KIO 1585/19

Sygn. akt: KIO 1585/19

WYROK

z dnia 27 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Rafał Komoń

w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia

2019 r. przez wykonawcę Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-

400 Cieszyn w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.

Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Towarowa 1, 44-330

Jastrzębie - Zdrój.

przy udziale wykonawcy Pemug Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Tadeusza Boya

Żeleńskiego 105, 40-750 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 12 odwołania dotyczącego

postanowienia pkt 5.2.2 Specyfikacji Technicznej odnoszącego się do prowadzenia prac

w dni wolne od wydobycia.

2. uwzględnia odwołanie w zakresie:

a. zarzutów z pkt 3 i 4 odwołania dotyczącego postanowień §13 ust. 2 i ust.

3 Projektu Umowy w zakresie wprowadzenia reguł odpowiedzialności za

opóźnienie i nakazuje dokonanie modyfikacji tych postanowień przez

wprowadzenie reguły odpowiedzialności wykonawcy wyłącznie za

zawinione naruszenie obowiązków wynikających z umowy.

b. zarzutu z pkt 7 odwołania dotyczącego postanowienia § 13 ust. 5 Projektu

Umowy w zakresie wprowadzenia możliwości odstąpienia przez

Zamawiającego od umowy w przypadku naruszenia postanowień umowy,

w tym opóźnienia w realizacji usługi i nakazuje dokonanie modyfikacji

tego postanowienia przez wprowadzenie możliwości odstąpienia od

umowy wyłączenie w sytuacji istotnego naruszenia postanowień umowy,

wynikającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

c. zarzutów z pkt 8,9 i 10 odwołania dotyczących postanowienia §13 ust. 12

Projektu umowy w zakresie wprowadzenia wykonawstwa zastępczego w

razie opóźnienia wykonawcy w wykonywaniu obowiązków wynikających

z umowy i nakazuje dokonanie modyfikacji tego postanowienia przez

wprowadzenie możliwości wykonawstwa zastępczego w przypadku

zawinionego przekroczenia terminu (zwłoki) w wykonywaniu obowiązków

wynikających z umowy.

3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.

4. kosztami postępowania obciąża w częściach równych: Jastrzębską Spółkę Węglową

S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju. ul. Towarowa 1, 44-330

Jastrzębie - Zdrój w kwocie 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz

Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn w kwocie 7 500

zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) i:

4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Elektrometal S.A. z siedzibą

w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn tytułem wpisu od odwołania.

4.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Wsparcia Produkcji

z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju. ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie - Zdrój na rzecz

Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn kwotę

7 500 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot

połowy uiszczonego wpisu.

4.3. znosi wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocników oraz koszty dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego we Katowicach

Przewodniczący: ...........................

Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.- prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zabudowę oraz modernizację

urządzeń załadowczych i rozładowczych zbiorników retencyjnych 1 i 2 dla JSW S.A. KWK

Borynia-Zofiówka-Jastrzębie Ruch Zofiówka. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5.08.2019r. pod poz. S 149 368346-2019-

PL.

W dniu 14 sierpnia 2019r. Odwołujący - Elektrometal S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które

w jego ocenie zostały sformułowane w sposób naruszający reguły Pzp przez:

1. narzucenie w pkt 5.1 SIWZ i w §2 pkt 2 Projektu Umowy terminu wykonania Zadania

nr 2 poprzez określenie go datą dzienną tj. do dnia 31.07.2021 roku, co przerzuca na

wykonawców niewycenialne ryzyka wynikające z ewentualnego przedłużenia się po-

stępowania przetargowego z przyczyn od nich niezależnych;

2. wprowadzenie w §4 ust. 7 Projektu Umowy wymogu wykonania usługi z najwyższą

starannością, wynikającą z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez wykonawcę

działalności gospodarczej, co uniemożliwia precyzyjną wycenę ryzyk kontraktowych,

gdyż Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „najwyższej staranności" i wykonawcy nie

mają wiedzy, jaki miernik staranności rządzi odpowiedzialnością kontraktową wyko-

nawcy na podstawie Projektu Umowy,

3. wprowadzenie w §13 ust. 2 i ust. 3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wyko-

nawcy [kary umowne za opóźnienie], której nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez

Zamawiającego, a których językowe brzmienie sugeruje odpowiedzialność niezależną

od winy wykonawcy;

4. wprowadzenie w §13 ust. 2 i ust. 3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wyko-

nawcy, które kształtują ją w sposób abstrahujący od winy wykonawcy [kary umowne

za opóźnienie], co rażąco narusza równowagę kontraktową i zniechęca wykonawców

do składania ofert w Postępowaniu, a - w konsekwencji - ogranicza uczciwą

konkurencję;

5. narzucenie w §4 ust. 10 Projektu Umowy obowiązku stosowania przez wykonawcę re-

gulacji wewnętrznych Zamawiającego, które dopiero powstaną w przyszłości tj. takich,

których wykonawca nie zna w chwili szacowania wartości jego oferty, co uniemożliwia

jego precyzyjną wycenę i podważa uczciwą konkurencję w Postępowaniu;

6. narzucenie w §9 ust. 6 i §9 ust. 7 Projektu Umowy bardzo krótkich i wręcz niemożliwych

do zachowania terminów do przystąpienia i do usunięcia wady lub usterki powstałej w

okresie gwarancji, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając

wykonawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa ucz-

ciwą konkurencję;

7. wprowadzenie w §13 ust. 5 i §13 ust. 8 Projektu Umowy błahych przesłanek odstąpie-

nia od umowy, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców

do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkuren-

cję;

8. przyznanie w §13 ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez

Zamawiającego wykonawstwa zastępczego uzależnionego od okoliczności

niezawinionych przez wykonawcę, co rażąco narusza równowagę kontraktową,

zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji

- podważa uczciwą konkurencję;

9. przyznanie w §13 ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiają-

cego wykonawstwa zastępczego uzależnionego od błahych naruszeń umowy, co

rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia

udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;

10. przyznanie w §13 ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiają-

cego wykonawstwa zastępczego, które nie jest obarczone obowiązkiem Zamawiają-

cego do wezwania wykonawcy do usunięcia stanu uchybienia i wyznaczenia mu odpo-

wiedniego terminu, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wyko-

nawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą

konkurencję;

11. przyznanie w §13 ust. 10 Projektu Umowy możliwości odstąpienia przez Zamawiają-

cego ze skutkiem wstecznym [ex tunc], co rażąco narusza równowagę kontraktową,

zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji -

podważa uczciwą konkurencję;

12. narzucenie w pkt 5.2.2 ST, iż wszelkie prace będą prowadzone w dni wolne od

wydobyci, co nie odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, naruszając

uczciwą konkurencję w Postępowaniu;

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, poprzez narzucenie w pkt 5.1 SIWZ

i w §2 pkt 2 Projektu Umowy terminu wykonania Zadania nr 2 poprzez określenie go

datą dzienną tj. do dnia 31.07.2021 roku, co przerzuca na wykonawców nie-

wycenialne ryzyka wynikające z ewentualnego przedłużenia się postępowania przetar-

gowego z przyczyn od nich niezależnych, zniechęcając wykonawców do składania

ofert w Postępowaniu, a - w konsekwencji - prowadzi do naruszenia uczciwej

konkurencji;

2. art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie w §4 ust. 7 Projektu

Umowy wymogu wykonania usługi z najwyższą starannością, wynikającą z

profesjonalnego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej,

co uniemożliwia precyzyjną wycenę ryzyk kontraktowych, gdyż Zamawiający nie

zdefiniował pojęcia „najwyższej staranności" i wykonawcy mają wiedzy, jaki miernik

staranności rządzi odpowiedzialnością kontraktową wykonawcy na podstawie Projektu

Umowy;

3. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie w §13 ust. 2 i ust.

3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wykonawcy [kary umowne za opóźnienie],

które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez Zamawiającego, a których językowe

brzmienie sugeruje odpowiedzialność niezależną od winy wykonawcy;

4. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez wprowadzenie w

§13 ust. 2 i ust. 3 Projektu Umowy reguł odpowiedzialności wykonawcy, które kształtują

ją w sposób abstrahujący od winy wykonawcy [kary umowne za opóźnienie], co rażąco

narusza równowagę kontraktową, zasadę proporcjonalności i zniechęca wykonawców

do składania ofert w Postępowaniu, a - w konsekwencji - ogranicza uczciwą

konkurencję;

5. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez narzucenie

w §4 ust. 10 Projektu Umowy obowiązku stosowania przez wykonawcę regulacji

wewnętrznych Zamawiającego, które powstaną w przyszłości tj. takich, których

wykonawca nie zna w chwili szacowania wartości jego oferty, co uniemożliwia jego

precyzyjną wycenę i podważa uczciwą konkurencję w Postępowaniu;

6. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez narzucenie w §9

ust. 6 i §9 ust. 7 Projektu Umowy bardzo krótkich i wręcz niemożliwych do zachowania

terminów do przystąpienia i do usunięcia wady lub usterki powstałej w okresie

gwarancji, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do

wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;

7. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez wprowadzenie w

§13 ust. 5 i §13 ust. 8 Projektu Umowy błahych przesłanek odstąpienia od umowy i

brak konieczności bezskutecznego upływu terminu na usunięcie uchybień, co rażąco

narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w

Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;

8. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13

ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa

zastępczego uzależnionego od okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, co

rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia

udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;

9. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13

ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa

zastępczego uzależnionego od błahych naruszeń umowy, co rażąco narusza

równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w

Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;

10. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13

ust. 12 Projektu Umowy prawa do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa

zastępczego, które nie jest obarczone obowiązkiem Zamawiającego do wezwania

wykonawcy do usunięcia stanu uchybienia i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu,

co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia

udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję;

11. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP i art. 353[1] k.c., poprzez przyznanie w §13

ust. 10 Projektu Umowy możliwości odstąpienia przez Zamawiającego ze skutkiem

wstecznym [ex tunc], co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając

wykonawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa

uczciwą konkurencję;

12. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP, poprzez narzucenie w pkt 5.2.2 ST, iż

wszelkie prace będą prowadzone w dni wolne od wydobycia(..), co nie odpowiada

uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, naruszając uczciwą konkurencję w

Postępowaniu;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania

modyfikacji postanowień SIWZ w następujący sposób poprzez:

1. nakazanie wprowadzenia terminu realizacji Zadania nr 2 liczonego okresem czasu,

który rozpocznie się od dnia podpisania umowy z Zamawiającym tj. w terminie 22

miesięcy od dnia podpisania umowy z zamawiającym Odwołujący wyjaśnia, iż okres

22 miesięcy, to okres, który jest liczony od daty upływu 60 dniowego terminu związania

ofertą w Postępowaniu do obecnie wyznaczonego terminu ukończenia Zadania nr 2

[31.07.2021];

2. nakazanie wprowadzenia definicji pojęcia „najwyższej staranności", o której mowa w

§4 ust. 7 Projektu Umowy i - ewentualnie - przyjęcie, że chodzi tu o regułę określoną

w art. 355 §2 k.c., zgodnie z którą należytą staranność dłużnika w zakresie

prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu

zawodowego charakteru prowadzonej tej działalności;

3. nakazanie wprowadzenia definicji „opóźnienia", o którym mowa w §13 ust. 2 i ust. 2

Projektu Umowy;

4. nakazanie wprowadzenia reguły, iż odpowiedzialność, o której mowa w §13 ust. 2 i ust.

3 Projektu Umowy jest wyłącznie odpowiedzialnością za zawinione naruszenie

terminów wykonania zobowiązań określonych w umowie tj. za zwłokę w ich należytym

wykonaniu;

5. nakazanie usunięcia obowiązku określonego w §4 ust. 10 Projektu Umowy w zakresie,

w którym narzuca on konieczność stosowanie przyszłych reguł wewnętrznych

Zamawiającego;

6. nakazanie wprowadzenia reguły, zgodnie z którą termin przystąpienia do usunięcia

wady będzie wynosił 4 godziny od chwili zgłoszenia wady, a termin usunięcia wady

będzie odpowiedni do rodzaju wady;

7. nakazanie wprowadzenia w §13 ust. 5 i ust. 8 Projektu Umowy wymogu, by prawo

odstąpienia było uzależnione wyłącznie od istotnego naruszenia postanowień umowy

i nieusunięcia stanu naruszenia w odpowiednim terminie wyznaczonym wykonawcy

przez Zamawiającego;

8. nakazanie usunięcia z §13 ust. 12 Projektu Umowy sformułowania „w razie opóźnienia

Wykonawcy lub Podwykonawcy w wykonaniu obowiązków wynikających z umowy", tak

by wykonawstwo zastępcze nie mogło być zastosowane w przypadku, gdy

przekroczenie terminów nastąpi z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę;

9. nakazanie dokonania modyfikacji §13 ust. 12 Projektu Umowy, polegającej na

uzależnieniu prawa wprowadzenia wykonawstwa zastępczego od istotnego

naruszenia umowy oraz bezskutecznego upływu terminu do usunięcia stanu

uchybienia;

10. nakazanie dokonania modyfikacji §13 ust. 10 Projektu Umowy, polegającej na

usunięciu możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od umowy ze skutkiem

wstecznym [ex tunc] i wprowadzenie reguły, zgodnie z którą wykonawcy należy się

wynagrodzenie za roboty prawidłowo wykonane do dnia odstąpienia;

11. nakazanie dokonania modyfikacji pkt 5.2.2 ST, prowadzącej do tego, iż pkt 5.2.2 ST

uzyska następujące brzmienie: „Prace prowadzone będą w dni wolne od wydobycia z

wyjątkiem prac przygotowawczych i prac nie kolidujących z transportem urobku przez

Zamawiającego, w porozumieniu ze służbami technicznymi Zamawiającego.

Modernizacje przenośników odstawy głównej będą się odbywały etapami. Po każdym

etapie prac zostanie przeprowadzony odbiór techniczny i przenośniki zostaną oddane

do ruchu.

12. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie

od zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu opłaty od Odwołania oraz kosztów

zastępstwa radcowskiego, według rachunków, które będą przedłożone przez Odwołu-

jącego na rozprawie.

W zakresie zarzutu dotyczącego terminu określonego datą dzienną, Odwołujący podkreślił, że

takie określenie terminu sprawia, że wykonawcy nie są w stanie podczas kalkulacji oferty

ustalić, jaki ten termin faktycznie będzie, wobec czego nie są w stanie precyzyjnie określić

i skalkulować ryzyk wynikających z realizacji zamówienia. Termin określony datą dzienną

ulega faktycznemu skróceniu w przypadku wydłużenia procedury przetargowej poza wskazany

w SIWZ termin związania ofertą. Odwołujący podkreślił, że często postępowania przetargowe

nie kończą się podpisaniem umowy w określonym w SIWZ terminie związania ofertą, lecz

ulegają z różnych przyczyn wydłużeniu, co faktycznie skraca termin realizacji zamówienia lub

jego części, jeśli został określony datą dzienną. Prowadzi to do naruszenia uczciwej

konkurencji, gdyż pojawiają się przyczyny zewnętrzne zakłócające konkurencję. Wykonawcy

stają bowiem w takiej sytuacji, już po wycenie oferty przed oceną ryzyk wynikających

z faktycznego skrócenia realizacji zamówienia, co wywołuje realne ryzyko rezygnacji części

wykonawców z dalszego uczestnictwa w postępowaniu z przyczyn nie merytorycznych i

konkurencja zostaje zakłócona. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia 21.03.2019r.

KIO 414/19 oraz z dnia 6.11.2019r. KIO 2076/18.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku definicji „najwyższej staranności” Odwołujący zarzucił,

że Zamawiający posługuje się miernikiem staranności, który nie wynika z jakichkolwiek

przepisów prawa - i co więcej - w żaden sposób go nie definiuje. W rezultacie żaden

z wykonawców nie wie, jaki miernik staranności rządzi jego odpowiedzialnością kontraktową

z przyszłej umowy i każdy może założyć przy wycenie inną jego postać, co podważy uczciwą

konkurencję i doprowadzi do nieporównywalności ofert. Zamawiający winien zdefiniować

pojęcie „najwyższej staranności” i wskazać czy rozumie przez nią standardowy i podwyższony

miernik staranności osób zawodowo wykonujących działalność gospodarczą czy w inny

sposób.

W zakresie zarzutu dotyczącego kary umownej za opóźnienie Odwołujący po pierwsze

zauważył, że Zamawiający użył sformułowania „opóźnienie” lecz go nie zdefiniował, co

narusza regułę określoną w art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP. Mimo, iż pojęcie to

jest jednoznacznie interpretowane w judykaturze jako abstrahujące od winy wykonawcy tj.

narzucające odpowiedzialność nawet za niezawinione naruszenie umownych terminów

realizacji obowiązków wykonawcy, to każdy z wykonawców może je różnie zinterpretować, co

doprowadzi do nieporównywalności ofert i podważenia uczciwej konkurencji w Postępowaniu.

Niezależnie od powyższego, jedynie z ostrożności, Odwołujący zarzucił, iż nie ma żadnych

racjonalnych względów, by obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za naruszenie terminów

również w przypadkach, gdy ich naruszenie nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez

wykonawcę. Tego typu rozłożenie ryzyk stanowi rażące naruszenie równowagi kontraktowej,

zasady proporcjonalności i istotnie zniechęca wykonawców do złożenia oferty

w Postępowaniu, prowadząc w konsekwencji do rażącego ograniczenia konkurencji. Każdy

racjonalnie działający wykonawca nie zdecyduje się bowiem na złożenie oferty

w Postępowaniu, w wyniku którego ma przyjąć na siebie ryzyka opóźnień w zakończeniu

realizacji inwestycji z przyczyn przez niego nie zawinionych i na które nie ma żadnego wpływu.

W zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku stosowania przyszłych regulacji wewnętrznych

Odwołujący zarzucił, że §4 ust. 10 Projektu Umowy narzuca na wykonawcę obowiązek

stosowania procedur wewnętrznych Zamawiającego, które nie istnieją i których wykonawca

nie zna w chwili szacowania wartości oferty, a - w konsekwencji - których nie jest w stanie

wycenić, co rażąco narusza równowagę kontraktową i prowadzi do nieporównywalności ofert.

Odwołujący podkreślił, iż §4 ust. 10 Projektu Umowy pozwala Zamawiającemu na narzucenie

wykonawcy de facto dowolnego obowiązku, którego wykonawca nie był w stanie uprzednio

wycenić w ofercie, co narusza reguły określone w art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP

i art. 356[1] k.c.

W zakresie zarzutu dotyczącego krótkich terminów w ramach gwarancji Odwołujący podniósł,

że terminy określone w §9 ust. 6 i ust. 7 są zbyt krótkie i w większości przypadków nie są

obiektywnie możliwe do dotrzymania, co automatycznie obciąża wykonawcę wszelkimi

ryzykami nieusunięcia wad. Może się bowiem okazać, że wykonawca odpowiada za

niedochowanie tych terminów, mimo, iż nie miał obiektywnej możliwości ich dotrzymania, co

rażąco narusza równowagę kontraktową, ograniczając konkurencję w Postępowaniu.

Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający winien urealnić te terminy tj. przyjąć, iż wykonawca ma

obowiązek reakcji w ciągu 4 godzin od chwili zgłoszenia wady, natomiast czas usunięcia

usterki winien być adekwatny do rodzaju wady. Nie sposób bowiem obciążać wykonawcy

odpowiedzialnością za usunięcie usterki, jeśli obiektywnie nie był w stanie - z uwagi na rodzaj

wady - jej usunąć w terminie 8 godzin od chwili jej zgłoszenia.

W zakresie zarzutu dotyczącego prawa odstąpienia Odwołujący podniósł, że przesłanki

odstąpienia od umowy są błahe i stwarzają dla wykonawców nadmierne ryzyko kontraktowe,

gdyż odstąpienie powoduje konieczność zapłaty kary umownej o wartości 10% wartości

wynagrodzenie i wyrównania dalszej szkody. Odwołujący podkreślił, iż prawo odstąpienia od

Umowy jest zawsze ultima ratio tj. ostatecznym środkiem represji, wobec czego winno być

zastrzegane wyłącznie na potrzeby regulowania skrajnych przypadków. Takimi natomiast nie

są z pewnością okoliczności określone w §13 ust. 5 i ust. 8 Umowy. Odwołujący podniósł, iż z

§13 ust. 5 i ust. 8 Projektu Umowy wynika, iż nawet najlżejsza postać niewykonania

zobowiązania przez wykonawcę, co więcej, nawet taka, która powstała z przyczyn przez niego

niezawinionych [opóźnienie w realizacji umowy] uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od

umowy, co rażąco przeczy istocie prawa odstąpienia i rażąco narusza równowagę

kontraktową.

W zakresie zarzutu dotyczącego przesłanek wykonawstwa zastępczego Odwołujący podniósł,

że prawo do wprowadzenia wykonawstwa zastępczego uzależnione jest od błahych naruszeń

umowy, co rażąco narusza równowagę kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia

udziału w Postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję. Odwołujący

stwierdził, że prawo do wprowadzenia przez Zamawiającego wykonawstwa zastępczego,

które nie jest obarczone obowiązkiem Zamawiającego do wezwania wykonawcy do usunięcia

stanu uchybienia i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu, co rażąco narusza równowagę

kontraktową, zniechęcając wykonawców do wzięcia udziału w Postępowaniu, a - w

konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję.

W zakresie zarzutu dotyczącego możliwości odstąpienia ex tunc Odwołujący podniósł, iż

pozostawienie Zamawiającemu decyzji co do skutku odstąpienia od Umowy i umożliwienie

wykreowania wstecznego skutku odstąpienia rażąco narusza równowagę kontraktową

i ogranicza konkurencję w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że wsteczny skutek

odstąpienia naraża wykonawcę na poniesienie znacznej szkody majątkowej, gdyż skutkuje

koniecznością zwrotu już spełnionych świadczeń, a zwrot świadczenia spełnionego przez

wykonawcę nie jest w praktyce możliwy lub jest ono dla wykonawcy zupełnie gospodarczo

nieprzydatne. Z drugiej strony, z punktu widzenia interesu Zamawiającego, nie ma żadnych

racjonalnych względów do tego, by kreować obowiązek zwrotu świadczeń, jeśli świadczenia

w zakresie wykonanym do dnia odstąpienia zostało zrealizowane w sposób prawidłowy i jest

dla Zamawiającego przydatne.

W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu prowadzenia prac, Odwołujący zarzucił, że reguła

określona w pkt 5.2.2 ST znacznie ogranicza możliwości prowadzenia robót przez wykonawcę

i to z przyczyn, które nie są uzasadnione usprawiedliwionymi potrzebami Zamawiającego.

Przewiduje bowiem, że wykonawca może prowadzić wszelkie prace wyłącznie w dniu wolne

od wydobycia. Jest tymczasem technicznie możliwe prowadzenie robót przygotowawczych,

czy innych bez - co wydaje się intencją Zamawiającego - oddziaływania tych robót na transport

urobku prowadzony przez Zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła

co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Zamawiający złożył na posiedzeniu pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie

odwołania, dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu oraz zasądzenie od

Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania według faktury oraz

rachunków, przedstawionych na rozprawie.

Odwołujący oświadczył do protokołu posiedzenia, że wycofuje zarzut nr 12 odwołania

dotyczący pkt 5.2.2 ST w zakresie sposobu prowadzenia prac. Z tych względów Izba na

podstawie art. 189 ust. 1 ustawy Pzp. umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie.

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Za zasadne Izba uznała zarzuty dotyczące następujących postanowień:

- § 13 ust. 2 i ust. 3 Projektu umowy w zakresie reguł odpowiedzialności wykonawcy, które

abstrahują od winy (kara za opóźnienie).

- § 13 ust. 5 Projektu umowy w zakresie możliwości odstąpienia od umowy w przypadku

naruszeń postanowień umowy, w tym opóźnienia w realizacji usługi

- § 13 ust. 12 Projektu umowy w zakresie możliwości wprowadzenia wykonawstwa

zastępczego w sytuacji opóźnienia wykonawcy lub podwykonawcy w wykonaniu obowiązków

wynikających z umowy

W tym zakresie Izba stwierdziła, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że zasada

swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego, wynikająca z art. 3531 kc na

gruncie zamówień publicznych podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu.

Ograniczenie to przejawia się w różnych aspektach: po pierwsze - zamawiający nie może

swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę

chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Przyjmuje

się zatem, że na gruncie zamówień publicznych dopuszczalna jest sytuacja, w której

zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne przerzuci znaczną część ryzyka

kontraktowego na wykonawcę. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadniczo jednostronne określanie istotnych

warunków przyszłej umowy sprawiają, że umowy o udzielenie zamówienia publicznego są

porównywane do umów adhezyjnych.

Jednak, zdaniem Izby uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma

charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego

nadużywać. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 kc, nie można czynić ze swego prawa użytku,

który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub

z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych

niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego

wynikających z przyszłej umowy. Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem

jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse

publiczne, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających

się o udzielenie zamówienia. Działania Zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia

na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni

wpływu. Urząd Zamówień Publicznych w raporcie dotyczącym stosowania kar umownych

w zamówieniach publicznych (Warszawa, 2018r.) stwierdził m.in., że „efektem określania

przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu

zamówienia kar umownych jest mała liczba ofert składanych w postępowaniu oraz wliczanie

przez wykonawców wysokości kar umownych w cenę oferty. Podobnie jest w przypadku

postanowień umownych, które przerzucają odpowiedzialność na wykonawców za większość

ryzyk. Postanowienia umowne tego typu w praktyce prowadzą do podniesienia ceny

realizowanego zamówienia, ponieważ racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary

umownej oraz inne ryzyka w oferowanej cenie”. W przywołanym raporcie wskazano także, że

„kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak

aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych.

Zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na

których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna.”

Wspomnieć też trzeba, że w projektowanej nowelizacji prawa zamówień publicznych jako

jedną z klauzul abuzywnych wprowadzono „naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli

opóźnienie wynika z winy zamawiającego”.

Przy rozważaniu kar umownych, Izba przyjęła - zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego - iż

sformułowanie „opóźnienie” użyte w kwestionowanych postanowieniach umowy dotyczy

sytuacji, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności za które

dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Analizując wprowadzoną przez Zamawiającego w § 13 ust. 2 i ust. 3 projektowanej umowy

regułę odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienia w wykonaniu obowiązków umownych

i gwarancyjnych niezależnie do jego winy, Izba doszła do przekonania, że takie ustalenie reguł

odpowiedzialności nie znajduje racjonalnego uzasadnienia i pociąga za sobą zbyt duże ryzka

po stronie wykonawców. Postanowienia te przewidują bowiem odpowiedzialność wykonawcy

za każde, również niezależne od przyczyn leżących po stronie wykonawcy, opóźnienia

wykonawcy i podwykonawcy w wykonywaniu obowiązków umownych oraz gwarancyjnych.

Za rażąco naruszające równowagę kontraktową stron Izba uznała przewidzianą w § 13 ust. 5

Projektu umowy możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w przypadku

jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy, w tym opóźnienia w realizacji usługi a także

możliwość powierzenia wykonania zastępczego w przypadku opóźnienia wykonawcy

i podwykonawcy. Postanowienia tego rodzaju wprowadzają po stronie Zamawiającego

możliwość odstąpienia od umowy z błahych, niezależnych od wykonawcy przyczyn oraz

dodatkowo obciążenia go kosztami zastępczego zlecenia usługi, co zdaniem Izby pociąga za

sobą zbyt duże i nieuzasadnione ryzyko kontraktowe po stronie wykonawcy. Należy zwrócić

uwagę, że instytucja odstąpienia od umowy niweczy cały stosunek zobowiązaniowy i ze

względu na interesy obu stron winna być ona ostatecznością. Tymczasem w projektowanych

przez Zamawiającego postanowieniach umowy, w sytuacji naruszenia obowiązków umowy,

w tym niezależnego od wykonawcy opóźnienia w realizacji usługi Zamawiający przewidział

sobie prawo nie tylko do naliczenia kar umownych, ale także odstąpienia od umowy oraz

zlecenia wykonawstwa zastępczego na koszt wykonawcy. Tak daleko idące sankcje jakie

może ponieść wykonawca w sytuacji jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy, w tym

niezawinionego opóźnienia w realizacji usługi naruszają w sposób rażący równowagę

kontraktową stron stosunku zobowiązaniowego, który i tak na gruncie zamówień publicznych

doznaje ograniczenia. Z tych względów Izba nakazała dokonanie modyfikacji tych

postanowień jak w sentencji.

W pozostałym zakresie, Izba oddaliła zarzuty odwołania:

W zakresie terminu określonego datą dzienną w zadaniu nr 2 w postanowieniu § 2 ust. 2

Projektu umowy, Izba stwierdziła, że brak jest przepisów, które zakazują określenia terminu

realizacji konkretną datą. Istotnie takie określenie terminu może rodzić niebezpieczeństwo

jego niedochowania, w przypadku przedłużającej się procedury przetargowej, ale w

analizowanej sprawie Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych wyliczeń, które pozwalałyby

uznać, że termin przewidziany na realizację zadania nr 2 (31.07.2021 r.) jest trudny lub

niemożliwy do dochowania. Zamawiający wyjaśnił natomiast - i te wyjaśnienia Izba uznała za

wiarygodne - iż określenie terminu dla zadania nr 2 datą dzienną wynika z konieczności

dostosowania wykonania tego zamówienia z zakończeniem innych robót budowlanych,

obejmujących pogłębianie szybu, realizowanych w oparciu o umowę, którą Zamawiający

załączył jako dowód. Zdaniem Izby Zamawiający wykazał, że określenie terminu realizacji datą

dzienną jest obiektywnie uzasadnione jego potrzebami, związanymi z trwającymi w szybie

pracami. Ponadto Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, że podane przez niego terminy na

poszczególne czynności w zakresie zadania nr 2 są określone czasookresem, który z

doświadczenia zamawiającego w realizacji tego typu zamówień jest okresem wystarczającym.

Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, iż określenie terminu datą

dzienną stanowi naruszenie równości wykonawców i może doprowadzić do

nieporównywalności ofert. Termin określony datą dzienną jest jednakowy dla każdego

wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i każdy z

wykonawców musi skalkulować ryzyko związane z jego ewentualnym przekroczeniem.

W zakresie pojęcia „najwyższej staranności” użytego w § 4 ust. 7 Projektu umowy, Izba uznała,

że wyjaśnienia Zamawiającego, iż pod tym pojęciem rozumie regułę wynikająca z art. 355§ 2

kc są zasadne. Kwestionowane postanowienie umowne wiąże „najwyższą staranność”

wykonawcy z profesjonalnym charakterem prowadzonej działalności gospodarczej, a zatem

sugeruje odesłanie do art. 355§ 2 kc. Przyjęcie takiego rozumienia jest zgodne z żądaniem

Odwołującego, stąd nie ma podstaw do jego modyfikacji.

W zakresie postanowienia z § 4 ust. 10 Projektu umowy dotyczącego obowiązku stosowania

przez wykonawcę regulacji wewnętrznych zamawiającego, które dopiero powstaną

w przyszłości, Izba stwierdziła, że postanowienie to nie narusza zasad uczciwej konkurencji.

Postanowienie to odnosi się wyłącznie do przyszłych regulacji wewnętrznych niezbędnych do

należytego wykonania umowy, w szczególności dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy,

prowadzenia ruchu górniczego, bezpieczeństwa pożarowego itp. i dotyczy w równym stopniu

każdego wykonawcy, przystępującego do udziału w postępowaniu. Oczywistym jest, że na

wykonawcy realizującym umowę na terenie zakładu górniczego będzie spoczywał obowiązek

przestrzegania wszystkich aktualnie obowiązujących w czasie wykonywania zadań regulacji

wewnętrznych dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy a także innych, wynikających ze

specyficznych warunków jakie panują w zakładach górniczych. Istotne jest to, że regulacje te,

- jak wskazał Zamawiający - dotyczą bezpieczeństwa, prowadzenia ruchu zakładu

górniczego, występujących zagrożeń itp. Obowiązek przestrzegania aktualnych regulaminów

obowiązujących u Zamawiającego, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie wywołuje

nadmiernego ryzyka po stronie wykonawców.

W zakresie terminów na przystąpienie do usunięcia wady (2 godziny) oraz dokonania naprawy

w ramach gwarancji (8 godzin) Izba uznała, że Odwołujący i Przystępujący po jego stronie

wykonawca nie wykazali, że terminy przewidziane przez Zamawiającego są obiektywnie

nierealne i niemożliwe do dochowania. Zamawiający wyjaśnił, odwołując się do własnego

doświadczenia w realizacji tego typu zamówień, że przewidziane przez niego terminy są

przyjmowane i realizowane w innych umowach. Zauważyć też należy, iż terminy podane przez

zamawiającego na przystąpienie do usunięcia wady i naprawy w ramach gwarancji nie są

terminami sztywnymi, bowiem Zamawiający w obu przypadkach przewidział możliwość ich

zmiany za zgodą Zamawiającego.

W zakresie możliwości odstąpienia od umowy ze skutkiem ex tunc, wynikającym

z postanowienia § 13 ust. 10 Projektu umowy Izba uznała, że postanowienie to jest zgodne

z ogólną zasadą, wynikającą z art. 395§ 2 kc i nie narusza równowagi stron. W sytuacji gdy

uprawiony składa oświadczenie woli o skorzystaniu z prawa odstąpienia od umowy, umowę

taką uważa się za niezawartą zgodnie z art. 395 § 2 zd. 1 kc, skutek ten ma moc wsteczną-

ex tunc. Regulacja z art. 395 § 2 kc, wprowadza zasadę zgodnie z którą strony zobowiązane

są zwrócić sobie wszystko co wzajemnie świadczyły w stanie niezmienionym, chyba że ta

zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu.

Zgodnie z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Bogate orzecznictwo sądów

okręgowych wskazuje, że w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje

oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania

odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania

odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Pogląd taki został wyrażony

m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20lipca 2016r. sygn. akt X GA280/16,

w postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII

Ga 1886/17 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018r.

sygn. akt XXIII Ga 830/18. Z uwagi na to, że odwołanie zostało uwzględnione jedynie w części

Izba uznała, że stosownym jest rozdzielenie kosztów wpisu od odwołania między strony

postępowania w częściach równych i wzajemne zniesienie kosztów wynagrodzenia

pełnomocników oraz dojazdu na rozprawę.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2,

§ 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).

Przewodniczący: ............................

17