304 007,56 zł lecz na wykonanie zadania

zamierza przeznaczyć budżet jeszcze większy bo 1 654 000 zł. Wybrana oferta OPEGIEKA

sp. z o.o stanowi zatem około 57 % wartości kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć

na wykonanie zamówienia publicznego, gdy oferta odwołującego stanowi około 50 % tej

wartości.

Skoro zatem oferta odwołującego jest zaledwie o 7% niższa niż wybrana oferta OPEGIEKA

sp. z o.o., to w ocenie odwołującego może to prowadzić do wniosku, że ceny zaproponowane

przez obu wykonawców są niemalże tożsame na co odwołujący zwracał już uwagę w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

Odwołujący pomimo, iż nie wskazał konkretnych zamówień w których zrealizował podobne i

pokrywające się funkcjonalnością systemy to jednak wyraźnie zasygnalizował; że takie

zamówienia miały miejsce. Wymienianie wszystkich czy też nawet kilku takich projektów i

wskazywanie na każdą, nawet najmniejszą funkcję, technologie i podobieństwa między

opisem przedmiotu zamówienia przedstawionym przez zamawiającego, a wdrożonymi

systemami jest żądaniem bardzo trudnym do zrealizowania i czasochłonnym oraz nadmiernym

wobec wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, według

odwołującego bardzo uproszczonym, posługiwał się opisami powszechnie stosowanych

technologii, standardów, które funkcjonują w większości systemów typu GIS lub w ich

komponentach składowych i wykazywanie tak podstawowych funkcjonalności jak np.

pobieranie danych za pośrednictwem usług OGC, udostępnianie metadanych czy obsługa

standardów INSPIRE jest bezprzedmiotowe. Większość wymagań jakich zamawiający

oczekuje realizowane jest przez oprogramowanie open. source (publiczne) na jakie sam

wskazuje w OPZ, a zadaniem wykonawców jest w dużej mierze ich konfiguracja oraz jedynie

rozbudowa istniejącego systemu i rozszerzenie jego funkcjonalności pod aktualne potrzeby.

Wykazywanie tak oczywistych rzeczy w opinii odwołującego było niepotrzebne. Jeśli jednak

zamawiający czuł niedosyt wyjaśnień w tym kontekście, w ocenie odwołującego mógł do

wezwać do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. W niektórych okolicznościach

zamawiający ma bowiem prawo do wezwania o dodatkowe wyjaśnienia jeżeli jakieś elementy

tych wyjaśnień budzą wątpliwości lub nie zostały udzielone w sposób dostatecznie dokładny

W ocenie odwołującego nadto wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień było tym bardziej

uzasadnione, że wezwanie skierowane do odwołującego było nazbyt ogólnikowe i w żaden

sposób nie precyzowało wątpliwości zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny oraz

zakresu oczekiwanych wyjaśnień, w tym nie wskazywało na konieczność wykazania się w

sposób szczegółowy doświadczeniem.

Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentami zamawiającego dotyczącymi braku

wykazania zaangażowania pracowników i pracochłonności. W pierwszej kolejności nieistotna

dla zamawiającego powinna być informacja o ilości osób zaangażowanych w projekt, a liczba

osobogodzin (roboczogodzin) przeznaczonych na realizację całego projektu. Zamawiający

definiował warunki udziału w zakresie kadry i wskazał że do realizacji zamówienia oczekiwać

będzie udziału 9 osób. Niejako więc znał już liczbę osób jaką wykonawcy będą musieli

oddelegować. Oczywiście nie stoi na przeszkodzie by wykonawcy użyli większej liczby osób

ale powinna to być dla zamawiającego już wystarczająca informacja. Z uwagi na zwykle

stosowaną w firmach strukturę macierzową kadry i zaangażowanie w danym momencie osób

w różne projekty, nie jest możliwe wyznaczenie dokładnej ilości osób zaangażowanych w

projekt. Z tego względu wyceny projektów najczęściej opiera się o jednostkę osobogodziny lub

etatów.

Odwołujący podał natomiast w wyjaśnieniach poziom zakładanego wynagrodzenia dla osób

zaangażowanych w projekt podając średnią stawkę godzinową z uwagi na zróżnicowany

charakter specjalistów koniecznych do realizacji zamówienia i zróżnicowane wśród nich płace,

które jedynie komplikowałyby sposób przedstawienia kalkulacji przez co stałaby się

nieczytelna.

Zamawiający zarzucił, że przedstawiona kalkulacja skupia się wyłącznie na elementach

zamówienia i cenach za nie.

Odwołujący nie zgodził się z argumentacją zamawiającego. Zdaniem odwołującego stan

faktyczny jest wręcz odwrotny. Sposób przedstawienia kalkulacji co prawda na pierwszy rzut

oka może wydawać się jedynie wskazaniem cen za poszczególne etapy/elementy zamówienia

ale Zamawiający zupełnie zignorował ostatnią kolumnę, która wskazuje na przyjętą średnią

stawkę godzinową. Zamawiającemu nie stało nic na drodze aby dokonać prostego wyliczenia

tj. podzielenia ceny zadania przez średnią stawkę godzinową w wyniku czego otrzymałby

liczbę godzin jaką przyjął do wyceny odwołujący. Podobnie sytuacja ma się w przypadku

pozostałych elementów wyceny jak np. delegacje czy obsługa gwarancyjna.

Odwołujący poniżej przedstawiał zamawiający mógł w prosty sposób dojść do wymaganych

przez niego informacji podając w ujęciu tabelarycznym cenę brutto za zadanie, średnią stawkę

oraz liczbę godzin po podzieleniu wartości zadań przez roboczogodzinę

Komponent 1 - cena brutto 153.000,00 zł, stawka średnia - 110, liczba godzin -1391

Komponent 2 - cena brutto 177 600,00 zł stawka średnia - 100 liczba godzin - 1776

Komponent 3 - cena brutto 224 500,00 zł , stawka średnia - 115 liczba godzin - 1952

Analiza przedwdrożeniowa - cena brutto 12 000,00 zł stawka średnia - 120 liczba godzin -

100

Dokumentacja - cena brutto 8 000,00 zł stawka średnia - 100 liczba godzin - 80

Gwarancja udzielona na 12 miesięcy - cena brutto - 12 189,60 zł

Przyjęto koszt utrzymania gwarancji przez 1 miesiąc na poziomie 1015,80 zł (5 godzin

miesięcznie/ stawka godzinowa przyjęta z asysty technicznej) Asysta techniczna 500 h - cena

brutto 124 943,40 zł stawka średnia 203,16 zł

Podróże służbowe 5 000,00 zł 10 przejazdów po 500 zł

Koszty pozostałe (w tym m.in.: koszty usług obcych - stałe opłaty - najem pomieszczań, usługi

telefoniczne i internetowe.

Koszty zużytych materiałów i energii 20 000,00 zł

Zysk 95 723,00 zł

Suma 832 956,00 zł

Zamawiający zarzucił, że odwołujący miał możliwość udowodnić wynagrodzenia pracowników

przedkładając dowody w postaci np. umów z pracownikami.

W ocenie odwołującego argument ten jest nietrafiony gdyż tak jak już odwołujący wskazał

wcześniej, nie ma pewności w jakim stopniu dana osoba będzie zaangażowana. Każdy

pracownik ma inne warunki finansowe. Takie umowy ze względu na zawarte w nich informacje

powinny być odpowiednio zanonimizowane przez odwołującego co z kolei uniemożliwiłoby

zamawiającemu weryfikację czy dana umowa odpowiada akurat tej osobie którą odwołujący

będzie miał zamiar oddelegować do realizacji zamówienia. Tak jak w przypadku usług,

wykonawca nie widział potrzeby udowadniania, że dana osoba zarabia taką czy inną stawkę i

uznał, że wystarczającym jest oświadczenie, że taką kwotę zarabia. Wreszcie, jeżeli

zamawiający wymagał takiej informacji, mógł poprosić ojej doprecyzowanie.

Jako ostatni argument odwołujący wskazał na jeszcze jeden scenariusz jaki może leżeć u

podstaw decyzji zamawiającego - opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym

postępowaniu był ogólny jak na projekt o tak dużej szacowanej wartości. Cały opis przedmiotu

zamówienia zawiera się w zaledwie 23 stronach z czego:

a) Tylko około 10 stron stanowią opisy mające, największy wpływ na wycenę.

b) Około 6 stron stanowią, strona tytułowa, spis treści, ogólny opis kontekstu projektu,

słowniczek pojęć oraz bardzo ogólny schemat koncepcji systemu, które nie mówią praktycznie

nic na temat szczegółowych wymagań dla systemu.

e) Kolejne około 7 stron stanowią:

a. opisy oczekiwanej wydajności, która nie jest zależna tak bardzo od zaangażowania

wykonawcy w programowanie i konfigurację w dużej mierze gotowych rozwiązań

technologicznych, ale która zależna jest wykorzystanej infrastruktury którą zapewnia

zamawiający

b. opis infrastruktury sprzętowej na której ma działać system

c. opis procedur i obowiązków formalnych i terminów na poszczególne czynności

d. informacje dodatkowe

Odwołujący zauważył, że 10 stron konkretnych informacji może być niewystarczającą ilością

informacji dla wykonawców by poprawnie zinterpretować realne potrzeby zamawiającego.

Mimo, iż dla odwołującego zakres zamówienia wydawał się być opisany w sposób jasny i

dostateczny by poprawnie wycenić przedmiot zamówienia i nic nie wskazuje na to że zakres

zamówienia mógłby być sformułowany zbyt ogólnikowo, to istnieje prawdopodobieństwo, że

zakres prac może być większy. Odpowiedzialność za to powinien jednak ponieść nie

odwołujący ale zamawiający, który powinien zadbać o takie opisanie przedmiotu zamówienia

by zapewnić zarówno porównywalność ofert jak i uwzględnienie przez oferentów wszystkich

czynników mających wpływ na cenę.

Reasumując odwołujący stwierdził, że obowiązkiem zamawiającego było wykazanie, że cena

zaproponowana przez odwołującego jest nierealna i rażąco odbiega od innych cen, w tym

ceny oferty wybranej przez zamawiającego. Zamawiający nie wykazał powyższego, w

szczególności nie odniósł się do wyliczeń odwołującego dotyczących poszczególnych etapów

wykonania prac. Ograniczenie się przez zamawiającego wyłącznie do zarzutu dotyczącego

braku wskazania liczby osób zaangażowanych w projekt oraz uwzględnienia jego

pracochłonności prowadzi raczej do wniosku, że zamawiający nie ma doświadczenia oraz

rozeznania w branży teleinformatycznej. Skoro bowiem odwołujący przedstawił wyliczenia

kosztów realizacji poszczególnych etapów, to zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego,

na koszt wykonania składa się właśnie pracochłonność wykonania usługi oraz liczba osób

(pracowników lub osób współpracujących ze spółką na podstawie umowy innej niż określona

przepisami kodeksu pracy) zaangażowana w projekt. Zamawiający nie uwzględnił

powyższego i ograniczył się jedynie do zakwestionowania oferty odwołującego i powtarzania

zapisów użytych w wyjaśnieniach odwołującego.

Zamawiający takich ustaleń nie poczynił, a jego ocena jest aprioryczna i nie bierze pod uwagę

chociażby wyjaśnień odwołującego.

W dniu 9 września 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 10 września 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili

swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EnviroSolutions

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Woli Prażmowskiej, ul. Główna 74 i

Visimind Ltd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Trylińskiego

10 wskazując, że mają interes w ochronie praworządności i prawidłowym stosowaniu ustawy,

a także liczą na przyszłą współpracę z odwołującym w sytuacji, gdyby to on uzyskał

zamówienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu pełnomocnika

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, zgodnie z zasadami reprezentacji

pełnomocnika ujawnionymi w KRS i udzielonym pełnomocnictwem z dnia 6 czerwca 2019r.

Do zgłoszenia nie dołączono dowodów przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i

odwołującemu.

W dniu 12 września 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

się OPEGIEKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, Al. Tysiąclecia

11 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść

zamawiającego, gdyż jego oferta został uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Zgłoszenie zostało wniesione przez pierwszego wiceprezesa zarządu upoważnionego do

samodzielnej reprezentacji zgłaszającego, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia

została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 września 2019r.

W dniu 18 września 2019r. przystępujący złożył pismo, w którym podtrzymał wniosek o

oddalenie odwołania. Podniósł, że zamawiający miał prawo wezwać odwołującego do

wyjaśnień ceny rażąco niskiej, gdyż cena odwołującego była niższa o 30% od szacunku

zamawiającego. Zamawiający zażądał szczegółowej kalkulacji i pouczył odwołującego

skutkach jej nieprzedstawienia. Odwołujący próbuje w ocenie przystępującego przerzucić na

zamawiającego obowiązek dowodowy w zakresie ceny rażąco niskiej. W tym zakresie

przystępujący wskazał, że Izba stoi na stanowisku, że obowiązek ten obciąża wykonawcę tak

w zakresie kompleksowości wyjaśnień jak i przedstawienia dowodów, zaś stosowanie

wezwania uzupełniającego może być stosowane jedynie wyjątkowo - wyrok z dnia 17 czerwca

2019r. sygn. akt KIO 992/19, wyrok z dnia 19 kwietnia 2019r. sygn. akt KIO 619/19, wyrok z

dnia 26 marca 2019r. sygn. akt KIO 431/19. Odwołujący zaś dopiero na etapie odwołania

próbuje uzupełniać dane, co jest bezzasadne i z tego powodu odwołanie winno ulec

odrzuceniu. Odwołujący także w odwołaniu nie potrafi w ocenie przystępującego wyjaśnić i

udowodnić, że poszczególne elementy składające się na kalkulację cenową oferty sa

wiarygodne i dają podstawy do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Przygotowana przez odwołującego w wyjaśnieniach tabela nie zawiera informacji odnośnie

przewidywanej pracochłonności jak również w wyjaśnieniach brak jest tej informacji, a do tego

właśnie wzywał zamawiający.

Zamawiający w dniu 19 września 2019r. złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł:

1) o oddalenie odwołania

2) opozycję co do zgłoszenia przystąpienia po stronie wnoszącej odwołanie

3) o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego przez zasądzenie ww. kosztów

od odwołującego na rzecz zamawiającego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa.

Zamawiający wskazał, że oferta odwołującego była niższa o więcej niż 30% od szacunkowej

wartości zamówienia, zamawiający zobowiązany był do wezwania do wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny. Obowiązek badania rażąco niskiej ceny powstaje każdorazowo w razie

zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek opisanych w przytoczonym przepisie, na co

wskazuje użyty przez ustawodawcę spójnik "lub". Wyjątek wskazany w w/w przepisie in fine,

nie miał w przedmiotowym postępowaniu zastosowania. zamawiającemu nie są znane

oczywiste okoliczności, które nie wymagały wyjaśnienia, a miałyby wpływ na cenę złożonej

oferty. Sama procedura wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty nie opiera się na subiektywnym

charakterze wątpliwości zamawiającego. Zamawiający, przed wszczęciem postępowania,

dokonał szacowania wartości zamówienia z należytą starannością. Informacja o szacowaniu

wartości zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego, w wyniku

czego złożono osiem propozycji cenowych. Na ich podstawie zamawiający dokonał

szacowania przez wyliczenie średniej arytmetycznej. Zamawiający nie miał podstaw

stwierdzić, że przyjęta wartość szacunkowa jest błędna, a cena oferty odwołującego jest ceną,

która pozwala rzetelnie wykonać zamówienie. Cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej

30 % od oszacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i

usług.

W tym stanie faktycznym zamawiający był prawnie zobowiązany wezwać do wyjaśnienia ceny

oferty. Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwania do wyjaśnienia ceny jego oferty,

a tym samym wezwanie należy uznać za wiążące i skuteczne. Odwołujący w treści wyjaśnień

powinien rozwiać wszelkie wątpliwości co do prawidłowego wykonania zamówienia.

Skierowanie przez zamawiającego wezwania rodzi po stronie odwołującego daleko idące

konsekwencje w zakresie ciężaru dowodu, opisane w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy.

Na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco

niska. Odwołujący powołujący się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji innych

zamówień powinien w tym celu wskazać z nazwy zrealizowane projekty wraz z podaniem ich

kwoty czy zakresu. Zamawiający nie oczekiwał szczegółowych opisów na czym te projekty

polegały tj. opisania najmniejszych funkcji, technologii czy podobieństw pomiędzy opisem

przedmiotu zamówienia przedstawionym przez zamawiającego, a wdrożonymi systemami,

niemniej nie mógł przyjąć tak generalnego sformułowania za wystarczające. Odwołujący sam

wskazuje w piśmie, że realizował podobne zamówienia, co oznacza, że nieidentyczne do

obecnie zamawianego systemu.

Kolejnym argumentem, którym posłużył się Odwołujący argumentując niskie koszty wykonania

zamówienia jest dysponowanie gotowymi substratami informatycznymi systemu stanowiącymi

„dorobek w postaci wytworzonych produktów (komponentów systemu)". Odwołujący nie

dookreślił, w jakim zakresie ich użycie pozwoliłoby zaoszczędzić odwołującemu ponoszenie

nakładów na realizację zamówienia. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że wytworzone

przy okazji realizacji wcześniejszych, podobnych zamówień, produkty odpowiadałyby

potrzebom realizacji budowy „Banku danych” wg koncepcji zamawiającego. Odwołujący w

treści odwołania podnosi, że bardzo trudnym do zrealizowania byłoby wskazanie podobieństw

wcześniejszych realizowanych produktów w odniesieniu do bardzo uproszczonego opisu

przedmiotu zamówienia przedstawionego przez zamawiającego. Bez względu na to, że zarzut

dotyczący opisu przedmiotu zamówienia jest zarzutem do treści specyfikacji i tym samym jest

zarzutem spóźnionym, to argumentacja odwołującego w tym zakresie jest niespójna. Skoro

odwołujący ma gotowe produkty, komponenty i zamierzał ich użyć w realizacji przedmiotowego

zamówienia to składając wyjaśnienia wiedział przy realizacji jakich zadań z jakich produktów

skorzysta i na jakiej zasadzie. Zamawiający nie wyklucza, że okoliczności mogą być

prawdziwe, ale nie może dać im wiary na zasadzie domniemania. Są to oświadczenia

generalne, a ich sprecyzowanie nie powinno nastręczać większych trudności. Analogicznie

Odwołujący nie podjął się wykazania w jaki sposób i w jakim zakresie okoliczność posiadania

przez niego wiedzy i doświadczenia, o której pisze w wyjaśnieniach, wpłynęła na obniżenie

ceny jego oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskazanie podobnych projektów,

które udało się odwołującemu zrealizować, według zamawiającego nie jest ani czasochłonne,

ani trudne.

Odwołujący wskazał na możliwości ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny w przypadku skierowania błędnego wezwania, które jest nazbyt ogólnikowe.

Stanowisko odwołującego sprowadza się zatem do twierdzenia, że skoro zamawiający nie

zapytał o konkretny aspekt w zakresie wyceny oferty, to wykonawca nie ma obowiązku

przekazania takich informacji. Zamawiający nie może zgodzić się z takim tokiem rozumowania,

gdyż to odwołujący ma obowiązek przekazania wszystkich informacji i obliczeń, które

wyjaśniają sposób wyceny i wykazania okoliczności na jakie się powołuje Wezwanie do

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostało przygotowane na poziomie ogólności. Oprócz

zacytowania wymagań wynikających z treści art. 90 ust. 1 ustawy, wezwanie zawierało szereg

elementów, które w ocenie zamawiającego miały istotne znaczenie przy kalkulacji ceny, a do

których odwołujący nie odniósł się składając wyjaśnienia. Ponadto zamawiający przy

wynagrodzeniu ryczałtowym nie jest w stanie bardzo precyzyjnie określić jakie elementy mają

wpływ na cenę. To odwołujący wie jakie elementy uwzględnił w kalkulacji kosztów i powinien

je szczegółowo w wyjaśnieniach dookreślić. Oceniając możliwość ponownego wezwania do

wyjaśnienia to zgodnie z przyjętą praktyką może mieć ono miejsce jedynie w sytuacji, gdy

złożone pierwotnie wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie wątpliwości zamawiającego lub gdy

istnieje potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień. Oznacza to, że procedura

ponownego wezwania wykonawcy nie ma zastosowania w sytuacji, gdy uprzednio złożone

wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a za takie zostały przez zamawiającego uznane

złożone przez odwołującego wyjaśnienia. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie

może być uzasadnieniem kolejnych wezwań. Zamawiający odwołał się do wyroku KIO z dnia

6 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1358/18.

Odnośnie zarzutu nr 2 - zamawiający w SIWZ zdefiniował jedynie minimalną a nie

wystarczającą liczebność zespołu. Zgodnie z tym odwołujący kalkulując cenę oferty powinien

był założyć taką jego liczebność, która zapewni należyte wykonanie umowy. Tym samym

składając wyjaśnienia odwołujący powinien był uwzględnić te informacje, bo jako

profesjonalista powinien wiedzieć jakiej wielkości zespół jest niezbędny do zrealizowania

umowy i według takich założeń uwzględnić koszty pracy w cenie. Sam odwołujący w treści

odwołania informuje, że zespół realizujący zamówienie będzie się składał z różnej liczby osób.

Niestety odwołujący pomija fakt, że realizując zadania przy pomocy większej liczby osób

będzie ponosił większe koszty pozapłacowe. Ponadto w wyjaśnieniach odwołujący podał

jedynie informacje o średniej stawce godzinowej, będącej podstawą do wyliczenia ceny.

Zamawiający mając jedynie taką informację nie jest w stanie zweryfikować kosztów pracy

poszczególnych specjalistów. Bez analizy kosztowej realności konkretnych stawek

roboczogodzin, zamawiający nie ma pewności że zamówienie zostanie wykonane i to zgodnie

z przepisami prawa. Nie jest wystarczające podanie średniej stawki godzinowej, bez

określenia pracochłonności konkretnych specjalistów przy realizacji poszczególnych usług

oraz kosztów osobowych W efekcie, mimo deklarowanych stawek godzinowych rzędu 100 zł/h

i wyższych zamawiający nie może stwierdzić nawet, czy odwołujący w kalkulacji cenę

uwzględnił minimalną wartość wynikając z przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę w przypadku działających na jego rzecz zleceniobiorców

i samozatrudnionych. Co więcej, z wyjaśnień odwołującego wynika, że osoby którymi się

posłuży wykonawca będą świadczyć pracę na podstawie umowy o pracę.. Zamawiający nie

miał możliwości zbadania czy w podanej stawce za roboczogodzinę uwzględnione zostały

koszty związane z urlopami pracowniczymi, zwolnieniami lekarskimi, koszty badań lekarskich

czy szkoleń pracowników. Odwołujący w wyjaśnieniach nie określił nawet poziomu podatków,

które zawierają się w przyjętej stawce brutto. Odnosząc się do przepisów Kodeksu pracy

należy podnieść, że przyjęte do kalkulacji stawki roboczogodziny powinny zawierać wszystkie

koszty a nie tylko kwotę średniego wynagrodzenia. Zamawiający stoi na stanowisku, że same

twierdzenia odwołującego (bez przedstawienia dowodów odnoszących się do konkretnych

osób) nie były wystarczające, aby na ich podstawie możliwe było zweryfikowanie

prawidłowości przyjęcia średniej stawki za roboczogodzinę. Wyliczenia oparte jedynie na

szacunkowych wartościach nie mogą stanowić dowodu i potwierdzenia oferowania realnej

stawki wynagrodzenia pracowników.

Ustawodawca dobór narzędzi dowodowych pozostawia w gestii wykonawcy. Przy tego typu

usługach najistotniejszym elementem wchodzącym w skład ceny są koszty pracy i na

wyjaśnieniu tego elementu wykonawca powinien się skupić najbardziej. Odwołujący w

wyjaśnieniach poprzestał jedynie na podaniu ogólnych informacji dotyczących średniej stawki

za godzinę i całkowitych kosztów realizacji poszczególnych komponentów, bez

wyszczególnienia elementów składających się na podany koszt, co zostało uznane jako

ogólnikowa informacja

Odwołujący przedstawił stwierdzenia, które należy traktować w kategoriach własnych

deklaracji (oświadczenia wykonawcy), nie popartych żadnymi dowodami. Zamawiający

podkreślił, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody ale w przypadku, jeśli

wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu

wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że

wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy, w ogóle nie zostały złożone.

Wykonawca bowiem w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić zamawiającemu, że

jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i

pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił

strat. I tak, chociażby koszty osobowe powinny podlegać weryfikacji pod względem wymogów

dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, z uwzględnieniem obowiązkowych

kosztów pracowniczych. Aby dokonać takiej analizy wykonawca winien przedłożyć

szczegółową kalkulację dotyczącą liczby pracowników przewidzianych do realizacji

zamówienia, przewidzianego wynagrodzenia i pozostałych kosztów zatrudnienia. Wyliczenie

ogólnych kosztów, bez rozbicia na jakikolwiek elementy składowe składające się na koszty

zatrudnienia, uniemożliwia zamawiającemu ocenę czy w sposób realny zostały wycenione.

W ocenie zamawiającego złożone wyjaśnienia odwołującego nie wykazały istnienia po jego

stronie szczególnych okoliczności uzasadniających zaoferowanie ceny na takim poziomie.

Odwołujący skupił się w wyjaśnieniach wyłącznie na elementach zamówienia i cenach za nie.

Rozbicie ceny oferty na poszczególne składniki, tak jak to uczynił odwołujący w wyjaśnieniach,

nie może być uznane za wystarczające, ponieważ podane w ten sposób kwoty cząstkowe nie

są poparte żadnymi dowodami. Choć złożone wyjaśnienia dotyczą kosztów tego konkretnego

postępowania, nie odnoszą szczegółowo się do wielu czynników koszt twórczych, które

powinny być uwzględnione w prawidłowo sporządzonej kalkulacji.

Reasumując, wyjaśnienia nie miały charakteru kompleksowego i rzeczowego. Odwołujący nie

udowodnił zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty

wykonawcy na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy.

Zamawiający zgłosił opozycję do przystąpienia zgłoszonego po stronie wnoszącej odwołanie

przez konsorcjum Wykonawców EnviroSolutions Sp z o.o. oraz Visimind Ltd Sp. z o.o.

Konsorcjum Wykonawców w dniu 10 września 2019 r. przesłało zamawiającemu informację o

przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Przystępujący w

treści przesłanego przystąpienia nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystępuje. O ile interesu zgłaszającego przystąpienie w uwzględnieniu

odwołania nie należy utożsamiać z interesem w uzyskaniu zamówienia, to interes ten powinien

mieć charakter realny a nie tylko hipotetyczny, gdyż jedynie w takim wypadku udział

przystępującego Konsorcjum w postępowaniu odwoławczym będzie mógł czynić zadość jego

uzasadnionemu interesowi prawnemu i faktycznemu. Przystępujący winien wskazać na czym

polega jego interes w odniesieniu do sytuacji w danym postępowaniu, nie zaś ogólnie

powoływać się na konieczność przestrzegania przepisów prawa.

Ze względu na fakt, że również oferta Przystępującego została odrzucana na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy, jako zawierająca rażąco niską cenę, przystępujący miał możliwość

złożenia odwołania na czynności podjęte przez zamawiającego. Dodatkowo zamawiający

podkreślił, że gdyby oferta przystępującego nie została odrzucona jako zawierająca rażąco

niską cenę, to oferta ta przedstawiałaby najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, a tym

samym przystępujący miałby interes w uzyskaniu zamówienia. Przystępujący zrezygnował z

zaskarżenia czynności zamawiającego a tym samym potwierdził, że w odniesieniu do jego

oferty zamawiający prawidłowo przeprowadził czynność badania i oceny oferty.

Interes Przystępującego, wskazany w przystąpieniu jest tylko hipotetyczny, a więc

przystąpienie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. wezwania do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy skierowanego do odwołującego, udzielonych wyjaśnień wraz z

załącznikami, informacji o odrzuceniu oferty odwołującego.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający według notatki służbowej aktualizującej wartość szacunkową zamówienia z dnia

23 stycznia 2019r. wartość tę ustalił na 1 060 168,75zł. netto, 1 304 007,50zł. brutto, a

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 654 000zł. brutto.

W postępowaniu zaoferowano następujące ceny:

Konsorcjum Envirosolutions i Visimind - 369 000zł.

Evertop sp. z o.o.- 736 770zł.,

SmallGis - 832 956zł.

Opegieka - 9 52 020zł.

Pentacomp systemy Informatyczne- 1 230 001,23zł.

Comarch - 1 887 075,84zł.

W dniu 3 czerwca 2019r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień ceny rażąco niskiej

w tym zażądał szczegółowej kalkulacji wszystkich elementów o których mowa w

Szczegółowym Opisie Przedmiotu zamówienia w tym:

- koszty zatrudnienia personelu wraz z obciążeniami z tytułu składek ZUS, w tym koszt

roboczodnia-roboczogodziny, zespołu specjalistów,/specjalisty, przewidywaną

pracochłonność, względnie podwykonawców,

- koszt nabycia lub wytworzenia odpowiednich bezterminowych licencji na oprogramowani,

- koszty wartości niematerialnych i prawnych (oprogramowanie)

- koszty udzielonych gwarancji,

- koszty usługi asysty technicznej

- koszty podróży służbowych,

- koszty wytworzenia kompletnej dokumentacji powykonawczej,

- koszt usług obcych (najem pomieszczeń, usługi telefoniczne, internetowe),

- koszt zużytych materiałów i energii,

- koszt podatków związanych z realizacją przedmiotu umowy,

- marży z uwzględnieniem zakładanego zysku

Oraz innych elementów mających wpływ na wysokość ceny podanej w ofercie. Zamawiający

wskazał, że brak odniesienia się do powyższych danych wiąże się z ryzykiem, że zamawiający

uzna je za iluzoryczne. Wyjaśnienie powinno wykazać, czy zaoferowana cena rzeczywiści

uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia i wskazać czy

istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji

zamówienia, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych

czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.

Odwołujący udzielił wyjaśnień, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa:

W szczególności odwołujący wskazał, że wycenie podlegały zadania określające przedmiot

zamówienia tj. w szczególności:

1. Komponent 1: Kontener danych

2. Komponent 2: Aplikacja użytkownika - rozbudowa funkcjonalności

3. Komponent 3: Aplikacja administratora

4. Wycena obejmuje również:

1) Przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej infrastruktury oraz pozostałe prace

przygotowawcze określone w pkt 5.1 OPZ

2) Przygotowanie dokumentacji o której mowa w pkt 5.5 OPZ

3) Udzielenie 12-miesięcznej gwarancji

4) Pakiet podstawowy oraz rozszerzony godzin asysty technicznej (łącznie 500

roboczogodzin)

Wszystkie elementy zamówienia zostały wycenione przy uwzględnieniu realnych kosztów ich

realizacji oraz zysku. Odwołujący wskazał, że przy wycenie brał pod uwagę zarówno ceny

obowiązujące na rynku, swój dorobek w postaci wytworzonych produktów (komponentów

systemu), jak i doświadczenie w realizacji tego typu dostaw oraz usług.

W pierwszej kolejności odwołujący podważał prawidłowość wezwania go do wyjaśnień

wskazując, że jego oferta nie odbiega co do ceny, od średniej arytmetycznej złożonych oferty

w sposób, który obligowałby zamawiającego do skorzystania z art. 90 ust. 1 a ustawy. Izba

ustaliła, że dane w tym zakresie oparte są na jawnych informacjach podawanych przy otwarciu

ofert, a zatem nie obejmują informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołują podał wypracowane przez orzecznictwo poglądy dotyczące pojęcia ceny rażąco

niskiej, a także podniósł, że poza jednym wykonawcą oferenci przedstawili zbliżony do siebie

poziom cen za wykonanie przedmiotu umowy. Są to jednocześnie podmioty konkurencyjne

wobec siebie, pracujące w różnych technologiach, niemniej będące w stanie w sposób rzetelny

i rynkowy dokonać oceny i szacowania kosztów wykonania prac objętych niniejszym

zamówieniem. Odwołujący podkreślił, że „zaniżenie ceny ofertowej względem wartości

rynkowej przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem zastosowania

procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy. W przypadku braku

takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy jako przesłanki odrzucenia oferty

będzie nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy

innych czynników pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, o których mowa w

art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, jest właściwie bezprzedmiotowe. Tym samym wymagane w art.

90 ust. 2 ustawy udowodnienie przez wykonawcę, że jego cena ofertowa nie odbiega in minus

od realnej, rynkowej wartości zamówienia stanowiło będzie wystarczające wykazanie, że nie

zaoferowano ceny rażąco niskiej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, a tym

samym brak jest przesłanek do zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Niemniej odwołujący przedstawił wyjaśnienia stanowiące podstawę wyliczenia ceny ofertowej.

Oświadczył, że w zakresie ustalenia ceny zaoferowanej w niniejszym przetargu, uwzględnił

wyjątkowo sprzyjające warunki - metodologię i rozwiązania techniczne, które w znacznym

stopniu przyczyniły się do możliwości złożenia oferty z ceną na poziomie 832 956,00 zł brutto.

Odwołujący przedstawił następującą kalkulację:

Komponent 1 - cena brutto 153 000,00zł. Odwołujący wskazał, że na kwotę zaoferowaną

składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg średniej stawki

godzinowej w wysokości 110 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac

Komponent 2 - cena brutto 177 600,00zł Odwołujący wskazał, że na kwotę zaoferowaną

składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg średniej stawki

godzinowej w wysokości 100 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac

Komponent 3 - cena brutto 224 500,00zł. Odwołujący oświadczył, że na kwotę zaoferowaną

składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg średniej stawki

godzinowej w wysokości 115 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac

Analiza przedwdrożeniowa - cena brutto 12 000,00zł. Odwołujący oświadczył, że na kwotę

zaoferowaną składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg

średniej stawki godzinowej w wysokości 120 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac

Dokumentacja - cena brutto 8 000,00zł. Odwołujący oświadczył, że na kwotę zaoferowaną

składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg średniej stawki

godzinowej w wysokości 100 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac

Gwarancja udzielona na 12 miesięcy - cena brutto 12 189,60zł. Odwołujący przyjął koszt

utrzymania gwarancji przez 1 miesiąc na poziomie 1015,80 zł ( 5 godzin miesięcznie/ stawka

4 godzinowa przyjęta z asysty technicznej)

Asysta techniczna 500 h - cena brutto - 124 943,40zł. Według odwołującego niniejsza wartość

stanowi 15% maksymalnego wynagrodzenia (zgodnie z umową) Stawkę godziny asysty

technicznej przyjęto na poziomie 203,16 zł

Podróże służbowe - cena brutto 5 000,00 (500 zł koszt 1 przejazdu do zamawiającego) - Do

kalkulacji przyjęto maksymalnie 10 wyjazdów

Koszty pozostałe (w tym m.in.: koszty usług obcych - stałe opłaty - najem pomieszczeń, usługi

telefoniczne i internetowe.

Koszty zużytych materiałów i energii - 20 000,00

Zysk 95 723,00

Suma 832 956,00

Wykonawca zaproponował swoją standardową stawkę roboczogodziny na poziomie średniej

ok. 100,00 zł brutto z uwzględnieniem wszystkich kosztów pracy za prace analityczno-

programistyczne oraz wdrożeniowe (stawka wyliczona jest z uwagi na różne stawki

poszczególnych grup zawodowych zaangażowanych w realizację). Jest to średnia stawka

krajowa za świadczenie usług informatycznych. Odwołujący podkreślił, że np. najlepsi

informatycy specjaliści mają stawki godzinowe na poziomie 130 zł (ogólnodostępne dane o

wynagrodzeniach). Zaproponowana zatem średnia stawka godzinowa odwołującego jest

stawką rynkową i adekwatną do świadczonych usług i specjalistów wymaganych przez

zamawiającego. Niniejsza stawka uwzględnia zatrudnienie pracowników na umowach o pracę

i obejmuje wszelkie koszty, które pracodawca ponosi w ramach zatrudnienia personelu.

W przyjętej wycenie uwzględniono także roboczogodziny oraz tożsamą stawkę godzinową za

prace które zostaną zlecone Podwykonawcy udostępniającemu swoje zasoby celem

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący bazując na swoim bogatym doświadczeniu w branży systemów informatycznych

GIS a w szczególności w projektach o zbliżonym charakterze, bardzo rozważnie

przeanalizował wymagania OPZ i zaoferował swoim zdaniem możliwie najniższą, ale

jednocześnie bezpieczną i adekwatną cenę, gwarantującą należyte zrealizowanie niniejszego

zamówienia. Uwzględniając szczegółowo zapisy przedmiotu zamówienia oraz nawet

dysponowanie rozwiązaniami pokrywającymi 50% wymagań funkcjonalnych, zaoferowanie

kwoty poniżej 800 000,00 zł brutto, nawet przy przyjęciu minimalnego zysku dla wykonawcy

czy wręcz jego braku, może budzić w przypadku firmy Evertop czy tym bardziej Enviro

Solutions/Visimind poważne wątpliwości czy takie oferty zostały właściwe oszacowane.

Powyższe potwierdzają oferty pozostałych wykonawców (Pentacomp Systemy Informatyczne

S.A., Opegieka Sp. z o.o. czy Comarch Polska S.A), których wieloletni staż w branży IT

świadczy o ich doświadczeniu i profesjonalizmie i daje podstawy sądzić, że ich oferty zostały

skalkulowane w sposób właściwy, a ceny tych ofert przekraczają 800 000,00 zł, podobnie jak

oferta firmy SmallGIS Sp. z o.o.

Przykładowo pozostali wykonawcy sami dają podstawy do uwzględnienia braku ich

doświadczenia określając siebie jako „młode” czy „niewielkie” firmy, które działają na rynku

dopiero od kilku lat (Evertop Sp. z o.o. czy EnviroSolutions Sp. z o.o. + Visimind, które nie są

co do zasady firmami informatycznymi tylko szkoleniowymi i zajmującymi się usługami

fotolotniczymi).

Niemniej, największy wpływ na zaoferowaną cenę w przypadku SmallGIS miał przede

wszystkim koszt wybranych rozwiązań oraz wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania

zamówienia. Odwołujący zdecydował o wykorzystaniu już posiadanych (a wytworzonych

wcześniej) komponentów oprogramowania realizujących funkcję obsługi standardowych

danych przestrzennych w formatach wektorowych i rastrowych takich jak m.in. GML,

ShapeFile, (Geo)TIFF, itp. (rozwiązania klasy ETL) - co znacząco ułatwi i przyspieszy

wykonanie oraz wdrożenie systemu.

Odwołujący zgodnie z OPZ zdecydował o wyborze technologii open source oraz

wykorzystaniu już istniejących na rynku komponentów spełniających wymogi zamawiającego,

a dostępnych ogólnie. Odwołujący nie zamierza korzystać z drogich (zarówno w zakupie jak i

dalszym utrzymaniu) technologii komercyjnych takich jak np. produkty ArcGIS firmy ESRI,

które podrożyłyby koszty oferty o kilkadziesiąt, a nawet kilkaset tysięcy złotych. Ponieważ

odwołujący posiada bogate doświadczenie wykorzystywaniu innego typu oprogramowania,

pozwala to na uniknięcie na wstępie kosztów zakupu platform, które mogą być i są zastąpione

z powodzeniem innymi technologiami.

Odwołujący dokonał ww. zastrzeżenia w stosunku do niniejszego pisma, informacji w nim

zawartych odnośnie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i metody dokonanej wyceny,

w szczególności dotyczy to przedstawionych kalkulacji cenowych dotyczących oferty

odwołującego, które stanowią treści szczególnie chronione oraz wszystkich dowodów (kopie

ofert dystrybutorów i producentów) załączonych do niniejszego pisma, ponieważ w ofertach

są ujawnione nie tylko nazwy, ale również warunki upustów, ceny specjalne oraz dane

przedstawiane wyłączenie do wiadomości odwołującego. Jednakże jak wynika z niżej

poczynionych ustaleń zamawiający nie uznał tego zastrzeżenia za skuteczne z uwagi przede

wszystkim na niewykazanie środków podjętych w celu zachowania informacji w poufności.

Komisja przetargowa w następujący sposób oceniła wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w ofercie

odwołującego:

Odwołujący jako sprzyjające warunki wykonania zamówienia wskazał swoje doświadczenie w

realizacji podobnych projektów. Samo posiadanie adekwatnego do przedmiotu zamówienia

doświadczenia nie może być uznane za okoliczność wyróżniającą odwołującego i pozwalającą

na obniżenie kosztów realizacji zamówienia w porównaniu do innych, konkurujących

wykonawców. Komisja podkreśliła, że w niniejszym postępowaniu wszyscy wykonawcy, którzy

złożyli oferty mają większe lub mniejsze doświadczenie w realizacji takich projektów, gdyż

zamówienie jest dedykowane doświadczonym wykonawcą, a nie wykonawcom

początkującym (bez doświadczenia). Odwołujący w wyjaśnieniach pisze, iż bazując na swoim

bogatym doświadczeniu w branży systemów informatycznych GIS a w szczególności w

projektach o zbliżonym charakterze, bardzo rozważnie przeanalizował wymagania OPZ i

zaoferował swoim zdaniem możliwie najniższą, ale jednocześnie bezpieczną i adekwatną

cenę Na potwierdzenie tej okoliczności nie wskazał precyzyjnie jakie projekty konkretnie

wykonał i za jakie kwoty. Jak również nie przedłożył żadnych dowodów ich potwierdzenie np.

w postaci umów ze zleceniodawcą, czy innych dokumentów potwierdzających zakres, cenę i

należyte wykonanie. Odwołujący wskazał na swój dorobek „w postaci wytworzonych

produktów (komponentów systemu)”, z zapisu nie można jednoznacznie wywieść, czy ma na

myśli produkty podobne do zamawianego, gotowe komponenty, których chce użyć przy

realizacji zamówienia i nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień.

Wykonawca prezentuje swoje stanowisko w oparciu o rzecznictwo KIO i podkreśla, że w

przypadku Jego oferty mamy do czynienia z ofertą skalkulowaną na rynkowym poziomie.

Różnice pomiędzy ceną oferty odwołującego, a cenami pozostałych ofert w rankingu (poza

najtańszą ofertą) są cenami zbliżonymi. Cena oferty odwołującego to 83% średniej

arytmetycznej wszystkich ofert. Według odwołującego różnice w cenie ofert wynikają z

posiadanych rozwiązań, dostępu do rozwiązań istniejących na rynku, zastosowania różnych

technologii oraz indywidualnych pomysłów.

Odwołujący w przedstawionej kalkulacji podaje koszty jednostkowe każdego z elementów

zamówienia. Podaje zakładany zysk na poziomie około 11% wartości ceny oferty. Kalkulacja

oparta jest na średniej stawce roboczogodzin (ok 100 zł brutto) za prace

analitycznoprogramistyczne. W średniej stawce uwzględnione zostały koszty zatrudnienia

pracownika na umowę o pracę ponoszone przez pracodawcę. Odwołujący jednak w ocenie

Komisji nie wskazał ile osób przeznaczył do realizacji zamówienia, ich zaangażowania oraz

poziomu zakładanego wynagrodzenia tych osób, przedstawiona kalkulacja skupia się

wyłącznie na elementach zamówienia i cenach za nie. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący

oświadczył, że stawka uwzględnia zatrudnienie pracowników na umowach o pracę - w takiej

sytuacji odwołujący miał możliwość udowodnienia tej okoliczności przedkładając dowody w

postaci np. umów z pracownikami.

Przygotowana tabela nie zawiera informacji odnośnie przewidywanej pracochłonności, jak

również w wyjaśnieniach brak jest tej informacji.

Na wysokość zaoferowanej ceny wpływ miał wybór rozwiązań oraz posiadanych

(wytworzonych wcześniej) komponentów oprogramowania. Odwołujący nie określił w jaki

sposób ww. okoliczności pozwoliły zmniejszyć cenę oferty. Nie załączył dowodów na

posiadane rozwiązania techniczne, które jak wskazuje w swoim piśmie „w znacznym stopniu

przyczyniły się do możliwości złożenia oferty z ceną na poziomie 832 956,00 zł brutto".

Odwołujący wielokrotnie w swoich wyjaśnieniach wskazuje na innych uczestników

postępowania (Wykonawców) odnosząc się do kwestii swojego doświadczenia w branży

związanej z przedmiotem zamówienia. Wskazuje m.in. - cyt.: „Przykładowo pozostali

wykonawcy sami dają podstawy do uwzględnienia braku ich doświadczenia określając siebie

jako „młode” czy „niewielkie” firmy, które działają na rynku dopiero od kilku lat (Evelfop Sp. z

o.o. czy EnviroSolutions Sp. z o.o. + Visimind, które nie są co do zasady firmami

informatycznymi tylko szkoleniowymi i zajmującymi się usługami fotolotniczymi)".

Zamawiający oceniał wyjaśnienia przesłane przez odwołującego w kontekście indywidualnego

doświadczenia odwołującego w realizacji przedmiotu zamówienia, o które zwrócił się pismem

z dnia 3 czerwca 2019 r.

Komisja oceniła także skuteczność zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa:

Niewątpliwie przedłożona kalkulacja cenowa posiada walor gospodarczy, trudno również

podważyć, że informacje zawarte w kalkulacji są informacjami powszechnie dostępnymi. W

treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa mowa jest o kopiach ofert dystrybutorów i

sprzętu, które nie zostały załączone do wyjaśnień. Część uzasadnienia co do wykazania, że

wyjaśnienia mają wartość gospodarczą dotyczą warunków upustów, cen specjalnych oraz

danych przedstawianych przez podmioty trzecie wyłącznie odwołującego. Uzasadnienie w tej

części nie odpowiada informacjom zawartym w wyjaśnieniu. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że

odwołujący nie wykazał, iż podjęte przez niego działania są wystarczające do zachowania

informacji w poufności zamawiający uznał, że zastrzeżenie jako poufnych wyjaśnień oraz

kalkulacji jest nieskuteczne. Odwołujący na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy , zobowiązany jest

do wykazania, że podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności — wyrok KIO

2028/17 z dnia 10 października 2017 r. Owo wykazanie należy rozumieć nie tylko jako złożenie

samego oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale

również, powinność przedstawienia odpowiednich dowodów na jego potwierdzenie.

Wykonawca ograniczył się do wyliczenia środków, które przedsięwziął:

polityka cenowa jest znana tylko upoważnionym pracownikom, zobowiązanym do zachowania

poufności;

również koncepcje realizacji oraz dobór technologii są przeznaczone do wiadomości wąskiego

grona pracowników, objętych klauzulą poufności;

informacje chronione są poprzez ograniczenie kręgu osób posiadających dostęp do informacji

oraz objęcie tych osób specjalnymi klauzulami poufności;

dostęp do informacji ograniczony jest poprzez dedykowany, wielopoziomowy system

komputerowy z przydzielonym sposobem dostępu.

Brak jest szczegółowych uzasadnień oraz wykazania, że podjęte działania funkcjonują.

Podjęta próba wykazania, nie daje zamawiającemu możliwości zbadania, czy podjęte

działania są skuteczne.

Zamawiający przyjął wyjaśnienia jako niewiarygodne i ocenił, iż odwołujący nie uwzględnił

wszystkich niezbędnych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia a zaoferowana

cena jest rażąco niska i nie pozwala odwołującemu prawidłowo zrealizować zamówienie przy

osiągnięciu zakładanego zysku.

Iza zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę OPEGIEKA spełnia wymogi

formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy.

Izba uwzględniła opozycję zamawiającego wobec przystąpienia Konsorcjum EnviroSolutions

uznając, że przystąpienie nie pochodzi od wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, czyli

od podmiotu, który ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę.

Przepis art. 185 ust. 2 ustawy stanowi, że to wykonawca może zgłosić przystąpienie do

postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania wskazując

stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której

przystępuje. Konsorcjum EnviroSolutions zostało przez zamawiającego skutecznie

wyeliminowane z postępowania, to jest oferta wykonawca została odrzucona, a termin na

zaskarżenie tej czynności upłynął w dniu 6 września 2019r. Do tego dnia Konsorcjum

EnviroSolutions nie złożył odwołania. Natomiast w dacie 10 września 2019r. zgłosił

przystąpienie do postepowania odwoławczego w niniejszej sprawie. W tej dacie jednak nie

przysługiwał mu już status wykonawcy, a więc nie był podmiotem uprawnionym do wnoszenia

przystąpienia. Tym samym fakt, iż był zainteresowany wynikiem postepowania z uwagi na

możliwość współpracy z odwołującym nie mógł mieć wpływu na uznanie, że przystąpienie

nastąpiło skutecznie. Sytuację Konsorcjum EnviroSolutions można porównać do sytuacji

podwykonawcy, któremu również nie służy status wykonawcy i który nie może korzystać z

przystąpienia.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które

mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z czynnościami podjętymi przez zamawiającego, co wypełnia

przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Natomiast w myśl art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy

zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający ustalił

wartość szacunkową brutto na kwotę około 1 304 tys. zł., przy tak ustalonej wartości,

rzeczywiście ziścił się warunek obligatoryjnego wezwania z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy.

Zamawiający wzywając wykonawcę wskazał konkretnie czego żąda, w tym wskazania

szczegółowo wymienionych kosztów w tym m.in.: zatrudnienia personelu wraz z obciążeniami

z tytułu składek ZUS, roboczodnia/roboczogodziny, przewidywanej pracochłonności, kosztu

nabycia lub wytworzenia odpowiednich bezterminowych licencji na oprogramowanie, koszty

wartości materialnych i prawnych, kosztów podatku związanych z realizacją usługi.

Zamawiający wskazał, że pominięcie w wyjaśnieniach wskazanych kosztów będzie skutkować

uznaniem wyjaśnień za iluzoryczne. Nadto zamawiający oczekiwał wskazania czy istnieją

konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia,

które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i

skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. Izba oceniając złożone wyjaśnienia uznała,

że tym wymaganiom zamawiającego odwołujący nie zadość uczynił, gdyż w ramach kosztów

zatrudnienia personelu przedstawił jedynie uśrednione koszty w ramach stawki brutto, nie

przedstawił pracochłonności. Kosztów tych także zamawiającemu nie udowodnił. Odwołujący

przyjął średnią stawkę wynagrodzenia jednak nie wykazał w jaki sposób doszedł do obliczenia

wartości średniej - na podstawie umów z zatrudnionym personelem odpowiednim dla

wykonania danych prac. Nie przedstawił umów z programistami, czy wdrożeniowcami, asystą

powdrożeniową czy innymi osobami oddelegowanymi do wykonania zamówienia.

Zamawiający wskazał na minimalny poziom zatrudnienia pracowników do realizacji

przedmiotowego zamówienia jednak nie mógł dokonywać przeliczeń podanych danych na

pracochłonność nie mając pewności, ile osób będzie realizować poszczególne zadania. Nie

mógł także zweryfikować poprawności obliczenia stawki średniej wynagrodzenia

pracowniczego, ani zbadać czy podane stawki są realne. Odwołujący na rozprawie powołał

się na to, że asysta jest dwukrotnie droższa niże praca programisty, czy też na to, że

wynagrodzenia miesięczne na poziomie 12-16 tys. zł. są w podobnych zadaniach na poziomie

rynkowym, jednak należy zauważyć, że to odwołujący świadczy tego typu usługi i to on zna

uwarunkowania swojego rynku oraz dysponuje odpowiednimi dowodami, które pozwolą

zamawiającemu na ocenę złożonych wyjaśnień. Natomiast w niniejszym postępowaniu

odwołujący podał szereg danych, których weryfikacji nie umożliwił zamawiającemu, co więcej

oczekiwał, że zamawiający przyjmie założenia w celu zbadania poprawności danych. Niestety

rację należy przyznać zamawiającemu, że to na odwołującym spoczywa obowiązek wykazania

realności ceny. Natomiast odwołujący powołując się na dysponowanie komponentami, oparcie

się o rozwiązania open source-owe w żaden sposób nie wykazał, że z tego powodu nie

poniesie lub oszczędzi na kosztach nabycia lub wytworzenia licencji czy wartości

niematerialnych i prawnych. Co więcej w ogóle w wyjaśnieniach tych kosztów nie wyodrębnił,

i nie przedstawił także skali wpływu korzystania z komponentów oprogramowania

realizujących funkcję obsługi standardowych danych przestrzennych w formatach

wektorowych i rastrowych takich jak m.in. GML, ShapeFile, (Geo)TIFF, itp. (rozwiązania klasy

ETL) czy technologii open source-owych, co pozwoliłoby zamawiającemu ocenić wpływ

oszczędnej metody wykonania na cenę. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku

powołanego doświadczenia, sam fakt, że w postępowaniu bierze udział doświadczona firma,

może dotyczyć większości firm biorących udział w postępowaniu, natomiast odwołujący nie

przedstawił żadnych informacji, w jaki sposób i jakie doświadczenie pozwala mu osiągnąć

oszczędności i jaka jest skala tych oszczędności. W ocenie Izby rację ma zamawiający

wskazując, że nie ma podstaw do wzywania odwołującego do uzupełnienia złożonych

wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia te opierają się na nieudowodnionych twierdzeniach odwołującego

i nie stanowią kompleksowego odniesienia się przez odwołującego do tych elementów

kosztowych, które zamawiający uznał za istotne w tym postępowaniu. Wyjaśnienia

odwołującego stanowią w rzeczywistości jedynie rozbicie ceny na pewne etapy, natomiast nie

stanowią udowodnionego wyjaśnienia, że cała cena jak i cena za poszczególne etapy jest

skalkulowana prawidłowo i zgodna z kosztami ponoszonymi przez odwołującego. Odwołujący

zatem złożył wyjaśnienia ogólnikowe, które nie mogły być uznane za wykazanie, iż

zaoferowana przez odwołującego cena nie jest ceną rażąco niską. Mając to na uwadze Izba

uznała, ze odwołanie zasługuje na oddalenie.

Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,

tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa

Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego

kosztami wpisu od odwołania w wysokości 7 500zł. i zaliczając uiszczony wpis w całości na

pokrycie kosztów postępowania odwoławczego. .

Przewodniczący:..............................

22