KIO 1637/19

Sygn. akt: KIO 1637/19

WYROK

z dnia 13 września 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Luiza Łamejko

Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2019 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Aldesa

Construcciones Polska Sp. z o. o. (pełnomocnik wykonawców) z siedzibą w

Warszawie, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą

w Madrycie (członek konsorcjum) i Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.

z siedzibą w Madrycie (członek konsorcjum)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1637/19 po stronie

odwołującego

B. wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anónima, Passatge de la Plasmica s/n

Nave 9, Barcelona Cornella de LIobregat, Barcelona działającego przez oddział

w Polsce Aliumbrados Viarios Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce, ul.

Galicyjska 22, 32-087 Zielonki zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1637/19 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.

o., Warszawa, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa, Aldesa Construcciones

S.A., Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Aldesa

Construcciones Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa

Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie i Aeronaval de Construcciones e

Instalaciones S.A. z siedzibą w Madrycie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 1637/19

Zamawiający: Skarb Państwa: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w

Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest „Centralny Projekt Wdrożeniowy - Krajowy System Zarządzania Ruchem

na sieci TEN-T Etap 1" znak sprawy: DPZ.DPZ-4.2413.7.2019 („Postępowanie"). Ogłoszenie

o zamówieniu: Dz.U/SS62 144023-2019-PL. Wartość zamówienia przekracza kwotę

określoną w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. O

wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający zawiadomił dnia 13 sierpnia 2019 r.

Odwołujący: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider

Konsorcjum), Aldesa Construcciones S.A, w Madrycie, Hiszpania (Partner Konsorcjum),

Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A (ACISA), Madryt, Hiszpania (Partner

Konsorcjum) w związku z informacją o wyborze oferty wykonawcę Alumbrados Viarios

Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce z siedzibą ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki

(„Alumbrados Viarios S.A.") jako najkorzystniejszej, wniósł odwołanie i

Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczeniu nieuczciwej konkurencji („UZNK") poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji

zaniechanie odrzucenia oferty Alumbrados Viarios SA, mimo iż jej złożenie stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez oferowanie

sprzedaży usług dotyczących kosztów kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania

systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Formularz 2.2.c)

poniżej kosztów ich świadczenia;

2. ewentualnie - na wypadek nie podzielenia przez Izbę zarzutu wskazanego w punkcie

1 powyżej - art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez ich niezastosowanie i

w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Alumbrados Viarios S.A., mimo iż jej złożenie

stanowiło działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami naruszający interes Odwołującego;

3. Art. 8 ust. 3 PZP poprzez jego zastosowanie i uznanie wyjaśnień złożonych przez

Alumbrados Viarios S.A. za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie

dotyczącym szczegółów kalkulacji zaoferowanej ceny, pomimo tego, że Alumbrados Viarios

S.A., nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i

Zamawiający miał obowiązek odtajnić te dokumenty, z uwzględnieniem treści wyjaśnień

Alumbrados Viarios SA, złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego;

4. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP przez ich

niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy

Alumbrados Viarios S.A. jako Wykonawcy, który nie wykazał warunków spełnienia udziału w

postępowaniu w zakresie opisanym szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego odwołania;

5. Ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i w

konsekwencji nie wezwanie Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. do złożenia wyjaśnień

dotyczących informacji i dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków

udziału w postępowaniu;

6. Art 24 ust 1 pkt 19 PZP przez jego niezastosowanie i niezbadanie, czy udział

Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji co

spowodowało niewykluczenie z Postępowania Wykonawcy z tej przyczyny;

7. Art. 24 ust. 10 PZP poprzez jego nieprawidłową wykładnię i uznanie, że złożone

przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A wyjaśnienia odpowiadają swoją treścią

dyspozycji tego przepisu i poprzestanie na nich badania możliwości zakłócenia konkurencji w

postępowaniu, w sytuacji gdy przepis wskazuje, iż Wykonawca ma obowiązek udowodnić, że

jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

8. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP poprzez ich niezastosowanie pomimo, że informacje

przedstawione przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A. są nieprawdziwe oraz

wprowadzają Zamawiającego w błąd co do treści przedstawionych informacji, jak również

wpłynęły w sposób istotny na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, skutkując wyborem

oferty Alumbrados Viarios S.A, jako najkorzystniejszej.

W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. Dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;

3. Odrzucenie oferty Alumbrados Viarios na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP;

4. Uznania czynności zastrzeżenia przez Alumbrados Viarios S.A. części oferty jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i nakazania Zamawiającemu odtajnienia

tej części oferty Alumbrados Viarios S.A.;

5. Wykluczenie Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. z Postępowania, ewentualnie

wezwanie Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie treści złożonych dokumentów i informacji;

6. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje

I. Uzasadnienie zarzutów

1.1. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Alumbrados Viarios S.A.

Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie w Postępowaniu zachodziły podstawy dla odrzucenia

oferty złożonej przez Alumbrados Viarios S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Zgodnie

z ww. przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Celem zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. Chodzi o ofertę

konkurencyjną. Wszelkie działania wykonawców zmierzające do naruszenia

konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być

eliminowane. Zamawiający - w razie uzasadnionych podejrzeń co do popełnienia czynu

nieuczciwej konkurencji - jest zobligowany do dokonania kwalifikacji złożenia oferty pod

kątem przesłanek z art. 15 ust. 1 lub art. 3 ust. 1 UZNK. W razie stwierdzenia, że złożenie

oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia

oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.

Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie polegające na manipulacji ceną, czy

kryteriami oceny ofert, które stanowią podstawę wyboru danego wykonawcy i w sposób

oczywisty wskazuje na zachowania nieuczciwe, powodujące wyeliminowanie z rynku innych

przedsiębiorców (wyrok KIO z 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 49/18).

Zamawiający ma obowiązek odrzucenia każdej oferty, której złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, niezależnie od tego, czy ma ona wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO 373/17).

W ocenie Odwołującego złożenie przez Alumbrados Viarios S.A. oferty, w której koszt

kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po

zakończeniu okresu podstawowego (Formularz 2.2.c) poniżej kosztów ich świadczenia

stanowiło działanie utrudniające uczestnikom Postępowania dostęp do rynku poprzez

zaoferowanie ceny usługi poniżej kosztów jej realizacji, a zatem było czynem nieuczciwej

konkurencji.

Zgodnie z pkt 19.1. („SIWZ") koszt utrzymania stanowił kryterium dokonywania wyboru

najkorzystniejszej oferty, któremu przypisano wagę 15 pkt (15%). Zamawiający przy

dokonywaniu oceny ofert przyznał Alumbrados Viarios S.A. maksymalną ilość punktów (15)

(podczas gdy Odwołujący uzyskał jedynie 0,92 pkt dla tego kryterium).

W ocenie Odwołującego sposób sformułowania elementów oferty dotyczących kontynuacji

świadczenia usług utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu

podstawowego wskazał na dumpingowy charakter kosztów świadczenia usług po upływie

okresu podstawowego.

Z uwagi za tak ukształtowaną kalkulację usług utrzymania Alumbrados Viarios S.A uzyskał -

zdaniem Odwołującego w sposób nieuprawniony i niezgodny z prawem - przewagę

konkurencyjną w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu.

Zamawiający określił 4 kryteria oceny ofert:

(i) Cena brutto (C) o wadze kryterium 50% = 50 punktów

(ii) Termin realizacji zamówienia (T) o wadze kryterium 20% = 20 punktów

(iii) Nieinwazyjne rozwiązania techniczne (NRT) o wadze kryterium 15% = 15 punktów

(iv) Koszt utrzymania (K) o wadze kryterium 15% = 15 punktów

Pomijając kryterium „Cena brutto (C)" na potrzeby dalszej argumentacji, należy zauważyć, że

w zakresie kryterium „Termin realizacji zamówienia (T)" żaden z wykonawców biorących

udział w Postępowaniu nie zadeklarował terminu krótszego, niż termin Zamawiającego i tym

samym w ramach tego kryterium każdy z wykonawców otrzymał 0,00 punktów.

W kryterium „Nieinwazyjne rozwiązania techniczne (NRT)" Odwołujący i Alumbrados Viarios

S.A otrzymali taką samą ilość punktów -15,00 punktów.

W kryterium „Koszt utrzymania" Alumbrados Viarios S.A otrzymał maksymalną liczbę

punktów - 15,00 punktów, natomiast Odwołujący 0,92 punktu oraz wykonawca WASKO S.A.

I, 97 punków. Tak olbrzymia różnica w ilości przyznanych punktów w ramach kryterium

„Koszt utrzymania" jest wynikiem zaoferowania rynkowych kosztów utrzymania przez

Odwołującego oraz WASKO S.A., oraz zaniżenia tych pozycji przez Alumbrados Viarios S.A

w sposób rażący i z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów - zestawienie poniżej:

(i) WĄSKO S.A. - 60.094.110,04 złotych;

(ii) Odwołujący - 128.465.865,87 złotych;

(iii) Alumbrados Viarios S.A. - 7.884.643,47 złotych

Już pobieżne porównanie zaproponowanych kosztów utrzymania wskazuje, że tak duża

dysproporcja w ofertach nie jest wynikiem oferowania różnych rozwiązań, technologii, czy

sposobem zarządzania usługą utrzymaniową. Nie da się bowiem w ten sposób wytłumaczyć

17 krotnej różnicy pomiędzy tymi samymi kosztami u dwóch wykonawców, szczególnie w

sytuacji, kiedy zakres i sposób prowadzenia usług utrzymaniowych został określony i

sprecyzowany przez Zamawiającego.

W dalszej części odwołania wykazano zostanie sposób zaniżenia kosztów utrzymania, które

w konsekwencji umożliwiło uzyskać Alumbrados Viarios S.A maksymalną liczbę punktów w

praktycznie jedynym ocenianym (za wyjątkiem ceny) kryterium pozacenowym.

II. 1.1. Zaniżony kosztu kontynuacji świadczenia usług utrzymania wsparcia Systemu po

zakończeniu okresu podstawowego

Alumbrados Viarios S.A. w swojej ofercie wycenił świadczenie usług utrzymania i wsparcia

dla okresu 60 miesięcy (okres podstawowy) na:

• 25.225.482,00 PLN brutto dla Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych

• 18 050 001,00 PLN brutto dla KCZR, Systemu Centralnego I CPD w Strykowie

Natomiast utrzymanie i wsparcie przez kolejne 60 miesięcy wyceniono na:

• 1.137.571,00 PLN brutto dla Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych (suma pozycji

1-27 w formularzu 2.2.C)

• 6.756.000,00 PLN brutto dla KCZR, Systemu Centralnego I CPD w Strykowie

Z porównania ww. danych wynika, iż koszt utrzymania Modułów Wdrożeniowych

Rozproszonych dla pierwszych 60 miesięcy świadczenia usługi utrzymania jest ponad 22

razy większy niż koszt utrzymania tych elementów określony dla kolejnych 60 m-cy. Koszt

utrzymania KCZR, Systemu Centralnego I CPD w Strykowie jest prawie 3-krotnie wyższy.

Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie zasadnym jest przyjęcie, iż Alumbrados Viarios S.A.

znacznie zaniżył estymowany koszt świadczenia usług wsparcia i utrzymania Systemu po

upływie okresu podstawowego.

Odwołujący zauważa, iż koszt wsparcia i utrzymania, w szczególności w zakresie Modułów

Wdrożeniowych Rozproszonych (czyli urządzeń terenowych) wzrasta wraz z czasem

eksploatacji tych elementów. Urządzenia techniczne, z uwagi na postępujący proces ich

amortyzacji, wymagają większej ilości napraw, nakładów oraz wymian podzespołów i części

elementów poszczególnych Modułów.

W zestawieniu przedstawiono koszty wsparcia utrzymania i wsparcia dla okresu

podstawowego oraz kolejnych 60 miesięcy zaoferowane przez wszystkich uczestników

Postępowania.

W ocenie Odwołującego z zestawienia wynika, iż ceny wskazane dla kosztów utrzymania

Systemu po upływie okresu podstawowego zostały znaczenie zaniżone przez Alumbrados

Viarios S.A. Wystarczy zauważyć, iż cena określona dla wsparcia i utrzymania Modułów

Wdrożeniowych Rozproszonych jest ponad 53-krotnie niższa niż cena zaoferowana przez

kolejnego oferenta i prawie 95-krotnie niższa niż kwota wskazana przez Odwołującego.

Nie powinno także ujść uwadze, iż sam Zamawiający oszacował wartość zamówień po

upływie okresu podstawowego na kwotę 84.632 985,50 zł (a więc ponad 10-krotnie wyższą

od kwoty zaoferowanej przez Alumbrados Viarios S.A. dla usług utrzymania)

I.1.2. Oferowanie usług utrzymania poniżej kosztów ich świadczenia

Odwołujący wskazuje, iż wskazane przez Alumbrados Viarios S.A koszty utrzymania

Systemu nie pozwalają na pokrycie kosztów pracy oraz innych kosztów towarzyszących

świadczeniu tych usług.

SIWZ nakłada na wykonawcę rygorystyczne wymagania dotyczące SLA w zakresie

zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Systemu. Wystarczy wskazać, iż Dopuszczalny

Czas Niedostępności dla szczególnych klas modułów waha się od 1340 do 3024 minut

miesięcznie (jest to dopuszczalny czas w miesiącu, w którym klasa modułu nie funkcjonuje

prawidłowo, chyba że takie zdarzenia wystąpiły nie z winy wykonawcy (np. siła wyższa).

Wymagania SLA nakładają zatem na wykonawcę obowiązek podjęcia natychmiastowej

reakcji na wszelkie awarie, tak aby zapewnić poziom utrzymania określony w SIWZ.

Dowód: tabela 12 w Opisie Przedmiotu Zamówienia

SIWZ określa także, iż poza czynnościami związanymi z usuwaniem usterek i awarii

wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia czynności serwisowych, które mogą być

wykonywane tylko w godzinach od 23.00 do 5.00.

W Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ") wskazano także, że Wykonawca jest

zobowiązany do niezwłocznego usunięcia przyczyny niewłaściwego funkcjonowania Modułu

w terminie określonym przez odpowiednią Kategorię (pkt 9.5.6.11 OPZ).

Wymagania określone przez Zamawiającego powoduje, że wykonawca powinien posiadać

zespół utrzymaniowy przez 24 h i 7 dni w tygodniu. Wskazane powyżej wymagania SLA

definiują niejako (narzucają) możliwy minimalny zespół ludzi, przy pomocy którego można

zrealizować zamówienie w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Zespół powinien

liczyć minimum 9 osób, mimo, że wciąż może to się okazać liczba niewystarczająca.

Przedstawiono koszty pracy dla 9 o pracowników w oparciu o płacę minimalną oraz średnie

wynagrodzenie dla elektryków (GUS, 2016).

Wskazano, że koszty nie są wstanie pokryć nawet minimalnych kosztów obejmujących

wynagrodzenia pracowników. Natomiast w ramach estymacji ceny powinny zostać przecież

uwzględnione i inne jeszcze koszty związane z realizacją usług utrzymania, a więc w

szczególności koszty: pojazdów, narzędzi, paliwa, napraw, części zapasowych bazy,

pomieszczeń biurowych i magazynu, związane z tymczasową organizacją ruch, BHP,

zarządzania, finansowe, administracyjne.

Zaniżony koszt świadczenia usług dotyczy zasadniczo każdego modułu określonego w

SIWZ. Z uwagi na znaczącą ilość modułów Odwołujący podaje 2 przykłady potwierdzające

ten wniosek:1. Moduł 102A: Sterowanie pasami ruchu z określonymi wymaganiami

konserwacyjnymi, okresowymi przeglądami technicznymi, obejmującymi opisane czynności i

okresy wykonywania. Wskazano wymaganą pracochłonność i przewidywany koszt wg

własnej kalkulacji.

Kalkulacja oferty Alumbrados Viarios S.A. zakłada, że koszt wskazany przez Alumbrados

Viarios S.A. pozwoli na alokację około 2-2,5 h pracy zespołu (4 - 5 rbg) w ciągu roku do

wykonania czynności wskazanych powyżej, co w porównaniu z zakresem konserwacyjnym

jest niewystarczająca przy założeniu, że nie występują inne koszty niż koszt wynagrodzeń,

co jest sytuacją niemożliwą. Na podstawie wiedzy i doświadczenia Odwołującego wskazany

czas wyliczony z porównania oferty i kosztów pracy może okazać się czasem

niewystarczającym nawet na czas dojazdu/powrotu/ dojazdu do następnej lokalizacji do

lokalizacji (przynajmniej 4 razy w roku) nie mówiąc o realizacji właściwych czynności

konserwacyjnych.

2. Moduł 114B: Pozyskiwanie danych ruchu pojazdów z dokładnością A2. Wymagania

konserwacyjne, okresowe przeglądy techniczne, obejmujące wyspecyfikowane czynności

oraz okres wykonywania.

Porównanie kosztów wskazuje, że w kalkulacji oferty Alumbrados Viarios S.A. zakłada, że

koszt wskazany przez Alumbrados Viarios S.A. pozwoli na alokacją około od 2 - 3h (4 - 6

roboczogodzin) pracy zespołu w ciągu roku do wykonania czynności wskazanych, powyżej,

co w porównaniu z zakresem konserwacyjnym jest niewystarczająca przy założeniu, że nie

występują inne koszty niż koszt wynagrodzeń, co jest sytuacją niemożliwą.

I.1.3. Złożenie oferty przez Alumbrados Viarios S.A. jako czyn nieuczciwej konkurencji -

zaniżenie kosztów

Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie wyżej zaprezentowana analiza uzasadnia tezę, iż w

części oferty zawierającej koszty kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania systemu

przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Formularz 2.2.c)

Alumbrados Viarios S.A. wskazał kwotę, która jest niższa niż koszty świadczenia tych usług.

W związku z |powyższym zachodzą podstawy dla stwierdzenia, że złożenia oferty przez

Alumbrados Viarios S.A. utrudniało innym uczestnikom Postępowania dostęp do rynku, a

zatem stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1UZNK.

Celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego

postępowania. W prawie zamówień publicznych termin „utrudnianie dostępu do rynku" jest

rozumiany jako utrudnianie prowadzenia działalności gospodarczej innym przedsiębiorcom

(wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 610/101. Jako utrudnianie dostępu do

zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowania, które naruszają mechanizm

uczciwej konkurencji. Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo

zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do

zamówienia publicznego. Pojęcie dostępu do rynku zamówień publicznych należy rozumieć

szeroko - jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako

możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych.

Alumbrados Viarios S.A. nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji obejmującej mechanizm

określenia ceny na poziomie drastycznie odbiegającym od ceny oferowanej od innych

uczestników Postępowania. Natomiast brak wykazania obiektywnych przesłanek stosowania

niskiej ceny umożliwia kwalifikację złożenia oferty z taką ceną jako czynu nieuczciwej

konkurencji. Istotne znaczenie ma zatem realna, czyli rzeczywista kalkulacja ceny.

Nieuczciwa metoda kalkulacji ceny oferty utrudnia bowiem innym wykonawcom dostęp do

zamówienia publicznego, a tym samym stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy

(wyrok KIO 1649/12. LEX nr 1216068).

Odwołujący podkreśla, iż złożenie oferty przez Alumbrados Viarios S.A., w której cena usługi

została określona na poziomie niższym niż koszt jej świadczenia miało na celu eliminację

innych wykonawców z Postępowania - kryterium kosztów utrzymania miało bowiem

decydujący wpływ na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

I.1.4. Złożenie oferty przez Alumbrados Viarios S.A. jako czyn nieuczciwej konkurencji -

działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Odwołujący sygnalizuje także, iż w przypadku ustalenia, iż złożenie oferty nie stanowiło

czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, złożenie oferty

powinno być ocenie pod kątem ogólnej przesłanki, o której mowa w art. 3 ust 1.

W postępowaniu należy bowiem zatem ustalić, czy nastąpiło wystąpienie tzw. deliktu

nazwanego (art. 5-17 UZNK) albo stwierdzić wystąpienie uniwersalnej postaci czynu

nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 UZNK). W wyroku z 20 marca 2013 r. (KIO 517/13) KIO

stwierdziła, że ziszczenie przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 UZNK stanowi wystarczające

uzasadnienie odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do

określenia czynu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Odwołującego złożenie oferty zawierającej cenę usługi nieosiągającej poziomu

kosztów jej świadczenia może być zakwalifikowane jako działanie sprzeczne z dobrymi

obyczajami, naruszające interes Odwołującego. Złożenie oferty, w której jeden z jej

elementów został określony na poziomie rażąco niskim niewątpliwie stanowi wypaczenie

mechanizmu rywalizacji na warunkach konkurencyjnych, a zatem jest niezgodne z

wartościami obowiązującymi przedsiębiorców w działalności gospodarczej. W konsekwencji

naruszenia tych zasad nastąpiło pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia w ramach Postępowania.

Odwołujący wskazuje, iż działanie wykonawcy - profesjonalisty obowiązanego do należytego

działania - polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań, z pominięciem

realności ponoszonych kosztów stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (wyrok

KIO z dnia 12 marca 2015 r. KIO 2553/15).

1.2. Zarzut uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Alumbrados

Viarios.

Odwołujący wskazuje, iż Alumbrados Viarios S.A. w swoim zastrzeżeniu tajemnicy

przedsiębiorstwa powołał się na dyspozycję przepisu nieobowiązującego - art. 11 ust. 4

UZNK. W myśl art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w

celu utrzymania ich w poufności.

Zamawiający utajnił otrzymane od Alumbrados Viarios S.A. informacje w zakresie

szczegółów kalkulacji zaoferowanej ceny. W ocenie Odwołującego uznanie skuteczności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było nieuzasadnione.

Odwołujący wskazuje, iż sposób kalkulacji ceny nie powinien zostać objęty zakresem

tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż Alumbrados Viarios S.A. nie wykazał, iżby zastrzeżone

informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego ceny jednostkowe konkretnych usług nie mogą stanowić tajemnicy

przedsiębiorstwa, jeżeli ceny te zostają wskazane w treści oferty w postaci globalnej.

Dodatkowo wyjaśnienie dotyczące ceny oraz elementów mających wpływ na jej wysokość,

jako kluczowe z punktu widzenia wyboru oferty, powinny być jawne dla wszystkich

uczestników każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Alumbrados Viarios S.A. nie wykazał, iż podjął wobec tych informacji działania w zakresie

zachowania poufności. Mimo powołania się na fakt odebranie od osób, którym udostępniono

informacje, zobowiązań do zachowania poufności tych informacji, nie zostały przedstawione

chociażby przykładowe dokumenty, których przedmiot dotyczyłby sposobu kalkulacji ceny.

Alumbrados Viarios S.A. nie wykazał, iżby zastrzegał informacje dotyczące sposobu

kalkulacji ceny w innych postępowaniach o udzielenie zamówienie publicznego. Nie ma

zatem podstawy, aby uznać, że taka ocena zamawiających jest utrwalona.

Odwołujący wskazuje, iż aby spełnić przesłankę „wykazania", o której mowa w art. 8 ust. 3

PZP, wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje spełniają

wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Same ogólnikowe twierdzenia

wykonawców nie wystarczą do tego, by uznać, że dana informacja stanowiła i stanowi wciąż

tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla wykazania zasadności zastrzeżenia nie wystarczy samo

złożenie dokumentu, z którego wynikać będzie, że określony podmiot zastrzegł informacje

jako poufne. W takim przypadku zamawiający nie ma obowiązku zachowania poufności

wskazanych w ofercie zastrzeżonych informacji (wyroki KIO 306/15, KIO 279/15). Bez

wątpienia sformułowanie „wykazał" ma silniejszy walor informacyjny co do zgodności

przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia

określonej okoliczności. Pojęcie „wykazał" nie jest tożsame z „udowodnił", jednak jest bliższe

temu ostatniemu niż pojęcie „uprawdopodobnił" (wyrok KIO 2267/17).

W ocenie Odwołującego Alumbrados Viarios S.A. nie spełnił przesłanek zastrzeżenia

informacji dotyczącej określenia sposobu kalkulacji ceny, gdyż nie wykazał, iż informacje te

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem informacje te powinny zostać udostępnione

wszystkim uczestnikom postępowania. Zastosowanie art. 8 ust. 3 PZP było w tym przypadku

całkowicie nieuzasadnione.

I.3. Zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Wykonawcy

Alumbrados Viarios S.A, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie referencji przedstawionych w wykazie usług

1.3.1. Usługa nr 4 - pkt 7.2 pkt 3) lit. a pkt 4 SIWZ

Zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający odnośnie warunku z pkt 7.2 pkt 3) lit. a pkt 4

wymagał w ramach jednego zamówienia wykonania dokumentacji projektowej, na podstawie

której zostały wykonane roboty budowlane polegające na budowie kanałów technologicznych

i sieci światłowodowych w obszarze o niejednolitej strukturze własnościowej (w tym co

najmniej jeden właściciel publiczny) w infrastrukturze liniowej z minimum 15 punktami

węzłowymi o łącznej długości kanałów minimum 10 km i sieci światłowodowej min. 10 km.

Wykonawca w wykazie usług załączonym do oferty opisując przedmiot zamówienia

potwierdził spełnienie tego warunku. Na potwierdzenie załączył referencje, z których jednak

powyższa okoliczność nie wynika. Nie było to również przedmiotem wyjaśnień w toku

badania ofert przez Zamawiającego. Fakt niewykazania przez Wykonawcę Alumbrados

Viarios S.A., iż spełnia warunek odnośnie niejednolitej struktury własnościowej w zakresie

referencji załączonych na potwierdzenie tego twierdzenia świadczy o nieprawidłowości

załączonych do oferty referencji i niespełnienia warunków stawianych przez Wykonawcę.

Ponadto, ze SIWZ wynika, iż co najmniej jeden właściciel ma być właścicielem publicznym.

Pomimo, iż znaczna część opisu w wykazie usług Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A.

powiela postanowienia specyfikacji odnośnie usługi, to Wykonawca nie zawarł w wykazie (w

kolumnie Przedmiot- opis zamówienia) informacji, jakby usługa przez niego wykonywana

spełniała ten warunek. Referencje załączone na potwierdzenie prawidłowego wykonania tej

usługi również nie zawierają stwierdzenia, jakoby zakres zamówienia wykonywanego przez

Wykonawcę pokrywał ten warunek. Należy zatem stwierdzić, iż Zamawiający zaniechał

wezwania Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. do wyjaśnienia tej kwestii, a co za tym idzie

stwierdzić należy, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu i z tego

powodu powinien zostać wykluczony z postępowania.

Pomimo, iż przedłożone referencje są dość obszerne, to nie został w nich wskazany opisany

powyżej zakres wykonywania usługi, tzn. na jakich płaszczyznach była ona wykonywana.

Jednocześnie w ocenie odwołującego, na tym etapie brak jest możliwości uzupełniania

referencji jako dołączenia nowego dokumentu na potwierdzenie spełnienia przez

Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Przepisy PZP dopuszczają jedynie

wyjaśnienie treści załączonych dokumentów, bez możliwości ich modyfikacji lub poszerzania

ich zakresu.

Dowód: Referencje do usługi nr 4, Wykaz usług.

1.3.2. Usługa nr 1 - 7.2 pkt 3 lit. a pkt 1 SIWZ

Zgodnie z punktem 7.2 punkt 3) lit. a pkt 1) SIWZ wykonawca powinien się wykazać

zrealizowaniem jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu

zarządzania lub sterowania ruchem drogowym, o wartości nie mniejszej niż 18 min PLN

brutto, obejmującego łącznie wszystkie niżej wymienione elementy: (...)

W zakresie usługi nr 1 z wykazu załączonego przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A. do

oferty, a dotyczącym pkt 7.2 pkt 3) lit. a pkt 4 SIWZ, Alumbrados Viarios S.A. posługuje się

odnośnie tej usługi tymi samymi referencjami co w przypadku usługi nr 4. Podkreślenia

wymaga, iż w referencjach mowa jest o etapie 1 i 2 kontraktu.

Z informacji powziętych przez Odwołującego z innego postępowania wynika, iż w zakresie

tego postępowania Wykonawca posługiwał się referencjami dotyczącymi postępowania o tej

samej nazwie, jednak dotyczących tylko etapu nr 1. Wynika z tego, iż zamówienie, i którego

zrealizowanie Wykonawca Alumbrados Viarios S.A. wykazuje w wykazie usług jako usługę

nr 1 na podstawie załączonych referencji, były w istocie dwoma odrębnymi zamówieniami.

Zamawiający natomiast w SIWZ wyraźnie wskazuje, iż spełnienie tego warunku może się

odbyć jedynie poprzez wskazanie jednego zamówienia obejmującego szerszy zakres, a nie

dwóch czy więcej.

Odwołujący dopatruje się w tej sytuacji legitymowania się przez Alumbrados Viarios S.A.

referencjami, które dotyczą kilku zamówień, co było niedopuszczalne na podstawie

przywołanego punktu SIWZ. Zestawiając ze sobą referencje załączone przez Wykonawcę

Alumbrados Viarios S.A. do oferty w tym Postępowaniu oraz w postępowaniu na ITS w

Tychach zauważyć można, że tylko łącząc dwa zamówienia, Wykonawca spełniałby warunek

udziału w niniejszym postępowaniu, a przy założeniu, że były to dwa oddzielne zamówienia

nie spełnia on tego warunku w ogóle.

Dodatkowo, wskazać należy, że w ramach tego warunku udziału w postępowaniu każdy z

wykonawców musiał się wykazać doświadczeniem w wykonaniu systemu pomiaru ruchu z

instalacja co najmniej 10 punktów detekcji określającej stan i parametry ruchu.

W referencji przedstawionej łącznie na etap 1 i 2 jest wpisane 13 paneli informacji o ruchu

drogowych (chodzi o znaki zmiennej treści). W referencji tylko na etap 1 jest wskazanych 7

paneli informacyjnych, a to oznacza, że wymóg stawiany przez Zamawiającego nie został

przez Alumbrados Viarios S.A. spełniony.

Dowód: referencje do usługi nr 1, załączone w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, nazwa zadania: Inteligentny System

Zarządzania i sterowania Ruchem w Tychach, ogłoszonego w DUUE w dniu 18.08.2018 r.,

pod numerem 2018/S158-361629.

I.3.3. Usługa nr 2 - pkt 7.2 pkt 3) lit. a piet 2 SIWZ

Odnośnie usługi nr 2, w zakresie której Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w ramach

jednego zamówienia wdrożył i uruchomił zintegrowane rozwiązanie informatyczne o wartości

rozwiązania nie mniejszej niż 2 min PLN brutto, składające się z co najmniej pięciu różnych

systemów informatycznych i funkcjonujące w co najmniej dwóch niezależnych ośrodkach

przetwarzania danych zlokalizowanych w dwóch różnych miejscach. Rozwiązanie musiało

funkcjonować przez okres co najmniej 12 miesięcy po wdrożeniu.

Odwołujący również dopatruje się niespełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w

postępowaniu. Na potwierdzenie w załączeniu do niniejszego odwołania przekazuje

dokumentację z postępowania dotyczącego „Udzielenie zamówienia z sektora publicznego

Autonomiczna Wspólnota Katalonii - Ogłoszenie Servico Catalan de Trafico o zamówieniu na

Obsługę Techniczną i eksploatację centrum informacji drogowej Katalonii oraz obsługę

techniczną i naprawę instalacji regulacji i kontroli ruchu Katalonii”.

Alumbrados Viarios S.A w wykazie usług posługuje się opisem wykonania usług, które

zgodnie z załączonymi dokumentami wykonywane były w ramach etapu 1, którego to etapu

Alumbrados Viarios S.A nie wykonywała. Części wykonywane przez Alumbrados Viarios S.A

dotyczyły jedynie utrzymania infrastruktury, a nie wdrożenia i uruchomienia zintegrowanego

systemu zarządzania ruchem jak wymagał Zamawiający. Ta część zamówienia została

powierzona innemu Wykonawcy.

Podsumowując zamówienie, którego dotyczy załączona dokumentacja dotyczyło zasadniczo

trzech etapów, z których Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A nie zostało powierzone

wykonanie etapu, w którym realizowane były usługi, których wykonaniem legitymuje się w

wykazie usług Alumbrados Viarios S.A.

Dowód: referencje do usługi nr 2, dokumentacja przetargowa.

I.3.4 Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP wykluczeniu podlega

wykonawca, który

(i) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w

błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu spełnia warunki udziału w

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji",

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów

oraz który

(ii) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na oczywistą niezgodność z prawdą, oświadczeń

złożonych przez Wykonawcę w treści wykazu usług oraz mających je potwierdzać referencji -

co zostało wykazane powyżej. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca jest profesjonalistą, ciężko

uznać, iż nie działał w zamierzeniu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a nawet jeśli nie

było to działanie zamierzone, to z całą pewnością stanowi o rażącym niedbalstwie

Wykonawcy.

Jednocześnie, przedstawianie oświadczeń w sposób tak oczywisty nieprawdziwych, miało

ostatecznie istotny wpływ na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej przez

Zamawiającego.

Zamawiający, jako gospodarz Postępowania i profesjonalny podmiot, powinien to

wprowadzenie w błąd zauważyć i wykluczyć Wykonawcę z Postępowania. Nie sposób

bowiem znaleźć wytłumaczenia, dla przedkładania dokumentów wprost sprzecznych z

wymogami SIWZ i w jakikolwiek sposób tłumaczyć składanie oświadczeń, w sposób

oczywiście fałszywy. W tym przypadku to nie jest bowiem kwestia błędu, niewypełnienia

jakiejś wymaganej części, kiedy to można byłoby rozważać wzywanie Wykonawcy do

wyjaśnień lub uzupełnień, ale mamy do czynienia ze składaniem oświadczeń, które celowo

mają stwarzać wrażenie, spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu.

Właśnie takim patologicznym sytuacjom miały zapobiec nowe przesłanki wykluczenia,

dotyczące wprowadzania zamawiających w błąd.

Odwołujący pragnie podkreślić, że wykluczenie, z uwagi na wprowadzanie w błąd (bez

względu na to, czy wynika to z lekkomyślności czy rażącego niedbalstwa) jest ochroną, z

której Zamawiający musi w takich sytuacjach korzystać. Zwłaszcza przy procedurze

odwróconej. Należy bowiem pamiętać, że służy ona przyspieszeniu postępowania, a nie

umożliwianiu udziału w Postępowaniu wykonawcom, którzy w terminie składania ofert nie

spełniają warunków udziału w postępowaniu i podlegają wykluczeniu.

Odwołujący jest przekonany, że nie było celem ani prawodawcy unijnego, ani ustawodawcy

polskiego, umożliwianie podmiotom nierzetelnym, niespełniającym wymogów

umożliwiających w dniu składania ofert, ubiegania się o zamówienie i takim, które próbują w

niewłaściwy sposób korzystać z zagwarantowanych uproszczeń, zwiększanie dostępu do

rynku zamówień.

I.4. Niewykluczenie z Postępowania Wykonawcy z powodu niezbadania przez

Zamawiającego czy udział Alumbrados nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

Wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub

którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,

agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego

postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być

wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W toku postępowania Zamawiający wezwał Alumbrados Viarios S.A. do złożenia wyjaśnień

w zakresie wskazanego w wykazie osób Pana S. Z., który jako Podwykonawca Doradcy

Technicznego Zamawiającego uczestniczył w przygotowaniu części opisu przedmiotu

zamówienia, a który zgodnie z ustaleniami jakie poczynił Zamawiający w toku badania i

oceny dokumentów dołączonych przez Alumbrados Viarios S.A, został przez niego

wskazany w wykazie osób jako Architekt integracji systemów informatycznych.

W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Alumbrados Viarios S.A wyjaśnił, że z Panem S. Z.

łączy go przedwstępna umowa zlecenia, która była zawarta przed dniem składania ofert

oraz, że ich kontakty obejmowały jedynie czynności zmierzające do zawarcia tej umowy.

Zamawiający poprzestał na tych wyjaśnieniach.

Biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 PZP, „w przypadkach, o których mowa w ust 1 pkt 19,

przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość

udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie

zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji":

Brzmienie przepisu wyraźnie wskazuje na udowodnienie, które zdaniem odwołującego nie

może opierać się jedynie na złożeniu wyjaśnień przez Wykonawcę, bowiem twierdzenia

zmierzające do udowodnienia danej kwestii powinny być oparte na potwierdzających je

dowodach-dokumentach. Na gruncie niniejszego postępowania natomiast Wykonawca nie

dołączył żadnych dokumentów na potwierdzenie tej okoliczności. Takimi dokumentami z

pewnością mogą być umowa z Panem S. Z., jak również umowa lub umowy, które łączą

Pana Sz. Z. z doradcą technicznym w zakresie klauzul poufności, na które powołuje się w

swoich wyjaśnieniach Alumbrados Viarios S.A.

Załączniki do odwołania to: informacja z dnia 13 sierpnia 2019 r. o wyborze oferty

najkorzystniejszej; formularz cenowy nr 1; formularz 2.2. C.; protokół Postępowania s. 2;

tabela 12 w Opisie Przedmiotu Zamówienia; Referencje do usługi nr 4, Wykaz usług;

Referencje do usługi nr 1; referencje załączone w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, nazwa zadania: Inteligentny System

Zarządzania i sterowania Ruchem w Tychach, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 18.08.2018 r., pod numerem 2018/S 158-361629; referencje do usługi nr

2; wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2019 r.; odpowiedź na wezwanie z dnia

12 sierpnia 2019 r.; dokumentacja przetargowa z postępowania „ Udzielenie zamówienia z

sektora publicznego Autonomiczna Wspólnota Katalonii - Ogłoszenie Servico Catalan

de,Trafico o zamówieniu na Obsługę Techniczną i eksploatację centrum informacji drogowej

Katalonii oraz obsługę techniczną i naprawę instalacji regulacji i kontroli ruchu Katatonii",

Referencje załączone do oferty Alumbrados Viarios S.A.; Zawiadomienie o wyborze.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił

wykonawca WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach. Wniósł o uwzględnienie odwołania.

Podkreślił sztuczne obniżenie wyceny, co samo w sobie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, zatem nie jest istotne, czy obniżona wycena wpłynęła w decydujący sposób na

pozycję wykonawcy w rankingu ofert. Podkreślił, ze określony pakiet przewidywanych zadań

musi wiązać się określonymi realnymi kosztami. Wskazał, że jako podmiot uczestniczący w

konsorcjum profesjonalnych wykonawców posiada wieloletnie doświadczenie w branży i

realizuje kontrakty na terenie całego kraju.

Stwierdził, że zakres usług serwisowych w okresie 1-5 roku życia systemu oraz 6-10 życia

systemu jest tożsamy. W jego ocenie powszechną widzą jest, że koszty związane z usługą

utrzymania/wsparcia urządzeń zamontowanych w terenie jak i systemów z każdym kolejnym

rokiem są wyższe. Każdy kolejny rok pracy urządzeń zamontowanych w terenie powoduje

stopniowe zużycie się zamontowanych elementów. Niekorzystnie warunki atmosferyczne

(deszcz, wiatr, słońce, wysokie ujemne/dodatnie temperatury) dodatkowo wpływają na

postarzanie sprzętu. Niemożliwym i biznesowo nieuzasadnionym jest składanie oferty na

serwis systemu i infrastruktury w kwocie 43.275.483 zł w okresie pierwszych 5 lat, a

następnie w kwocie 7.884.643,47 zł za kolejne 5 lat. Kwota 7.884.643,47 zł stanowi jedynie

18,2% kwoty 43.275.483 zł.

Przystępujący WASKO przedstawił w ujęciu tabelarycznym ceny z oferty Alumbrados w

okresie pierwszych 5 lat oraz kolejnego życia systemu. Omówione zostały poszczególne

pozycje cenotwórcze i kosztowe, a następnie opracowanie własne na podstawie tych

danych, które potwierdza diametralny spadek wartości usług serwisowych pomiędzy 5 a 6

rokiem życia systemu. Wskazano na pozycje z największymi spadkami cen usług utrzymania

i wsparcia w wymiarze liczbowym (wartościowym) i procentowym. Przedstawiono własną

wycenę kosztów dla istotnych elementów przedmiotu zamówienia uwzględniającą

pracochłonność, czasochłonność i obligatoryjne czynności do wykonania przy realizacji

przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania lub jego oddalenie.

Zamawiający ocenia, że odwołujący nie ma interesu w złożeniu odwołania w rozumieniu art.

179 ust. 1 ustawy pzp. Powołując orzecznictwo wskazał na brak materialnej przesłanki

merytorycznej oceny zarzutów, co powinno skutkować oddaleniem odwołania.

Zamawiający podkreśla, że w przypadku korzystnego rozstrzygnięcia odwołania, to oferta

WASKO zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tej odwołujący nie zaskarżył.

Wskazuje na hipotetyczną liczbę punktów wykonawców, gdzie WASKO otrzymałby 76,09, a

odwołujący 72,02. Ponadto cena oferty odwołującego przekracza możliwości finansowe

zamawiającego; jest ponad 100 mln zł wyższa od oferty Alumbrados.

(Zarzut 1) Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Alumbrados na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp jako czyn nieuczciwej konkurencji zamawiający wskazał:

Przedmiot zamówienia dzieli się na

- realizowany w okresie podstawowym (wdrożenie oraz utrzymanie przez 5 lat od wdrożenia

systemu - łącznie 80 miesięcy) oraz

- realizowany po zakończeniu okresu podstawowego (Opcja - utrzymanie maksymalnie do 5

lat - 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego).

W ramach kryterium ceny wykonawcy mieli podać wynagrodzenie za całość świadczonej

usługi w okresie podstawowym, co obejmowało też utrzymanie ale jedynie w okresie

podstawowym (formularz cenowy nr 1, 2 i 3).

Jednocześnie w ramach opcji nr 3 przewidziano możliwość kontynuacji świadczenia usług

wsparcia utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych i Systemu Centralnego przez

kolejne miesiące, maksymalnie do 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego

świadczenia przez wykonawcę usług wsparcia i utrzymania kryterium „Koszt utrzymania (K)

waga 15%, i przewidziano odrębny formularz 2.2.c. To właśnie koszt ustalony na potrzeby

kryterium stanowi przedmiot zarzutu odwołującego. Koszt ten nie stanowi ceny ofertowej.

Zamawiający wskazał, z ostrożności, że skierował do Alumbrados i odwołującego wezwanie

do wyjaśnień treści oferty dnia 6 czerwca 2019 r. obejmujące wyjaśnienia ukształtowania

ceny, jednakże wezwanie to było wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, a co istotne,

w treści wezwania zamawiający nie wymagał wyjaśnień w odniesieniu do kosztu kontynuacji

utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Opcja

3), a jedynie elementów dotyczących kryterium ceny.

Zamawiający wskazuje, że niezależnie od istnienia (czemu zamawiający zaprzecza) lub nie,

podstaw do odrzucenia oferty Alumbrados, domaganie się odrzucenia oferty Alumbrados jest

przedwczesne. Wykonawcy nie byli wzywani do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Oferty

nie budziły wątpliwości zamawiającego w zakresie realności zaoferowanych cen lub kosztów.

Nie zachodził też przypadek z art. 90 ust. 1a pzp. Zamawiający nie miał obowiązku

wezwania co do kosztu utrzymania przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu

podstawowego, zwłaszcza, że koszt ten jest objęty prawem opcji (może się nie ziścić) i nie

stanowi ceny oferty. Zatem bezsporne jest, że Alumbrados nie był wzywany do wyjaśnień w

zakresie objętym zarzutem. Zamawiający stoi na stanowisku, że wobec kosztów utrzymania

wynikających z formularza 2.2.c. nie zachodzi taka potrzeba jednakże z ostrożności

wskazuje, że nie jest możliwe uczynienie zadość żądaniu odwołującego i odrzucenie oferty

przed ewentualnym obowiązkowym wezwaniem do wyjaśnień.

Zamawiający podkreśla, że koszt ten nie jest elementem ceny oferty i stanowi opcję w

rozumieniu art. 34 ust. 5 pzp.

Stwierdza, że nie zidentyfikował czynu nieuczciwej konkurencji, a formularz 2.2.c. i koszty w

nim ujęte dotyczą opcji, a nie elementów zamówienia. Zaskarżone koszty nie stanowią ceny

ofertowej, a zamawiający nie będzie miał obowiązku zlecić usługi na kolejne 12 m-cy co roku

przez 5 lat. Zamawiający może zaprzestać zlecenia opcji na kolejny okres i odpowiednio

zabezpieczony umową przewidującą kary umowne za niedotrzymanie wymogów SLA.

Trudno mówić o utrudnianiu dostępu do rynku innym przedsiębiorcom czy naruszeniu

dobrych obyczajów, gdyż decyduje cena ofertowa za okres podstawowy, a nie ta jest

kwestionowana. Cena zdecydowała o pozycji w rankingu, a nie koszt opcji.

Zamawiający podkreśla, że zarzut odwołania skupia się na okoliczności, że koszt utrzymania

stanowił kryterium o wadze 15%; Alumbrados otrzymała maksymalną liczbę tj. 15 pkt, a

odwołujący zaledwie 0,92 pkt (WASKO 1,97), a wg odwołującego miało to rzekomo

„decydujący wpływ” na wybór.

Zamawiający kwestionuje zarzut ze str. 15 odwołania, iż złożenie oferty wybranej, w której

cena usługi została określona na poziomie niższym niż koszt jej świadczenia miało na celu

eliminację innych - kryterium kosztów miało decydujący wpływ na dokonanie wyboru.

Zamawiający podkreśla, że decydujące znaczenie odgrywa kryterium ceny (cena brutto) o

wadze 50%. Nawet gdyby nie przyznać Alumbrados żadnego punktu w kryterium

utrzymania, a odwołującemu lub WASKO przyznać maksymalną liczbę punktów tj. 15, to w

dalszym ciągu to oferta Alumbrados pozostanie najkorzystniejszą. Wskazał symulację w tym

zakresie z punktacją 65 (Alumbrados), 62,92 (Aldesa) i 60,2 (WASKO).

Pokazuje to dobitnie, że zarzut nie ma podstaw. Różnica w cenie (która nie jest

kwestionowana) oraz podobny termin realizacji i nieinwazyjnych rozwiązań technicznych

przez Alumbrados i odwołującego (także nie kwestionowane) powoduje, że kryterium kosztu

nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Zatem zaoferowanie kosztu na kwestionowanym poziomie w żaden sposób nie wpłynęło na

„eliminację innych przedsiębiorców”, „utrudnienie im dostępu do rynku” i nie miało żadnego

wpływu nawet na potencjalne naruszenie ich interesu.

Zamawiający zauważa także, że koszt utrzymania oferowany przez odwołującego

(128.465,87 zł) jest ponad dwukrotnie wyższy od kosztu WASKO (60.094.110,04 zł), co

pokazuje na możliwe znaczne różnice.

Różnice te nie stanowią dowodu na utrudnianie dostępu do rynku, lecz wskazują inną

strategię realizacji zamówień, know-how, różne sposoby szacowania kosztów.

Zamawiający neguje argumentację odwołującego co do nierealności wskazanego przez

Alumbrados kosztu. Odwołujący wskazał jedynie to, że on sam nie byłby zdolny do realizacji

usługi utrzymania przy kosztach ustalonych na poziomie z oferty Alumbrados.

Przypuszczenia i spekulacje nie poparte zostały żadnymi dowodami.

Obliczenia odwołującego wg własnych metod kalkulacji nie muszą być właściwe dla innych

wykonawców. M. in. wskazano na potrzebę zespołu min. 9 ludzi powołując się

doświadczenie własne i partnerów (por. s. 12 i 13 odwołania).

Zamawiający zauważa, że duże przedsiębiorstwa realizujące wiele projektów równocześnie

mają stałe zespoły osób do współpracy. Realny koszt pracy rozkłada się na kilka projektów,

co może obniżyć koszt przeliczeniu na jeden projekt.

Wskazał na formułę „zaprojektuj i wybuduj” i kryterium pozacenowe kosztu utrzymania po

okresie podstawowym, dał możliwość szerokiej innowacji technologicznej i organizacyjnej.

Powołał treść wyjaśnień Alumbrados z 27 czerwca 2019 r. dot. kalkulacji ceny, a nie

elementu spornego / wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, podobnie jak

analogiczne wyjaśnienia odwołującego dotyczące ceny, a nie kosztu utrzymania z formularza

2.2.c.

(Zarzut 2) - dot. zaniechania odtajnienia wyjaśnień jako naruszenia art. 8 ust. 3 pzp.

Zamawiający stwierdza, że wykonawca prawidłowo uzasadnił objęcie wyjaśnień z

27.06.2019 r. tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazał, że przepis art. 11 ust. 2 uznk po

zmianie, który nie budzi wątpliwości i zawiera definicję tajemnicy bez istotnych zmian

elementów kluczowych.

Zauważa, że odwołujący zastrzega dokładnie takie same informacje, których odtajnienia

żąda wobec Alumbrados.

(Zarzut 3) Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy z

uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału.

Zauważa, że żądanie jest przedwczesne, a wykonawca wykazał spełnienie warunków.

- Ocenia, że przedstawiona usługa nr 4 z wykazu - pkt 7.2.3 a) pkt 4 siwz i referencje są

prawidłowe przez wskazanie usługi dla Urzędu Miejskiego w Managui. W treści potwierdzono

należyte wykonanie i ukończenie realizacji.

W ocenie zamawiającego, z całokształtu dokumentów (wykaz i referencje) wynika spełnienie

warunku. Potwierdzono niejednolitą strukturę własnościową, w tym podmiot publiczny.

- usługa nr 1 z wykazu - pkt 7.2.3a pkt 1

W odwołaniu nie kwestionuje się tego, że usługa ww potwierdza spełnienie warunku.

Wystawca potwierdził wykonanie usługi, a fakt realizacji w dwóch etapach nie ma znaczenia.

Zamawiający poddaje w wątpliwość dokument przedstawiony przez odwołującego dotyczący

I etapu i wystawiony w listopadzie 2016. Referencje z grudnia 2018 r. złożone przez

Alumbrados są poprawne. Stwierdził, że nie ma podstaw do uznania, iż wykonawca nie

zrealizował zadań opisanych w referencjach z dnia 8 grudnia 2018 r. jako dotyczących

całości zadania obejmującego dwa etapy, z których tylko pierwszy opisany jest w

dokumencie z 2016 r. przedstawionym przez odwołującego.

- usługa nr 2 z wykazu 7.2.3a pkt 2 siwz dot. wymogu, w ramach jednego zamówienia,

wdrożenia i uruchomienia zintegrowanego rozwiązania informatycznego, składającego się z

co najmniej pięciu różnych systemów informatycznych i funkcjonującego w co najmniej

dwóch niezależnych ośrodkach przetwarzania danych zlokalizowanych w dwóch różnych

miejscach i funkcjonowania tego rozwiązania przez okres co najmniej 12 miesięcy po

wdrożeniu.

Zamawiający oceniał wykaz oraz referencje datowane na 29 kwietnia 2019 r. Wykaz i

referencje potwierdzają spełnienie warunku. W treści referencji jest mowa o „usługach

konserwacji i eksploatacji” oraz o tym, że umowa obejmowała również „zaprojektowanie,

wdrożenie, uruchomienie i integracje rozwiązania informatycznego składającego się z 6

różnych systemów”. Powołując treść wskazanego dokumentu zamawiający podkreśla, że

treść referencji jest jasna, a odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że treść referencji

jest nieprawdziwa, a przynajmniej w części jej prawdziwość potwierdził treścią złożonego

ogłoszenia o udzielenia zamówienia.

Nie ma podstaw kwestionować prawdziwości dokumentów potwierdzających spełnienie

warunku.

(Zarzut 4) Zamawiający wskazał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp łączy się

ściśle zarzutem nr 3, bowiem odwołujący uznał za nieprawdziwe informacje przedstawione w

wykazie usług i referencjach, natomiast ocena zamawiającego jest odmienna.

(Zarzut 5) W ocenie zamawiającego zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 19 pzp należy

oceniać w korespondencji z art. 24 ust. 10 ustawy pzp. Z ostrożności zwrócił się do

wykonawcy o wyjaśnienie dotyczące działalności pana S. Z. (pismo z 5.08.2019 r.) związanej

z postępowaniem. Otrzymane wyjaśnienie z 12.08.2019 r. uznał za właściwy dowód w

sprawie, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia na ww podstawie, w szczególności wobec

faktu, że nie nastąpiło zakłócenie konkurencji, a p. Z. uczestniczył w sporządzeniu OPZ

znacznie wcześniej tj. przed 17 października 2018 r., a od tego czasu całość dokumentacji

jest znana wszystkim zainteresowanym przez publikację siwz z załącznikami.

Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Alumbrados Viarios

Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce z siedzibą ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki

wnosząc o oddalenie odwołania.

W toku posiedzenia i rozprawy strony i uczestnicy przedstawili stanowiska.

Odwołujący podkreślił swój interes w zakresie art. 179 ust. 1 a, w szczególności z uwagi na

art. 24 aa ustawy pzp, zastosowany w tym postępowaniu.

Podkreślił zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, w tym argumenty oparte na treści

formularza 2.2.C z oferty Alumbrados.

Nie podnosząc zarzutu rażąco niskiej ceny podkreślił rażące zaniżenie pozycji kosztów

utrzymania w stosunku do innych wykonawców. Wskazał na przedstawione w uzasadnieniu

kalkulacje i porównania szczególnie składników w ofertach. Podkreślił własne doświadczenie

w branży na poparcie zasadności dokonanych wyliczeń. Zauważył, że zamawiający pomimo

zaistnienia przesłanek nie żądał wyjaśnień dot. wyżej wymienionego formularza. Podkreślił

naturalny wzrost kosztów używania urządzeń z upływem lat, co tym bardziej wskazuje na

niedoszacowanie kosztów w odniesieniu do świadczenia usługi po okresie podstawowym.

Zauważył, że pomimo prowadzenia procedury wyjaśnień Alumbrados nie przedstawił

dowodów prawdziwości kalkulacji, ani zasadności zastrzeżenia tajemnicy informacji.

Podtrzymał zarzuty dot. niespełnienia warunków podmiotowych, w tym co do prac

referencyjnych, wykonanych na rzecz Managui przy braku dowodów o niejednolitej

strukturze własnościowej i o jednym zamówieniu, a w jego ramach wymaganej liczby paneli

informacji o ruchu. Złożył, wg własnego oświadczenia, fragment treści OPZ w tłumaczeniu z

instytucji zamawiającej, tj. Katalonii Południowej, dotyczący usługi nr 2 z wykazu. Wskazał

na treść, z której wynika brak uruchomienia i wdrożenia zintegrowanego systemu

rozwiązania informatycznego. Stwierdził, że usługi te dotyczyły utrzymania i konserwacji.

Wskazał na ciężar dowodu z art. 24 ustęp 1 pkt. 10 i brak takich dowodów, co do powiązań

pana Z.

z firmą Alumbrados. Zanegował wiarygodność sposobu planowania przez Alumbrados prac i

kosztów, w tym co do dwóch pracowników planowanych do wykonywania zadań i

potwierdził realność własnej przedstawionej kalkulacji. Podkreślił brak informacji o sposobie

ustalenia kosztów przez wykonawcę, przypomniał o rażącej rozbieżności między tymi 3

wykonawcami, zauważył brak dowodu na realizację w ramach jednego zamówienia

wymaganego przedmiotu.

Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w piśmie procesowym.

Zauważył, że odwołujący przedstawiając kwestionowane koszty dokonywał własnych

obliczeń w oparciu o własną wiedzę i możliwości. Różnice cen i ich składowych są znane i

nie powinny być sporne wobec profesjonalizmu wykonawców. Stwierdził, że tajemnica

przedsiębiorstwa była zastrzeżona przez wszystkich trzech wykonawców, a dotyczącą

kalkulacji ceny uznano za uzasadnioną. Stwierdził, że w wykazie przystępującego nie

wymieniono podmiotu publicznego, co stanowiło warunek udziału, lecz okoliczność ta

wynikała z treści referencji. Podtrzymał twierdzenia o zasadności uznania spełnienia przez

wykonawcę warunków w zakresie doświadczenia przedłożonymi dokumentami w postaci

wykazu i referencji, w tym uznanie realizacji zamówienia wykonywanego w 2 etapach za

wykonanie jednego zamówienia. Za potwierdzenie uznał referencję z grudnia 2018 r.

Złożony przez odwołującego fragment OPZ prawdopodobnie dotyczący jednej z prac

referencyjnych, natomiast zawiera w pkt. 3.1.4 opis usług referencyjnych zgodnie z

wymogami, a zatem nie jest ograniczony do prac konserwatorskich.

Przystępujący Alumbrados Viarios Sociedad Anónima wskazał na ciężar dowodu po stronie

odwołującego i brak takiego dowodu na poparcie zarzutów. Stwierdził, że przedstawiony

własny koszt świadczenia usług nie jest dowodem, a odwołujący oszacował jedynie opcję

trzecią z trzech, dotyczącą okresu utrzymania ponad okres świadczenia. Podkreślił, że

wykonawcom zostawiono wybór metody określenia kosztów usługi. Wskazał na stronę 12

odwołania, gdzie podano nakład czasu pracy znacznie zawyżony. Zauważył, że czynności

sprawdzające w module 102a można oszacować znacznie niżej biorąc pod uwagę, że dla

wielu znaków można dokonywać czynności w systemie automatycznym centralnie. Poza tym

przewiduje szereg rozwiązań organizacyjnych i technicznych ułatwiających dostęp do

rozwiązań drogowych. Podniósł przeszacowanie przez odwołującego kosztów utrzymania, a

w tym znaczące zaniżenie kosztów pracy, które powinny być przy takich usługach

przeważające. W spornym zakresie zakwestionował wyliczenia WASKO i odwołującego, jako

odbiegające od rzeczywistych i wygórowane. Nie wykluczył przy tym współpracy z innymi

wykonawcami wykonującymi określone czynności na obszarze realizacji tego zamówienia.

Przypomniał, że w opcji trzeciej przewiduje się ewentualną waloryzację wynagrodzeń.

Wskazał na mechanizm z SIWZ regulacyjny co do ceny w realizacji ceny utrzymania w

okresie podstawowym w stosunku do całości bez opcji 3. W zakresie zarzutu czynu

nieuczciwej konkurencja podkreślił, iż niezbędne jest wykazanie zamiaru, co nie miało

miejsca zwłaszcza, że opcja 3 stanowi założenie hipotetyczne. W odniesieniu do zarzutu

spełnienia warunków udziału w zakresie usługi 4 złożył oświadczenie Zamawiającego w tej

sprawie dotyczące tej usługi i zauważył, że w treści formularza wykazu nie określono

potrzeby wskazania struktury własnościowej, co mogło być przyczyną nie wskazania wprost

tej okoliczności w wykazie. W zakresie usługi pierwszej dot. etapów wskazał na orzeczenie

ESA PROJEKT - o rzeczywistym zakresie prac świadczy oświadczenie zamawiającego

sformułowanego po zakończeniu tych prac.

Przystępujący WASKO S.A. poparł odwołującego i podtrzymał własne stanowisko z pisma, w

którym prawidłowo przedstawił przewidywane koszty. Odnośnie stanowiska Alumbrados

zauważył, że prawdopodobnie podmiot ten nie przewidział wszystkich wymaganych przez

SIWZ prac. Zauważył też ogólnikową argumentację Alumbrados i brak dowodów na

przedstawione metody wykonania prac za kwotę deklarowaną.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawę na posiedzeniu, a następnie na

rozprawie, z udziałem stron i uczestników ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności dokonano rozstrzygnięcia wniosku zamawiającego o

odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z uwagi na wniesienie

odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Skład orzekający ustalił, iż odwołanie

wniesione w dniu 23 sierpnia 2019 r. tj. w terminie ustawowym, w postaci elektronicznej za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby opatrzone zostało podpisem -

Profilem Zaufanym, a zatem nie spełniającym wymogu formalnego określonego w art. 180

ust. 4 ustawy pzp. Jednak do wyżej wymienionego odwołania załączony został plik

stanowiący treść odwołania, który został podpisany przez uprawnioną osobę - radcę

prawnego R. M. zgodnie z wymogami formalnymi tj. kwalifikowanym podpisem

elektronicznym.

Dowód na tę okoliczność oraz, w tym co do poprawności podpisu na odwołaniu

włączono do akt postępowania odwoławczego. Tym samym ustalono, że spełniony został

wymóg z art. 180 ust. 4 ustawy pzp stanowiący, iż „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w

formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio

własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.

Złożenie w dniu 29 sierpnia pozostałych dokumentów stanowiących załączniki do odwołania

w formie wymaganej, w terminie wyznaczonym, uznać należy w tym stanie za dopuszczalne

uzupełnienie braków formalnych, nie mające znaczenia przy ocenie zachowania terminu

wniesienia odwołania.

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odmienna ocena

zamawiającego wskazująca, że w przypadku korzystnego rozstrzygnięcia odwołania, to nie

oferta odwołującego lecz oferta przystępującego WASKO S.A. zostałaby wybrana jako

najkorzystniejsza, nie jest zasadna. Zamawiający słusznie zauważył, że wskazanie liczby

punktów, jakie otrzymaliby wykonawcy w razie korzystnego dla odwołującego

rozstrzygnięcia, jest wyliczeniem jedynie hipotetycznym, zatem przyszłym i nieznanym. Za

spełnianiem przesłanki materialnoprawnej z art. 179 ust. 1 ustawy pzp przemawia przede

wszystkim fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w

procedurze przewidzianej w art. 24aa ustawy pzp, z której wynika, że na moment wyboru

oferty najkorzystniejszej nie jest ostatecznie oceniony i rozstrzygnięty status pozostałych,

poza wybranym wykonawcą, podmiotów, które złożyły oferty. Każdy z nich zatem,

niezależnie od pierwotnego miejsca zajmowanego w rankingu ofert, potencjalnie może, w

wyniku prowadzonego postępowania przez zamawiającego, również w następstwie

orzeczenia Izby, ubiegać się o udzielenie mu zamówienia.

Stosując przyjętą przez strony kolejność postawionych zarzutów, skład orzekający stwierdził,

co następuje.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Alumbrados na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy pzp jako mającego stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, należy

zauważyć, że przy mającym miejsce w sprawie wielorodzajowym przedmiocie zamówienia,

który dzieli się na realizowanie usług w okresie podstawowym, gdzie należy zrealizować

wdrożenie oraz utrzymanie przez określony czas oraz realizowane po zakończeniu okresu

podstawowego opcjonalnie utrzymanie systemu do 5 lat podniesiony został zarzut czynu

nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez oferowanie

sprzedaży usług dotyczących kosztów kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania

systemu poniżej kosztów ich świadczenia. W tym zakresie wyliczony koszt utrzymania nie był

oceniany w ramach ceny, lecz kryterium pozacenowego ocenianego z wagą 15%.

Przewidziano dla tego elementu odrębny formularz 2.2.c. To właśnie koszt ustalony na

potrzeby przedmiotowego kryterium stanowi przedmiot zarzutu odwołującego, natomiast nie

wchodzi on w skład ceny ofertowej.

Kalkulacja tego elementu nie była, w odróżnieniu od kalkulacji ceny oferty, przedmiotem

postępowania wyjaśniającego; zamawiający nie wymagał wyjaśnień w odniesieniu do kosztu

kontynuacji utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu

podstawowego (Opcja 3), a jedynie elementów dotyczących kryterium ceny.

Przypomnieć należy, że koszt ten nie jest elementem ceny oferty i stanowi opcję

przewidzianą w siwz, co oznacza, że usługa ta może nie być zlecona wykonawcy na kolejne

12 m-cy co roku przez 5 lat. Wobec powyższych ustaleń, niezasadne jest stwierdzenie, że

niska wysokość planowanego kosztu, a nawet znacząco niższa w porównaniu z

przedstawionymi w dwóch pozostałych ofertach, świadczy o utrudnianiu dostępu do rynku

innym przedsiębiorcom czy naruszeniu dobrych obyczajów. Można przy tym zauważyć, że

różnice w oferowanym koszcie mają miejsce także między pozostałymi ofertami, gdzie

stwierdzono ponad dwukrotnie wyższy koszt w ofercie odwołującego w stosunku do oferty

przystępującego po jego stronie. To również może wskazywać na możliwą znaczną

elastyczność w kalkulowaniu kosztu przyszłej usługi i fakt, że metoda wyceny dokonana

przez odwołującego nie jest jedyną możliwą. Porównanie i wynik oceny oferty bezspornie

świadczy, iż decydujące znaczenie miała cena ofertowa za okres podstawowy, która zresztą

nie była kwestionowana. Cena, jako kryterium dominujące, zdecydowała o pozycji w

rankingu, natomiast koszt opcji takiego wpływu nie miał.

Wobec ustalenia, że kryterium kosztów nie miało znaczenia i wpływu na pozycję oferty w

rankingu, teza odwołania, że kryterium kosztów miało decydujący wpływ na dokonanie

wyboru, jest błędna. W konsekwencji i w związku z powyższym ustaleniem, że zaoferowanie

kosztu na kwestionowanym poziomie nie wpłynęło na „eliminację innych przedsiębiorców”,

„utrudnienie im dostępu do rynku” i nie miało wpływu nawet na potencjalne naruszenie ich

interesu, zarzut został uznany przez skład orzekający za niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy pzp nie potwierdził się. W ocenie Izby wykonawca

prawidłowo uzasadnił objęcie wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2019 r. tajemnicą

przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny usługi, której wynik może prowadzić do

znaczących różnic w końcowym wyniku, niewątpliwie może być uznany za informacje objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa. Stwierdzenie niniejsze jest przy tym niesporne także dla

wykonawców, w tym odwołującego, który składając wyjaśnienia zamawiającemu zastrzegł je

jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Powołanie w uzasadnieniu zastrzeżenia definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa jako zawartej w innej jednostce redakcyjnej ustawy pozostaje bez wpływu

na merytoryczną zawartość zastrzeżenia. Przedmiot wyjaśnień był analogiczny, a wg

stwierdzenie zamawiającego obejmował „dokładnie takie same informacje, których

odtajnienia żąda wobec Alumbrados”.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewykazanie przez niego spełnienia

warunków udziału podlega oddaleniu. Przystępujący wykonawca, którego zarzut dotyczy,

wykazał spełnienie warunków postawionych w treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Przedstawiona usługa nr 4 w wykazie dotycząca wymogu opisanego w pkt

7.2.3 a) pkt 4 siwz oraz powiązane z nią referencje są prawidłowe i potwierdzają wykonanie

usługi dla Urzędu Miejskiego w Managui jako zamawiającego. W treści potwierdzono

należyte wykonanie i ukończenie realizacji. Z treści złożonych dokumentów tj. opisu w

wykazie oraz referencji wynika spełnienie warunku. Potwierdzono niejednolitą strukturę

własnościową, w tym wykazano, zgodnie z wymogiem, podmiot publiczny. Potwierdzeniem

spornej okoliczności jest oświadczenie zamawiającego inwestora w tej sprawie dotyczące

usługi z dnia 3 września 2019 r. złożone na rozprawie i zaliczone w poczet dowodów. Brak

informacji w treści formularza co do potrzeby wskazania struktury własnościowej mógł być

przyczyną nie wskazania wprost tej okoliczności w wykazie, potwierdzonej powołanej

uprzednio w referencjach i potwierdzonej we wskazanym dokumencie.

Odnośnie usługi nr 1 z wykazu wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 7.2.3a

pkt 1 siwz należy zauważyć, że w odwołaniu nie kwestionuje się tego, że przedstawiona

usługa potwierdza spełnienie warunku. Wystawca referencji potwierdził wykonanie usługi, a

fakt realizacji w dwóch etapach nie ma znaczenia. Dokument przedstawiony przez

odwołującego dotyczący I etapu prac, wystawiony w listopadzie 2016 nie jest kwestionowany

i nie jest sprzeczny z treścią referencji z grudnia 2018 r., złożonymi przez Alumbrados. Te

ostatnie są poprawne i uzasadnione jest uznanie, iż wykonawca zrealizował zadania opisane

w referencjach z dnia 8 grudnia 2018 r. jako dotyczących całości zadania obejmującego dwa

etapy, z których tylko pierwszy opisany jest w dokumencie z 2016 r. przedstawionym przez

odwołującego.

Odnośnie usługi nr 2 z wykazu przedstawionej na potwierdzenie wymogu z pkt 7.2.3a pkt 2

siwz, a dotyczącej wymogu wykazania, w ramach jednego zamówienia, wdrożenia i

uruchomienia zintegrowanego rozwiązania informatycznego, składającego się z co najmniej

pięciu różnych systemów informatycznych i funkcjonującego w co najmniej dwóch

niezależnych ośrodkach przetwarzania danych zlokalizowanych w dwóch różnych miejscach

i funkcjonowania tego rozwiązania przez okres co najmniej 12 miesięcy po wdrożeniu

podstawą oceny jest złożony wykaz oraz referencje datowane na 29 kwietnia 2019 r. Wykaz i

referencje potwierdzają spełnienie warunku. W treści referencji jest mowa o „usługach

konserwacji i eksploatacji” oraz o tym, że umowa obejmowała również „zaprojektowanie,

wdrożenie, uruchomienie i integracje rozwiązania informatycznego składającego się z 6

różnych systemów”. Powołując treść wskazanego dokumentu należy zauważyć, że treść

referencji jest jasna, a odwołujący nie udowodnił, że treść referencji jest nieprawdziwa, a

przynajmniej w części jej prawdziwość potwierdził treścią złożonego na rozprawie ogłoszenia

o udzielenia przedmiotowego zamówienia.

Biorąc pod uwagę, że zarzut powyższy uznany został za niezasadny wobec braku dowodów

ze strony odwołującego na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez

przystępującego po stronie zamawiającego, zarzut kolejny tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1

pkt 16 i 17 ustawy jest bezprzedmiotowy, jako oparty na okolicznościach, które nie zostały

udowodnione. Wobec potwierdzenia informacji zawartych w dokumentacji ofertowej,

twierdzenie o ich wadach, nieprawdziwości lub wprowadzeniu w błąd zamawiającego, jest

bezprzedmiotowe.

W ocenie składu orzekającego zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 19 ustawy pzp należy

oceniać w powiązaniu z art. 24 ust. 10 ustawy pzp. Czynności wyjaśniające przeprowadzone

przez zamawiającego dotyczące działalności pana S. Z. związanej z postępowaniem

zakończone wyjaśnieniem z dnia 12 sierpnia 2019 r. uznać należy za właściwy dowód w

sprawie, wskazujący na fakt, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy na wyżej

wskazanej podstawie prawnej, mając na uwadze, że nie nastąpiło zakłócenie konkurencji, a

p. Z. uczestniczył w sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia przed dniem 17

października 2018 r. Od tego czasu całość dokumentacji jest dostępna i znana wszystkim

zainteresowanym przez publikację siwz z załącznikami. Wobec powyższego żaden z

wykonawców nie ma przewagi konkurencyjnej w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego.

Mając na uwadze dokonane ustalenia odwołanie zostało ocenione jako niezasadne.

W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,

orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ....................................

29