KIO 1706/19

Sygn. akt: KIO 1706/19

WYROK

z dnia 17 września 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jan Kuzawiński

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul.

Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-

281 Poznań,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -

konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz

„HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust.

1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35,

60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020

Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie

wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym

w warunku i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do złożenia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt

V.1.2.c SIWZ,

2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4

ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu

wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35,

60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020

Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego

wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło

doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum,

3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

4. kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo

Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7,

60-845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo

Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i:

4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul.

Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,

4.2 zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa

Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz

Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe

AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 8 260,00

(osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt KIO 1706/19

Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul.

Konfederacka 4, 60-281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych

wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym

w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej

decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez

zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod

numerem 2019/S 092-221268.

Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo

Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845

Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej

czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego

niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H.

W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDRO-

GAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego

w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu

lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane

przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców

warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa

w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ;

ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu:

b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b

pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa

w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada

doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie

w SIWZ;

oraz ewentualnie:

c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do udzielenia wyjaśnień

w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było

realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie

wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. -

Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. jako jeden

z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się

doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim

faktycznie wykonał roboty;

3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

Sz., mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki

podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ

Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie

„kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”;

4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp

(w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi

przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania.

W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,

- wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania,

- odrzucenia oferty Konsorcjum Sz.,

ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia

Konsorcjum Sz. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) -

wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów.

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.

1.a. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że

o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia:

„Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na

wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo

i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co

najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch

budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych

wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi,

teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem

terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 lub ze 100 lokalami

mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej

min. 1.501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna

decyzja o pozwoleniu na użytkowanie".

Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku

wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak

również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz

z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa

Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum

P. Sz. inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków

mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno -

usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i

ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne

wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum

oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto.

Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww.

Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu

przez Konsorcjum Sz. w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy

rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego

wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez

Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego

garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch

oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane

w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada

powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3

i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia

w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie,

garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi

samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego

obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami,

bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub

ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi

podziemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod

różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być

rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m2. Odwołujący wskazuje, że

wymaganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu

podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający

wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu

podziemnego) o powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch

mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym

doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem

Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej

w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący

podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców

doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było

przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny

odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi

spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla

całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej

garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za

pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego

wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m. Odwołujący

zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są

samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego

powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej

w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania.

Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót

budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy,

a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww.

okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej

złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu

o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone

rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ

wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej

jeden musi spełniać powyższy warunek". Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający

nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie -

z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której

wykonawcy

(w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie

posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania

powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w

SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ

tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że

zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży

nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, odstąpienie na etapie oceny ofert od

sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się

wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu

zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału

w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności".

Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek

udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia

należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu

o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2

i 2302,94 m2. Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że

doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni

1219,85 m2 i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24

ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy

przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału

w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami

selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,

z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę,

który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu.

Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny

charakter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo,

o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd

co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału

w postępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych

oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m2, co jest niezgodne

z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się

na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa

Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia

wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego

informacji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót

i w znakomitej większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo

częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę.

Wskazuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien

dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie

sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje,

które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno

mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa

oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen

oddzielnie za każdy z nich - w związku z powyższym można w tym przypadku mówić

o celowym działaniu wykonawcy.

Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do

stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to

z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i

niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest

bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają

rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do

udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku

z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO

z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18).

Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24

ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia

Konsorcjum P. Sz. z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia

dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające

w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie

informacji nieprawdziwych prawdziwymi). Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18.

b. Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę

zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i

17 ustawy Pzp, podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia

wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania

przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz. powinno być wezwane do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

c. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia

w ramach konsorcjum.

Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje

na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez

wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji

"Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku

mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz

z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy

ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu" zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ.

Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten

potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w

referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma

Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom

Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła

23 312 397,04 zł brutto.

Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz.

w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała

prace wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane

przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P.

Sz., którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać

jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków

konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W

niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego

lidera konsorcjum jest kluczowe w szczególności

w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To

oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez

Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w

pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, jak również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się

na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia

4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18.

W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a

uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie

Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału

poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem

Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P.

Sz. w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem,

że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.

2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd

w obliczeniu ceny.

Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających

się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo -

finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie

poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy.

Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P.

Sz. wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem

„kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT

w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT

w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie

powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od

towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy,

remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich

części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących

obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika

z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r.

sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której

mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.

Nr 54, poz. 535, ze zm, w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia

Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów

ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia

Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów

ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania

do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza

budynkiem." Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika

ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie

to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie

powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący

podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3

sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17.

Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu

rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna

i deszczowa)" są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą

infrastruktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT

w wysokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki

8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika

z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle

obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%; „0.Roboty przygotowawcze

placu budowy”- wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie

terenu" wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23%

stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799 863,94 zł. Wskazuje, że

z harmonogramu rzeczowo - finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika

natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca

zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego

Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna

i deszczowa)”.

Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający

odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok

KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że

wskazanie przez Konsorcjum Sz. błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1

harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna

lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako

zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie

podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Z oferty Konsorcjum Sz. wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki

podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a

świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma

Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ

Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący),

wnioskując o oddalenie odwołania.

W toku posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu

26.06.2019 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia

nabytego w ramach konsorcjum.

W dniu 12.09.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we

wniesieniu odwołania.

W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył

pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak

również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem

uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy

dowodami, ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu

Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec

okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem

postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału

w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku

interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony

na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa.

Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym

charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po

stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji

Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka

ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy,

gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we

wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO

803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18).

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz

zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym 4MW (zgodnie z podziałem terenu na

kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia

obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi,

parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami

i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania.

Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy

wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej - wykonawca zobowiązany był

„wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy

technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie:

dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych,

wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami

i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową

infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min.

10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym

wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone,

odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie.

W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi

spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania

doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”.

W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący,

jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej

wskazał roboty budowlane „(...) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o

powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”.

Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył

pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie

tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech

budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowo-

handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo

rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem

wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”.

Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że

Firma Remontowo-Budowlana P. Sz. w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy

ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części.

W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był

nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów

w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba

doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że

roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu

z pkt V.1.2.c - tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz

z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia.

W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem

podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2”. Okolicznością

bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże

podziemne - o powierzchni 1 219,85 m2 i 1 295,80 m2, które znajdowały się pod terenem tej

inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający

i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek,

który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25

rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz.

1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju

i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących

te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww.

rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub

częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi

samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym

i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym

kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej

(ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem

budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast garaż jest obiektem budowlanym

lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję

określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie

powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się

do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych

wykonanych w ramach ww. inwestycji - bowiem na parking składają się wszystkie miejsca

postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana

argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć

należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni

minimalnie 1501,00 m2. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego

parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m2 - wobec czego

nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to

określenie - takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała

argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu

w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust.

4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są

samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność,

że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m2 wymagania co do systemów

przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do

1 500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że

przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni

5 807,4 m2 (okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie

wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to

powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co

przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie

warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający

określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe

w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że

jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było

doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej

1 500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu

o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która -

wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że

treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego

o powierzchni min. 1 501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości

uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów - które w dodatku nie były ze sobą

połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na

zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby

rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący

wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej

1 500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również

powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą

parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” - bezspornym zaś było, że oba garaże są

rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości

przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielone były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez

Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej.

Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży

nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej

powierzchni - tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne,

które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć

wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania.

Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie

wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę

spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego

dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami

posługują się tymi pojęciami zamiennie - w referencjach podano, że wykonano garaż

podziemny, natomiast w JEDZ i wykazie robót - parking podziemny (o takiej samej

powierzchni). Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując

się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy

miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na

doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał

doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min.

1 501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej

sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać

Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3

ustawy Pzp. Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako

najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu,

a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór

oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy

Pzp.

Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji

i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów

potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu.

Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się

przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że

w jej ramach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2,

stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt

16 i 17 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście

powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla

wykazania spełnienia warunku, co skutkowało uwzględnieniem odwołania,

o tyle w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania

o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła

uwzględniając następujące okoliczności.

Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65

m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był

Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące

niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art.

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia

Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami

zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać,

że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą

wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd

w tym zakresie - w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje,

przedstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie

odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się

w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego

garażu 2 515,65 m2” - który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul.

Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie

przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww.

powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych

w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut.

Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp

mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul.

Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020

Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego

wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji

zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na

podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam, wobec oświadczenia Odwołującego o

jego cofnięciu.

Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania.

Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty

harmonogramie rzeczowo - finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne

kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich

obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie

i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub

sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23%

VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny.

Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że

jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII

SIWZ - „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 - „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji

przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty

harmonogramem rzeczowo-finansowym”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący

nie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie,

ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy

za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych,

które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu

rzeczowo - finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla

jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie - na co miejsca nie przewidywał

harmonogram rzeczowo - finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia

w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww.

wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi

natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone,

jednoznaczne okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie

zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka

sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie

doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania

i oddaliła przedmiotowy zarzut.

Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny - w zakresie w jakim dotyczył

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołuj ący, niezapewnienie

zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności.

W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wystarczającym

stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale również ustalenie, że Zamawiający prowadzi

postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy

Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych

Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano

już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu

naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego

Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie.

W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła

i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny

uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym

jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego

z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).

A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony

w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie

doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty,

a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że

stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego

i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony

przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego

z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów

postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie

z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty

stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy - Zamawiający zaś

takiego rachunku nie złożył.

Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący,

tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec

powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł

(23 600 - 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez

Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Przewodniczący: ..............................

21