WYROK

KIO 1608/19

Krajowa Izba Odwoławcza · 6 września 2019

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 6 września 2019
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ryszard Tetzlaffprzewodniczący, Mikołaj Kraskaprotokolant
Zamawiający: Wodociągi Kępińskie Sp. z o.o.
Hasła tematyczne: Kryteria oceny ofertWarunki udziału w postępowaniuWykluczenie wykonawcyUzupełnienie oświadczeń i dokumentówWiedza i doświadczenie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału warunki udziału w postępowaniu doświadczenie
Podstawa prawna: art. 24 ust. 1 pkt 12 ; art. 26 ust. 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 4 ; art. 91 ust. 1 ; art. 91 ust. 2

Sentencja

Sygn. akt: KIO 1608/19

WYROK

z dnia 6 września 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2019 r. przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o.,

ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi

Kępińskie Sp. z o.o., ul. Wrocławska 28, 63-600 Kępno

przy udziale wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. K.

Instalatorstwo C. O. WOD - KAN i Gazowe Boników, ul. Szkolna 1, 63-430 Odolanów

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Produkcyjno

Handlowo Usługowe „INKADRO” Sp. z o.o. (Lider); 2) Przedsiębiorstwo Budownictwa

Inżynierii „EKO-INŻYNIERIA” Sp. z o.o., ul. Bema 186, 63-400 Ostrów Wielkopolski

(Partner): z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Poznańska 74, 63-400 Ostrów

Wielkopolski zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony

Środowiska Sp. z o. o., ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o.,

ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1608/19

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami

i przepompowniami w m. Szklarka Mielęcka i Borek Mielęcki gm. Kępno”, nr sprawy nadany

przez Zamawiającego ZP.271.4.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.05.2019 r. pod nr

2019/S 098- 238179 przez Wodociągi Kępińskie Sp. z o.o., ul. Wrocławska 28, 63-600

Kępno zwana dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 08.08.2019 r. (za pomocą Platformy ePUAP i e-mailem) Zamawiający

poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty Konsorcjum Firm:

1) Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „INKADRO” Sp. z o.o. (Lider);

2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO-INZYNIERIA” Sp. z o.o., ul. Bema 186,

63-400 Ostrów Wielkopolski (Partner): z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:

ul. Poznańska 74, 63-400 Ostrów Wielkopolski zwane dalej: „Konsorcjum INKADRO” albo

„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Piątą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła

oferta Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o., ul. Południowa

1, 56-400 Oleśnica zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska

Sp. z o. o.’’ albo „Odwołującym”. Czwartą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta M.

K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. K. Instalatorstwo C. O. WOD - KAN i

Gazowe Boników, ul. Szkolna 1, 63-430 Odolanów zwany dalej: „M. K. Instalatorstwo C. O.

WOD - KAN i Gazowe Boników” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”.

W dniu 19.08.2019 r. (za pomocą Platformy ePUAP i e-mailem) Przedsiębiorstwo

Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o. wniosło odwołanie na czynność

z 08.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)

zwanej dalej: „Pzp” poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7, tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne

i niezgodne z Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy konsorcjum INKARDO,

pomimo, że zawiera ona rażąco niską ocenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp poprzez

bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

INKARDO pomimo, że na skutek wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny doszło do

potwierdzenia, że treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”.

2. art. 26 ust. 3 Pzp (względnie art. 22a ust. 2), poprzez bezpodstawne, bezzasadne

i niezgodne z Pzp zaniechanie wezwania Konsorcjum INKARDO do

uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów (Wykazu osób), pomimo, że ww. wykonawca pomimo

wymogów SIWZ nie wskazał jednoznacznej podstawy dysponowania osobami w zakresie

potrzeby określenia, czy jest to dysponowanie pośrednie czy bezpośrednie.

3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne

i niezgodne z Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKARDO, względnie zaniechanie

wyjaśnień w tym zakresie (naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp), pomimo że ww. wykonawca nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem jego zaangażowanie w inne

przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, na co

wskazuje niewystarczająca zdolność ekonomiczna i finansowa Konsorcjum INKARDO.

4. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez

bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp oraz niezgodne z opisem kryteriów, którymi

zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, zaniechanie przyznania

Odwołującemu 20 pkt za doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia,

pomimo, że Odwołujący wykazał co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego dla

wskazanego kierownika budowy. Odwołujący wnosił o nakazanie:

1. Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum

INKARDO jako najkorzystniejszej;

2. Zamawiającemu powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert,

w tym nakazanie przyznania Odwołującemu dodatkowej punktacji w kryterium doświadczenie

osób skierowanych do realizacji zamówienia dla wskazanego kierownika budowy;

3. Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie ustalonych

w SIWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej

oceny ofert.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez

bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

INKARDO, pomimo, że zawiera ona rażąco niską ocenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp poprzez

bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

INKARDO pomimo, że na skutek wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny doszło do

potwierdzenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Analizując zagadnienie rażąco

niskiej ceny zawartej w ofercie Konsorcjum INKARDO, należy zauważyć znaczącą różnicę

cenową pomiędzy ceną oferty Konsorcjum INKARDO a pozostałymi cenami wykonawców.

Co istotne wycena Konsorcjum INKARDO na poziomie 5 198 638,51 zł jest o ponad 2,5 mln

zł niższa od kolejnej skalkulowanej oferty, jak również jest o około połowę niższa, aniżeli

oferta wykonawcy EKO-WOD. Znamienny w tym względzie jest fakt, że warunki realizacji

zamówienia dla wszystkich wykonawców byłyby takie same, z punktu widzenia wymagań

Zamawiającego oraz parametrów zadeklarowanych w ofertach. Tymczasem cena

wykonawcy konsorcjum INKARDO istotnie odbiega od pozostałych cen, które są bardzo do

siebie zbliżone. Powyższe wskazuje, że cena oferty konsorcjum INKARDO nie znajduje

potwierdzenia w warunkach rynkowych, jak również nie znajduje potwierdzenia

w szczególnych okolicznościach, które uzasadniałyby znaczące obniżenie wyceny. Należy

przy tym mieć na względzie, że bardzo istotną część każdej z cen ofertowych

w postępowaniu stanowi materiałów i robocizny, które na rynku występują w podobnych

cenach. Zatem tak istotna różnica cenowa jest niewytłumaczalna, tym bardziej, że

konsorcjum INKARDO nie wykazało szczegółowo jakie okoliczności miałyby na taką

obniżoną cenę wpływ i jaki ten wpływ miałyby te okoliczności mieć. Co istotne - a co zostało

pominięte przez Zamawiającego w ramach oceny Konsorcjum INKARDO poczyniło

samodzielne założenia, które nie wynikały z treści SIWZ i w ten sposób uzasadnia kalkulację

ceny oferty. Wskazując w tym miejscu przykładowo - odnosząc się do wyjaśnień Konsorcjum

INKARDO (w tym miejscu odwołanie zawiera skan drugiej strony wyjaśnień z 11.07.2019 r.).

Konsorcjum INKARDO wskazuje, że posiada własną wytwórnie mas bitumicznych i kadrę, co

pozwoli obniżyć koszty, tym niemniej ww. wykonawca nie wskazuje jakichkolwiek

szczegółów wpływu ww. okoliczności na możliwość obniżenia ceny i jaki wpływ miałyby te

okoliczności. Wskazał na wyrok KIO z 08.01.2018 r. sygn. akt: KIO 2703/17. Równolegle

przywołał wyrok z 11.07.2016 r. sygn. akt: KIO 1020/16. Zupełnie dobitnie na obowiązek

wykazania wpływu okoliczności na wysokość obniżenia ceny wskazał za orzeczeniem KIO

z 11.02.2016 r., sygn. akt: KIO 121/16. W konsekwencji pominięcie ww. obowiązków

w zakresie szczegółowości opisania okoliczności pozwalających obniżyć cenę Konsorcjum

INKARDO, jak również pominięcie obowiązku wykazania ich konkretnego wpływu na

możliwość obniżenia ceny, poprzez wykazanie szczegółowych niewątpliwych kalkulacji

wszystkich elementów cenotwórczych, prowadzi do jedynego wniosku, powodującego

konieczność stwierdzenia przez Zamawiającego braku obalenia domniemania istnienia

rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum INKARDO. Jednocześnie Konsorcjum INKARDO

jak zaznaczył czyni samodzielne założenia jak np. odzysk kruszywa z podbudowy, które

pozostawiają wątpliwości co do ich zasadności, albowiem nie wynikają z treści SIWZ i są

przyjęte na podstawie oderwanych od treści SIWZ okolicznościach. Konsorcjum INKARDO

nie może mieć pewności (nie zakłada tego bowiem treść SIWZ), że istniejące kruszywo

spełni wymogi do zagęszczenia gruntu. Wielką niewiadomą jest skąd Konsorcjum INKARDO

ma pewność że około 30 % uda się odzyskać i skąd pewność, że Inspektor nadzoru bądź

Zamawiający to dopuści. Powyższe jednocześnie jest dowodem na poczynienie założeń

realizacji przedmiotowego zadania, które nie jest zgodne z treścią SIWZ - SIWZ bowiem

takich założeń nie czyni. Powyższe wskazuje na konieczność stwierdzenia niezgodności

treści oferty z treścią SIWZ. (w tym miejscu odwołanie zawiera skan trzeciej strony wyjaśnień

z 11.07.2019 r.). Wziął również pod uwagę, że koszty utylizacji odpadów są liczone wg.

stawek urzędowych. Konsorcjum INKARDO założyło na podstawie tylko 7 szt. badań, że

piasek jest możliwy do odzyskania - tym niemniej są to badania punktowe, nie ma informacji

o obszarze. Mając na uwadze powyższe, stwierdził, że to ceny zawarte w konkurencyjnych

ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla tego zamówienia. Są one

bowiem kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych,

z uwzględnieniem tych samych wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ, wobec czego

na kalkulacje dokonywane przez wykonawców mają wpływ te same uwarunkowania

gospodarcze dla danego rynku (tak: w wyroku z 29.07.2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 1517/11).

Podobne stanowisko KIO zawarła również w wyroku z 11.07.2014 r, sygn. akt: KIO 1272/14,

gdzie wskazano, że ceny oferowane na danym rynku są często bardziej realnym

i miarodajnym wskaźnikiem w kwestii badania rażąca niskiej ceny niż szacunkowa wartość

zamówienia, Różnice w cenach pomiędzy ofertą Konsorcjum INKARDO a pozostałymi

ofertami złożonymi w Postępowaniu nie są efektem konkurencji na rynku i konsekwencją

indywidualnych możliwości poszczególnych wykonawców w zakresie optymalizacji kosztowej

wykonania określonych zamówień w określonym czasie, w tym możliwości nabycia urządzeni

po korzystnych cenach, co będzie uargumentowane i poparte stosownymi dowodami

złożonymi podczas rozprawy. Analiza wyjaśnień Konsorcjum INKARDO, w ocenie

Odwołującego, wskazuje jednoznacznie, że wyjaśnienia te są nierzetelne, ogólne, lakoniczne

i wybiórcze/niekompleksowe. Analiza wyjaśnień pokazuje, że Konsorcjum INKARDO nie

uwzględniło wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w tym podało jedynie wybiórczo

pozycje kosztotwórcze. W wyjaśnieniach nie podano wartości wszystkich kosztów

składających się na ofertę. Wykonawca składający wyjaśnienia powinien wykazać, że on jest

zdolny do wykonania zamówienia za określoną kwotę i powinien pokazać sposób, w jaki tę

kwotę uzyskał. Sam Zamawiający miał wątpliwości - co prawda ponowił wezwanie w jednym

określonym zakresie, tym niemniej pozostaje szereg wątpliwości co do pozostałych

skalkulowanych kosztów. Analiza wyjaśnień Konsorcjum INKARDO nie daje jakiejkolwiek

odpowiedzi w zakresie uwzględnienia przez Konsorcjum INKARDO przykładowo kosztów, na

które jednoznacznie wskazuje się w SIWZ - pkt 3 ppkt 2) SIWZ. Jak już wskazano, w żaden

sposób nie wykazano, w jaki sposób czynniki rzekomo przemawiające za uzyskaniem niższej

ceny, na które powołuje się Konsorcjum INKARDO miały wpływ na obniżenie ceny. Wskazał

wyrok KIO z 19.05.2016 r., sygn. akt: KIO 731/16: „Samo rozbicie ceny końcowej na

poszczególne składniki nie obrazuje sposobu obliczenia ceny - należałoby wskazać

podstawy wyliczenia kosztów składowych”. Wyjaśnienia Konsorcjum INKARDO takiego

rozbicia nie zawierają, wręcz zawierają jedynie wybrane i przykładowe pozycje. Przytoczył

tezę z wyroku KIO z 06.06.2016 r., sygn. akt: KIO 800/16: „Można natomiast sformułować

jeden generalny postulał, kłów przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być

bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne

do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu

beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego

znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych

i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej kadry, korzystnym potencjale

jego bazy czy siedziby, przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych

możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. jako taka, może być traktowana

jedynie jako dopełnienie a tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych

w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane

w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej

przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich

weryfikacja oraz ocena wiarygodności.” Wyżej wskazanych walorów również nie sposób

przypisać wyjaśnieniom Konsorcjum INKARDO. Przykładowe, acz szczególne znaczenie

w zakresie zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny i braku przedstawienia stosownych

szczegółowych wyjaśnień jest wskazanie przyjętej przez Konsorcjum INKARDO stawki 10 zł

za robociznę bez uzasadnienia obniżenia takiej stawki poniżej minimalnych kosztów pracy

przyjmowanych na podstawie obowiązujących przepisów prawa. (w tym miejscu odwołanie

zawiera skan zestawienia robocizny załączonego do wyjaśnień z 11.07.2019 r.).

W konsekwencji powyższych uchybień należało stwierdzić, iż Konsorcjum INKARDO nie

przedstawiło wiarygodnych i rzetelnych wyjaśnień, które obaliłyby domniemanie istnienia

rażąco niskiej ceny. W tym względzie wskazując na marginesie jako zupełnie niedorzeczny

należy ocenić argument i okoliczność wpływającą na obniżenie ceny jaką jest podane przez

Konsorcjum INKARDO „brak lub znikome występowanie ogłoszeń o zamówieniach

publicznych”, co ma się poprawić w ocenie Konsorcjum INKARDO dopiero po pierwszym

kwartale roku przyszłego. Przedstawione wyjaśnienia zawierają wybiórcze kalkulacje oparte

o własne założenia, z pominięciem wiarygodnych dowodów, które wskazywałyby na

zasadność przedstawionych kalkulacji. Równolegle przyjęte samodzielnie przez Konsorcjum

INKARDO założenia nie wynikają z treści SIWZ, a zatem są z nimi sprzeczne, co stanowi

potwierdzenie, iż treść oferty Konsorcjum INKARDO nie odpowiada treści SIWZ.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp (względnie art. 22a ust. 2), poprzez

bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp zaniechanie wezwania Konsorcjum INKARDO

do uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów (Wykazu osób), pomimo, że ww. wykonawca

pomimo wymogów SIWZ nie wskazał jednoznacznej podstawy dysponowania osobami

w zakresie potrzeby określenia, czy jest to dysponowanie pośrednie czy bezpośrednie.

W świetle brzmienia art. 22a ust. 2 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji

innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie

dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

potrzeby realizacji zamówienia. W kontekście wypełnionego przez Konsorcjum INKARDO

wykazu osób, nie zostało precyzyjnie wskazane czy dysponowanie wskazanymi osobami jest

bezpośrednie czy pośrednie (przez inne podmioty), a z punktu widzenia wymagań przepisów

Pzp oraz wpływu na sposób realizacji przedmiotu zamówienia gdyby rzeczywiste

dysponowanie tymi osobami miało charakter pośredni to pociąga za sobą szereg

konsekwencji. Zamawiający w tym zakresie zaniechał wyjaśnień oraz uzupełnienia

informacji, która ma kluczowe znaczenie dla dalszego toku postepowania i możliwości

prawidłowej oceny oferty Konsorcjum INKARDO. Należy wskazać, że ww. wątpliwości

Odwołującego nie są pozbawione podstaw czy zasadności. Wskazana podstawa

dysponowania - umowa współpracy jest charakterystyczna i właściwa dla stosunku

pośredniego (w przypadku gdy udostępniona osoba jest udostępniana przez podmiot trzeci),

albowiem z zasady stosunek bezpośredni z osobą fizyczną nawiązywany jest na podstawie

umowy o pracę, umowy o dzieło lub zlecenia. Powyższe domniemanie Odwołującego

potwierdza istniejące orzecznictwo KIO. Wskazał na wyrok KIO z 01.07.2010 r., sygn. akt:

KIO 1170/10. Dodatkowym potwierdzeniem racji powyższego wywodu byłyby również

okoliczności, iż doświadczenie wykazywane dla poszczególnych osób wskazanych przez

Konsorcjum INKARDO w wykazie osób zostało zdobyte w ramach stosunku prawnego

z podmiotem trzecim w ramach, które przedstawione osoby zdobyły doświadczenie, które

obecnie jest udostępniane dla Konsorcjum INKARDO. W świetle powyższych okoliczności

wyjaśnienie sposobu polegania na potencjale wskazanych w wykazie osób i względnie

wezwanie w tym zakresie ma istotne znaczenie z punktu widzenia prawidłowości

przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, w tym oceny wykazu osób

Konsorcjum INKARDO.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 Pzp, poprzez

bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum

INKARDO, względnie zaniechanie wyjaśnień w tym zakresie (naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp),

pomimo że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem jego

zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na

realizację zamówienia, na co wskazuje niewystarczająca zdolność ekonomiczna i finansowa

Konsorcjum INKARDO. W ocenie Odwołującego publiczne dostępne dokumenty finansowe

Konsorcjum INKARDO obrazują, iż wykonawca wykazuje straty z tytułu bieżących lat

obrotowych, co w ocenie Odwołującego powinno skłaniać Zamawiającego do podjęcia

obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień czy zaangażowanie Konsorcjum INKARDO

w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia,

na co wskazuje niewystarczająca zdolność ekonomiczna i finansowa Konsorcjum INKARDO,

względnie z tytułu jakich okoliczności wykazywane w dokumentach finansowych wykonawcy

straty powstały. Ustalenie powyższych informacji jest niezmiernie istotne, albowiem może

wpływać na możliwość rzeczywistej oceny potencjału wykonawcy i rzutować na ocenę

możliwości negatywnego wpływu na realizację zamówienia, w szczególności z punktu

widzenia postawionych przez Zamawiającego w treści SIWZ wymogów dotyczących

potencjału ekonomicznego i finansowego jak również dysponowania odpowiednim

potencjałem osobowym. Konieczność realnego dysponowania w danym postępowaniu

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wyrażonymi w treści warunków udziału

opracowanych na użytek konkretnego postępowania dotyczy nie tylko tych zasobów, które

udostępnione zostały przez podmioty trzecie, ale także tych, które są w dyspozycji

wykonawcy. W wyroku KIO z 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 297/13, KIO podkreśliła, że

warunki udziału w postępowaniu są stawiane przez zamawiającego i wykazywane przez

wykonawcę nie w celu dopełnienia sfery formalnej, bez związku z danym postępowaniem,

ale w celu zapewnienia, że wykonawca posiada pewne niezbędne, reprezentatywne dla

wykonania zamówienia walory, które uprawdopodabniają poprawną i niezakłóconą realizację

zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu, w świetle brzmienia przywołanych przepisów

nie stanowią jedynie ogólnej, niezwiązanej z danym zamówieniem charakterystyki

wykonawcy, jego opisu, ale mają służyć do wykonania zamówienia, są związane ze sferą

jego realizacji. Tak jak zasób w postaci własnego doświadczenia wykonawcy nie będzie

doznawał ograniczenia na skutek realizacji różnych przedsięwzięć, tak zasoby techniczne,

czy też osobowe nie będą mogły zostać wcale, bądź jedynie w ograniczonym zakresie, użyte

równolegle w dwóch lub więcej przedsięwzięciach. Zakłócenie możliwości wykorzystania

wskazanego potencjału Konsorcjum INKARDO może mieć miejsce z tytułu wykazanych

w dokumentach finansowych strat, co może być wynikiem zaangażowania w inne

przedsięwzięcia przez Konsorcjum INKARDO, co nie zostało wyjaśnione przez

Zamawiającego w toku procedury badania oferty ww. podmiotu. Celem udowodnienia

powyższych okoliczności Odwołujący podczas rozprawy przedstawi dowody świadczące

o powstałej stracie po stronie Konsorcjum INKARDO.

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 92 ust. 1 pkt 1

Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp oraz niezgodne z opisem

kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, zaniechanie

przyznania Odwołującemu 20 pkt za doświadczenie osób skierowanych do realizacji

zamówienia, pomimo, że Odwołujący wykazał co najmniej 3 lata doświadczenia

zawodowego dla wskazanego kierownika budowy; W świetle postanowień SIWZ - pkt 23 pkt

3 ppkt 2 Zamawiający określił kryterium „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji

zamówienia, gdzie ocenie miaro podlegać doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez

wykonawcę. W ramach ww. wymogu Zamawiający określił, że wskazana osoba musi

posiadać kwalifikacje m.in. „łącznie co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego jako

Inspektor nadzoru lub Kierownik budowy lub Kierownik robót z zakresu robót instalacyjnych

sanitarnych”. Zamawiający ww. wymogu nie sprecyzował i nie dookreślił. W szczególności

Zamawiający nie ograniczył możliwości wykazania robót realizowanych równolegle, a tym

samym nie ograniczył możliwości zdobywania doświadczenia na podstawie robót

realizowanych w nakładającym się czasie ich realizowania. Z punktów widzenia możliwości

otrzymania dodatkowych 20 pkt istotne było posiadanie 3 letniego doświadczenia dla

wskazanej osoby kierownika robót oraz wykazanie 3 zakończonych inwestycji obejmujących

budowę sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno - ciśnieniowej o długości min. 2 km każda.

W konsekwencji skoro Zamawiający nie ograniczył możliwości kumulowania doświadczenia

realizowanego równolegle to tym samym niezrozumiałe i bezpodstawne jest nieprzyznanie

Odwołującemu 20 pkt na podstawie wykazanych realizowanych równolegle inwestycji. Mając

na względzie, iż obecnie na tle braku przyznania dodatkowych punktów powstała wątpliwość

co do interpretacji tego zapisu SIWZ, konieczne jest przytoczenie argumentacji adekwatnej

dla sytuacji różnorodnej możliwości interpretacji zapisów SIWZ. Obowiązek takiego

formułowania i tłumaczenia zapisów SIWZ, aby wszelkie wątpliwości rozstrzygać na korzyść

wykonawców, ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W tym względzie przywołał wyrok

KIO z 11.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1557/14 oraz wyroku KIO z 07.10.2013 r., sygn. akt: KIO

2260/13 i SO w Gdańsku w wyroku z 10.07.2015 r., sygn. akt: I C 2/15. Tym samym skoro

możliwe jest przyjęcie interpretacji pozwalającej na przedstawienie doświadczenia zdobytego

równolegle i w łącznym wymiarze na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, to

niedopuszczalne byłoby przyjęcie jak stwierdził Zamawiający podczas oceny ofert, iż

„Zamawiający wziął pod uwagę pełne miesiące w okresach nie nakładających się wzajemnie

(biegnących równolegle)” - fragment z uzasadnienia oceny ofert dokonanej przez członków

komisji przetargowej. Powyższe jednakowoż stoi w sprzeczności z uprzednio ustaloną

treścią SIWZ tego rodzaju zastrzeżenia nie zostały wyartykułowane w treści SIWZ, a zatem

nie mogą być na obecnym etapie dointerpretowane, skoro możliwa jest również odmienna

interpretacji zapisów SIWZ, jak przedstawił ją Odwołujący. Znamienna z punktu widzenia

możliwości odmiennej, aniżeli zaprezentował Zamawiający podczas oceny ofert, interpretacji

zapisów SIWZ jest okoliczność, że bez mała wszyscy wykonawcy zrozumieli ww.

postanowienia tak jak przyjął Odwołujący. W tym względzie Zamawiający dopuścił się

nieprawidłowości w zakresie oceny ofert z punktów widzenia możliwości przyznania

Odwołującemu dodatkowych 20 pkt. W konsekwencji, w zaistniałym stanie faktycznym

i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy Pzp, należy uznać, że

niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne.

Zamawiający w dniu 20.08.2019 r. wezwał (za pomocą Platformy ePUAP i e-mailem)

wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego

do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 21.08.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) M. K.

Instalatorstwo C. O. WOD - KAN i Gazowe Boników zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 21.08.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

Konsorcjum INKADRO zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 30.08.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.

186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została

przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Odnośnie pierwszego zarzut.

W przedmiotowym postępowaniu ziściły się ustawowe przesłanki nakazujące

Zamawiającemu badanie oferty Konsorcjum INKARDO pod kątem rażąco niskiej ceny.

Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie.

Konsorcjum INKARDO złożyło obszerne wyjaśnienia poparte dowodami, które Zamawiający

uznał za wystarczające aby uznać ofertę wykonawcy za ocenioną jako najkorzystniejszą.

W ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp

oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 90 ust. 1-3 Pzp należy uznać za nieuzasadniony

i niezasługujący na uwzględnienie. Odnośnie drugiego zarzutu. W ocenie Zamawiającego

o kwalifikacji dysponowania osobami skazanymi w wykazie osób decydują wszystkie

dokumenty złożone w postępowaniu przez wykonawcę, które należy czytać łącznie.

W przedmiotowym postępowaniu jest to oferta oraz pozostałe dokumenty złożone na

wezwanie zamawiającego. Z treści złożonej oferty wynika, że Konsorcjum INKARDO

w zakresie dysponowania osobami, które skierowane zostaną do realizacji zamówienia nie

będzie korzystało z potencjału podmiotu trzeciego - wykonawca nie złożył wraz z ofertą

zobowiązania w tym zakresie. W związku z powyższym, w ocenia Zamawiającego,

wskazana forma „umowa współpracy” wskazuje na dysponowanie bezpośrednie. Złożony na

wezwanie zamawiającego wykaz osób jest kompletny oraz zawiera wszystkie wymagane

przepisami Pzp elementy umożliwiające dokonanie przez zamawiającego jego oceny.

W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp należy uznać za

nieuzasadniony i niezasługujący na uwzględnienie. Odnośnie trzeciego zarzutu. Odwołujący

podnosząc zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 Pzp posługuje się

enigmatycznym pojęciem „publiczne dostępne dokumenty finansowe”. W ocenie

Zamawiającego Konsorcjum INKARDO wykazało spełnienie wymaganych w postępowaniu

warunków udziału w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Ponadto Zamawiający

dodatkowo zbadał informację wzmiankę ujawnioną w odpisie KRS Partnera konsorcjum, tj.

Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" Sp. z o.o., w sprawie

prowadzonego postępowania sanacyjnego. Wykonawca złożył wyjaśnienia oraz dokumenty

potwierdzające, że zatwierdzony układ nie przewiduje likwidacji majątku. Ponadto podkreślił,

że wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum INKARDO są wykonawcami działającymi na

dość wąskim lokalnym rynku. Zamawiający na bieżąco śledzi informacje pojawiające się

w mediach, internecie oraz kontaktuje się z innymi Zamawiającymi. Biorąc pod uwagę

powyższe nie są Zamawiającemu znane żadne informacje świadczące o tym, że Konsorcjum

INKARDO znajduje się w sytuacji finansowej zagrażającej wykonaniu zamówienia Budowa

kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami i przepompowniami w m. Szklarka Mielęcka

i Borek Mielęcki gm. Kępno. Odwołujący na potwierdzenie swoich zarzutów nie przedstawił

Zamawiającemu żadnych dowodów do dnia wniesienia odwołania. Jednocześnie treść

odwołania wskazuje, Ze takimi dowodami dysponuje - twierdzi, że podczas rozprawy

przedstawi „dowody świadczące o powstałej stracie po stronie Konsorcjum INKARDO”.

Działanie takie w ocenie zamawiającego uznać należy za naganne, a w szczególności

naruszające zasadę uczciwej konkurencji. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 24

ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 Pzp należy uznać za nieuzasadniony i niezasługujący na

uwzględnienie. Odnośnie czwartego zarzutu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający

określił jako jedno z kryteriów doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia

o wadze 20%. Zgodnie z SIWZ: „za kryterium „Doświadczenie osób skierowanych do

realizacji zamówienia” - punkty będą przyznane w następujący sposób:

- za 1 wykazaną zakończoną i odebraną inwestycję obejmującą budowę sieci kanalizacji

sanitarnej grawitacyjno-ciśnieniowej o łącznej długości min. 2 km - 0 pkt;

- za 2 wykazane zakończone i odebrane inwestycje obejmujące budowę sieci kanalizacji

sanitarnej grawitacyjno-ciśnieniowej o łącznej długości min. 2 km każda - 10 pkt;

- za 3 i wykazane zakończone i odebrane inwestycje obejmujące budowę sieci kanalizacji

sanitarnej grawitacyjno-ciśnieniowej o łącznej długości min. 2 km każda - 20 pkt

a) W kryterium „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” (D) oceniane

będzie doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę w formularzu oferty

przewidzianej na stanowisko Kierownika budowy, spełniającej warunek udziału

w postępowaniu, tj. uprawnionej do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych

w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej

w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. Niniejsza osoba

musi posiadać następujące kwalifikację:

łącznie co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego jako Inspektor nadzoru lub

Kierownik budowy lub Kierownik robót z zakresu robót instalacyjnych sanitarnych.

doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika budowy lub

kierownika robót instalacyjnych sanitarnych przy realizacji: minimum 1 zakończonej

i odebranej inwestycji obejmującej budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę kanalizacji

sanitarnej grawitacyjno ciśnieniowej o długości nie mniejszej niż 1000m. oraz minimum

1 zakończonej i odebranej inwestycji obejmujące budowę sieci wodociągowej o długości min.

2 km ważne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie

w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,

instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych

- bez ograniczeń, wydanych na podstawie ustawy z dnia 07 lipca 1994 roku - Prawo

budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) lub równoważne odpowiadające im

uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, które zostały wydane na

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia funkcji

Kierownika budowy w zakresie budowy sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych

i kanalizacyjnych,

Wykonawca w celu wykazania spełniania w/w warunku może wskazać osoby będące

obywatelem państwa członkowskiego UE, która nabyła kwalifikacje zawodowe do

wykonywania działalności w budownictwie, równoznaczne wykonywaniu samodzielnych

funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - zgodnie

z właściwymi przepisami, w szczególności z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach

uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej

(dz. U. z 2018 r. poz. 2272 j.t.) oraz ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach

zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 1725 ze zm.).

b) Przy ocenie wg tego kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę informacje wpisane

do odpowiednich pozycji Formularza oferty.

c) W przypadku niekompletnych informacji w zakresie wymaganego doświadczenia,

uniemożliwiających jednoznaczną ocenę, czy opisane doświadczenie Kierownika budowy

spełnia wszystkie opisane wyżej wymagania, Wykonawca otrzyma 0 punktów.”

Ponadto w formularzu ofertowym Zamawiający zawarł tabelę umożliwiającą wpisanie

żądanych przez niego danych niezbędnych do przyznania punktów w kryterium

doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający w wyniku

sprawdzenia ofert przyznał poszczególnym wykonawcom punkty w w/w kryterium

w następujący sposób:

Numer

oferty

Nazwa (firma) i adres wykonawcy

Doświadczenie osób skierowanych

do realizacji

1 .

Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony

Środowiska Sp. z o.o.

ul. Południowa 1, 56-400 Oleśnica

O pkt

(brak w sumie wykazanych 3 lat

doświadczenia — 20 miesięcy

Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i

Ekologicznych „EKO-WOD” sp. z 0. o.

ul. Towarowa 12-14, 58-100 Świdnica

0 Pkt

(brak w sumie wykazanych 3 lat

doświadczenia — 32 miesiące

ETP S. A., ul. Siemianowicka 54,

40-301 Katowice

20 pkt

Konsorcjum:

1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo

Usługowe „INKADRO” Sp. z o.o. - Lider

Konsorcjum ul. Poznańska 74, 63-400 Ostrów

Wlkp

2. Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii

SEKO - INZYNIERIA” sp. z o.o. - Partner

konsorcjum ul. Bema 186, 63-400 Ostrów Wlk .

0 pkt

(brak w sumie wykazanych 3 lat

doświadczenia - 32 miesiące)

ELEKTROMEX sp. z 0. 0.

ul. Broniewskiego 16, 63-600 Kępno

20 pkt

M. K. Instalatorstwo CO, WOD-KAN i Gazowe ul.

Szkolna 1, Boników, 63-430 Odolanów

0 pkt

(brak wskazania zakresu uprawnień)

Przyznając punkty za kryterium doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia

zamawiający kierował się zapisami zawartymi w SIWZ w tym zakresie, tzn. przyznał punkty

za spełnienie wszystkich wymogów przez siebie postawionych. Odwołujący uzyskał w w/w

kryterium 0 pkt, ze względu na niewykazanie łącznie co najmniej 3 lata doświadczenia

zawodowego jako Inspektor nadzoru lub Kierownik budowy lub Kierownik robót z zakresu

robót instalacyjnych sanitarnych dla kierownika budowy przez siebie wskazanego.

Odwołujący podnosił, Ze Zamawiający w trakcie badania ofert dointerpretował sam treść

SIWZ w zakresie kryterium, co jest nieprawdą. Komisja przetargowa przyznając punkty za

kryterium doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia nie miała wątpliwości,

że pojęcie „łączne posiadanie doświadczenia" wymaga wykazania przez wykonawców

wykazanie się doświadczeniem nie nakładających się okresów. Ponadto zgodnie z przyjętym

orzecznictwem KIO komisja przyznawała punkty za pełne miesiące wskazanego

doświadczenia — pomimo, Ze w ofertach wykonawcy nie podawali dat dziennych

rozpoczęcia i zakończenia wskazanych zadań. W taki sposób postąpił sam Odwołujący

wskazując w dwóch zadaniach terminy podane w miesiącach: (od — do) „maj 2017r. -

sierpień 2018” oraz „wrzesień 2017r. - sierpień 2018r.”, w jednym z zadań Odwołujący

wskazał jednak dzienne daty „28.08.2017r. - 14.01.2019r.”, tym samym wykazał tylko 20

miesięcy doświadczenia kierownika robót instalacyjnych. Niezrozumiałe jest w ocenie

zamawiającego, Ze Odwołujący próbuje przekonać Zamawiającego, iż w sumie 3 lata

doświadczenia można zdobyć w ciągu 20 miesięcy. Odwołujący przedstawił własną

wykładnię oraz własną interpretację w zakresie obliczania punktów w kryterium

doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, która jest dla niego wygodna

i próbuje tłumaczyć popełnione przez siebie błędy oraz niedbałość na etapie składania ofert.

Zamawiający domniemywa, Ze Odwołujący niedokładnie przeczytał zapisy SIWZ w zakresie

wymogów postawionych dla Kierownika budowy i to spowodowało niewykazanie

wymaganego w SIWZ doświadczenia. Zamawiający skonstruował zapisy SIWZ w zakresie

wymogów dla kierownika budowy w sposób logiczny i zrozumiały - jednocześnie przyznaje,

że ze względu na znaczenie tej funkcji dla całości realizowanego kontraktu jest ona

kluczowa. Dlatego też wymogi zostały postawione wysoko, aby zapewnić obsługę

zamówienia na roboty przez doświadczony oraz kompetentny personel. Przyjmując

interpretację Odwołującego można by było dojść do wniosku, że wystarczy 1 rok

doświadczenia aby wykazać 3 lata doświadczenia - pełniąc funkcje na 3 inwestycjach

w ciągu jednego roku, co wydaje się być bezcelowe i nielogiczne. Odwołujący zażądał

przyznania mu 20 pkt za doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia.

Odwołujący twierdzi, że wykazał co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego dla

wskazanego kierownika budowy. Uwzględnienie wniosków Odwołującego spowodowałoby

"wypaczenie” punktacji w kryterium doświadczenie osób skierowanych do realizacji

zamówienia. Powyższe stanowisko Zamawiającego poparte jest jednolitą linią orzecznicza

KIO oraz sądów. Wskazał na wyrok WSA w W-wie z 30.11.2017r., sygn. akt: V SA/Wa

3208/16, jak i wyrok KIO o sygn. akt: KIO 968/15. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania

Zamawiający dochował należytej staranności przy wykonywaniu czynności związanych

z prowadzonym postępowaniem, w szczególności przeprowadził je z poszanowaniem art. 7

ust. 1 Pzp w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców i przejrzystość.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Oferta Odwołującego uplasował się na piątej pozycji w rankingu złożonych ofert na

sześć sklasyfikowanych ofert (dowody - zawiadomienie z 08.08.2019 r. o wyborze oferty

najkorzystniejszej z rankingiem punktacji oraz uzasadnienie oceny oferty wykonawcy

w kryterium „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” dla oferty

Odwołującego nr 1). W wypadku skutecznego wyeliminowania oferty uznanej za

najkorzystniejsza z uwagi na zaoferowana cenę Odwołujący miałby szanse na uzyskanie

zamówienia. W razie jedynie przyznania dodatkowych 20 pkt. Odwołujący uplasowałby się

na drugiej pozycji (zgodnie z jego oświadczeniem złożonym na rozprawie, a nie

zanegowanym przez Zamawiającego.).

W zakresie wniosku Odwołującego, co do skuteczności przystąpienia po stronie

Zamawiającego z racji tego, że przystąpienia otrzymał jedynie Prezes Zarządu

Odwołującego, a nie pełnomocnik ustanowiony w sprawie. Izba wniosek oddaliła, gdyż kopia

przystąpienia została przekazana Odwołującemu czyli stronie, choć nie jego

pełnomocnikowi. W tym zakresie nie ma szczegółowych uregulowań w ustawie ani

rozporządzeniu. Z tej przyczyn brak jest podstaw do negowania skuteczności przystąpienia.

W zakresie wniosku Przystępujący po stronie Zamawiającego, co do skuteczności

przystąpienia po stronie Odwołującego z racji tego, że nie otrzymał kopii przystąpienia. Izba

wniosek oddaliła, gdyż przekazano kopie przestąpienia stronom tak, jak stanowi art. 185 ust.

2 Pzp.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego na płytce CD.

Szczególnie istotne z punktu widzenia zarzutu pierwszego są dowody z dokumentacji

postępowania takie jak: I wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp z 07.09.2019 r., I wyjaśnienia

z 11.09.2019 r. wraz z załączonymi dowodami:

1. Kserokopia str. 12 i 13 z Biuletynu Cenowego Budownictwa przedstawiające

kosztorysowe stawki robocizny i wskaźniki narzutów dla robót inżynieryjnych

w województwach.

2. Tabela narzutów.

3. Karty otworów geologicznych - 7 szt.

4. Postanowienie Marszałka Województwa Wielkopolskiego DSR.1V.7423.105.2011

z 29.12.2011 r.

5. Pozycje kosztorysu - zabezpieczenie wykopów.

6. Decyzja AS.6230.2.2012 Starosty Wieruszowskiego z 22.03.2012 r.

7. Zestawienie robocizny.

8. Referencje PBI „Eko-lnżynieria” Sp. z o.o. 2 szt.

9. Referencje PPHU „INKADRO” sp. z o.o. 2 szt.

Dodatkowo dowodami w sprawie jest uzupełnienie z 12.07.2019 r. I wyjaśnień wraz

z załączonymi dowodami:

1. Zestawieniem materiałów z KST (75 pozycji);

2. Oferta cenowa rury oraz przepompownie (3 szt. /oferta Pipelife Polska SA. z 25.06.

2019 r., oferta GAWIX z 27.06.2019 r., oferta Hydro- Marko Sp. z o.o. Sp. K. z 01.07.

2019 r./).

Podobnie dowodami są II wezwanie z 18.07.2019 r., II wyjaśnienia z 19.07.2019 r.

wraz z załączonymi dowodami:

1. Oferta handlowa ZPHU Rembet Sp. z o.o.;

2. Wyciąg z już przesłanego zestawienia materiałów z KST;

3. Wyciąg z ICCP Sekocenbud — cen jednostkowych kręgów.

Nie mniej istotne są dowody z dokumentacji w zakresie pozostałych zarzutów, ale

także zarzutu pierwszego takie jak:

• Formularz ofertowy Przystępującego po stronie Zamawiającego, Zał. nr 1 A (FIDIC),

Wyceniony przedmiar robót, JEDZ-e obu członków konsorcjum, oświadczenia o nie

zaleganiu w opłatach i podatkach lokalnych złożone przez obu członków konsorcjum;

wezwania z 23.07.2019 r. w trybie art. 26 ust.1 Pzp, dokumentów przedłożonych na w/w

wezwanie: 1.Zaświadczenie banku o zdolności kredytowej P.P.H.U. INKADRO Sp. z o.o.;

2. Zaświadczenie banku o środkach finansowych P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o.;

3. Wykaz wykonanych robót budowlanych wraz z referencjami P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp.

z o.o.; 4. Wykaz osób skierowanych do realizacji zadania P.P.H.U. INKADRO Sp. z o.o.;

5. Informacje o podmiocie zbiorowym oraz informacje o osobach tworzących zarząd

P.P.H.U. INKADRO Sp. z o.o.; 6. Informacje o podmiocie zbiorowym oraz informacje

o osobach tworzących zarząd P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o.; 7. Zaświadczenie

Naczelnika Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w podatkach P.P.H.U. INKADRO Sp.

z o.o.; 8. Zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w podatkach P.B.I.

EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o.; 9. Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek

P.P.H.U. INKADRO Sp. z o.o.; 10. Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek

P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o.; 11. Oświadczenie o niezaleganiu z opłaceniem

podatków i opłat lokalnych P.P.H.U. INKADRO Sp. z o.o.; 12. Oświadczenie o niezaleganiu

z opłaceniem podatków i opłat lokalnych P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o.; 13.

Wyjaśnienia w sprawie postępowania sanacyjnego i postanowienia sądu - P.B.I. EKO-

INŻYNIERIA Sp. z o.o.

• Wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 02.08.2019 r., uzupełnienia z 07.08.2019 r. wykazu

osób.

Odnośnie złożonego przez Odwołującego na rozprawie stanowisko geologa w piśmie

z 02.09.2019 r. będącego opinią prywatną. Według judykatury, nie może być traktowana jako

dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na

polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z 22.01. 2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). Izba uznała niniejszą opinie za stanowiskiem strony

w sprawie, czyli Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, czy też osoby,

która (e) ją podpisała (y) wyraziła zawarty w niej pogląd.

Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony przez

Odwołującego na rozprawie:

1) Kopie wyciągu polskiej normy PN-EN 1997-2;

2) Kopię opinię geotechniczną z sierpnia 2015 r. (będące elementem dokumentacji

przetargowej, co potwierdził na rozprawie Zamawiający);

3) Kopię rachunku zysku i strat za 2017 r. P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o.;

4) Kopię sprawozdania z działalności zarządu P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. za 2017 r.;

5) Kopię dodatkowych informacji i objaśnień Cz. II - P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. za

2017 r.

6) Kopię bilansu P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. za 2017 r;

7) Kopię sprawozdania z działalności zarządu P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. za 2018 r.;

8) Kopię uchwały nr 6 Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki P.B.I. EKO-

INŻYNIERIA Sp. z o.o. z 30.06.2018 r.;

9) Kopię dodatkowych informacji i objaśnień Cz. II - P.B.I. EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. za

2018 r.

10) Kopię uchwały nr 5 Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki P.B.I. EKO-

INŻYNIERIA Sp. z o.o. z 29.06.2019 r.;

11) Kopię uchwały nr 6 Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki P.B.I. EKO-

INŻYNIERIA Sp. z o.o. z 29.06.2019 r.;

12) wydruk ze strony internetowej w zakresie systemu dwuwarstwowych rur HERKULES

www.pipelife.com/pl/Produkty/wodociagi/herkules.php);

13) wyciąg ze specyfikacji postępowania o numerze ZP.271.9.2019.

Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony przez

Przystępującego po stronie Odwołującego wraz z pismem procesowym na posiedzeniu:

1) Kopię informacji z otwarcia ofert ZP.271.15.2018;

2) Kopię informacji z otwarcia ofert ZP.271.5.2019;

3) Kopię informacji z otwarcia ofert ZP.271.7.2019;

4) Kopię informacji z otwarcia ofert ZP.271.25.2018;

5) Kopię oferty handlowej E. K. z 10.06.2019r.;

6) Kopię oferty handlowej K. C. z 25.06.2019 r.;

7) Kopię oferty handlowej Gawix sp. z o. o. z 02.09.2019 r.;

8) Kopię oferty handlowej Hydro-Marko sp. z o. o. sp. k. z 02.09.2019 r.;

9) Kopię oferty przetargowej Przystępującego (wyciąg w niezbędnym fragmencie);

10) Kopię zawiadomienia o wyborze oferty ZP.271.26.2018 z 23.01.2019 r.;

11) Kopię zawiadomienia o wyborze oferty ZP.271.26.2018 z 25.01.2019 r;

12) Kopię zawiadomienia o wyborze oferty ZP.271.2.2018 z 21.02.2018 r.

Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony przez

Przystępującego po stronie Zamawiającego wraz z pismem procesowym na posiedzeniu:

1. Kopię oferty rynkowej na kruszywo z 17.06.2019 r.,

2. Wyliczenie oszczędności na kluczowych pozycjach roboczych,

3. Zestawienie złożonych ofert dla obu konsorcjantów za lata 2017 - 2019 wraz

z kopiami referencji oraz protokołów odbioru (łącznie 10 szt.),

4. Kopię umów współpracy (3 egzemplarze dla 3 osób),

5. Kopię Informacji z Banku (2 szt.),

6. Kopię zaświadczeń z ZUS-u i US dla obu konsorcjantów,

7. Kopie rachunków zysków i strat (2 szt.) oraz bilansów (2 szt.) dla obu konsorcjantów za

2018 r.

8. Kopię poświadczenia Wójta Gminy Łęka Opatowska z 22.08.2019 r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także pisma złożone w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących

złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne

i niezgodne z Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy konsorcjum INKARDO,

pomimo, że zawiera ona rażąco niską ocenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp poprzez

bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

INKARDO pomimo, że na skutek wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny doszło do

potwierdzenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.