KIO 1586/19

Sygn. akt: KIO 1586/19

WYROK

z dnia 28 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2019 r. przez

wykonawcę ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji,

ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa,

przy udziale wykonawcy ProCertiv Sp. z o.o., ul. PCK 10/5, 40-057 Katowice,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty wykonawcy ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496

Katowice oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

ww. wykonawcy,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Policji,

ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150,

02-624 Warszawa, na rzecz odwołującego ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty

7A, 40-496 Katowice, kwotę 19 251 zł 38 gr (dziewiętnaście tysięcy dwieście

pięćdziesiąt jeden złotych, trzydzieści osiem groszy) tytułem zwrotu kosztu

uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu:

wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika na rozprawę i opłat od

pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................

Sygn. akt KIO 1586/19

Zamawiający - Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn. „Wdrożenie narzędzia IT do analizy dużych ilości danych przechowywanych na

narzędziach elektronicznych realizowanego w ramach Programu Unii Europejskiej Hercule III

2014-2020”, numer referencyjny: 128/BŁiI/19/AP/HERCULE. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2019 r.

nr 2019/S 121-296095. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym m.in. oferta

wykonawcy ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice (dalej:

„odwołujący”). Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r. (wysłanym wykonawcom dzień później)

zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej

dalej „ustawą Pzp”.

W dniu 14 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego

z uwagi na rzekomą niezgodność treści tej oferty z treścią SIWZ,

2. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego

z uwagi na rzekomą nieważność tej oferty na podstawie odrębnych przepisów,

3. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania w informacji o odrzuceniu

oferty odwołującego pełnej podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:

„Ad 1)

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Sama treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, jak również ugruntowane orzecznictwo jego

dotyczące nie pozostawiają wątpliwości, że przepis ten stanowi podstawę prawną do

odrzucania ofert, których merytoryczna treść jest niezgodna z treścią S!WZ. Aby odrzucić

ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przedmiot oferowanego przez

wykonawcę świadczenia musi być niezgodny z wymaganiami wyartykułowanymi przez

Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie badał jednak oferty

Odwołującego merytorycznie, ponieważ uznał, że oferta ta została (najogólniej rzecz

ujmując) wadliwie podpisana.

Odwołujący wskazuje również, że aby skutecznie odrzucić ofertę na podstawie

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp konieczne jest wskazanie w uzasadnieniu

odrzucenia konkretnego postanowienia SIWZ, z którym treść odrzucanej oferty jest

niezgodna. W piśmie informującym o odrzuceniu taka informacja nie została zawarta.

W analizowanym stanie faktycznym nie zaszła w ocenie Odwołującego sytuacja

niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, dlatego też jej odrzucenie na

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp.

Ad 2)

Podstawa faktyczna podana przez Zamawiającego dla odrzucenia oferty

Odwołującego jest jednozdaniowe i brzmi następująco:

Firma ForSec Sp. z o. o. złożyła Formularz ofertowy część B, jednakże formularz

został podpisany przez M. G. W., Bar Bistro „B. ” M. W. a więc przez inną firmę.

Z powyższego uzasadnienia wynika bardzo istotny fakt - Zamawiający w

przedmiotowej sprawie nie ma żadnych wątpliwości (ani prawnych, ani faktycznych), że

podmiotem składającym ofertę w Postępowaniu jest ForSec Sp. z o.o. Na podstawie

złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający jednoznacznie i bez żadnych

wątpliwości ustalił jako Wykonawcę składającego ofertę ForSec Sp. z o.o. Z powszechnie

dostępnej bazy eKRS wynika, że osobą uprawnioną do jednoosobowej reprezentacji spółki

ForSec Sp. z o.o. jest pani M. W. . W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego nie

powinno budzić żadnych wątpliwości Zamawiającego, że oferta złożona przez ForSec Sp. z

o.o. podpisana została prawidłowo, ponieważ podpis został złożony przez panią M. W. -

Prezes Zarządu Forsec Sp. z o.o., uprawnioną do jednoosobowej reprezentacji tej spółki.

Zamawiający jednak informując o dokonaniu odrzucenia oferty podaje, że:

„...formularz ofertowy został podpisany przez inną firmę". Odwołujący zauważa, że podpisy

są składane nie przez firmy, ale przez osoby fizyczne. Nie można więc zgodzić się ze

stwierdzeniem, że formularz został podpisany przez „inną firmę". Odwołujący wskazuje, że

podpis pod formularzem został złożony przez panią M.W. i jest to zapewne (lub właściwie

będzie) okoliczność bezsporna. Poddając podpis weryfikacji w dowolnym programie do

weryfikacji podpisów elektronicznych otrzymujemy potwierdzenie, że podpis jest prawidłowy i

wyświetlony zostanie w szczególności PESEL osoby podpisującej. Nie ma zatem wątpliwości

jaka osoba podpisała dokument.

Stanowisko Zamawiającego o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego oparte

jest na tym, że oprócz standardowych danych identyfikujących osobą fizyczną pojawiły się

przy podpisie dodatkowe dane dotyczące działalności gospodarczej pod firmą „Bar Bistro B.

M.W.". Należy jednak podkreślić, że podpis, który został złożony pod formularzem jest

podpisem kwalifikowanym weryfikowanym za pomocą certyfikatu. Podpis taki w sposób

pewny identyfikuje osobę składającą podpis. Fakt, że uwidaczniane są dodatkowe informacje

w niczym nie zmienia faktu, że osobą podpisującą dokument jest Pani M.W.. Kwalifikowany

podpis elektroniczny z certyfikatem zawsze przypisany jest do osoby fizycznej. Może być tak,

że oprócz podstawowych elementów, certyfikat zawiera informacje dodatkowe, ale są to

tylko informacje dodatkowe nie zmieniające faktu, że podpis został złożony przez daną

osobę. (...)

Podnieść należy także, że podczas weryfikacji podpisu złożonego na dokumentach

w innych programach niż SZAFIR - np. ProCertum SmartSign (dowód w załączeniu) widnieje

jedynie informacja, że podpisano przez M. G. W. .

W załączeniu przesyłamy także:

1) formularz zgłoszenia certyfikacyjnego wraz z umową i protokołem przekazania

podpisu elektronicznego, z którego wynika, że subskrybentem usługi certyfikacyjnej

jest Pani M.G.W.,

2) screen z aplikacji "Menadżer CryptoCard Suite", w którym zostało stwierdzone, że

podpis został wystawiony dla M.G.W..

Wszystko powyższe potwierdza, że oferta Odwołującego się została podpisana w sposób

prawidłowy.

Ad 3)

Zgodnie z treścią przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucając ofertę

Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dla podstawy prawnej odrzucenia z art. 89

ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp nie podał uzasadnienia faktycznego. Odwołujący nie wie, z którym

konkretnie postanowieniem SIWZ teść oferty Odwołującego jest niezgodna. W zakresie

podstawy prawnej odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający nie podał

natomiast wystarczającej i kompletnej podstawy prawnej. Zamawiający stwierdził, za

przepisem, że oferta Odwołującego jest nieważna na podstawie innych przepisów, ale nie

podał już jakie przepisy ma na myśli. (...)”.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego.

Pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. wykonawca ProCertiv Sp. z o.o. ul. PCK 10/5, 40-

057 Katowice, (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie narzędzia IT do analizy dużych ilości

danych przechowywanych na narzędziach elektronicznych:

Etap 1 - dostawa narzędzi informatycznych (oprogramowania) do analizy dużych ilości

danych przechowywanych na urządzeniach elektronicznych,

Etap 2 - przeprowadzenie szkoleń z obsługi specjalistycznych narzędzi informatycznych

zakupionych w ramach Etapu I do analizy dużych woluminów danych na zabezpieczonych

nośnikach cyfrowych.

W rozdziale VII siwz pkt 7.6. pn. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają

dostarczyć wykonawcy”, zamawiający wskazał:

7.6. Wszelkie czynności Wykonawcy związane ze złożeniem wymaganych dokumentów

(w tym m.in.: składanie oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy, poświadczanie kopii

dokumentów za zgodność z oryginałem) muszą być dokonywane przez upoważnionych

przedstawicieli.

W rozdziale XI siwz pn. „Opis sposobu przygotowania oferty”, zamawiający

przewidział m.in.:

1. Wykonawca przedstawi ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w niniejszej SIWZ

poprzez wypełnienie formularza ofertowego w zakresie części A na Platformie oraz

wypełnienie i podpisanie formularza ofertowego w zakresie części B (treść formularza

ofertowego w zakresie części B stanowi załącznik nr 1 do SIWZ). Sposób złożenia oferty

został opisany w ust. 11 niniejszego rozdziału.

3. Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę za pośrednictwem Platformy, podpisując

ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający informuje, że Platforma szyfruje

automatycznie oferty, w celu uniemożliwienia zapoznania się z ich treścią przed upływem

terminu otwarcia ofert.

4. Wszystkie składane przez Wykonawcę dokumenty, włącznie z częścią B Formularza

ofertowego, muszą zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym poza

Platformą. Powyższe nie obejmuje części A Formularza ofertowego.

5. Oferta musi zostać złożona pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej za

pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresemhttps://kgpolicia.ezamawiaiacy.pl.

7. Oferta wraz ze wszystkimi załącznikami pod rygorem jej odrzucenia — musi być

sporządzona w języku polskim (zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp) i podpisana

kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę(y) upoważnioną(e) do

reprezentowania Wykonawcy wobec osób trzecich.

13.9. Zamawiający zgodnie z 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia

środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz.

1320) - zwane dalej „Rozporządzeniem" określa dopuszczalny format kwalifikowanego

podpisu elektronicznego, jako:

13.9.1. dokumenty w formacie „pdf” zaleca się podpisywać formatem PAdES,

13.9.2. dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf", wtedy będzie

wymagany oddzielny plik z podpisem. W związku z tym Wykonawca będzie zobowiązany

załączyć oddzielny plik z podpisem.

W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym m.in.: oferta odwołującego

z najniższą ceną oraz oferta przystępującego z drugą w kolejności ceną.

Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r. (wysłanym wykonawcom dzień później)

zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 i 8 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie zamawiający wskazał:

„Uzasadnienie prawne:

Zgodnie z art. 89 ust. 1. pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz

zgodnie z art. 89 ust. 1. pkt 8) ustawy PZP jest nieważna na podstawie odrębnych

przepisów.

Uzasadnienie faktyczne:

Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Firma ForSec Sp. z o.o. złożyła Formularz ofertowy część B, jednakże formularz został

podpisany przez M.G.W., Bar Bistro „B.” M.W. a więc przez inną firmę.

Ponadto zgodnie z pkt 2 Rozdziału XI SIWZ Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu na

zasadach uregulowanych przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W związku z powyższym zaistniała konieczność odrzucenia oferty w postępowaniu.”

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po

stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez

niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1) jest niezgodna z ustawą,

8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie

wszystkich wykonawców o:

3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,

a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,

- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014

z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu

do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę

1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73), zwanym dalej: „rozporządzeniem eIDAS”:

Art. 3. Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje:

1) „identyfikacja elektroniczna” oznacza proces używania danych w postaci elektronicznej

identyfikujących osobę, unikalnie reprezentujących osobę fizyczną lub prawną, lub osobę

fizyczną reprezentującą osobę prawną;

9) „podpisujący” oznacza osobę fizyczną, która składa podpis elektroniczny;

10) „podpis elektroniczny” oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone lub

logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez

podpisującego jako podpis;

11) „zaawansowany podpis elektroniczny” oznacza podpis elektroniczny, który spełnia

wymogi określone w art. 26;

12) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny,

który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu

elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego;

13) „dane służące do składania podpisu elektronicznego” oznaczają unikalne dane, których

podpisujący używa do składania podpisu elektronicznego;

14) „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które

przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i

potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby.

Art. 26. Zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi:

a) jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu;

b) umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego;

c) jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których

podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz

d) jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych

jest rozpoznawalna.

Rozpoznając niniejsze odwołanie w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że podpis

elektroniczny identyfikuje osobę, a nie firmę, w imieniu której ta osoba działa. Powyższe

wynika z przepisów rozporządzenia elDAS, które przede wszystkim definiuje podpis

elektroniczny jako dane, które są użyte przez „podpisującego” (art. 3 pkt 10), z kolei zaś

„podpisujący” jest zdefiniowany jako osoba fizyczna (art. 3 pkt 9). Dodatkowo kwalifikowany

podpis elektroniczny definiowany jest jako m.in. opierający się na kwalifikowanym

certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt 12), zaś certyfikat podpisu elektronicznego

oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji

podpisu elektronicznego do osoby fizycznej (art. 3 pkt 14). Pojęcia związane z podpisem

elektronicznym odnoszą się więc każdorazowo do osoby fizycznej i wynika z nich

jednoznacznie, że podpis elektroniczny przyporządkowany jest do osoby fizycznej, co

oznacza, że identyfikuje tę właśnie osobę fizyczną.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na art. 26 rozporządzenia elDAS, w którym

przewidziano wymogi dla zaawansowanego podpisu elektronicznego. Trzy pierwsze wymogi

odnoszą się do podpisującego, czyli osoby fizycznej (art. 3 pkt 9) i wskazują na takie cechy

podpisu, jak: unikalne przyporządkowane podpisującemu, możliwość ustalenia tożsamości

podpisującego i kontrola podpisującego nad danymi, których używa do złożenia podpisu.

Powyższe ponownie potwierdza, że podpis elektroniczny przypisany jest do osoby fizycznej i

identyfikuje tę osobę, gdyż umożliwia ustalenie jej tożsamości.

W niniejszej sprawie poza sporem pozostaje, że pani M.W. podpisując ofertę

odwołującego złożyła prawidłowy, z technicznego punku widzenia, podpis, czyli podpis

odpowiadający wymogom wynikającym z art. 26 rozporządzenia elDAS. Żadna ze stron

powyższego faktu nie kwestionowała. Również poza sporem pozostaje, że zgodnie

z informacją z KRS, pani M.W. jest uprawniona do jednoosobowej reprezentacji

odwołującego. Spór pomiędzy stronami dotyczy natomiast oceny faktu, że w niektórych

programach w procesie weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego wraz z ofertą

odwołującego, obok nazwiska ww. osoby pojawia się nazwa innej prowadzonej przez nią

działalności gospodarczej, tj. nazwa inna niż nazwa odwołującego.

Oceniając powyższą sytuację Izba stwierdziła, że nie ma ona wpływu na ważność

podpisu złożonego przez panią M.W. na ofercie. Po pierwsze, należy raz jeszcze powtórzyć,

że podpis elektroniczny jest podpisem osoby fizycznej i identyfikuje tę osobę fizyczną, nie

zaś podmiot, w imieniu którego ona działa. To, że obok nazwiska ww. osoby pojawia się „bar

bistro”, nie zmienia faktu, że mamy do czynienia z podpisem pani M.W., a nie z podpisem

baru bistro.

Po drugie, podpis użyty do podpisania oferty odwołującego identyfikuje

podpisującego m.in. za pomocą numeru PESEL i nie jest sporne między stronami, że jest to

PESEL pani M.W. . Potwierdza to, że podpis jest przypisany osobie fizycznej i tą osobą

fizyczną w tym wypadku jest pani M.W..

Po trzecie, nie można twierdzić, że pani M.W. podpisała ofertę działając w imieniu

innego podmiotu. Oferta stanowi oświadczenie woli, które zgodnie z art. 65 kodeksu

cywilnego, należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone,

zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności, w których została

złożona oferta, w tym treść tej oferty, treść załączonych do niej dokumentów, przedmiot

zamówienia, jednoznacznie świadczą o tym, że ofertę złożył odwołujący, a nie bar bistro.

Ponadto samo pojawienie się „baru bistro” obok nazwiska podpisującej w procesie

weryfikacji jej podpisu elektronicznego, nie jest wystarczające do stwierdzenia, że nie

działała ona w imieniu odwołującego. O prawie do reprezentacji odwołującego przesądza

w tym wypadku treść KRS, z którego jednoznacznie wynika, że pani M.W. tworzy

jednoosobowy zarząd spółki. Prawo do reprezentacji (tudzież jego brak) nie może być

natomiast wywodzone ze szczegółów weryfikacji podpisu elektronicznego. Weryfikacja

podpisu elektronicznego służy bowiem identyfikacji osoby fizycznej składającej podpis, nie

zaś ustaleniu, czy ta osoba fizyczna jest uprawniona do reprezentacji danego podmiotu. Nie

należy zatem informacji wynikających z weryfikacji podpisu elektronicznego utożsamiać

z dokumentami służącymi ustaleniu umocowania do działania w cudzym imieniu, takimi jak

np. KRS, czy pełnomocnictwo i na tej podstawie przesądzać, czy dana osoba jest, czy nie

jest uprawniona do reprezentowania danego podmiotu.

Reasumując, skoro podpis elektroniczny jest podpisem pani M.W., ofertę złożył

odwołujący, a pani M.W. jest uprawniona do jednoosobowej reprezentacji odwołującego i jej

podpis spełnia wymogi wynikające z art. 26 rozporządzenia elDAS, to nie ma podstaw, aby

stwierdzić, że podpis ten jest nieważny, czy że jest złożony w imieniu innego wykonawcy niż

odwołujący.

Na marginesie jedynie należy zauważyć, że przepisy rozporządzenia elDAS

przewidują też pieczęć elektroniczną, która służy do identyfikacji osób prawnych (art. 3 pkt

24 - 32 oraz przepisy z sekcji 5 rozporządzenia), jednakże jest to narzędzie odrębne od

podpisu elektronicznego, który identyfikuje osobę fizyczną.

Również odnosząc się do art. 28 ust. 3 rozporządzenia elDAS, na który powołał się

przystępujący na rozprawie, należy zauważyć, że przepis ten rzeczywiście przewiduje

możliwość zawarcia w podpisie elektronicznym dodatkowych szczególnych atrybutów,

jednakże nie można pominąć, że w zdaniu drugim wyraźnie stwierdzono, że atrybuty te nie

mogą wpływać na uznawanie kwalifikowanych podpisów elektronicznych.

Przechodząc do podstaw prawnych odrzucenia oferty odwołującego, które wskazał

zamawiający, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie

nie zachodzą przesłanki zawarte w tych przepisach.

Po pierwsze, rozdział VII pkt 7.6. siwz i rozdział XI ust. 7 siwz, które zamawiający

powołał na rozprawie (nie powołał ich w piśmie informującym o odrzuceniu oferty) odnoszą

się do upoważnienia do reprezentowania wykonawcy. Postanowienia te nie dotyczą kwestii

informacji pojawiających się w procesie weryfikacji podpisu elektronicznego. Przede

wszystkim jednak, jak wskazano powyżej, upoważnienie pani M. W. do reprezentowania

odwołującego jednoznacznie wynika z KRS, a weryfikacja podpisu elektronicznego służy

identyfikacji osoby fizycznej, która podpisała dokument, a nie ustalaniu, w czyim imieniu ta

osoba działa. Oznacza to, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że pani M. W. nie była

upoważniona do reprezentacji odwołującego, zatem złożona przez niego oferta nie może być

niezgodna z ww. postanowieniami siwz.

Po drugie, art. 58 i art. 104 kodeksu cywilnego, które zamawiający powołał na

rozprawie (nie powołał ich w piśmie informującym o odrzuceniu oferty) nie stanowią

podstawy do stwierdzenia nieważności oferty odwołującego. W zakresie art. 58 kc

zamawiający nie wskazał, na czym miałaby polegać sprzeczność z ustawą, obejście ustawy

czy sprzeczność z zasadami współżycia społecznego i Izba nie dostrzegła w niniejszej

sprawie okoliczności, którym można by przypisać taki skutek. W zakresie zaś art. 104 kc

należy ponownie stwierdzić, że umocowanie pani M.W. do działania w imieniu odwołującego

wynika z KRS, a twierdzenie przeciwne nie może być wywodzone z weryfikacji podpisu

elektronicznego. Zatem przesłanki wynikające z art. 104 kc również nie zostały spełnione.

Oznacza to, że ww. przepisy kodeksu cywilnego nie mogą stanowić podstawy do uznania, że

oferta odwołującego jest nieważna.

Odnosząc się z kolei do złożonego przez zamawiającego na rozprawie dowodu

w postaci wyciągu z instrukcji użytkowania programu PWPW (pkt 2 Rejestracja), należy

zauważyć, że z instrukcji tej nie wynika, że zamieszczenie w certyfikacie danych danej firmy

jest podstawą do ustalenia, czy podpisujący jest uprawniony do reprezentowania tej albo

innych firm, a ponadto instrukcja ta nie jest przepisem prawa, na podstawie którego można

by stwierdzić nieważność oferty. Ww. dowód, choć rzeczywiście pokazuje, w jakim celu co

do zasady zakładane są konta firmowe, nie może zatem przesądzać o nieważności oferty

odwołującego.

Reasumując, w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 89

ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, a zatem nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego

podlega odrzuceniu na podstawie ww. przepisów.

Odnosząc się do ostatniego zarzutu odwołującego, tj. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,

należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że powołując jako podstawy odrzucenia art. 89

ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia zobowiązany jest m.in.

wskazać postanowienia siwz, z którymi treść oferty jest niezgodna oraz odrębne od ustawy

Pzp przepisy, na podstawie których oferta jest nieważna, a także wyjaśnić, na czym ta

niezgodność / nieważność polega. W niniejszej sprawie w piśmie o odrzuceniu oferty

odwołującego, ww. informacji zabrakło. Zamawiający zacytował jedynie treść art. 89 ust. 1

pkt 2 i 8 ustawy Pzp, ale nie wskazał i nie przywołał treści odrębnych przepisów, o których

mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jak też nie przywołał treści postanowień siwz,

z którymi oferta odwołującego - wg jego oceny - miała być niezgodna. W konsekwencji

zamawiający nie wyjaśnił także, na czym polega niezgodność i nieważność oferty

odwołującego. Samo zdanie: „Firma ForSec Sp. z o.o. złożyła Formularz ofertowy część B,

jednakże formularz został podpisany przez M.G.W., Bar Bistro „B.” M.W. a więc przez inną

firmę. Ponadto zgodnie z pkt 2 Rozdziału XI SIWZ Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu

na zasadach uregulowanych przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”, nie stanowi takiego

wyjaśnienia, zwłaszcza, gdy nie wiadomo, do których postanowień siwz i których odrębnych

przepisów się odnosi. W świetle powyższego należy stwierdzić, że uzasadnienie odrzucenia

oferty odwołującego nie zawierało uzasadnienia faktycznego wymaganego w art. 92 ust. 1

pkt 3 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty

naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie

przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Do kosztów zasądzonych na rzecz odwołującego

Izba zaliczyła koszty wpisu od odwołania (15.000 zł), koszty wynagrodzenia pełnomocnika

(3.600 zł), koszty dojazdu pełnomocnika (600,38 zł) oraz koszty opłat od pełnomocnictw

(51 zł), co łącznie stanowi kwotę 19.251,38 zł.

Przewodniczący .........

KIO 1586/19

13