KIO 1641/19

Sygn. akt: KIO 1641/19

WYROK

z dnia 9 września 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2019 r. przez

wykonawcę Maycon Hellas Construction Company S.A., 10 Zymvrakakki,

74100 Rethimno, Grecja w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb

Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy,

ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz

przy udziale wykonawcy J. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CZD

CHEMIA J. T., ul. Tęczowa 2c, 05-540 Zalesie Górne, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wezwania

wykonawcy J. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CZD CHEMIA

J. T., ul. Tęczowa 2c, 05-540 Zalesie Górne do złożenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że analiza

okoliczności faktycznych sprawy wskazuje, że cena zaproponowana przez tego

wykonawcę powinna budzić wątpliwości zamawiającego z punktu widzenia

przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.),

oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Maycon Hellas Construction

Company S.A., 10 Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maycon

Hellas Construction Company S.A., 10 Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Maycon Hellas Construction Company S.A., 10

Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6,

85-085 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ....................................

Członkowie:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Poprawę parametrów

szorstkości nawierzchni w technologii śrutowania na drogach krajowych administrowanych

przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach

2019-2021”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Generalną Dyrekcję

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-950 Bydgoszcz

(dalej „zamawiający”) wykonawca Maycon Hellas Construction Company S.A.,

10 Zymvrakaki 74100 Rethimno, Grecja (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającego naruszenie następujących

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018

poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3), poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę CZD CHEMIA J. T. z

Zalesia Górnego (dalej „CZD”) pomimo, iż nie spełnia wymagań dotyczących

zdolności technicznej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu,

2. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy CZD do złożenia wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że

analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wskazuje, że cena

zaproponowana przez tego wykonawcę powinna budzić wątpliwości zamawiającego

z punktu widzenia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp,

3. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CZD pomimo

zawierania rażąco niskiej ceny,

4. art. 8 ust. 1, poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3. wezwania wykonawcy CZD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty wykonawcy CZD,

4. odrzucenia oferty wykonawcy CZD jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego

ds. budownictwa drogowego na okoliczność ustalenia, czy sprzęt, którym dysponuje

wykonawca CZD spełnia warunki określone przez zamawiającego oraz oceny wydajności

sprzętu, którym dysponuje wykonawca CZD, a także ustalenia, czy sprzęt, którym dysponuje

wykonawca CZD jest właściwy do wykonania śrutowania na drogach krajowych

administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Bydgoszczy objętych przetargiem, a nadto ustalenia, czy przy uwzględnieniu niezbędnych

kosztów wykonania zlecenia, w tym ewentualnej konieczności wykonania dodatkowych robót

w związku z udzieloną gwarancją, cena zaproponowana w przetargu przez wykonawcę CZD

umożliwia wykonanie zleconych robót.

Odwołujący dodatkowo wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego, zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów udziału w postępowaniu

odwoławczym.

Odwołujący podał, że zamawiający dokonywał wyboru spośród dwóch ofert -

odwołującego oraz wykonawcy CZD, uzupełniając że oferta złożona przez BLASTREM E. W.

(dalej „Blastrem”)z Elbląga została odrzucona. Wskazał, że zamawiający za

najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy CZD.

Odwołujący wskazał także, iż zamawiający w pkt 19 Tom I SIWZ (IDW) przewidział

dwa kryteria oceny ofert, tj. cenę o znaczeniu 60% oraz okres gwarancji o znaczeniu 40%.

Podał nadto, że wykonawca CZD określił cenę na 956.448,00 zł brutto, pozostali

wykonawcy: 2.051.640,00 zł (odwołujący) i 2.952.000,00 zł (Blastrem).

Stwierdził, że kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia wynosiła 2.000.000,00 zł i budżet ten kalkulowany był w oparciu

o doświadczenie płynące z poprzednich przetargów i uwzględniał szacunkową wartość

rynkową tego typu zamówienia.

Podniósł, że oferta CZD zawiera cenę o ponad 50% niższą niż przewidywana przed

zamawiającego.

Zdaniem odwołującego, przy założeniu, że zakres robót objętych przetargiem to

ok. 120.000,00 metrów kwadratowych, to - z uwzględnieniem rynkowej stawki z innych

przetargów na poziomie 10-15 zł/m2 - wartość prac objętych przetargiem wynosi od

1.200.000,00 zł do 1.800.000,00 zł, podczas gdy wykonawca CZD zaoferował stawkę

6,48 zł/m2, będącą stawką znacznie poniżej rynkowej stawki granicznej, w którą

wkalkulowane byłyby koszty wykonania zamówienia, zapłaty za wynajęcie sprzętu do jego

wykonania, ryzyka biznesowego związanego z udzieloną dwuletnią gwarancją i inne.

Zauważył, że wykonawca CZD w innych przetargach deklaruje cenę znacznie

wyższą, zbliżoną do rynkowej wartości tego typu zleceń. Przykładowo - w przetargu

ogłoszonym przez Rejon GDDKiA w Olsztynie (nr ref. O/OL.D-3.2412.25.2019.Z-2)

wykonawca CZD oferował stawki na poziomie 18,45 zł/m2 (zadanie 4 - Olsztyn, obszar robót

6386,00 m2, cena brutto 117.821,70 zł).

Stwierdził nadto, że każdy przedsiębiorca musi kalkulować ryzyko biznesowe

związane z udzieleniem dwuletniej gwarancji na wykonane prace (takiej gwarancji udziela

wykonawca CZD) oraz przynajmniej minimalny zysk przedsiębiorstwa.

Odwołał się do wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007

roku, X Ga 294/06, zgodnie z którym „uznanie ceny oferty Skarżącego jako rażąco niskiej

w rozumieniu art. 89 ust, 1 pkt 4 PZP wymaga odniesienia do wartości zamówienia według

oszacowania dokonanego przez Zamawiającego”.

Uzupełnił, że zamawiający, powziąwszy wiedzę w przedmiocie oferty wykonawcy

deklarującego wykonanie zlecenia za cenę poniżej 50% szacunkowej wartości zamówienia,

winien co najmniej wezwać go do złożenia wyjaśnień w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Oświadczył, powołując się na dane ze strony internetowej wykonawcy CZD, że

wykonawca ten posiada co najmniej dwa magazyny (główny w Skierniewicach oraz

pomocniczy w Zalesiu Górnym), zespół pracowników odpowiadających m.in. za sprzedaż

i doradztwo techniczne oraz sprzęt pozwalający na wykonywanie zleceń.

Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 roku,

sygn. akt X Ga 294/06, zgodnie z którym „posiadanie dobrze prosperującego biura,

dysponowania szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem

zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem techniczno-

organizacyjno-logistycznym, dysponowaniem kadrą wykwalifikowanych pracowników

etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych,

nie stanowią obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia mogły mieć

istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Racjonalnie rzecz biorąc wymienione

wyżej czynniki powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy przystępującego do

tego rodzaju przetargu”.

W ocenie odwołującego wartość zamówienia na poziomie 2.000.000,00 została

określona prawidłowo i oddaje przybliżoną cenę wykonania zamówienia przy wkalkulowaniu

wskazanych powyżej kryteriów, natomiast wykonawca CZD rażąco zaniżyła cenę, a pomimo

to zaproponowana cena nie wzbudziła podejrzeń zamawiającego, który nie wezwał

wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący oświadczył, że „wyraża również daleko idącą wątpliwość”, czy

wykonawca CZD dysponuje zdolnością techniczną do wykonania prac objętych

zamówieniem.

Wskazał, że w ust. 3.1. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (Załącznik nr 2 do

wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego) zamawiający przewidział, iż

wykonawca powinien na etapie realizacji zamówienia dysponować m.in. samobieżnym

urządzeniem śrutującym ze zintegrowanym układem odsysania i pakowania urobku po

śrutowaniu oraz śrutu stalowego, posiadające możliwość poruszania się głowicy roboczej

zarówno ruchem liniowym jak i poprzecznym.

Odwołujący oświadczył, że wykonawca CZD takiego urządzenia nie posiada, na co

wskazuje choćby wykaz urządzeń (wraz ze zdjęciami) zamieszczony na stronie internetowej

wykonawcy. Dodał, że urządzenie, którym dysponuje wykonawca posiada co prawda własny

napęd, lecz wymaga stałej asysty człowieka, który musi nim na bieżąco kierować;

urządzenie to połączone jest z układem ssącym za pomocą specjalnego węża (ergo: układ

ssący nie jest zamontowany w urządzeniu na stałe). Zdaniem odwołującego z użyciem tego

typu sprzętu związane jest poważne ryzyko powstawania tzw. „zakładek”, tj. przerw,

nierówności i niejednorodności w śrutowanej nawierzchni, co może narazić zamawiającego

na poważne straty finansowe w przyszłości, również po czasie obowiązywania gwarancji na

udzielone prace.

Odwołujący stwierdził również, że wykonawca CZD wskazał co prawda w formularzu

„Potencjał Techniczny”, że na potrzeby wykonania zlecenia wynajmie samobieżne

urządzenie śrutujące - śrutownicę Blastrac, jednak brak jest informacji, by urządzenie to

posiadało zintegrowany układ odsysania i pakowania urobku i śrutu oraz informacji, czy

spełnia ono przesłankę poruszania się głowicy roboczej w wymaganych płaszczyznach.

Podsumował, że w tym stanie faktycznym zamawiający winien był wybrać ofertę

gwarantującą wykonanie zlecenia z użyciem pewnego, sprawdzonego sprzętu spełniającego

stawiane przed nim wymagania, tj. ofertę odwołującego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

z oryginałem przy piśmie z dnia 2 września 2019 r. -

dokumentów przywołanych w dalszej

części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie

- pismo zamawiającego z dnia

5 września 2019 r., a także oświadczeń i

stanowisk stron i przystępującego

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty

przystępującego - bezpodstawne uznanie jej za najkorzystniejszą oznaczałoby, że oferta

odwołującego byłaby jedyną, podlegającą ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów

oceny (ofertą ważną, która nie podlega odrzuceniu) i odwołujący miałby szansę na uzyskanie

zamówienia.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego pomimo, iż nie

spełnia wymagań dotyczących zdolności technicznej, określonych w ogłoszeniu

o zamówieniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1

pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zgodnie z sekcją III.I.3) „Zdolność techniczna lub zawodowa” ogłoszenia

o przedmiotowym zamówieniu (BZP nr 549600-N-2019 z dnia 21 maja 2019 r.): „Wykonawca

musi dysponować na etapie realizacji zamówienia sprzętem gwarantującym wykonanie

zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w Specyfikacji, tj. 1) Samobieżne urządzenie

śrutujące - Min. liczba jednostek - 1, 2) Wózek magnesowy - Min. liczba jednostek - 1, 3)

Zamiatarka mechaniczna - Min. liczba jednostek - 1”.

W sekcji III.5) lit. b) zamawiający wskazał także, iż dokumentem, jaki będzie musiał

złożyć wykonawca - na wezwanie zamawiającego - w celu wykazania spełniania warunku

potencjału technicznego będzie wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń

technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacja

o podstawie dysponowania tymi zasobami.

Tożsame wymagania zamawiający wskazał w rozdziale 1 Instrukcji dla wykonawców

(dalej „IDW ”) pkt 7 „Warunki udziału w postępowaniu” ppkt 7.2.3) lit. b oraz pkt 9

„Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania

braku podstaw do wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu”.

W rozdziale 1 pkt 10 IDW „Informacja dla wykonawców polegających na zasobach

innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22A ustawy PZP oraz zamierzających

powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom” ppkt 10.1. zamawiający dopuścił

możliwość polegania przez wykonawcę - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego

części - na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru łączących go z nim stosunków prawnych.

W Szczegółowej specyfikacji technicznej (dalej „SST”) w pkt. 3.1. zamawiający

zastrzegł, że do wykonania przedmiotu zamówienia niezbędne jest m.in. „Samobieżne

urządzenie śrutujące wraz ze zintegrowanym układem odsysania i pakowania urobku po

śrutowaniu oraz śrutu stalowego, posiadające możliwość poruszania się głowicy roboczej

zarówno ruchem liniowym jak i poprzecznym”.

We wstępie SST zamawiający wskazał, że jej przedmiotem są wymagania dotyczące

wykonania i odbioru robót związanych z poprawą szorstkości nawierzchni w technologii

śrutowania na drogach krajowych administrowanych przez zamawiającego w latach 2019-

2020.

Przystępujący, w złożonym wraz z ofertą Formularz 3.2. „Oświadczenie wykonawcy

składane na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp o spełnieniu warunków udziału

w postępowaniu”, oświadczył, że polega na zasobach innego podmiotu, tj. Textura K. Sz. w

zakresie „wynajęcia kompletnego sprzętu wymaganego do realizacji zamówienia”.

Złożył także „Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, zgodnie z którym K. Sz.,

„działając w imieniu na rzecz TEXTURA K. Sz., ul. Aleja Niepodległości 121/123

lok. 12, 02-588 Warszawa zobowiązuje się do oddania swoich zasobów w postaci

kompletnego sprzętu do realizacji zamówienia”.

Pismem nr GDDKiA.O.BY.D-3.2412.5.12.2019.26.pk z 4 dnia lipca 2019 r.

zamawiający wezwał przystępującego, powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do

złożenia oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym

w lit. b) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych

wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do

dysponowania tymi zasobami - zgodnie z wymaganiami z pkt. 7.2.3) b) IDW.

Przystępujący, przy piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. złożył „Formularz „Potencjał

techniczny””, którego wzór - jak oświadczył zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie -

przekazał przystępującemu.

Przystępujący ujął w wykazie m.in. śrutownicę Blastrac o wydajności 1000 m2/h,

wskazując - jako podstawę dysponowania nią - „wynajęcie”.

Pismem z dnia 19 sierpnia 2018 r. zamawiający poinformowała wykonawców

o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Zamawiający prawidłowo, tj. zgodnie z ustalonymi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ

regułami ocenił zdolności techniczne przystępującego, co przesądza o braku podstaw do

wykluczenia przystępującego z udziału w postepowaniu, czego w istocie domagał się

odwołujący (błędnie wskazując na zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego

z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp odnoszącego się nie do sytuacji

podmiotowej wykonawcy, ale do relacji treści oferty wykonawcy do treści SIWZ, która ma być

z SIWZ zgodna).

I w ogłoszeniu o zamówieniu, i w IDW zamawiający nie wprowadził dalej idących

wymagań co do potencjału technicznego wykonawców jak dysponowanie 3 różnymi

pojazdami/maszynami/urządzeniami w ilości - 1 szt. Nie wprowadził w szczególności

wymogu, iż mają posiadać konkretne cechy, czy konkretne parametry, o czym przesądza

brak podania tak w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w IDW, jakież to cechy czy parametry

miałyby to być. Bez wątpienia niewystarczające dla uznania wprowadzenia takich cech lub

parametrów należy uznać użycie sformułowania „zgodnie z wymaganiami opisanymi

w Specyfikacji”, ponieważ:

1. zamawiający wprost wskazał, że wymagania rozumie w ten sposób, iż chodzi

o wyszczególniony sprzęt (3 pozycje) we wskazanej ilości (po 1 szt.), o czym

przesądza każdorazowo „tj.”,

2. nie jest wiadomym, jak rozumieć należy sformułowanie „opisanymi

w Specyfikacji”,

3. treść „Specyfikacji” (niezależnie jak można by to rozumieć) nie była znana

wykonawcom na etapie zapoznawania się z treścią ogłoszenia o zamówienia,

co przesądza o niemożności uznania, iż stanowi element treści ogłoszenia

w zakresie wymagań co do zdolności technicznej wykonawców.

Dostrzec także należy, że zamawiający, formułując swoje oczekiwania co do sposobu

wykazania przez wykonawców potencjału technicznego nie podał, że oczekuje od nich

podania cech/parametrów narzędzi/wyposażenia/urządzeń w wykazie.

Innymi słowy, oczekiwanie odwołującego, iżby zamawiający dokonał oceny

potencjału technicznego przystępującego w ten sposób, iż chodzi o wymagania z pkt. 3.1.

SST nie znajduje potwierdzenia w treści wymagań ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz

w IDW.

Skład orzekający Izby stanął zatem na stanowisku, że zamawiający oczekiwał

wykazania potencjału technicznego w postaci 1 samobieżnego urządzenia śrutującego (bez

badania jakichkolwiek cech lub parametrów tego urządzenia), czemu przystępujący sprostał

w przewidziany przez zamawiającego sposób, tj. poprzez wykaz - „Formularz „Potencjał

techniczny””, korzystając z zasobu podmiotu trzeciego, co zamawiający dopuścił.

Skład orzekający Izby, za zamawiającym, podkreśla, że „czym innym jest warunek

udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, opisany

w pkt 7.2.3) b) 1) IDW (Tom I SIWZ), a czym innym przedmiot zamówienia i sposób, w jaki

należy go zrealizować, co zostało opisane w Tomie III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia

SST. Przez warunki udziału w postępowaniu należy rozumieć wszelkie okoliczności

faktyczne lub prawne, od istnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania

się o przedmiotowe zamówienie (przesłanki podmiotowe). Opis przedmiotu zamówienia

zawiera natomiast szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego

realizacji (przesłanki przedmiotowe)” (Odpowiedź na odwołanie str. 5, pierwszy akapit).

Za bezprzedmiotowy, a tym samym za powołany jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6

ustawy Pzp) skład orzekający Izby uznał wniosek odwołującego o dopuszczenie

i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa drogowego, ponieważ opinia

miałyby się opierać o wymagania co do potencjału technicznego, które nie zostały objęte

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązkiem

dowiedzenia na etapie składania ofert, tj. co do wydajności samobieżnego urządzenia

śrutującego oraz cech z pkt. 3.1. SST.

Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że analiza okoliczności

faktycznych niniejszej sprawy wskazuje, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę

powinna budzić wątpliwości zamawiającego z punktu widzenia przesłanki odrzucenia oferty,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 90

ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że cofa ten zarzut, wobec czego skład

orzekający Izby umorzył postępowanie odwoławcze w tym zakresie, co znalazło

odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo zawierania rażąco

niskiej ceny, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie

potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zamawiający, pismem nr GDDKiA.O.BY.D-3.2412.5.6.2019.26.pk z dnia

11 czerwca 2019 r., wezwał przystępującego, powołując się na art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp

do wyjaśnień w celu ustalenia, czy istotne części składowe zaoferowanej ceny są rażąco

niskie oraz, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.

Zamawiający wskazał w szczególności, że cena zaoferowana przez przystępującego

jest niższa o 52,87% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów

i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 51,85% od średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych ofert.

Przystępujący wyjaśnienia złożył w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r., zastrzegając,

że stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.

Pismem nr GDDKiA.O.BY.D3.2412.5.7.2019.26.pk z dnia 26 czerwca 2019 r.,

zamawiający zwrócił się do przystępującego o uszczegółowienie (doprecyzowanie)

złożonych wyjaśnień.

Przystępujący udzielił dodatkowych wyjaśnień w piśmie z dnia 2 lipca 2019 r.

Pismem nr GDDKiA.O.BY.D3.2412.5.13.2019.26.pk z dnia 9 lipca 2019 r.

zamawiający poinformował przystępującego, że „odtajnia wyjaśnienia dotyczące rażąco

niskiej ceny”.

Odwołujący wystąpił do zamawiającego o „przesłanie skanów” złożonych

w postępowaniu ofert (pismo z dnia 5 czerwca 2019 r.) oraz, jak oświadczył w Odpowiedzi

na odwołanie zamawiający, czego odwołujący nie kwestionował, dodatkowo o przekazanie

mu informacji w sprawie sprzętu przeznaczonego do realizacji zadania (pisma z dnia

20 sierpnia 2019 r. oraz 21 sierpnia 2019 r.), nie występował natomiast do zamawiającego

o udostępnienie mu składanych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej

ceny.

Z przebiegu postępowania przed Izbą wnioskować należy, iż treść tych wyjaśnień

pozostaje dla odwołującego nieznana, nie zajął on bowiem stanowiska wobec argumentacji

zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, a także nie przeprowadził

jakiejkolwiek polemiki z argumentacją przystępującego co do kalkulacji ceny ofertowej, tak

w odwołaniu, jak i na rozprawie.

Pismem z dnia 19 sierpnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców

o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Podnoszona przez odwołującego różnica (powyżej 50%) pomiędzy ceną ofertową

przystępującego a średnią arytmetyczną ofert złożonych w tym postepowaniu oraz ustaloną

przez zamawiającego wartością zamówienia, uwzględniającą wartość podatku VAT

stanowiła przesłankę obligującą zamawiającego do zwrócenia się do przystępującego do

złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiego charakteru ceny (art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp).

Z nałożonego przez ustawodawcę obowiązku zamawiający wywiązał się, kierując do

przystępującego wezwania z dnia 11 i 26 czerwca 2019 r.

Obowiązkiem zamawiającego jest także odrzucenie oferty wykonawcy, który nie

udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia, o czym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Przystępujący udzielił wyjaśnień, kierując do zamawiającego pisma z dnia

24 czerwca 2019 r. i z dnia 2 lipca 2019 r., wobec czego zamawiający nie miał podstaw do

odrzucenia oferty tego wykonawcy z racji niezłożenia wyjaśnień.

Przywołany przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie przewiduje obowiązek

zamawiającego, polegający na ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wyjaśnień,

tym samym odrzucenie oferty wykonawcy w oderwaniu, z pominięciem tychże wyjaśnień jest

niedopuszczalne.

Tymczasem odwołujący, który na posiedzeniu - wobec informacji z Odpowiedzi na

odwołanie, że zamawiający kierował do przystępującego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 1a

ustawy Pzp - wycofał zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania przystępującego

do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

(wydawać by się zatem mogło, że odwołujący dostrzega obowiązek poprzedzenia

odrzucenia oferty wykonawcy wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień), na rozprawie

zaprezentował stanowisko, iż „cena odbiegająco o więcej niż 50% od ustalonej przez

Zamawiającego wartości szacunkowej (plus VAT) prowadzi do wniosku, iż mamy do

czynienia z cena rażąco niską” (Protokół posiedzenia i rozprawy str. 4).

Uwzględniając brak jakiegokolwiek odniesienia się odwołującego do złożonych przez

przystępującego wyjaśnień, brak prezentacji jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za

tym, że dokonana przez zamawiającego ocena tychże wyjaśnień nie była prawidłowa oraz,

uwzględniając ustawową niedopuszczalność odrzucenia oferty wykonawcy jedynie na

podstawie ww. różnic procentowych, skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie może się

ostać.

Za bezprzedmiotowy, a tym samym za powołany jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6

ustawy Pzp) skład orzekający Izby uznał wniosek odwołującego o dopuszczenie

i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa drogowego (abstrahując od

tego, czy biegły o takiej specjalności jest właściwy) na okoliczność ustalenia, czy przy

uwzględnieniu niezbędnych kosztów wykonania zlecenia (przy czym odwołujący nie wskazał,

jakie według jego doświadczenia i wiedzy koszty wykonania należy uznać za niezbędne),

w tym ewentualnej konieczności wykonania dodatkowych robót w związku z udzieloną

gwarancją, cena zaproponowana przez przystępującego umożliwia wykonanie robót,

ponieważ opinia miałyby pomijać wyjaśnienia, jakie składał przystępujący w toku

postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, co jest kluczowe.

Odwołujący zarzucił nadto zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,

poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jednak nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności faktycznych oraz jakiejkolwiek

argumentacji toteż skład orzekający Izby uznał, że zamawiającemu nie można przypisać

żadnego naruszenia w tym zakresie.

Biorąc pod uwagę, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, orzeczono jak

w sentencji, oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.

z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący ......................................

Członkowie

KIO 1641/19