KIO 1588/19

Sygn. akt KIO 1588/19

WYROK

z dnia 28 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2019 r. przez

wykonawcę Agencja Reklamowa DSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych w Warszawie,

przy udziale wykonawcy APLAN MEDIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Łodzi zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa

zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy APLAN

MEDIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz

w zakresie dokonania wyboru oferty wykonawcy APLAN MEDIA Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi.

Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecka Jednostka Wdrażania

Programów Unijnych w Warszawie

3.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Agencja Reklamowa DSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

3.2) zasądza od zamawiającego Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów

Unijnych w Warszawie na rzecz wykonawcy Agencja Reklamowa DSK Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00

gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 1588/19

Zamawiający Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych, ul. Jagiellońska

74, 01-301 Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego

pod nazwą »Usługa przeprowadzenia kampanii informacyjno-promocyjnej dotycząca

Regionalnego Programu operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2014-2020«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

1.07.2019 r. pod nrem 567470-N-2019.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

9.08.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy

APLAN MEDIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi [dalej

wykonawca AM],

14.08.2019 r. wykonawca AGENCJA REKALMOWA DSK Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do

Prezesa KIO odwołanie na:

1) zaniechanie wykluczenia wykonawcy AM;

2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AM;

3) dokonanie wyboru - jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę

AM, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta wykonawcy AM

powinna być odrzucona

ewentualnie

4) przyznanie wykonawcy AM punktów w kryterium Nakład insertu, podczas gdy

wykonawca AM powinien uzyskać w tym kryterium 0 pkt, a w konsekwencji

dokonaniu wyboru - jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę

AM, mimo że wykonawca AM nie uzyskał największej liczby punktów i jego oferta

nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AM z

Postępowania w związku z tym, że wykonawca AM przedstawił (w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego

mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego bowiem

odnoszące się do parametru podlegającego ocenie w ramach kryteriów oceny ofert i

zaniechania uznania oferty wykonawcy AM za odrzuconą

ewentualnie

2) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AM, mimo

że oferta wykonawcy AM podlega odrzuceniu ze względu na jej nieważność na

podstawie odrębnych przepisów;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AM, mimo

że oferta wykonawcy AM podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z

treścią SIWZ;

4) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy AM podlegającego

wykluczeniu, która powinna zostać odrzucona, co w konsekwencji doprowadziło do

naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania i uczciwej

konkurencji wykonawców w Postępowaniu

ewentualnie

5) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie oceny oferty wykonawcy AM w kryterium Nakład

insertu w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ, tj. z pominięciem przyjętej

przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ reguły, zgodnie z którą w

przypadku braku wskazania informacji niezbędnej do oceny oferty w ww. kryterium

lub wskazania uniemożliwiającego jednoznaczne określenie oferowanej

okoliczności, zamawiający nie przyznał odwołującemu punktów w danym kryterium,

co skutkowało błędnym uznaniem, że wykonawca AM złożył w postępowaniu

najkorzystniejszą ofertę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w szczególności

unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert i

uznania, że wykonawca AM podlega wykluczeniu a jego oferta - odrzuceniu

ewentualnie

2) dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert i uznania, że wykonawca

AM uzyskał 0 pkt w kryterium Nakład insertu, a w konsekwencji nie złożył oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu.

Ponadto odwołujący wnosi o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego poniesionymi przez odwołującego.

Argumentacja odwołującego

Uzasadnienie zachowania terminu

Stan faktyczny Postępowania

Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie kampanii informacyjno-promocyjnej do-

tyczącej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2014-2020.

Zamówienie obejmuje m.in. opracowanie i wdrożenie strategii mediowej, media planu oraz

kreacji kampanii, a także realizację kampanii, w tym produkcję i dystrybucję materiałów

informacyjno-promocyjnych, m.in. 1 insertu wydanego w ogólnopolskim tygodniku

posiadającym wydanie regionalne (pkt 5.2 SIWZ).

Szczegółowy opis czynności i wykaz prac, jakie wykonawca ma zrealizować w ramach

Kampanii, a także sposób i terminy ich wykonania określały w Postępowaniu Umowa i

Szczegółowy Opis Przedmioty Zamówienia [SOPZ lub OPZ] (pkt 5.4 SIWZ).

Zgodnie z SOPZ insert miał być dodany do dodatku regionalnego do tygodnika -

województwo mazowieckie:

„V. SZCZEGÓŁOWY WYKAZ PRAC WYKONAWCY

4 PRASA

2. Kolorowy insert w drukowanej wersji tygodnika

1. Zadaniem Wykonawcy będzie:

1) Wybór 1 tygodnika opinii posiadającego zarówno wydanie papierowe,

jak i internetowe, przy czym:

- dopuszczalne są tylko tytuły o miesięcznych (za marzec 2019 r.)

wynikach sprzedaży ogółem tygodnika w całej Polsce (bez podziału na

wydania regionalne) nie niższych niż 50 tys. egz.,

- informacje dotyczące wyników sprzedaży każdego z tytułów muszą być

udokumentowane wydrukiem ze stronylub mailem od wydawcy

danego tytułu, w którym wymagane dane zostaną przedstawione w sposób

niebudzący wątpliwości,

- możliwa jest publikacja insertu w jednym z tytułów, na stronie których

będą ukazywać się artykuły sponsorowane w Internecie, o ile tytuł ten posiada

drukowane wydanie lub dodatek regionalny mazowiecki),

- nakład insertu nie może być niższy, niż nakład wydania regionalnego

tygodnika, do którego będzie dodawany,

- insert może mieć formę zarówno wklejki/wszywki, jak również wrzutki do

gazety.

2) Opracowanie merytoryczne tekstów oraz opracowanie graficzne

projektu do 1 insertu - minimum 4-stronicowy, w formacie tygodnika.

3) Dobór i wykupienie zdjęć/grafik do projektu (minimum 2 na stronie),

zaprojektowanie tabel/infografik - zgodnie z wytycznymi zamawiającego.

4) Druk i publikacja opracowanego materiału, jako dodatku regionalnego

do tygodnika - województwo mazowieckie, przy czym wysokość nakładu

insertu musi pokrywać się z wysokością nakładu tygodnika w wydaniu

regionalnym - mazowieckim.

5) Planowany termin publikacji - w ramach drugiej fali kampanii -

ostateczny termin do decyzji zamawiającego na etapie realizacji umowy”.

Powyższe nie tylko wynika z brzmienia SIWZ, ale także jest oczywiste wobec faktu, że

kampania dotyczy RPO Województwa Mazowieckiego, a nie programu o zasięgu

ogólnopolskim.

Jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu, o wadze 35% jest kryterium o nazwie:

Efekty zaproponowanych działań (ED).

W ramach tego kryterium ustanowiono 5 podkryteriów (kategorii). Piąta oceniana

kategoria to: „Nakład insertu - maksymalnie 5 pkt

Wykonawca, który złoży niepodlegającą odrzuceniu ofertę z najwyższym deklarowanym

nakładem insertu, otrzyma 5 punktów, natomiast pozostali Wykonawcy odpowiednio mniej

punktów według wzoru:

Nakład insertu w ofercie badanej Liczba punktów oferty ocenianej

________________________________________= x 5 pkt”.

Nakład insertu w ofercie z najwyższym deklarowanym nakładem insertu

Powyższy parametr, podlegający ocenie w ww. kryterium, wykonawcy podawali w

Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, który zawierał fragment o

treści:

,,d) w przypadku publikacji insertu:

- zobowiązujemy się do publikacji insertu w tygodniku o wynikach sprzedaży na

poziomie ** (dane za marzec 2019 r. - bez podziału na wydania regionalne);

- zobowiązujemy się do publikacji i dystrybucji insertu w nakładzie**.

UWAGA 1: (**) Liczba deklarowanych jednostek musi być zgodna z minimalną liczbą

zaoferowanych jednostek wskazaną w dokumencie „Efekty i koncepcja zaproponowanych

działań”, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ

UWAGA 2: W poz. a-d Wykonawca zobowiązany jest wskazać tylko takie parametry

przedmiotu zamówienia, które faktycznie oferuje. W przypadku braku wskazania

którejkolwiek informacji lub wskazania uniemożliwiającego jednoznaczne określenie

oferowanej okoliczności, Zamawiający nie przyzna Wykonawcy punktów w danym kryterium.

Szczegółowe wymagania w powyższym zakresie zostały wskazane w pkt 26.2.2 SIWZ”.

Wykonawca AM w swej ofercie oświadczył, że insert opublikuje w mutacji regionalnej

tygodnika Newsweek dla województwa mazowieckiego (vide str. 2 oferty wykonawcy AM,

wiersz 10 tabeli), a także, że:

„zobowiązujemy się do publikacji insertu w tygodniku o wynikach sprzedaży na poziomie

68 424 ** (dane za marzec 2019 r. - bez podziału na wydania regionalne); zobowiązujemy

się do publikacji i dystrybucji insertu w nakładzie 68 424 **” (vide oświadczenie w pkt 4 lit. d

na str. 3 oferty wykonawcy AM).

Tym samym wykonawca AM oświadczył, że stanowiący element przedmiotu zamówienia

insert zostanie opublikowany w regionalnym (mazowieckim) nakładzie oferowanego

tygodnika Newsweek w nakładzie 68 424.

Dodatkowo DSK wskazuje, że zgodnie z OPZ:

„IV. ZASIĘG TERYTORIALNY

Zasięg kampanii musi być budowany z wykorzystaniem narzędzi pozwalających na

geotargetowanie na województwo mazowieckie oraz w oparciu o media regionalne lub

lokalne, lub ogólnopolskie, posiadające wydania lub mutacje regionalne”.

Wykonawca AM, w swej ofercie proponuje publikację artykułów na stronie internetowej

tygodnika Newsweek (vide str. 2 oferty wykonawcy AM, wiersz 8 tabeli).

Ad 1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp:

Wykonawca AM oświadczył, że dokona publikacji insertu w regionalnym (mazowieckim)

nakładzie tygodnika Newsweek w nakładzie 68 424.

Tymczasem, nie jest to wartość nakładu dodatku regionalnego do tygodnika Newsweek

na województwo mazowieckie, wartość ogólnopolskiego nakładu Newsweeka wynosi około

120 000 egz., a nakład wydania regionalnego wynosi nie więcej niż 30 000 egz. Powyższe

wynika z danych tegorocznych wydań oraz oświadczenie wydawcy.

Nie budzi to wątpliwości, gdyż sam wykonawca AM podaje wartość 68 424 jako wyniki

sprzedaży ofertowanego tygodnika w ogóle (vide oświadczenie w pkt 4 lit. d na str. 3 oferty

wykonawcy AM - zdanie pierwsze). Nie jest możliwe, aby nakład dodatku regionalnego do

tygodnika na województwo mazowieckiego był tak wysoki i stanowił prawie 60% całego

nakładu w wymiarze ogólnopolskim. Odwołujący stwierdza jednocześnie, że nakład dodatku

mazowieckiego do ww. tygodnika nie jest ujęty w ofercie wykonawcy AM ani nie podlega

publikacji w ogólnodostępnych źródłach.

Tym samym zobowiązując się do publikacji i dystrybucji insertu w nakładzie 68 424

wykonawca AM podał zamawiającemu informację nieprawdziwą, skutecznie wprowadzając

zamawiającego w błąd, bowiem zamawiający przyjął wartość 68 424 do obliczenia punktów

przysługujących wykonawcy AM w kryterium Nakład insertu.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zamawiający ma obowiązek wykluczyć z

postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o ten przepis wymaga łącznego

wystąpienia następujących przesłanek:

1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w

błąd;

2) informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

3) przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

wykonawcy.

W rozpoznawanej sprawie nieprawdziwe informacje złożone zostały przez ich wyraźne

podanie w sporządzanym przez wykonawcę AM formularzu. Wykonawca AM, znając rynek

mediów z pewnością odróżnia nakłady czasopism w skali ogólnopolskiej i regionalnej, bez

powyższej wiedzy nie miałby możliwości dokonania wyceny świadczonych usług. Tym

samym, nie sposób nie przyjąć, że wprost nieprawdziwe informacje nie zostały ujęte w

złożonym przez wykonawcę AM oświadczeniu w wyniku zamierzonego działania,

ukierunkowanego na wywołanie u zamawiającego błędnego przekonania, co do wysokości

nakładu insertu a w konsekwencji zawyżenia punktacji oferty i zwiększenia szansy na

uzyskanie zamówienia. Zatem wykonawca AM, jako profesjonalista w sposób zamierzony, a

co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa podał w swoim oświadczeniu

informację, która miały wprowadzić zamawiającego w błąd (i wprowadziły, o czym świadczy

przyznana punktacja).

Mając na uwadze powyższe, łączne wystąpienie w okolicznościach sprawy trzech ww.

przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest ewidentne.

Tym samym wykonawca AM, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,

przedstawił zamawiającemu oświadczenie własne zawierające informację nie mającą

odzwierciedlenia w stanie faktycznym, dotyczącą parametru oferty podlejącego ocenie, co

odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Ad 2. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp:

Wykonawca AM oświadczył, że dokona publikacji insertu w nakładzie 68 424.

Odwołujący podnosi, że nakład dodatku regionalnego (mazowieckiego) Newsweeka nie

osiąga połowy takiej wartości.

Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca AM, przez zaoferowanie publikacji

insertu we wskazanym w ofercie czasopiśmie i nakładzie, zaproponował świadczenie

niemożliwe do spełnienia. W związku z tym oferta wykonawcy AM winna podlegać

odrzuceniu ze względu na jej nieważność na podstawie przepisu art. 387 § 1 Kc,

stanowiącego, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna ex lege i ex tunc.

Odwołujący wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp zobowiązuje zamawiającego do

odrzucenia oferty, w sytuacji gdy na podstawie przepisów odrębnych oferta ta jest nieważna.

Ustawa Pzp nie wskazuje w porównaniu z jakimi przepisami oferta może być nieważna, nie

zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia.

Wobec obowiązku stosowania przepisów ustawy - Kodeks cywilny, na podstawie art. 14

Pzp, zamawiający powinien stwierdzić nieważność oferty wykonawcy AM na podstawie art.

387 § 1 Kc, który stanowi o nieważności umowy z tego powodu, że świadczenie nie jest

możliwe do spełnienia. Niemożność ta jest obiektywna (zaoferowanego przez wykonawcę

AM świadczenia nie jest w stanie spełnić nie tylko wykonawca AM, ale również nikt inny,

bowiem nakład dodatku regionalnego tygodnika Newsweek na województwo mazowieckie

jest istotnie niższy niż 68 424). Nie sposób racjonalnie zakładać, że wydawca zwiększy

nakład swego wydania dedykowanego dla jednego województwa, do prawie 60% całego

nakładu, jaki sprzedaje w skali całego kraju. Zasadny jest zatem postulat odwołującego o

konieczności odrzucenia oferty wykonawcy AM w oparciu o ww. przepisy.

Zaniechanie wykluczenia wykonawcy AM i odrzucenia oferty wykonawcy AM oznacza

także, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Ad 3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:

Zgodnie z ujętym w pkt IV OPZ wymaganiem, ma być ona prowadzona z

wykorzystaniem narzędzi pozwalających na geotargetowanie na województwo mazowieckie

oraz a oparciu o media regionalne lub lokalne albo ogólnopolskie posiadające wydania lub

mutacje regionalne. Powyższy wymóg wiąże się z przedmiotem zamówienia i charakterem

działalności zamawiającego, ograniczonym do województwa mazowieckiego.

Wykonawca AM w swej ofercie proponuje publikację artykułów na stronie internetowej

tygodnika Newsweek (vide str. 2 oferty wykonawcy AM, wiersz 8 tabeli).

Odwołujący wskazuje, że Newsweek (inaczej niż np. Polityka) na swych stronach www

nie targetuje materiałów na woj. Mazowieckie. Każdy artykuł publikowany na stronie www

Newsweeka jest „widoczny” w całej Polsce.

Oznacza to, że treść oferty wykonawcy AM w zakresie zaoferowanego tygodnika Nr 1,

na stronie którego będą publikowane artykuły, jest niezgodna z treścią SIWZ (punktu IV

OPZ). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powoduje to, że zamawiający ma obowiązek

odrzucenia oferty wykonawcy AM.

Ad 4. W zakresie zarzutu ewentualnego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp:

Nawet ewentualne uznanie, że brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy AM na

podstawie opisanej w pkt 2 uzasadnienia odwołania oraz podstaw do odrzucenia oferty

wykonawcy AM na podstawie opisanej w pkt 3 i 4 uzasadnienia odwołania nie mogłoby -

przy założeniu postępowania w zgodzie z ustawą Pzp - doprowadzić do uznania, że oferta

wykonawcy AM jest najkorzystniejszą w Postępowaniu.

Jak wynika z ujętego wyżej (w pkt 1 uzasadnienia odwołania) stanu faktycznego,

zamawiający w SIWZ (w Uwadze 2, ujętej w Załączniku nr 1 do SIWZ) określił regułę

postępowania, w przypadku, gdy wykonawca nie poda informacji potrzebnej do oceny oferty

m.in. w kryterium Nakład insertu. Zamawiający wskazał tam, że:

„UWAGA 2: W poz. a-d wykonawca zobowiązany jest wskazać tylko takie parametry

przedmiotu zamówienia, które faktycznie oferuje. W przypadku braku wskazania

którejkolwiek informacji lub wskazania uniemożliwiającego jednoznaczne określenie

oferowanej okoliczności, zamawiający nie przyzna wykonawcy punktów w danym kryterium”.

Sytuację, w której podana wartość odbiega od rzeczywiście oferowanej (a więc, w

przypadku wykonawcy AM, od rzeczywistego nakładu wydania mazowieckiego oferowanego

tygodnika) należałoby zdaniem odwołującego potraktować jako „wskazanie uniemożliwiające

jednoznaczne określenie oferowanej okoliczności", bowiem zamawiający nie może na

podstawie treści oferty tej wartości ustalić. Oznacza to, że skutkiem powyższego powinno

być nie przyznanie wykonawcy AM punktów w kryterium Nakład Insertu.

Brak przyznania wykonawcy AM punktów w kryterium Nakład Insertu powoduje, że

dotychczasowa (wynikająca z zakończonej oceny ofert) punktacja:

Odwołujący 87,93 pkt, w tym z insert 2,26 pkt,

Wykonawca AM 93,00 pkt w tym za insert 5 pkt zmienia się w sposób następujący:

Odwołujący 90,66 pkt, w tym 5 za insert, wykonawca AM 88 pkt, w tym 0 pkt za insert.

W tych okolicznościach odwołanie jest w pełni uzasadnione.

Odwołujący zastrzega możliwość rozbudowania zaprezentowanej wyżej argumentacji w

toku rozprawy.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.08.2019 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.08.2019

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

17.08.2019 r. wykonawca AM złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.

Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2

Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy -

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.

Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:

A) odwołującego:

1) dowód nr 01 - oświadczenie wydawcy tygodnika Newsweek Polska [dalej NP] z

13.08.2019 r. w sprawie nakładu tygodniowego w woj. mazowieckim i

ogólnopolskiego w liczbie 30 000 i 120 000 egz.;

2) dowód nr 02 - oświadczenie wydawcy NP z 20.08.2019 r. w sprawie średniego

nakładu tego tygodnika w liczbie 35 000 egz. na wrzesień i październik 2019 r. i że

nakład nie może być większy niż te 35 000 egz. oraz braku możliwości

geotargetowania artykułów;

3) dowód nr 03 - wypis ze słownika internetowego odnośnie znaczenia wyrazu

„geotargetowanie”;

4) dowód nr 04 - oświadczenie wydawcy NP z 21.08.2019 r. wskazujące na brak

możliwości targetowania artykułów publikowanych w serwisie NP na woj.

mazowieckie;

5) dowód nr 05 - korespondencja między Zamawiającym a Przystępującym (wgląd do

której uzyskał dopiero po złożeniu swojego odwołania), gdzie Przystępujący

przyznał, wyjaśniając, dlaczego w swojej ofercie podał dwie różne wartości co do

wyników sprzedaży tygodnika NP i jego nakładu, że podtrzymuje wartości podane w

formularzu, a nie w dalszej części oferty i te wartości były różne;

B) zamawiającego:

6) dowód nr Z1 - informacja z Internetu o nakładzie tygodników, gdzie jest wykazana z

roku na rok tendencja spadkowa jednorazowego nakładu i sprzedaży tygodników;

C) przystępującego:

7) dowód nr P1 (dołączony do pisma Przystępującego) - oświadczenie kierownika

makroregionu Łódź-Warszawa, wydawcy NP, która to osoba bardziej precyzyjnie

może wykazać liczbę insertów, jakie można zamieścić w dwóch wydaniach

tygodnika w ciągu 14 dni, gdyż w tym czasie muszą być dwa wydania tygodnika.

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy AM - mimo, że oferta wykonawcy AM podlega odrzuceniu ze

względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ - zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z rozdz. I ust. 1 pkt 3 lit. a SOPZ zamawiający wymagał wykorzystania kanałów

i narzędzi dystrybucji promocji cyt. »prasa: publikacje w prasie internetowej i prasie

drukowanej«. Dlatego odnoszenie się w ofercie przez wykonawcę AM do bannerów i

targetów, które - szczególnie ze względu na znaczenie dowodu nr 04 (także 01-03, 05, Z1

i P1) - nie mogą zaistnieć powinny powodować u zamawiającego konieczność szczególnego

wyjaśnienia i - jak wynika z dowodu - odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3«. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę treści

postanowienia rozdz. I ust. 1 pkt 3 lit. a SOPZ i nie odrzucił oferty wykonawcy AM.

W związku z tym Izba musi przychylić się do zarzutu trzeciego naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp - przez dokonanie wyboru

oferty wykonawcy AM podlegającego wykluczeniu, która powinna zostać odrzucona, co w

konsekwencji doprowadziło do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego

traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców w Postępowaniu zasługuje na

uwzględnienie.

Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu, o czym wyżej.

Doprowadziło to do uwzględnienia tej oferty podczas oceny ofert i przyznaniu tej ofercie,

zgodnie z kryteriami najwyższej liczby punktów. Dlatego Izba musi stwierdzić wadliwość

takiego postępowania i nakazać zamawiającemu dokonanie ponownej czynności oceny ofert

bez brania pod uwagę oferty wykonawcy AM, która to oferta powinna zostać odrzucona

podczas wcześniejszej czynności zamawiającego - badania ofert.

W związku z tym Izba przychyla się do zarzutu czwartego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców zgodnego z przepisami.

Zarzuty pierwszy, drugi i piaty dotyczyły braku możliwości jednorazowego

zamieszczenia insertów w liczbie około 70 000 egzemplarzy ze względu na tygodniowy

nakład tygodnika NP (około 35 000 egz. - szczególnie dowód nr O2), do którego mają być

dołączone inserty. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający wymagał aby ta

liczba insertów została dołączona do wydawnictwa w ciągu 14 dni, a więc w możliwe jest

dołączenie insertów do dwóch wydań tygodniowych.

Dlatego zarzuty pierwszy, drugi i piaty nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę.

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ....................................

13