KIO 1590/19

sygn. akt: KIO 1590/19

WYROK

z dnia 28 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2019 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2019 r. przez

wykonawcę Pixel Technology sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Piękna 1, w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu,

ul. Monte Cassino 18,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Pixel Technology sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pixel Technology sp. z o.o.

z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Przemyślu.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 1590/19

Zamawiający - Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest „Zakup, montaż rezonansu magnetycznego wraz z dostosowaniem

pomieszczeń oraz niezbędnym wyposażeniem dla Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio

w Przemyślu”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 5 lipca 2019 roku, w Dzienniku

Urzędowym UE.

Dnia 5 sierpnia 2019 roku, zamawiający upublicznił odpowiedzi na pytania wykonawców.

Dnia 14 sierpnia 2019 roku wykonawca Pixel Technology sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”)

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarte w odpowiedzi na pytania wykonawców

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i wewnętrznie

sprzeczny, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty i jej wycenę, a także zasad

wprowadzania równoważności,

2. art 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez udzielenie odpowiedzi na

pytanie wykonawcy zamieszczone w piśmie opublikowanym w dniu 5 sierpnia 2019

roku, w zestawie numer 178 część V „Dot. Załącznik 2a - Opis przedmiotu

zamówienia” (o treści podanej w uzasadnieniu), która to odpowiedź nie polegała na

wyjaśnieniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak to jest wymagane

tymże przepisem ustawy, lecz na bezkrytycznym zaakceptowaniu tabeli paramentów

zamawianego sprzętu sporządzonej przez wykonawcę i de facto inkorporowaniu jej do

opisu przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu dokonania modyfikacji odpowiedzi na pytania II opublikowane w dniu

5 sierpnia 2019 roku, w zestawie numer 178 część V „Dot. Załącznik 2a - Opis przedmiotu

zamówienia”, poprzez wyraźną odmowę uwzględnienia parametrów wskazanych w tabeli

zaproponowanej przez wykonawcę w pytaniu tj. modyfikację w powyższym zakresie

odpowiedzi na powyższe pytanie.

Odwołujący wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2019 roku, zamawiający zamieścił obszerne

odpowiedzi na szereg pytań wykonawców. W piśmie tym zawarto, w zestawie numer 178

część V „Dot. Załącznik 2a - Opis przedmiotu zamówienia” następujące pytanie jednego

z wykonawców: „Czy Zamawiający dopuści system równoważny o następujących

parametrach” i następnie załączono 47 stronicową tabelę przygotowaną przez jednego

z wykonawców, określającej parametry poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi na to pytanie zamawiający stwierdził: „Zamawiający informuje, że forma

zadanego pytania nie pozwala mu udzielić jednoznacznej odpowiedzi. 1/1/ skompresowanym

pliku „Przedmiot zamówienia z załącznikami 05-07-2019_ll.03.40.zip” w dokumencie

„Wymagania dot. systemu" do SIWZ Zamawiający określił parametry posiadanego systemu

RIS/PACS. Każdy z potencjalnych Wykonawców miał możliwość zadania pytania do

dowolnego parametru. Zadanie pytania w postaci załączonej przez Wykonawcę tabeli

przetargowej uniemożliwia określenia Zamawiającemu dokładnych parametrów systemu, jaki

oferuje potencjalny Wykonawca. Zamawiający wymaga, aby punkty: Rozdz. I, Pkt. 9; Rozdz.

I, Pkt. 10: Rozdz. II, Pkt. 1: Rozdz. II, Pkt. 79; Rozdz. II, Pkt. 271; Rozdz. II, Pkt. 393; Rozdz.

II, Pkt. 419; Rozdz. III, Pkt. 1; Rozdz. III, Pkt. 51; Rozdz. III, Pkt. 52; Rozdz. III, Pkt. 58, 59,

60, spełniały następującą funkcjonalność

Zdaniem odwołującego, odpowiedź na to pytanie nie jest jasna z kilku powodów

i powoduje szereg wątpliwości:

1. jej treść nie jest klarowna i jest wewnętrznie sprzeczna - nie jest jasne, czy

zamawiający dopuścił parametry określone w tabeli,

2. nawet jeżeli przyjąć, że zamawiający dopuścił tabelę - powoduje to powstanie daleko

idących sprzeczności w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

3. przyjęcie tej tabeli przez zamawiającego, jako obowiązującej prowadzi do sytuacji,

w której funkcjonują dwa równoległe formularze ofert, a każdy z nich ma inne

funkcjonalności. Wskutek powyższego oferty przestają być porównywalne,

4. dopuszczone parametry określone w tabeli zawartej w pytaniu wykonawcy nie są

w istocie parametrami równoważnymi.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w kwestionowaniu zapisów s.i.w.z. (wynikających

z odpowiedzi na pytania wykonawców). Kwestionowane zapisy s.i.w.z. ograniczają

odwołującemu możliwość złożenia prawidłowej i konkurencyjnej oferty oraz udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Gdyby w/w postanowienia s.i.w.z. zostały

prawidłowo skonstruowane, wykonawca mógłby wziąć udział w postępowaniu i złożyć ofertę,

a następnie ewentualnie uzyskać zamówienie i prawidłowo je wykonać.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, analizując treść kwestionowanej przez

odwołującego odpowiedzi zamawiającego na pytanie wykonawcy, iż zamawiający swoim

działaniem wprowadził lub mógł wprowadzić wykonawców w stan niepewności, co do

ostatecznej i obowiązującej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie

wymaganych parametrów oraz co do równoważności oferowanych rozwiązań.

Powyższe twierdzenie można bowiem wywieść wprost z odpowiedzi zamawiającego

z dnia 5 sierpnia 2019 roku, popartej dodatkowo oświadczeniem zamawiającego, złożonym

na rozprawie.

W odpowiedzi na pytanie - „Czy Zamawiający dopuści system równoważny

o następujących parametrach?” - zamawiający podał: „Zamawiający informuje, że forma

zadanego pytania nie pozwala mu udzielić jednoznacznej odpowiedzi. I/I/ skompresowanym

pliku „Przedmiot_zamowienia_z_zalacznikami_05-07-2019_11.03.40.zip” w dokumencie

„Wymagania dot. systemu” do SIWZ Zamawiający określił parametry posiadanego systemu

RIS/PACS. Każdy z potencjalnych Wykonawców miał możliwość zadania pytania do

dowolnego parametru. Zadanie pytania w postaci załączonej przez Wykonawcę tabeli

przetargowej uniemożliwia określenia Zamawiającemu dokładnych parametrów systemu, jaki

oferuje potencjalny Wykonawca. Zamawiający wymaga, aby punkty: Rozdz. I, Pkt. 9; Rozdz.

I, Pkt. 10; Rozdz. II, Pkt. 1; Rozdz. II, Pkt. 79; Rozdz. II, Pkt. 271; Rozdz. II, Pkt. 393; Rozdz.

II, Pkt. 419; Rozdz. III, Pkt. 1; Rozdz. III, Pkt. 51; Rozdz. III, Pkt. 52; Rozdz. III, Pkt. 58, 59,

60, spełniały następującą funkcjonalność:

• Rozdz. I, Pkt. 9 - zamawiający wymaga, aby gwarancja została określona według

zapisów rozdz. II pkt. 1 zał. nr2a do SIWZ,

• Rozdz. I, Pkt. 10- zamawiający wymaga podania klasy wyrobu medycznego wg Ustawy

o Wyrobach Medycznych z dnia 20 maja 2010 roku, oznakowany znakiem CE zgodnie

z wymaganiami dyrektywy 93/42/EWG,

• Rozdz. II, Pkt. 1 - Zamawiający wymaga, aby program RIS umożliwiał pracę na

komputerach „Apple",

• Rozdz. II, Pkt. 79 - Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga,

• Rozdz. II, Pkt. 271 - Zamawiający wymaga, aby oferowany system posiadał możliwość

wpisywania informacji o parametrach ekspozycji, w tym mAs, kV. Zamawiający wymaga,

aby potencjalny Wykonawca w dostarczonych do oferty parametrach użytkowych

oferowanego rozwiązania dokładnie wymienił parametry ekspozycji, nie używając

skrótów myślowych „itp. ”

• Rozdz. II, Pkt. 393 - Zamawiający wymaga „Integracji z drzewem LDAP MS Active

Directory w trybie odczytu”. Zamawiający wymaga, aby potencjalny Wykonawca

w dostarczonych do oferty parametrach użytkowych oferowanego rozwiązania dokładnie

wymienił wszystkie typy integracji.

• Rozdz. II, Pkt. 419 - Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga „Integracji z PACS Infinitt".

• Rozdz. III, Pkt. 1 - Zamawiający wymaga, aby system Archiwizacji i Dystrybucji

Obrazów PACS umożliwiał pracę na komputerach „Apple”,

• Rozdz. III, Pkt. 51 - Zamawiający dopuszcza „funkcję autoroutingu pozwalającą na

automatyczne przesłanie obrazów na odpowiednią stację diagnostyczną w zależności

od zdefiniowanych reguł”,

• Rozdz. III, Pkt. 52 - Zamawiający dopuszcza „Możliwość definiowania reguł autoroutingu

opartych o warunki czasowe oraz dane zawarte w DICOM z graficznego panelu

administracyjnego”,

• Rozdz. III, Pkt. 58, 59, 60 - Zamawiający dopuszcza pod warunkiem spełnienia

funkcjonalności „weryfikacji sum MD5’’.’’.

Jak zatem wynika z powyższego, zamawiający wprost podał, że nie jest w stanie udzielić

odpowiedzi na tak sformułowane pytanie, co w ocenie Izby jest prawidłowe, albowiem

wykonawca zadający pytanie, prawdopodobnie przedstawił parametry oferowanego przez

siebie systemu, niejako wyprzedzając ocenę jeszcze niezłożonej oferty. Jak słusznie wskazał

zamawiający, każdy potencjalny wykonawca miał możliwość zadawania pytań do dowolnego

parametru, natomiast formuła zastosowana przez wykonawcę stanowi niejako prezentację

własnego systemu, brak jest doprecyzowania przez wykonawcę, konkretnych wątpliwości,

czy też nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia.

Dlatego też, w ocenie Izby, zamawiający prawidłowo przyjął koncepcję odpowiedzi na tak

sformułowane pytanie, przyjmując za obowiązujące parametry pierwotne, opisane w treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia - załącznik 2a - Opis przedmiotu zamówienia

oraz podając rozdziały i punkty opisu przedmiotu zamówienia doprecyzowując, jakie

minimalne funkcjonalności muszą być spełnione, aby odpowiadały one potrzebom

zamawiającego. Okoliczność, iż zamawiający na rozprawie podał, że ww. punkty i rozdziały

są podane przykładowo nie dyskryminują jeszcze działań zamawiającego, albowiem, skoro

zamawiający zdecydował się na wybiórcze podanie minimalnych funkcjonalności elementów

systemu tylko do wybranych pozycji, to tylko w tym zakresie będzie mógł, na etapie oceny

ofert, porównywać rozwiązania podane w ofertach do własnych wymagań opisanych

w s.i.w.z. i doprecyzowanych wyjaśnieniami zamawiającego.

Zdaniem Izby, nie potwierdziły się zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 29

ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, albowiem zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny,

uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności opisał przedmiot zamówienia. Zdaniem

Izby zamawiający przygotował postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności

i przejrzystości.

Izba nie stwierdziła również naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 38 ust. 1

ustawy Pzp, w zakresie podnoszonym przez odwołującego, albowiem nie potwierdziły się

zarzuty, iż zamawiający bezkrytycznie zaakceptował tabelę parametrów zamawianego

sprzętu sporządzonej przez wykonawcę zadającego pytanie i inkorporował ją do opisu

przedmiotu zamówienia, albowiem zamawiający nie wprowadził omawianej tabeli do opisu

przedmiotu zamówienia, jak i nie zaakceptował bezkrytycznie tabeli parametrów

zaproponowanych przez wykonawcę. Zamawiający, wg. oświadczenia złożonego na

rozprawie, jak i wynikającego z odpowiedzi na pytanie, zachował dotychczasowe parametry

opisane w s.i.w.z. i doprecyzował funkcjonalności niektórych z nich. Izbie nie są znane

przyczyny skąd u odwołującego odmienne przeświadczenie. Żaden element udzielonej przez

zamawiającego odpowiedzi nie świadczy bowiem o tym, że zamawiający zmodyfikował treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu

zamówienia parametrów zaproponowanych przez wykonawcę w tabeli do zadanego pytania.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.

1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).

Przewodniczący: ..............................

7