KIO 1569/19

Sygn. akt: KIO 1569/19

WYROK

z dnia 26 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawców

R. S., M. G., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod

firmą ROMAR s.c. R. S., M. G. w Zawoi

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Babiogórski Park Narodowy

w Zawoi

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Babiogórskiemu Parkowi

Narodowemu w Zawoi unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców R. S., M.

G., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą ROMAR

s.c. R. S., M. G. w Zawoi oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem ich

oferty.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Babiogórski Park Narodowy

w Zawoi i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców R. S., M. G.,

prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą ROMAR

s.c. R. S., M. G. w Zawoi tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego - Babiogórskiego Parku Narodowego w Zawoi na rzecz

wykonawców R. S., M. G., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki

cywilnej pod firmą ROMAR s.c. R. S., M. G. w Zawoi kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:

trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1569/19

I. Babiogórski Park Narodowy w Zawoi (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na

wykonanie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja ścieżki „Mokry Kozub" oraz „Polanki

Odkrywców" oraz wykonanie przepustów w ramach działania": utworzenie nowej ścieżki

dydaktycznej „Bieg życia lasu" wraz z „Góralskim Kręgiem".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia

12 lipca 2019 r., poz. 573505-N-2019. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej:

Prawo zamówień publicznych).

W dniu 12 sierpnia 2019 r. wykonawcy R. S., M. G., prowadzący działalność

gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą ROMAR s.c. R. S., M. G. w Zawoi (dalej:

Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego bezpodstawne

zastosowanie w sytuacji, gdy nie ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty Odwołującego:

Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że

„wykonawca złożył niepełną ofertę - brak kosztorysu ofertowego w wersji uproszczonej, który

spełniałby minimalne wymogi zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18

maja 2004 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu

inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych

kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym. Treść

oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Jednak w żadnym

miejscu oferty nie odwołał się do przepisów przywołanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty,

w żadnym miejscu SIWZ nie podał również, jakie elementy powinien zawierać kosztorys

załączony do oferty;

2) art. 92 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 7 ust. 1, w zw. z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych, poprzez zaniechanie podania pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego

odrzucenia oferty Odwołującego, co uniemożliwia Odwołującemu pełną kontrolę czynności

Zamawiającego w drodze przysługujących mu środków ochrony prawnej, czym naruszył

zasadę uczciwej konkurencji i jawności postępowania.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Zamawiający twierdził, że wykonawcy to profesjonaliści i powinni odpowiednio analizować

dokumentację przetargową. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można zrealizować

umowy wobec braku wskazania jednostek obmiarowych w przedmiarze. W kosztorysie

Odwołującego wskazano tylko dwie pozycje tj. roboty przygotowawcze i montaż nowych

elementów ścieżki dydaktycznej, tymczasem płatności będą uzależnione od rzeczywistych

ilości zamiennych i wykonanych robot pomierzonych przez wykonawcę i sprawdzonych

przez Inspektora Nadzoru.

Jeżeli Odwołujący potrafił skonstruować odwołanie w odniesieniu do podanych przez

Zamawiającego podstaw prawnych i faktycznych odrzucania jego oferty, to znaczy, że

podstawy te zostały podane prawidłowo. Zamawiający potwierdzał, że inne oferty zawierały

prawidłowy kosztorys sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej, co oznacza, że inni

wykonawcy zrozumieli specyfikację. Dodaje, że zamówienie jest współfinansowane i z

umowy z Urzędem Marszałkowskim wynika, że płatność jest jednorazowa, natomiast nie

można z tego wnosić, że wynagrodzenie jest ryczałtowe, ponieważ zgodnie z umową będzie

ono rozliczane na podstawie faktycznie wykonanych robót. Odwołujący złożył oświadczenie,

że zapoznał się z treścią specyfikacji, zgodnie z która za roboty niewykonane

wynagrodzenie nie przysługuje.

Na podstawie kosztorysu Odwołującego, który nawet trudno nazwać kosztorysem, nie

można rozliczyć robót nie wykonanych. Opłacone będą roboty które zostały obmierzone -

również to nie jest możliwe na podstawie kosztorysu Odwołującego.

W kosztorysie Odwołującego nie podano w ogóle cen jednostkowych, a jedynie demontaż i

montaż. Kosztorys Odwołującego uniemożliwia zatem weryfikację wykonanych robót.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść

szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły - wówczas

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

1. W pkt 7.1.3 SIWZ, Zamawiający wśród dokumentów, które należy złożyć z ofertą,

wymienił ,,kosztorys w wersji uproszczonej dla części I postępowania”.

2. Zamawiający w pkt 13.1. SIWZ wskazał, że „cena oferty musi wynikać z załączonego

kosztorysu w formie uproszczonej dla części I postępowania oraz opisu przedmiotu

zamówienia stanowiącego załącznik nr la-lc do SIWZ dla obydwu części i uwzględniać

wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem

należnego podatku VAT".

3. Odwołujący do oferty załączył kosztorys, w którym wskazał dwie pozycje.

4. Zamawiający w dniu 7 sierpnia 2019 roku zawiadomił Odwołujący o odrzuceniu

oferty Odwołującego w pierwszej części Postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu

faktycznym uzasadnienia odrzucenia oferty wskazał, że „wykonawca złożył niepełną ofertę -

brak kosztorysu ofertowego w wersji uproszczonej, który spełniałby minimalne wymogi

zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w sprawie

określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania

planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych

określonych w programie funkcjonalno - użytkowym. Treść oferty nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia".

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie należy uwzględnić.

Izba w całości podzieliła stanowisko Odwołującego. Po pierwsze, w uzasadnieniu odrzucenia

oferty Zamawiający w żaden sposób, ani bezpośredni ani nawet pośredni, nie odwołał się do

SIWZ - nie wskazał, z jakimi konkretnie postanowieniami SIWZ oferta Odwołującego

(załączony do niej kosztorys) jest niezgodna. Odwołujący mógł prawidłowo skonstruować

odwołanie w oparciu o tak sformułowane podstawy odrzucenia oferty - jednak możliwość

sformułowania zarzutów odwołania nie może przesadzać o fakcie, że podstawy odrzucenia

oferty zostały podane w sposób prawidłowy. Jeżeli Zamawiający odrzuca ofertę na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, to powinien skonkretyzować,

jaka treść oferty (i tu Zamawiający podał, że kosztorys załączony do oferty) nie odpowiada

treści SIWZ (Zamawiający w żaden sposób nie dookreślił postanowień SIWZ, z którymi

oferta Odwołującego jest niezgodna).

Po drugie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający odwołał się do Rozporządzenia

Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w sprawie określenia metod i podstaw

sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac

projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie

funkcjonalno - użytkowym (dalej: Rozporządzenie). W treści SIWZ jednak Zamawiający nie

odwołał się do tego Rozporządzenia. Zgodnie z § 1.1 Rozporządzenia, określa ono ,,metody

i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego stanowiącego podstawę określenia

wartości zamówienia na roboty budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych

kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących

podstawę określenia wartości zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i

wykonanie robót budowlanych". Zatem Rozporządzenie ma zastosowanie do kosztorysu

inwestorskiego, który zgodnie z art. 33 Prawa zamówień publicznych stanowi podstawę do

oszacowania wartości zamówienia, a nie do kosztorysu ofertowego, składanego przez

wykonawców w Postępowaniu wraz z ofertą. Zamawiający dwukrotnie w SIWZ wskazywał

(bardzo ogólnie) jaki kosztorys ma być załączony do oferty - ma to być kosztorys ,,w formie

uproszczonej” bądź kosztorys ,,w wersji uproszczonej”. Takie sformułowania nie odnoszą się

w ogóle do Rozporządzania. Zamawiający podnosił, że wykonawcy powinni interpretować

SIWZ jak profesjonaliści - jednak wcześniej Zamawiający powinien sformułować

postanowienia SIWZ jak profesjonalista, i jeżeli jego oczekiwaniem jest, żeby wykonawcy

złożyli określony rodzaj kosztorysu, którego metoda sporządzenia została określona w

przepisach, to powinien to wyartykułować w treści SIWZ, choćby przez przywołanie tych

przepisów.

W związku z powyższym, rację miał Odwołujący, że wobec braku jakichkolwiek postanowień

SIWZ, odsyłających do Rozporządzenia, Odwołujący nie miał obowiązku sporządzenia

kosztorysu załączonego do oferty w sposób określony w Rozporządzeniu.

Dodatkowo można zauważyć, że ze sposobu, w jaki zostały złożone inne oferty, nie zawsze

można wnosić, który sposób można było oprzeć na prawidłowej interpretacji treści SIWZ, tym

bardziej, jeżeli w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty.

Należy podkreślić, że cała argumentacja Zamawiającego, odnosząca się do rozliczania

umowy, w szczególności robót niewykonanych, sporządzania obmiarów, braku podania cen

jednostkowych itd. (w której Zamawiający de facto dopatruje się nowych, niepodanych

wcześniej, podstaw odrzucenia oferty) została sformułowana dopiero w odpowiedzi na

odwołanie, a nie została podana w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzuty

odwołania były skorelowane z podstawami odrzucenia oferty, a z kolei rozstrzygnięcie Izby

oparte jest o zarzuty odwołania. W konsekwencji Izba nie mogła się odnosić do argumentacji

Zamawiającego, wyrażonej później, niż w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt.

2 oraz art. 92 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 7 ust. 1, w zw. z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9

oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).

Przewodniczący:

6