KIO 335/17

Sygn. akt: KIO 335/17

WYROK

z dnia 8 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 3 marca 2017 r. w W. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.02.2017 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - W. S.A., C. Sp. z

o.o. Sp. k., (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Mazowiecki Szpital

Wojewódzki w Siedlcach Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - B. S.A., V.P.

Sp. z o.o., V.E.G. (...), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia - W. S.A., C. Sp. z o.o. Sp. k., (...) i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - W. S.A., C. Sp. z o.o. Sp. k., (...) tytułem

wpisu od odwołania,

2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - W. S.A.,

C. Sp. z o.o. Sp. k., (...) na rzecz zamawiającego - Mazowiecki Szpital Wojewódzki w

Siedlcach Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce kwotę 2.800 zł 00 gr

(słownie: dwa tysiące osiemset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Lublinie.

………………………………

2

Sygn. akt KIO 335/17

Zamawiający - Mazowiecki Szpital Wojewódzki w Siedlcach spółka z o.o. prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest Siedleckiego Ośrodka Onkologii (SOO) przy „Budowa

Mazowieckim Szpitalu Wojewódzkim w Siedlcach Sp. z o.o.". Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w dniu 9 listopada 2016 r. w Suplemencie do Dziennika Urzędowego

Unii Europejskiej nr 2016/S 216-392872. W odwołaniu wniesionym przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - W. S.A. z W. oraz C. Sp. z o.o. Sp. k. z

Reguł [Odwołujący] wskazano – w zakresie podtrzymanym na rozprawie - na naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie

wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 23 Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia - B. S.A. z siedzibą w W., V.P. sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz V.E.G.

z siedzibą w W. (A.), dalej zwanych łącznie „Konsorcjum B." pomimo, iż Konsorcjum B. nie

wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej;

2. art. 24 ust 1 pkt 16 ewentualnie pkt 17 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum

B. pomimo, iż wykonawca ten w wyniku:

a) zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy

przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub zataił

informacje, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności

technicznej tub zawodowej,

b) lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie spełniania przez Konsorcjum B.

warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,

3. art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na poprawienie w ofercie

Konsorcjum B. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp (oczywista omyłka rachunkowa) wartości

wykonania całego przedmiotu umowy poprzez odjęcie od niej wartości ryczałtowej

elementów BMS i sieci komputerowych wskazaną w pkt e) Formularza oferty Konsorcjum B.,

podczas gdy brak było podstaw do dokonania tej czynności przez Zamawiającego;

4. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp z uwagi na

poprawienie przez Zamawiającego w ofercie wykonawcy Konsorcjum B. oferowanego okresu

gwarancji w wierszu 10 i 21 załącznika nr 8.1 do SIWZ Gazy medyczne, podczas gdy brak

było podstaw do dokonania przez Zamawiającego przedmiotowej czynności z uwagi na fakt,

3

że występujące w tym zakresie niezgodności nie mają charakteru omyłki, a ich poprawienie

doprowadziło do dokonania istotnych zmian w treści oferty, a Zamawiający dokonał

poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ po przeprowadzeniu niedozwolonych

negocjacji z Wykonawcą;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum B. pomimo, iż

wykonawca ten zaoferował na stronie 255 oferty w załączniku nr 8.1 do SIWZ w tabeli

Inteligentny system badania i wizualizacji instalacji gazów medycznych „minimum 2 lata"

gwarancji zamiast 60 miesięcy;

6. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum B. pomimo, że

zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w zakresie w jakim przewiduje jedną 8% stawkę VAT w

odniesieniu do zaoferowanego mammografu Selenia Dimensions 3D (producent Holigic Inc.)

oraz w odniesieniu do stołu do biopsji Affirm (Hologic Inc.), podczas gdy urządzenia te

podlegają stawce VAT 8% oraz w części stawce VAT 23%;

7. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum B. pomimo, że

jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie w jakim Konsorcjum B. w pkt 7) formularza

oferty (str, 5 oferty) oświadczyło, że wykona przedmiot umowy w terminie do 30.05.2018 r. tj.

wykona przedmiot umowy w terminie krótszym o 4 miesiące od wskazanego w SIWZ tj. od

30.09.2018 r.;

8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum B. pomimo, że wykonawca ten nie wykazał, że

przewidziane przez niego oczyszczone miedziane rury do gazów medycznych spełaniają

wymagania Zamawiającego pomimo uprzedniego wezwania go do uzupełnienia wskazanej

w pkt 3 Aprobaty CE dla wyrobu medycznego zgodnie z 93/42/EEC dla układu;

9. art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Konsorcjum B. do uzupełnienia dokumentów wskazanych w pkt 5 - Deklaracja właściwości

użytkowych oraz w pkt 6 - Deklaracja zgodności wytwórcy pomimo, że dokumenty

przedstawione wraz z ofertą nie potwierdzają, iż oferowane oczyszczone miedziane rury do

gazów medycznych spełniają wymagania Zamawiającego określone w SIWZ;

10. art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum B. do uzupełnienia

dokumentów - tłumaczenia na język polski dokumentów, które zostały załączone do oferty w

języku obcym;

11. art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum B. pomimo, że

zaoferowane przez tego Wykonawcę następujące elementy nie spełniają wymagań

określonych przez Zamawiającego w SIWZ: a) lampa zabiegowa naścienna (Famed

Łódź/Solis 60 W - wersja naścienna); Odnośnie b) pompa infuzyjna (strzykawkowa) -

załącznik 8.3 do SIWZ, zarzut nie został podtrzymany na rozprawie.

4

12. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie dokonania wyboru

oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, przyznanie

ofercie Konsorcjum B. zawyżonej liczby punktów w kryterium parametry techniczno-

użytkowe, kryterium gwarancji oraz kryterium ceny i dokonanie wyboru oferty Konsorcjum B.,

jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że nie przedstawia ona najkorzystniejszego bilansu

ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego;

13. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na

naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz: (1)

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; (2) unieważnienia czynności

poprawienia omyłki w ofercie Konsorcjum B.; (3) wykluczenia Konsorcjum B. oraz odrzucenia

oferty złożonej przez tego wykonawcę; ewentualnie wezwania wykonawcy Konsorcjum B.

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane rury miedziane spełniają

wymagania Zamawiającego, a w przypadku ich nieprzedstawienia lub przedstawienia

dokumentów, które nie potwierdzają, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia

wymagania SIWZ - odrzucenie oferty Konsorcjum B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

(4) obniżenia liczby punktów przyznanych Konsorcjum B. w ramach poszczególnych

kryteriów oceny ofert, w sposób i wysokości wskazanej w uzasadnieniu odwołania; (6)

dokonania wyboru oferty Konsorcjum W. jako najkorzystniejszej.

Stwierdził, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy,

interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku

prawidłowego działania Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta

złożona przez wykonawcę zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a wykonawca

Konsorcjum B. zostałby wykluczony z udziału w postępowaniu, a zatem może ponieść

szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.

W uzasadnieniu w szczególności wskazał, co następuje:

5

I. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum B. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp

ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

1. Zgodnie ze zmodyfikowanym warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym

zdolności technicznej lub zawodowej, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać

wykonawcy, którzy wykażą że: „w okresie ostatnich pięciu lat, przed upływem terminu

składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonali

co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu

należącego do klasy 1264 (wg PKOB) o wartości inwestycji powyżej 28 000 000 PLN brutto,

powierzchni użytkowej co najmniej 3 500 m2 w zakresie którego znajdował się zakład

radioterapii, zakres zamówienia obejmował dostawę i instalację sprzętu medycznego." ( pkt

III. 1.3 pkt lb Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowane w dniu 16 grudnia

2016 r., w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2016/S 243-442950).

2. W dołączonym do oferty JEDZ (część IV, sekcja C pkt la ppkt 1b) dotyczącym B., a

następnie w wykazie robót przedstawionym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1

Pzp wskazano zadanie pn. „Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego

im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy”. Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy złożonym w

JEDZ zadanie to „polegało na przebudowie i rozbudowie obiektu należącego do klasy 1264

(wg PKOB) w zakresie, którego znajdował się zakład radioterapii”.

3. W dniu 6 lutego 2017 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum B. do złożenia wyjaśnień

(pkt 2 wezwania}: „czy list referencyjny nr 16/2014 (karty 181 -185 załączników do pisma z

dnia 3 lutego 2017 r.) obejmuje referencje w zakresie wykazania spełniania warunków

wskazanych w rozdz. V lit. C ust 1 pkt b) SIWZ? Z treści listu referencyjnego nie wynika by

zakres robót w ramach inwestycji „Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala

Dziecięcego im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy" obejmował zakład radioterapii, w sytuacji

gdy Zamawiający żąda wykazu robót budowlanych.

4. W odpowiedzi Konsorcjum B. w pismem z dnia 9 lutego 2017 r. potwierdziło, że „list

referencyjny nr 16/2014, załączony na kartach 181 -185 załączników do pisma z dnia 3

lutego został przedłożony w celu wykazania należytej realizacji zamówienia wskazanego w

wykazie (karta 172) w celu potwierdzenia spełnienia warunku określonego w Rozdziale V lit

C ust 1 pkt Ib) SIWZ". Konsorcjum B. wskazało również, że list referencyjny obejmuje

potwierdzenie realizacji wskazane w wykazie inwestycji, „w ramach której Wykonawca

pozyskał wiedzę i doświadczenie wymagane w warunku z Rozdziału V lit C ust 1 pkt b)

SIWZ."

5. Z informacji Odwołującego wynika, że wskazana przez Konsorcjum B., w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, inwestycja „Przebudowa i

rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy" nie

obejmowała zakładu radioterapii. Zakład radioterapii nie został wymieniony w Programie

6

funkcjonalno-użytkowym Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Bydgoszczy, jako jedno z

pomieszczeń szpitala. Jak słusznie zauważył Zamawiający nie został on również wymieniony

w liście referencyjnym (str. 182 odpowiedzi na wezwanie). Tym samym, oświadczenia

złożone w tym zakresie przez Konsorcjum B. w toku postępowania są niezgodne ze stanem

faktycznym. Odwołujący, działając w trybie dostępu do informacji publicznej, uzyskał

potwierdzenie ww. okoliczności, co wynika z załączonej do odwołania odpowiedzi

Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. Józefa Brudzińskiego w Bydgoszczy.

6. Konsorcjum B. wskazując w JEDZ i wykazie robót, że w zakresie inwestycji znajdował

się zakład radioterapii, a następnie potwierdzając w wyjaśnieniach, że list referencyjny

dotyczący tej inwestycji „został przedłożony w celu wykazania należytej realizacji

zamówienia wskazanego w wykazie (karta 172) w celu potwierdzenia spełnienia warunku

określonego w Rozdziale V lit C ust 1 pkt 1b) SIWZ" poważnie wprowadziło Zamawiającego

w błąd. Informacje te zostały podane w celu wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu i nie może budzić wątpliwości, że miały one istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przede

wszystkim na decyzję o dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum B., jako oferty

najkorzystniejszej.

7. Wykonawca zwrócił uwagę, że brak jest podstaw do zastosowania w stosunku do

Konsorcjum B. procedury uzupełnienia dokumentów określonej w art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie

bowiem z tym przepisem uzupełnieniu podlegają dokumenty i oświadczenia, które nie

zostały złożone, są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez

Zamawiającego wątpliwości. JEDZ i wykaz przedstawione przez Konsorcjum B. nie spełniają

żadnej z tych przesłanek, a zawarta w nich informacja dotycząca omawianej inwestycji nie

jest niekompletna ani nie zawiera błędu, tylko jest po prostu nieprawdziwa.

8. Aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby ukształtowane na gruncie

poprzednio obowiązującego stanu prawnego, w którym wskazywano, że złożenie dokumentu

zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu przez umożliwienie

wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie

wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych warunków

zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnieniu podlega dokument niezłożony

lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe

dane, którym bez wątpliwości jest wykaz usług, złożony przez Przystępującego. Z tych

względów wykazanie innej usługi w celu potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie może być

skuteczne.

7

II. Zarzut poprawienia w ofercie Konsorcjum B. omyłki rachunkowej.

1. Z pisma z dnia 18 stycznia 2017 r. Informacja o poprawieniu omyłki rachunkowej,

Zamawiający dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum B. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp

omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki w

ten sposób, że od podanej w formularzu oferty wartości wykonania całego przedmiotu

umowy odjął wartość ryczałtową elementów BMS i sieci komputerowych wskazaną w pkt e)

Formularza oferty Konsorcjum B. tj. 680 276,10 zł. W uzasadnieniu dokonanego

sprostowania Zamawiający wskazał, że oczywistym jest, iż kwota w pkt 3 oferty Konsorcjum

B. została obliczona nieprawidłowo i nie stanowi sumy kwot wskazanych w punkach od a) do

f) oferty zgodnie z jej postanowieniami ze względu na doliczenie do ceny ofertowej kwoty

podanej w pozycji e) w wysokości 680.276,10 złotych, w tym VAT 127.206,10 złotych tj.,

netto 553.070,00 złotych, która ujęta została w pkt b) oferty. Pismem z dnia 18 stycznia 2017

r. Zamawiający sprostował Informację o poprawieniu omyłki rachunkowej datowaną na dzień

17 stycznia 2017 r. wskazując, że w jej treści w skutek omyłki w przenoszeniu danych z

dokumentu oferty przyjęto wartość pozycji e) oferty na kwotę 680.270,10 zł brutto zamiast

680 276,10 zł.

2. Na gruncie niniejszej sprawy brak było podstaw do zastosowania przez

Zamawiającego przepisu art, 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż na podstawie dostępnych informacji

nie można stwierdzić, że rzeczywiście mamy do czynienia z omyłką w ofercie Konsorcjum B.,

a tym bardziej, że ma ona charakter oczywisty. Nie można, bowiem wykluczyć, że

zsumowanie wszystkich punktów od a) do f) oferty łącznie z punktem e) powoduje, że

Konsorcjum B. nie zastosowało się do pouczenia zawartego w treści wzoru formularza

ofertowego i nie uwzględniło kosztów zawartych w punkcie b), a uwzględniło je jedynie w

punkcie e).

3. Poprawienie tej „omyłki" przez Zamawiającego okazało się dla Konsorcjum B. bardzo

korzystne. Przed poprawieniem omyłki wskazana w Formularzu oferty Konsorcjum B.

wartość wykonania całego przedmiotu umowy wynosiła 56 592 842,81 zł brutto, zaś po jej

poprawieniu 55 912 566,71 zł brutto. W związku z powyższym w wyniku poprawienia przez

Zamawiającego przedmiotowej „omyłki" oferta złożona przez Konsorcjum B. uplasowała się

na pierwszym miejscu w rankingu ofert pod kątem zaoferowanej ceny. Przed jej

poprawieniem pierwsze miejsce w rankingu ofert pod kątem zaoferowanej ceny zajmowała

oferta złożona przez Odwołującego z ceną na poziomie 55 945 617,35 zł brutto. W tych

okolicznościach, nie sposób nie zauważyć, że nawet gdyby w ofercie Konsorcjum B. nie

doszło do omyłki to w interesie tego wykonawcy było poprawienie jej w zaproponowany

przez Zamawiającego sposób, gdyż spowodowało, że ofert oferta Konsorcjum B. z drugiej

8

pozycji przeskoczyła na pierwszą pozycję w rankingu ofert pod kątem ceny, a w

konsekwencji została uznana za ofertę najkorzystniejszą.

4. Stwierdził także, że brak jest podstaw do ewentualnego zastosowania art. 87 ust. 1

Pzp i wezwania Konsorcjum B. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Na gruncie niniejszej

sprawy złożone wyjaśnienia stanowiłyby bowiem niedopuszczalne w świetle Pzp negocjacje

pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą co do ceny złożonej oferty. Dopuszczenie

możliwości skorzystania w takich okolicznościach z dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 Pzp

prowadziłoby także do niedopuszczalnej sytuacji, w której po dniu złożenia ofert znając ceny

zaoferowane przez pozostałych wykonawców, wykonawca w którego ofercie występuje

rzekoma omyłka mógłby złożyć wyjaśnienia odpowiednie do tego co byłoby dla niego w

danej chwili korzystne. W zależności od okoliczności wykonawca ten mógłby twierdzić, że

dana kwota została uwzględniona w cenie w podwójnej wysokości w wyniku omyłki

rachunkowej lub twierdzić, że co prawda doszło do omyłki ale innego charakteru, gdyż

wartość z pkt e) została uwzględniona jedynie w pkt. e), a nie została doliczona w pkt b)

formularza oferty, a zatem sumując wartości składające się na cenę oferty należy uwzględnić

wszystkie wartości z pkt od a) do f), włącznie z pkt e).

5. Wskazał również, że cena ofertowa jest ceną ryczałtową. Cena ta jest zatem ceną

globalną, a nie wynikającą z kosztorysów. Okoliczność ta dodatkowo wskazuje na brak

możliwości dokonania poprawienia ceny oferty w sposób, w jaki dokonał tego Zamawiający.

6. W świetle przedstawionych okoliczności poprawienie omawianej „omyłki” stanowi

również naruszenie zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców oraz niezgodne z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości.

III. Zarzut poprawienia w ofercie Konsorcjum B. innych omyłek, o których mowa w art. 87

ust. 2 pkt 3 Pzp oraz zaniechania odrzucenia oferty.

1. Zgodnie z rozdziałem XII pkt 4 SIWZ minimalny okres gwarancji jakości na roboty

budowlane wynosi 36 miesięcy od daty odbioru, zaś na urządzenia opisane w Załącznikach

nr 8.2 - 8.5 do SIWZ - 24 miesiące od daty odbioru. Minimalny okres gwarancji na

urządzenia opisane w Załączniku nr 8.1 do SIWZ wynosi 36 miesięcy od daty dokonania

odbioru, przy czy okres gwarancji nie może być krótszy niż udzielony na roboty budowlane.

2. Stosownie do oświadczenia złożonego przez Konsorcjum B. w pkt 4 Formularza

oferty wykonawca ten udzielił gwarancji na roboty budowlane na okres 60 miesięcy licząc od

daty odbioru końcowego, w tym przedłużenie minimalnego okresu gwarancji o 24 miesiące.

Z kolei, na stronie 108 oferty Konsorcjum B. w wierszu 10, w kolumnie 1 załącznika nr 8.1 do

SIWZ zaoferowało okres gwarancji wynoszący „3 lata". Z kolei na stronie 242 oferty, w

wierszu 24 w kolumnie 1 zaoferowało okres gwarancji zaoferowało „min. 2 lata” gwarancji. W

9

związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2017 r. wezwał Konsorcjum

B. do złożenia wyjaśnień czy wykonawca w zakresie urządzeń wskazanych załączniku nr 8.1

do SIWZ Gazy medyczne - specyfikacja urządzeń, w tym łóżek szpitalnych udziela gwarancji

zgodnie z treścią oferty (pkt 4 str. 6 oferty) na okres 60 miesięcy zgodnie z postanowieniami

§ 16 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ. W odpowiedzi na powyższe

wezwanie w pkt 2 pisma z dnia 30 stycznia 2017 r. Konsorcjum B. potwierdziło, że udziela 60

miesięcznej gwarancji. Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r., Zamawiający poprawił w ofercie

Konsorcjum B. przedmiotowa niezgodność poprzez zamianę odpowiednio „3 lata” i „min. 2

lata” na 60 miesięcy.

3. Opisane niezgodności nie spełniały przesłanek do usunięcia ich w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp. Zgodnie bowiem z brzmieniem tego przepisu, dokonanie przez Zamawiającego

poprawienia omyłki wymaga łącznego wystąpienia poniższych okoliczności: do niezgodności

oferty z treścią SIWZ doszło w sposób omyłkowy, albowiem jej poprawienie nie będzie

prowadzić do istotnej zmiany treści oferty i Zamawiający ma możliwość i podstawy do

samodzielnego dokonania poprawienia treści oferty, bez konieczności prowadzenia

negocjacji tych zmian z wykonawcą.

4. W wyjaśnieniach Konsorcjum B. nie wskazało, że do przedmiotowych niezgodności

doszło w sposób omyłkowy, nie przedstawiło w tym zakresie żadnych wyjaśnień, a jedynie

powtórzyło treść wezwania. Poprawienie tych niezgodności doprowadziło do istotnej zmiany

treści oferty w zakresie zaoferowanej gwarancji na urządzenia, a co więcej wymagało

skorzystania z udzielonych przez Konsorcjum B. wyjaśnień.

5. W przedmiotowej sprawie nie została spełniona żadna z w/w przesłanek, co oznacza,

że występujące w ofercie Konsorcjum B. niezgodności powinny skutkować jej odrzuceniem

na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

6. Konsorcjum B. na stronie 255 oferty w załączniku nr 8.1 do SIWZ w tabeli Inteligentny

system badania i wizualizacji instalacji gazów medycznych zaoferowało „minimum 2 lata"

gwarancji zamiast 60 miesięcy, co nie zostało przez Zamawiającego poprawione. Biorąc pod

uwagę przedstawioną powyżej argumentację wskazującą na bark podstaw do zastosowania

dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy stwierdzić, że oferta Konsorcjum B. podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp również z tego powodu.

IV. Zarzut zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum B. ze względu na błąd w obliczeniu

ceny.

1. Oferta Konsorcjum B. powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp ze względu na fakt, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w

zakresie, w jakim przewiduje jedną 8% stawkę VAT w odniesieniu do zaoferowanego

mammografu Selenia Dimensions 3D (producent Holigic Inc.) oraz w odniesieniu do stołu do

10

biopsji Affirm (Hologic Inc.), Zgodnie bowiem z posiadaną przez Odwołującego wiedzą

urządzenia te podlegają stawce VAT 8% oraz w części stawce VAT 23%.

2. Wiedzę taką posiada również Zamawiający, który w wezwaniu do złożenia wyjaśnień

skierowanym do Konsorcjum B. w dniu 5 stycznia 2017 r. wskazał na wątpliwości co do

prawidłowości zastosowania przez Konsorcjum B. jednej 8% stawki VAT dla w/w urządzeń.

3. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum B. przyznało de facto, że dla

wspomnianych urządzeń należało zastosować dwie stawki podatku VAT- 8% i 23%, a co za

tym idzie przyznało, że złożona przez nie oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wyjaśniając

fakt zastosowania jednej 8% stawki dla zaoferowanego mammografu oraz stołu do biopsji

Konsorcjum B. wskazało, że wycena oferty i sposób jej prezentacji zostały oparte na

wytycznych Zamawiającego, w tym rozdziału X pkt 6 SIWZ, iż zaleca się przy sporządzeniu

oferty skorzystanie weź wzorów formularzy przygotowanych przez Zamawiającego oraz

wynikały ze sposobu przygotowania przez Zamawiającego udostępnionych wzorów

formularzy. Następnie oświadczyło, że „w związku z tym wykonawca w załączniku 8.2 do

SIWZ ujął zakup urządzeń medycznych objętych 8% stawką podatku VAT. Wartość

pozostałych elementów, podlegających stawce VAT 23% związanych z wymienionym przez

Zamawiającego zaoferowanym mammografem Selenia Dimensions 3D (producent Holigic

Inc.) oraz w odniesieniu do stołu do biopsji Affirm (Hologic Inc.) tj. 115 567, 39 zł brutto (sto

piętnaści tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem złotych 39/100) ujęta została w pozostałej

części oferty ryczałtowej, tzn. w pozycji dotyczącej robót budowlanych oraz zawiera się w

globalnej cenie ryczałtowej. Powyższe nie ma wpływu na zaoferowaną cenę ryczałtową i nie

zmienia treści oraz wartości złożonej oferty”.

4. Zgodnie z jednoznacznym oświadczeniem Konsorcjum B. złożonym w ofercie

wskazane przez Zamawiającego urządzenia zostały objęte 8% stawką podatku VAT. W

ofercie Konsorcjum B. nie zostało zamieszczone żadne zastrzeżenie lub informacja

wskazujące na objęcie niektórych elementów tych urządzeń 23% stawką podatku VAT oraz

uwzględnienie ich w pozycji dotyczącej robót budowlanych, co może wskazywać na to, że

przedstawiona argumentacja została przygotowana jedynie na potrzeby złożenia wyjaśnień i

ma na celu wyjaśnienie popełnionego błędu.

5. Skorzystanie z przygotowanych przez Zamawiającego wzorów było zalecane, a nie

wymagane. Poza tym, zgodnie z powszechnie przyjętą praktyką przygotowane przez

Zamawiającego wzory mogą być modyfikowane przez wykonawców, z tym zastrzeżeniem,

że muszą one zawierać wszystkie wymagana przez Zamawiającego informacje. Zasada ta

znalazła odzwierciedlenie w przywołanym przez Konsorcjum jedynie wybiórczo pkt 6 SIWZ,

w którym jednoznacznie wskazano, że „ Wykonawca może złożyć ofertę na swoich

formularzach z zastrzeżeniem, że będą one zawierać wszystkie niezbędne informacje

11

określone przez Zamawiającego." Już chociażby z tego powodu ciężko uznać wyjaśnienia

przedstawione przez Konsorcjum B. za wiarygodne.

6. Zastrzeżenia, co do wiarygodności przedstawionych przez Konsorcjum B. wyjaśnień

budzi również fakt, że wskazano w nich pewną kwotę stanowiącą wartość pozostałych

elementów, podlegających stawce VAT 23% związanych z wymienionym przez

Zamawiającego zaoferowanymi urządzeniami, tj. kwotę 115 567, 39 zł brutto, która została

rzekomo ujęta w pozostałej części oferty ryczałtowej, tzn. w pozycji dotyczącej robót

budowlanych oraz zawiera się w globalnej cenie ryczałtowej dla której nie podano jednak

żadnych bardziej szczegółowych danych. Nie wskazano chociażby jaka konkretnie wartość

przypada na każde z urządzeń, a przede wszystkim jakie konkretnie elementy obu urządzeń

zostały objęte 8%, a jakie 23% stawką podatku VAT. Informacje te są niezbędne dla oceny

prawidłowości obliczenia ceny przez wykonawcę, a zabrakło ich zarówno w samej ofercie jak

i wyjaśnieniach.

7. Zarówno w orzecznictwie Izby jak i w doktrynie nie budzi wątpliwości fakt, że

zaoferowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zaniechanie dokonania przez Zamawiającego

odrzucenia ceny oferty złożonej przez Konsorcjum B. stanowi naruszenie szeregu przepisów

Pzp.

V. Zarzut niezgodności oferty Konsorcjum B. z treścią SIWZ - skrócenie czasu wykonania

przedmiotu umowy.

1. Zgodnie z rozdziałem XII SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert w przedmiotowym

postępowaniu jest skrócenie czasu realizacji zamówienia z wagą 10%. Zgodnie z ppkt 4 tego

rozdziału kryterium to jest wyliczane według określonego przez Zamawiającego wzoru, w

którym jedną z wartości stanowi Prmax czyli maksymalne skrócenie czasu wykonania

przedmiotu umowy (ilość pełnych miesięcy) spośród badanych ofert, nie więcej niż trzy

miesiące.

2. Zastrzeżenie przez Zamawiającego, że maksymalne skrócenie czasu wykonania

przedmiotu umowy może wynosić nie więcej niż trzy miesiące stanowi de facto określenie

minimalnego terminu realizacji. W związku z powyższym skrócenie tego okresu ponad okres

podany przez Zamawiającego w SIWZ stanowi o niezgodność treści oferty z treścią SIWZ,

która nie może zostać usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż prowadzi w efekcie do

skrócenia ustalonego przez Zamawiającego minimalnego terminu realizacji.

3. Konsorcjum B. w pkt 7) formularza oferty (str. 5 oferty) oświadczyło, że wykona

przedmiot umowy w terminie do 30.05.2018 r. tj. wykona przedmiot umowy w terminie

krótszym o 4 miesiące od wskazanego w SIWZ tj. od 30.09.2018 r. Składając przedmiotowe

oświadczenie Konsorcjum B. skróciło zatem czas wykonania przedmiotu umowy o okres

12

dłuższy niż maksymalny okres przyjęty przez Zamawiającego w SIWZ, co powoduje, że

oferta złożona przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp.

VI. Zarzut dotyczący niewykazania przez Konsorcjum B., że oferowane oczyszczone

miedziane rury do gazów medycznych spełniają wymagania.

1. Załącznik nr 8.1 do SIWZ zawiera tabele parametrów wymaganych (i oferowanych)

dotyczących różnych elementów instalacji gazów medycznych, w tym oczyszczonych rur

miedzianych do gazów medycznych. Tabela Parametrów Wymaganych rur miedzianych

precyzuje obowiązek dołączenia do oferty następujących dokumentów: (w pkt 3) „Aprobata

CE dla wyrobu medycznego", (w pkt 5} „Deklaracja właściwości użytkowych", (w pkt 6)

„Deklaracja zgodności wytwórcy". Dołączone do oferty Konsorcjum B. dokumenty w celu

spełnienia wspomnianych wymagań SIWZ, budzą wiele wątpliwości i zastrzeżeń.

2. Aprobata CE dla wyrobu medycznego (pkt 3 tabeli).

Zamawiający w pkt 3 tabeli dla oczyszczonych miedzianych rur do gazów medycznych

wymagał załączenia do oferty Aprobaty CE dla wyrobu medycznego zgodnie z 93/42/EEC

dla układu. Przedstawiony na stronach 184 i 185 oferty Konsorcjum B., Certyfikat jakości CE

nr CE568506 wydany przez jednostkę notyfikowaną T.B.S.I., stracił ważność w dniu 13

grudnia 2016 roku, a więc na dwa tygodnie przed terminem składania ofert. Tym samym, na

dzień składania ofert Konsorcjum B. nie potwierdziło zgodności oferowanych rur miedzianych

z Dyrektywą 93/42/EEC. W związku z powyższym, w dniu 23 stycznia 2017 r. Zamawiający

wezwał Konsorcjum B. do złożenia aktualnego certyfikatu dla oczyszczonych miedzianych

rur do gazów medycznych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum B. w

załączeniu do pisma z dnia 25 stycznia 2017 r. przedstawiło Zamawiającemu nowy

dokument „EC Certificate", wraz z tłumaczeniem, datowany na dzień 24.01.2017 r., a zatem

już po upływie terminu składania ofert. Biorąc pod uwagę, że wykonawca był już wzywany do

uzupełnienia przedmiotowego dokumentu i nie sprostał wezwaniu, które ma charakter

jednokrotny należy stwierdzić, że oferta złożona przez Konsorcjum B. podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Bez znaczenia pozostaje w tym przypadku fakt, że

Zamawiający wezwał Konsorcjum B. wskazując błędnie jako podstawę wezwania art, 87 ust.

1 Pzp, zamiast art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż wezwanie było jednoznaczne i precyzyjnie

wskazywało oczekiwania.

3. Deklaracja właściwości użytkowych (pkt 5 tabeli). Zgodnie z pkt 5 tabeli dla

oczyszczonych miedzianych rur do gazów medycznych Zamawiający wymagał załączenia do

oferty Deklaracji właściwości użytkowych. Na stronach od nr 186 do 191 oferty Konsorcjum

B. SA znajduje się dokument zatytułowany „Declaration of Performance" wraz z

tłumaczeniem. Dokument sporządzony w języku angielskim i tłumaczenie zawierają wiele

rozbieżności, przedstawionych w tabeli poniżej, które wskazują, iż Konsorcjum B. dołączyło

13

do oferty niewłaściwy certyfikat producenta lub jego niewłaściwe tłumaczenie. Wskazał

odpowiednio na dokument w języku angielskim i jego tłumaczenie: 1.Str. 186 oferty:

powołanie na normę: „BS EN 13348:2008" - Str. 189 oferty: powołanie na normę: „PN-EN

13348:2009"; 2. Str. 187 oferty: powołanie na normę: „BS EN 13348:2008" - Str. 190 oferty:

powołanie na normę: „EN 13348:2009"; 3. Str. 187 oferty: powołanie na normę: „BS EN

13348:2008" - Str. 190 oferty: powołanie na normę: „EN 13348:2009"; 4. Str. 187 oferty:

powołanie na normę: „BS EN 8493:2004" -Str. 190 oferty: powołanie na normę: „EN ISO

8493:2009". Ponadto, prawidłowe tłumaczenie tytułu „Declaration of Performance" to

„Deklaracja wykonania" nie zaś „Deklaracja właściwości użytkowych". Biorąc pod uwagę

przedstawione powyżej rozbieżności i nieścisłości Zamawiający powinien był wezwać

Konsorcjum B. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu, o który mowa w pkt 5

tabeli.

4. Deklaracja zgodności wytwórcy potwierdzająca model i typ opisany w niniejszym

formularzu (pkt 6 tabeli). Zgodnie z pkt 6 tabeli dla oczyszczonych miedzianych rur do gazów

medycznych Zamawiający wymagał załączenia do oferty deklaracji zgodności wytwórcy

potwierdzającej model i typ opisany w niniejszym formularzu {model i typ musi zostać

potwierdzony w materiałach potwierdzających parametry). Na stronach 192-194 oferty

Konsorcjum B. został zamieszczony dokument „EC Declaration of conformity" wraz z

tłumaczeniem. Przedmiotowa deklaracja nie została opatrzona datą co uniemożliwia

zweryfikowanie czy oferowane rury spełniały wymagania Zamawiającego nie później niż w

dniu, w którym upływał termin składania ofert. W związku z powyższym, Zamawiający

powinien był wezwać Konsorcjum B. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia

przedmiotowych dokumentów.

VII. Zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów - tłumaczenie

dokumentów.

1. Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum B. do uzupełnienia dokumentów -

tłumaczenia na język polski dokumentów, które zostały załączone do oferty w języku obcym.

2. Wśród dokumentów potwierdzających parametry aparatów usg opisane w załączniku

8.3 wyposażenie medyczne - specyfikacja {7} aparaty usg - 2 szt. Aparat nr 1 do Gabinetu

mammograf»; Aparat nr 2 do gabinetu urologiczno-ginekologicznego, zamieszczonych na

stronach od 858 do 862 oferty Konsorcjum B. znajdują się dokumenty przedstawione w

języku obcym bez tłumaczenia na język polski.

3. Zamawiający zgodnie z SIWZ wymagał przedłożenia wszelkiej dokumentacji w języku

polskim lub wraz z tłumaczeniem na język polski. Załączenie dokumentów potwierdzających

parametry bez jednoczesnego przedstawienia ich tłumaczenia na język polski skutkuje

brakiem możliwości prawidłowej weryfikacji zgodności urządzenia 2 SIWZ.

14

VIII. Zarzut niezgodności oferty Konsorcjum B. z treścią SIWZ.

1. Treść oferty Konsorcjum B. nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanych

przez tego wykonawcę lamp zabiegowych naściennych oraz pomp infuzyjnych

strzykawkowych.

2. Lampa zabiegowa naścienna.

Zamawiający określił wymagania, co do aparatury medycznej miedzy innymi w załączniku nr

8.2 do SIWZ. Zamawiający opisał w tym załączniku parametry graniczne oraz parametry

punktowane, a także wskazał, iż: „udzielenie odpowiedzi „nie" lub innej nie stanowiącej

jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunku będzie skutkowało bezwzględnym

odrzuceniem oferty. Załącznik nr 8.2 do SIWZ obejmuje między innymi opis parametrów

lampy zabiegowej naściennej. W ofercie firmy Konsorcjum B. zaoferowano urządzenie:

„Famed Łódź/Solis 60 W - wersja ścienna" do kilku pomieszczeń, na następujących stronach

oferty: 298, 299, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 308, 309, 310, 311, 313, 315, 317, 319. Na

w/w stronach oferty Konsorcjum B. podało nieprawdziwe parametry lampy zabiegowej

(niezgodne z rzeczywistością), wprowadzając w błąd Zamawiającego, co w efekcie

doprowadziło do nieuzasadnionego przyznania Konsorcjum B. punktów za jakość

zaoferowanego urządzenia. Dodatkowo analiza dokumentacji producenta zaoferowanych

lamp potwierdza, że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań SIWZ. Zamawiający

wymagał zaoferowania lampy o żywotności diod nie mniejszej niż 50000 godzin, według

oryginalnego foldery producenta zaoferowana lampa FAMED SOUS 60W charakteryzuje się

żywotnością diod 40000 godzin. Wymagano również lampy emitującej światło o średnicy

plamy co najmniej 18 cm jako cechę punktowaną [TAK - 2 pkt, NIE - 0 pkt], według

oryginalnego foldery producenta zaoferowana lampa FAMED SOUS 60W charakteryzuje się

średnicą plamy świetlnej 16 cm. Powyższe winno skutkować odrzuceniem oferty na

podstawie art, 89 ust 1 pkt 2 Pzp ewentualnie nieprzyznaniem punktów za ten parametr.

Powyższe powoduje, że oferta Konsorcjum B. jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

IX. Zarzut zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

1. Zamawiający zaniechał dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Za najkorzystniejszą ofertę została bowiem

uznana oferta złożona przez Konsorcjum B., która ze względu m.in. na omówione w

15

odwołaniu nieprawidłowości i błędy nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i

innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego.

2. Konsorcjum B. otrzymało maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium

„Parametry techniczno-użytkowe urządzeń opisanych w Załączniku nr 8.1-8.3 do SIWZ",

czyli 20 pkt. Przyznana ofercie Konsorcjum B. w ramach tego kryterium oceny ofert liczba

punktów, została przyznana w sposób nieprawidłowy gdyż oprócz wyżej przedstawionych

niezgodności występują w niej następujące błędy, których wystąpienie wpływa na przyznaną

punktację.

a) Zaoferowana przez Konsorcjum B., w Załączniku 8.2, lampa zabiegowa „Famed

Łódź/Solis 60 W - wersja ścienna" nie spełnia wymagań SIWZ.

Gdyby jednak hipotetycznie dopuścić ofertę Konsorcjum B. i to urządzenie do oceny

parametrów technicznych, na podstawie prawidłowych parametrów lampy deklarowanych

przez producenta, to w związku z faktem, iż lampa występuję w załączniku 8.2 w

siedemnastu miejscach i w każdym miejscu jest przyznawana ocena punktowa, oferta

Konsorcjum B. powinna uzyskać o 34 punkty mniej niż przyznano w kryterium „Parametry

techniczno-użytkowe" czyli 1051 - 34 = 1017 punkty, co w konsekwencji wpłynęłoby na

uzyskanie przez tego wykonawcę mniejszej liczby punktów w ramach kryterium „Parametry

techniczno-użytkowe urządzeń opisanych w Załączniku nr 8.1-8.3 do SIWZ".

b) Zamawiający w załączniku 8.3 (3) pompa infuzyjna (strzykawkowa) oczekiwał

zaoferowania zasilacza wewnętrznego zintegrowanego z pompą jako cechę

punktowaną TAK - 2 punkty, NIE - 0 punktów.

Konsorcjum B. wypełniając załącznik 8.3 (3) na stronie 408 swojej oferty potwierdziło

parametr „Tak. Zasilacz zewnętrzny niezintegrowany z pompą. DOPUSZCZENIE PRZEZ

ZAMAWIAJĄCEGO". W ten sposób Konsorcjum B. zasugerowało, iż Zamawiający w ramach

odpowiedzi na pytania do SIWZ, może uznać ocenę 2 punktową dla zaoferowanego

zewnętrznego akumulatora pompy PERFUSOR SPACE. Jednak w opublikowanych

odpowiedziach na pytania brak jest modyfikacji sposobu punktacji. Posłużenie się takim

opisem ocenianego wymogu miało na celu wprowadzenie w błąd i uzyskanie większej liczby

punktów. Ponadto Konsorcjum B. zadeklarowało dla tego wymogu „Tak" (potwierdziło, ze go

spełnia) podczas gdy parametr „Zasilacz zewnętrzny", który zadeklarował ten wykonawca

niewątpliwie nie stanowi wymaganego przez Zamawiającego „zasilacza wewnętrznego" .

Tym samym w ramach rzetelnej oceny opisanego parametru należy ofercie Konsorcjum B.

przyznać 0 punktów. Reasumując, ponieważ pompa jest wymieniona i oceniana w

załączniku 8.2 dwukrotnie należy ocenę punktową Konsorcjum B. wskazaną w protokole

zbiorczym komisji przetargowej dla wszystkich kryteriów oceny, pomniejszyć o kolejne 4

punkty.

16

c) Zamawiający w załączniku 8.3 (3) pompa infuzyjna (strzykawkowa) oczekiwał

zaoferowania pompy z możliwością pełnego mocowania strzykawki zarówno przy włączonej

jak i wyłączonej pompie jako cechą punktowaną TAK - 3 punkty, NIE - 0 punktów.

Konsorcjum B. wypełniając załącznik 8.3 (3) na stronie 409 swojej oferty potwierdził

parametr „Tak. Pełne mocowanie strzykawki przy włączonej pompie". Takie uzupełnienie

formularza sugeruje, że Konsorcjum B. powinno w ramach tego kryterium otrzymać

maksymalną liczbę punktów (Tak - 3 punkty). W tym miejscu należy jednak zauważyć, ze

Konsorcjum B. wskazało co prawda odpowiedz „Tak", ale odniosło się przy tym jedynie do

mocowania strzykawki przy pompie włączonej, podczas gdy „Tak" wykonawca mógł

zaznaczyć jedynie w przypadku gdy istnieje możliwość pełnego mocowania strzykawki

zarówno przy włączonej jak i wyłączonej pompie. Nigdzie w załączonych do oferty

dokumentach pochodzących od firmy Braun nie potwierdzono, aby wyłączone urządzenie

PERFUSOR SPACE posiadało możliwość pełnego mocowania strzykawki przy wyłączonej

pompie. Tym samym,Konsorcjum B. po raz kolejny posłużyło się niejednoznacznymi

sformułowaniami, które mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd podczas dokonywania

oceny punktowej wymogów. Prawidłowe sformułowanie, którym powinno było posłużyć się

Konsorcjum B. w ofercie w zakresie wspomnianego parametru powinno brzmieć: „Nie. Brak

mocowania przy wyłączonej pompie". W konsekwencji Konsorcjum B. za przywołany

parametr powinno otrzymać 0 pkt zamiast 3 punktów. Reasumując, ponieważ pompa jest

wymieniona i oceniana w załączniku 8.2 dwukrotnie należy ocenę punktową Konsorcjum B.

wskazaną w protokole zbiorczym komisji przetargowej dla wszystkich kryteriów oceny,

pomniejszyć o kolejne 6 punktów.

Podsumowując stwierdził, że oferta Konsorcjum B. powinna w tym kryterium uzyskać

maksymalnie 1007 punktów, zamiast przyznanych 1051. Zatem oferta Konsorcjum W. winna

uzyskać w tym kryterium 20 pkt, a oferta Konsorcjum B. -19,4. W konsekwencji to oferta

Konsorcjum W. byłaby ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów ustalonych przez

Zamawiającego, gdyż aktualna różnica w punktacji wynosi zaledwie 0,29 pkt.

Ponadto, w związku z przedstawionymi w niniejszym odwołaniu niezgodnymi z przepisami

Pzp zaniechaniami i działaniami Zamawiającego zmianie powinna również ulec punktacja

przyznana Konsorcjum B. w ramach pozostałych kryteriów oceny ofert:

a) Maksymalna punktacja w ramach kryterium cena, czyli 60 punktów, przyznana ofercie

Konsorcjum B. została przyznana w efekcie nieprawidłowego poprawienia rzekomej omyłki

występujące w ofercie tego wykonawcy, co zostało szczegółowo omówione w pkt II

uzasadnienia odwołania);

17

b) Maksymalna punktacja w ramach kryterium „Przedłużenie minimalnego okresu gwarancji

na roboty budowlane", czyli 10 punktów, została przyznana ofercie Konsorcjum B. w efekcie

nieprawidłowego poprawienia zaoferowanej długości gwarancji w zakresie wyposażenia

gazów medycznych i zmiany treści oferty, co zostało omówione w pkt III uzasadnienia

odwołania. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Konsorcjum B.

otrzymałaby odpowiednio mniej punktów w ramach w/w kryterium oceny ofert, a w

konsekwencji to oferta Odwołującego, a nie oferta Konsorcjum B. zostałaby uznana za ofertę

najkorzystniejszą.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził brak podstaw do uwzględnienia

odwołania i odnosząc się do podniesionych i podtrzymanych zarzutów wskazał.

Ad. 1 i 2: Wykonawca Konsorcjum B. w wykonaniu zobowiązania do złożenia dokumentów

zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 Pzp przedłożył wymagane dokumenty. Zamawiający powziął

wątpliwość, co do treści referencji i pismem z dnia 6 lutego 2017 r. zobowiązał Konsorcjum

B. do złożenia wyjaśnień czy List referencyjny nr 16/2014 (karty 181-185 załączników do

pisma z dnia 3 lutego 2017 roku) obejmuje referencje w zakresie wykazania spełniania

warunków wskazanych w rozdz. V lit C ust. 1 pkt b) Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia. W ocenie Zamawiającego z treści Listu referencyjnego nie wynikało by zakres

robót w ramach inwestycji „Przebudowa i Rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala dziecięcego

im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy", obejmował zakład radioterapii, w sytuacji gdy

zamawiający żądał wykazu robot budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia

warunku opisanego w pkt C ust. 1a) i b) Rozdziału V SIWZ, wraz z podaniem ich rodzaju,

wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,

z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,

w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa

budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje

bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Szczegółowo uzasadnił wezwanie

do złożenia wyjaśnień. W szczególności dla jednoznacznego potwierdzenia, iż zakres robót

obejmował zakład radioterapii Zamawiający podkreślił, iż w Specyfikacji wskazano na

obowiązek załączenia dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie. W

odpowiedzi na wezwanie wykonawca pismem z dnia 9 lutego 2017 potwierdził, iż List

18

referencyjny potwierdza należytą realizację zamówienia obejmującego „Przebudowę i

rozbudowę Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy" w celu

wykazania spełniania warunków wskazanych w rozdz. V lit C ust. 1 pkt b) Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca oświadczył ponadto, iż w ramach tej realizacji

pozyskał wiedzę i doświadczenie wymagane w warunku Rozdziału V lit C ust. 1 pkt b) SIWZ.

Mając na uwadze, że udzielona odpowiedź była kategoryczna, Zamawiający przyjął, że

Wykonawca potwierdził treść oświadczenia złożonego w JEDZ, zaś w związku z faktem, że

złożone referencje potwierdzały należyte wykonanie tego zamówienia, Zamawiającym

stwierdził, że Konsorcjum B. spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej.

Ad. 3: Pismem z dnia 17 i 18 stycznia 2017 r. Zamawiający dokonał poprawienia oczywistej

omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum B., które to działanie było w pełni uzasadnione tak

na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, jak stanu faktycznego sprawy. Załącznikiem do

Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia był wzór formularza oferty, zgodnie z którym w

pkt 1 oferent zobowiązany był wpisać wartość przedmiotu zamówienia, która stanowiłaby

sumę kwot wynikających z pkt a) - f) formularza oferty. W pkt e) oferent zobowiązany był

określić wartość elementów SMS i sieci komputerowych, która miała być ujęta w pkt b) tj.

ryczałtowej wartości wykonania robót budowlanych - zgodnie z załącznikiem nr 13. Załącznik

nr 13 do SIWZ zawiera opis wyposażenia 8MS i sieci komputerowej ze wskazaniem jego

wartości. Ponadto załącznik nr 13 zawiera uwagę, zgodnie z którą: „Wartości podane w

załączniku nr 13 ujęte w ryczałtowej wartości wykonania robót budowlanych". Specyfikacja

nie była kwestionowana w tym zakresie przez żadnego z Wykonawców, Wykonawcy w

ramach wniosków o udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ nie składali zapytań dotyczących

przedmiotowych postanowień. Również w § 7 ust. ł wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ)

wskazano, że na wynagrodzenie wykonawcy składa się wartość ryczałtową poszczególnych

elementów przedmiotu zamówienia z pkt a) - e), z tym, że w pkt e) znalazło się zastrzeżenie,

że ryczałtowa wartość - elementów BMS i sieci komputerowych - ujęta została w pkt b) tj.

ryczałtowej wartości wykonania robót budowlanych. Z powyższego wynika, iż wartość

przedmiotu zamówienia określona przez oferenta powinna stanowić sumę wartości

poszczególnych elementów zamówienia określonych w pkt a) - f), za wyjątkiem pkt e), gdyż

zarówno formularz oferty, wzór umowy (załącznik nr 9 do SIWZ), jak i załącznik nr 13 do

SIWZ stanowi jednoznacznie, że wartość robót ujęta w pkt e) stanowi element robót, których

wartość określona została w pkt b). Z analizy oferty złożonej przez ww. wykonawcę wynika

natomiast, że wartość przedmiotu zamówienia określona w pkt 1 oferty stanowi sumę

wszystkich punktów a) -f), co oznacza, że wartość ryczałtowa elementów BMS i sieci

komputerowych została przez wykonawcę policzona dwukrotnie tj. raz jako element robót

19

budowlanych (pkt b), a raz jako element sieci komputerowych (pkt e). Z tego względu

konieczny było dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej. Bez znaczenia przy

tym jest skutek jaki spowodowało to w wzajemnej relacji cen obu Wykonawców. Nie ma

bowiem to żadnego znaczenia na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Nie miało też miejsca

żądanie wyjaśnień od Wykonawcy w tym zakresie. Zamawiający w pełni się przychyla do

stanowiska prezentowanego w odwołaniu, iż żądanie wyjaśnień prowadziłoby do swoistych

„negocjacji" pomiędzy Wykonawcą, a Zamawiającym ale co ważniejsze pozbawiało omyłkę

przymiotu „oczywistości" i wyłączało stosowanie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Nie sposób również

nie zgodzić się ze wskazaniem, iż cena miała charakter ryczałtowy, z tym zastrzeżeniem, iż

w treści Ofert wyraźnie posłużono, się zwrotem „w tym", który zgodnie z wykładnią

Zamawiającego, który jest autorem SIWZ oznacza, iż na cenę składa się suma kwot

wskazanych w pkt a) - f) z uwzględnieniem ujęcia pozycji e) w pozycji b). [1) oferujemy

wykonanie przedmiotu zamówienia, stosując niżej wymienione wartości: Wartość wykonania

całego przedmiotu umowy (....) w tym: a) ryczałtowa (...)". W orzeczeniach Krajowej Izby

Odwoławczej pojawiał się pogląd o braku możliwości zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt

2 Pzp w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Jednakże w nowszych orzeczenia KIO

odchodzi od ww. poglądu. Z wyroku w sprawie o sygn. KIO 2392/12 oraz KIO 2410/12

wynika, iż: „Zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia

zamawiającego z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej

kalkulacji ceny oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie

może się uchylić w żaden sposób”. Również w wyroku w sprawie o sygn. KIO/UZP 50/14

wyrażono pogląd, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie uniemożliwia

zamawiającemu badania oferty. Reasumując, pomimo zastrzeżenia w SIWZ i umowie

wynagrodzenia ryczałtowego, istnieją podstawy do badania poprawności oferowanego

świadczenia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Odnośnie natomiast wykładni pojęcia

„oczywistej omyłki rachunkowej", to było ono przedmiotem licznych orzeczeń KIO. Oczywista

omyłka rachunkowa jest konsekwencją niewłaściwego przeprowadzenia obliczeń

arytmetycznych (wyrok KIO 2162/11). Oczywistą omyłkę rachunkową stanowi błąd w

obliczeniach popełniony przez wykonawcę, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób,

nie budzący żadnych wątpliwości, przez zsumowanie, odjęcie, pomnożenie lub podzielenie

poszczególnych pozycji. W uchwale (w sprawie o sygn. KIO/KD 2/11 Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdziła, że: "Przez "omyłkę rachunkową w obliczaniu ceny" należy rozumieć

omyłkę w przeprowadzaniu rachunków na liczbach. Omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny

oznacza omyłkę rachunkową, która dotyczy obliczenia ceny, przy czym musi mieć ona

charakter oczywisty. Jeżeli charakter omyłki i okoliczności jej popełnienia wskazują, iż każdy

racjonalnie działający wykonawca, który składa ofertę z zamiarem uzyskania zamówienia

publicznego, złożyłby ofertę o odmiennej (poprawnej) treści, można uznać, iż omyłka ma

20

charakter "oczywisty". Poprawienie przez zamawiającego w tekście oferty oczywistej omyłki

rachunkowej w obliczaniu ceny jest obligatoryjne ("zamawiający poprawia")". Oczywista

omyłka rachunkowa polega na błędnym zsumowaniu, odjęciu, pomnożeniu lub podzieleniu

poszczególnych pozycji. "W konsekwencji za błąd rachunkowy uznać należy omyłki w

przedmiocie wszystkich działań arytmetycznych i sprzeciwiających się zasadom reguł

matematycznych (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 1967 roku, sygn. akt

II Cz 48/67). Wyjaśnienie pojęcia oczywistej pomyłki rachunkowej zostało również

uwzględnione w wyroku KIO 2463/11. Popełniona omyłka ma charakter oczywisty, jeżeli

została stwierdzona samodzielnie przez zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do

poprawienia bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów postępowania lub

uzyskiwania wyjaśnień wykonawcy. W przypadku poprawienia w ofercie oczywistej omyłki

rachunkowej nie dochodzi do zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy. Z punktu

widzenia prawidłowości poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych ważne jest

tylko stwierdzenie, że mamy do czynienia z oczywistym charakterem omyłki rachunkowej.

"Omyłka oczywista to taka, której charakter przypadkowy, niezamierzony jest dostrzegalny

na pierwszy rzut oka, bez potrzeby wykonania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Oczywista

omyłka de facto nie zmienia treści oświadczenia wykonawcy, a jej poprawienie polega na

jedynie formalnym doprowadzeniu treści oświadczenia do prawidłowego brzmienia" (wyrok

KIO 2025/14). Odnosząc powyższe do oferty Wykonawcy, zaistniała oczywista omyłka

rachunkowa. Po pierwsze, dotyczy ona nieprawidłowego zsumowania przez wykonawcę

poszczególnych wartość z pkt a) - f) formularza oferty. Po drugie, uznać należy omyłkę za

oczywistą, ponieważ jest możliwa do poprawienia bez konieczności uzyskiwania wyjaśnień

wykonawcy i bez potrzeby odwoływania się do innych dokumentów postępowania. W

orzeczeniu w sprawie KIO/UZP 20/09, definiując oczywistą omyłkę rachunkową Izba

podkreśliła jej „widoczność" oraz brak zamiaru jej popełnienia: „Oczywistą omyłką

rachunkową jest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę,

który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, a w

szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji". Jego zdaniem,

zgodnie z wzorem formularza oferty Zamawiający żądał wskazania wartości poszczególnych

robót, składających na przedmiot zamówienia, zastrzegając jednocześnie, że

wyszczególniona w pkt e) wartość elementów BMS i sieci komputerowych stanowi część

robót ujętych w pkt b) tj. ryczałtowej wartości wykonania robót budowlanych. Nie ulega

wątpliwości także, że liczba 56.592.842,81 zł nie jest równa sumie wartości określonych w

pkt a) - f) z wyłączeniem pkt e), gdyż suma tych wartości wynosi 55.912.566,70 złotych. Tym

samym w działaniu arytmetycznym sumowania wystąpiła omyłka rachunkowa. Omyłka ta jest

nadto omyłką oczywistą, gdyż przeprowadzenie poprawnego sumowania ww. liczb

jednoznacznie wskazuje jaki powinien być poprawny wynik. Dla przeprowadzenia bowiem

21

poprawnego sumowania nie jest potrzebna żadna wiedza szczególna ani specjalna, jak

również nie jest potrzebne uzyskiwanie jakichkolwiek informacji ani wyjaśnień od oferenta.

Podkreślił, że nawet Odwołujący „zastosował" się do opisanego powyżej sposobu opisu ceny

ofertowej. Cena ryczałtowa wskazana przez Konsorcjum W. jest sumą pozycji a) - d) oraz f) z

oferty.

Ad. 4 i 5: Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. zawiadomiono Konsorcjum B. o poprawieniu w

treści oferty Wykonawcy innych omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający ze

względu na wskazany w odwołaniu sposób określenia wymagań dotyczących gwarancji na

urządzenia opisane w Załączniku 8.1 (oraz w załączniku 8.1.A wyodrębnione w zakresie

ceny urządzenia opisane w Załączniku 8.1) pismem z dnia 25 stycznia 2017 r. wystąpił do

obu wykonawców o potwierdzenie, czy Wykonawca w zakresie urządzeń wskazanych w

Załączniku nr 8.1 do SIWZ „Gazy medyczne - specyfikacja urządzeń", w tym łóżek

szpitalnych, których ceny zostały zamieszczone w Załączniku 8.1.A. udziela gwarancji

zgodnie z treścią Oferty (pkt 4 na str. 5 Oferty) na okres 60 miesięcy zgodnie z zapisami § 16

ust. 2 Wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ zgodnie z którym, „Wykonawca

udziela gwarancji na urządzenia opisane w Załączniku nr 8.1 do SIWZ na okres minimum 36

miesięcy od daty dokonania odbioru końcowego Przedmiotu umowy, przy czym okres

gwarancji nie może być krótszy niż udzielony na roboty budowlane zgodnie z § 16 ust. 1".

Mając na uwadze treść odpowiedzi Zamawiający dokonał poprawienia omyłek treści oferty

występując jednocześnie o wyrażenie zgody przez Wykonawców. Obaj wykonawcy wyrazili

zgodę na dokonanie poprawienia omyłek w terminie wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Wskazał, że nieuzasadniony jest zarzut nierównego traktowania wykonawców, gdyż

Zamawiający w miarę konieczności w odniesieniu do obu Wykonawców i ich ofert kierował

wezwania mając na celu usunięcie stwierdzonych wadliwości i braków (albo poprzez

zastosowanie art. 87 albo art. 26 ust. 3 Pzp).

W zakresie omyłki niesprostowanej na stronie 255 oferty, gdzie Wykonawca wskazał okres

Gwarancji jako „co najmniej 2 lata" treść wyjaśnień Wykonawcy pozwalała bez żadnych

wątpliwości przyjąć, iż Wykonawca zaoferował 60 miesięczny okres gwarancji zgodnie z

SIWZ. Jest to okoliczność bez prawnej doniosłości wobec złożenia przez Wykonawcę

oświadczenia o udzieleniu gwarancji na urządzenia określone w załączniku na 60 miesięcy.

W ocenie Zamawiającego nie występowała w tym zakresie niezgodność treści oferty z SIWZ,

która wymagałaby poprawienia omyłki. W istocie sam Zamawiający mógł przyczynić się do

wadliwego wskazania okresu gwarancji i wobec wyjaśnień wątpliwości mogące powstać w

ten sposób zostały rozwiane.

22

Ad. 6: Pismem z dnia 5 styczna 2017 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum B. do wyjaśnienia

złożonej oferty poprzez wskazanie w załączniku 8.2 do SIWZ Wyposażenie medyczne: a.

stawki VAT 8 % w odniesieniu do zaoferowanego mammografu Selenia Dimensions 3D

(producent Hologic Inc), b.stawki VAT 8 % w odniesieniu do stołu do biopsji Affirm

(producent Hologic Inc). Zamawiający w toku analizy oferty złożonej przez wykonawcę

powziął wątpliwość, co do prawidłowości wskazania w ofercie jednolitej stawki 8 % VAT w

odniesieniu do całych wskazanych powyżej urządzeń, w sytuacji gdy według wiedzy

Zamawiającego urządzenia te podlegają stawce VAT 8 % oraz w części stawce VAT 23 %.

Wykonawca wyjaśnił, że korzystał z wzoru formularza udostępnionego przez

Zamawiającego. Nie jest prawdą, iż Zamawiający narzucił 8 % VAT, jednak w formularzu

Zamawiający nie przewidział odrębnych rubryk na wpisanej dwóch stawek VAT odnoszących

się do urządzeń. Okoliczność ta nie ma jednak znaczenia w świetle wyjaśnień złożonych

przez Wykonawcę. Skoro w załączniku 8.2 zamieszczono elementy (sprzęt medyczny)

objęte podatkiem VAT w stawce 8 %, a pozostałe elementy urządzenia ujęte zostały w cenie

ryczałtowej (w ramach robót budowlanych objętych stawką w wysokości 23 %) to należy

uznać, iż stawki VAT wskazane w ofercie są prawidłowe. W świetle wyjaśnień Wykonawcy

oferta była zgodna z SIWZ, zaś same wyjaśnienia nie prowadziły do zmiany treści oferty. Nie

można zatem formułować zarzutu błędu w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty

zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Ad. 7: Termin wykonania przedmiotu zamówienia w ofercie został określony na dzień 31

maja 2018 r. Wbrew stanowisku Odwołującego nie jest to sprzeczne z zapisami SIWZ. W

pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający określił termin wykonania zamówienia na

dzień 30 września 2018 r. (Rozdział IV SIWZ). Zamawiający przewidział, iż Wykonawcy

mogą zaoferować krótszy termin realizacji przedmiotu zamówienia. Jednym z kryteriów

oceny ofert było bowiem kryterium skrócenia czasu realizacji zamówienia. Zamawiający w

treści SiWZ przewidział, iż w ramach tego kryterium przyznane może zostać maksymalnie 10

punktów. Zgodnie z formułą przewidzianą w Rozdziale XII ust. 2 pkt 4 „Prmax" zdefiniowano

jako „maksymalne skrócenie czasu wykonania przedmiotu umowy (ilość pełnych miesięcy)

spośród badanych ofert, nie więcej niż trzy miesiące". Zatem nie może budzić wątpliwości

okoliczność, iż zaoferowanie krótszego okresu realizacji przedmiotu zamówienia nie było

niezgodne z SIWZ - pozostawało jedynie objęte dla oceny oferty w zakresie tego kryterium

oceny ofert. Obaj Wykonawcy otrzymali za to kryterium taką samą liczbę punktów.

Zamawiający nie zakazał zaoferowania krótszego czasu realizacji, przy czym taki krótszy

termin nie przekładał się z żaden sposób na ocenę oferty.

23

Ad. 8 i 9: W zakresie zarzutów dotyczących dokumentów przedstawionych dla rur

miedzianych do gazów medycznych wskazał, że w istocie Wykonawca złożył wraz z ofertą

Certyfikat nr CE 568506 z datą ważności do dnia 12 grudnia 2016 r. W odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2017 r. złożył Certyfikat nr CE 568506

datowany na dzień 24 stycznia 2017 roku, z terminem ważności do dnia 2021 roku. Analiza

treści obu dokumentów jednoznacznie wskazuje na fakt, że Wykonawca złożył de facto

jeden certyfikat oznaczony numerem CE 568506. Co więcej z treści certyfikatu wynika

ciągłość jego obowiązywania w pięcioletnich okresach począwszy od dnia 13 grudnia do

dnia 12 grudnia po upływie pięcioletniego okresu. Tym samym pozbawione podstaw jest

stanowisko, iż na dzień składania ofert Wykonawca nie potwierdził zgodności oferowanych

rur Dyrektywą Rady 93/42/EWG. W ocenie Zmawiającego nie zasługuje na uwagę zarzut nie

załączenia „Deklaracji właściwości użytkowych". Zarzut wynika z nieprawidłowego

tłumaczenia przez Odwołującego się zwrotu „Declaration of Performance", które w ocenie

Odwołującego oznacza „Deklarację wykonania". W tym zakresie odwołał się wprost do treści

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.

ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i

uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG. Rozdział 2 nosi tytuł „DEKLARACJA

WŁAŚCIWOŚCI UŻYTKOWYCH ORAZ OZNAKOWANIE CE" co w wersji angielskiej

dostępnej na stronie eur-lex.europa.eu jest przetłumaczone jako „DECLARATION OF

PERFORMANCE AND CE MARKING". Wersja angielska dostępna jest pod adresem: (…)

Dowód: wydruk z systemu eur-lex.europą.eu (wyciąg). Odnosząc się do zarzutu wadliwości

tłumaczenia deklaracji właściwości użytkowych Zmawiający stoi na stanowisku, iż

tłumaczenie dokumentu zostało dokonane zgodne z zaleceniami Komitetu Technicznego

Polskiego Komitetu Normalizacyjnego https://wiedza.pkn.pl/web/wiedza-

normalizacyjna/informacje-podstawowel - tłumaczenie odwołuje się do treści polskich

tłumaczeń norm europejskich. Skrót BS (British Standard) albo PN (Polska Norma) przed

oznaczeniem EN (norma europejska) oznacza jedynie prawnego właściciela normy o

określonym numerze natomiast treść normy na podstawie prawa europejskiego (normy

zsynchronizowane jest uznawana za identyczną. W przypadku gdy od momentu ogłoszenia

wersji oryginału ukazała się uzgodniona w obszarze europejskim aktualizacja zasadą jest

podawanie w tłumaczeniu najbardziej aktualnej uzgodnionej wersji stąd zamiast 2008 jest

2009. Jest to jednak w każdym przypadku ta sama norma. Deklaracja zgodności

zamieszczona na kartach 192 - 194 nie zawiera daty. W istocie dokument ten nie musi być

opatrzony datą co wynika z jego charakteru. Jest to oświadczenie producenta (względnie

przedstawiciela producenta) nie ograniczone terminem. Zatem by wywodzić wadliwość tego

dokumentu konieczne byłoby podniesie okoliczności faktycznych dotyczących cofnięcia

deklaracji, jej unieważnienia lub innej czynności, która prowadziłby do utraty mocy prawnej

24

Deklaracji. Wobec braku takiego zarzutu Zamawiający nie mógł uznać zarzutu za

uzasadniony.

Ad. 10: Zamawiający nie kwestionuje, że dokumenty złożone w języku obcym winny zostać

złożone wraz z tłumaczeniem na język polski - wymóg taki został wprost zawarty w SIWZ.

Wbrew zapatrywaniom Odwołującego do oferty nie załączono dokumentów sporządzonych

w języku angielskim bez ich tłumaczenia - mowa tu o kartach 858-862 Oferty. Zwrócił uwagę,

że na stronie 857 oferty znajduje się oświadczenie B.M. z dnia 9 grudnia 2016 r., że

urządzenia spełniają wszystkie wymagania i parametry wymienione w załączniku nr 8.3 do

postępowania. Oświadczenie sporządzone jest w języku polskim i angielskim. Jednocześnie

producent złożył dodatkowo tłumaczenie na język angielski Załącznika nr 3 Wyposażenie

medyczne - specyfikacja (7) aparaty usg - 2 szt. (...). W istocie zatem Wykonawca załączył

dokument w języku angielskim będący jedynie tłumaczeniem załącznika do SIWZ, nie zaś

jak podnosi Odwołujący dokument w języku angielskim bez jego tłumaczenia. Wymaganie w

takim przypadku złożenia przez Wykonawcę tłumaczenia złożonego tłumaczenia

prowadziłoby wprost do złożenia dokumentu w treści tożsamego z załącznikiem do SIWZ.

Ad. 11: Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w zakresie lamp Zamawiający wskazał,

że zarzuty te pozbawione są całkowicie podstaw. Odwołujący nie powołał żadnych dowodów

na ich poparcie. Podnoszenie, iż „według oryginalnego folderu producenta (...)" jest

niezrozumiałe, gdyż na stronie producenta dostępne są zupełnie odmienne dane. W zakresie

żywotności diod Zamawiający stwierdził, że żywotność ta wynosi do 50.000h, a nie jak

wskazuje Odwołujący 40.000 godzin. Producent wprost wskazuje, na możliwość modyfikacji

parametrów - w istocie zależy to od użytych diod LED. Ze względu na fakt, iż jest to wyrób

medyczny objęty załącznikiem IIa taka zmiana jest możliwa do dokonania przez producenta.

Co do punktowanego parametru wielkości plamy świetlnej podany w odwołaniu jako 16 cm

wskazał, że zgodnie z parametrami udostępnionymi przez producenta średnica pola

roboczego d (10) wynosi 220 mm. Nie może być zatem wątpliwości co do spełniania

warunków określonych w SIWZ. Pole robocze d (10) jest bowiem mniejszą wartością niż

„wielkość plamy" i stanowi 90 % wielkości plamy. Tym samym plama świetlna w lamie

FAMED/SOLIS jest większa niż 220mm. Dowód: wydruk ze strony producenta, wzór wykresu

natężenia oświetlenia. Wskazał na Parametry techniczne lampy naściennej dostępne na

stronie producenta, w tym co do: Średnica pola roboczego - 220mm. Zamawiający podał, że

również zarzuty podnoszone w zakresie parametrów pompy infuzyjnej strzykawkowej są

nieuzasadnione. Z jednej strony wnika to z faktu, iż Odwołujący się zaoferował dokładnie to

samo urządzenie. Co więcej Zamawiający, podobnie jak Wykonawcy posiada wiedzę o

charakterystyce pracy pomp infuzyjnych strzykawkowych wskazanych w ofercie. Wynika to z

faktu, że jest użytkownikiem około 100 takich urządzeń i nie ma wątpliwości co do spełniania

25

przez te urządzenia warunków wymaganych SIWZ. Zamawiający potwierdza ponadto

istnienie ogólnej zależności, że w miarę wzrostu przepływu skraca się czas pracy

akumulatora - tożsamej z wynikającą z treści Oferty (strona 408) i oświadczenia

dystrybutora. Skoro przy prędkości infuzji 25 ml/h czas pracy akumulatora wynosi „w

przybliżeniu 8 godzin", a Zamawiający wymagał 8 godzinnej pracy na akumulatorze bez

założonej prędkości infuzji to oczywistym jest, że przy niższej prędkości infuzji czas ten

będzie przekraczał 8 godzin. Dowód: oświadczenie dystrybutora z dnia 2 stycznia 2017 roku.

Na marginesie wskazał, że obaj Wykonawcy zaoferowali identyczny typ pompy infuzyjnej

strzykawkowej i otrzymali za te urządzenia taką samą liczbę punktów.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B. S.A., V.P. Sp. z o.o., V.E.z W. wnosząc

o oddalenie odwołania.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Ogłoszenie o zamówieniu, którego przedmiotem jest „Budowa Siedleckiego Ośrodka

Onkologii (SOO) przy Mazowieckim Szpitalu Wojewódzkim w Siedlcach Sp. z o.o." zostało

opublikowane w dniu 9 listopada 2016 r. w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii

Europejskiej, a zatem do tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i

postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy ustawy - Prawo zamówień

publicznych po ich zmianie ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020).

Przedmiotem zamówienia - zgodnie z rozdziałem III specyfikacji istotnych warunków

zamówienia [siwz] - jest budowa nowoczesnego, pełnoprofilowego ośrodka onkologicznego

w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. W obiekcie tym mają być wyodrębnione m.in. stanowiska

do chemioterapii, pracownia cytostatyków, przychodnia onkologiczna, zakład radioterapii,

zakład medycyny nuklearnej, pracownia TK i MR oraz mammografii. Obiekt ten ma spełniać

wymogi Państwowej Agencji Atomistyki przewidziane dla ośrodków onkologicznych

prowadzących radioterapię i posiadających akceleratory. Zakres przedmiotu zamówienia

obejmuje także częściową dostawę wyposażenia medycznego na potrzeby tego Ośrodka.

Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia określona została na kwotę ok. 44 mln zł

26

netto. Powierzchnia użytkowa Ośrodka ma wynosić 6.000 m2, w tym powierzchnia bunkra

dla akceleratora oraz zakładu radioterapii ok.2.200 m2. Podnoszone w odwołaniu zarzuty

zostały skierowane wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: B. S.A. z siedzibą w W., V.P. sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz V.E.G. z siedzibą

w W. (A.) [Konsorcjum B.], która w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

została najwyżej oceniona a następnie została uznana za ofertę najkorzystniejszą.

Odwołujący zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3

Pzp oraz art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp odniósł do wymaganego warunku w zakresie

wiedzy i doświadczenia określonego w rozdziale V lit. C.1 pkt b).

Izba ustaliła, że warunek wskazany pod lit. C [po jego zmianie z 14.12.2016 r.]

obejmował wykazanie przez wykonawców, że: a) „w okresie ostatnich pięciu lat, przed

upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie - wykonali co najmniej jedno zamówienie polegające na opracowaniu projektu

budowlanego/wykonawczego oraz na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu

należącego do klasy 1264 (wg PKOB) o wartości inwestycji powyżej 28 000 000 PLN brutto,

powierzchni użytkowej co najmniej 3 500 m2 w zakresie którego znajdował się bunkier do

akceleratora, b) „w okresie ostatnich pięciu lat, przed upływem terminu składania ofert a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonali co najmniej

jedno zamówienie polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu należącego

do klasy 1264 (wg PKOB) o wartości inwestycji powyżej 28 000 000 PLN brutto, powierzchni

użytkowej co najmniej 3 500 m2 w zakresie którego znajdował się zakład radioterapii, zakres

zamówienia obejmował dostawę i instalację sprzętu medycznego. c)w okresie ostatnich

trzech lat, przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie – wykonali co najmniej jedną dostawę polegającą na dostawie i

montażu wyposażenia medycznego da obiektu należącego do klasy 1264 (wg PKOB) o

wartości minimum 4 000 000 PLN brutto”.

Konsorcjum B., którego oferta została najwyżej oceniona, w JEDZ w jego Części II

Sekcji C.1 w zakresie opisanych wymagań wskazano:

1) w JEDZ wykonawcy B.: (1) na pkt 1b i projekt referencyjny: „Przebudowa i rozbudowa

Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy”, a w jego opisie

podano, że zadanie to „polegało na przebudowie i rozbudowie obiektu należącego do klasy

27

1264 (wg PKOB) w zakresie, którego znajdował się zakład radioterapii,” oraz (2) na lit. c) i

projekt referencyjny „Wybudowanie i oddanie obiektu na potrzeby Kliniki Psychiatrii, Geriatrii

(…) na trenie szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy”.

2) w JEDZ wykonawcy V.E.G.: (1) na pkt 1a i projekt referencyjny „Szpital Ogólny

Angondje/Instytut Onkologiczne Liberville, a w jego opisie podano, że to zadanie polegało

m.in. na opracowaniu projektu budowlanego/wykonawczego oraz na budowie obiektu, w

którym m.in. znajdował się bunkier dla akceleratora oraz (2) na lit. c) i projekt referencyjny

„Dostawa sprzętu medycznego do Kliniki Płnocnej AVA-Peter”.

W JEDZ trzeciego z konsorcjantów V.P. sp. z o.o. w Sekcji C podano, że wymagania

spełnione są łącznie przez wymienionych powyżej dwóch konsorcjantów.

Zamawiający [zgodnie z ustaloną procedurą w rozdziale V.C.3)] wezwał Konsorcjum B., do

złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie m.in. spornego warunku w zakresie 1a i

1b. Wykonawca w odpowiedzi przedłożył Wykazy według załącznika nr 3 i 4 obejmujące

wymienione projekty, co do wymagań pod lit a), b) i c) oraz m.in. co do: (1) Szpitala w

Bydgoszczy list referencyjny nr 16/2014, w którym wyspecyfikowany został zakres

wykonanych prac, a dla (2) Instytutu Onkologicznego Liberville - certyfikat z datą 1.07.2013 r.

wraz z arkuszem danych do projektu i oświadczeniem V.E.G. z datą 27.11. 2016 r., że w

zakres tej inwestycji wchodzi także zakład radioterapii.

Przedmiotem wezwania do złożenia wyjaśnień był pierwszy z dokumentów referencyjnych,

na które Konsorcjum B. w odpowiedzi, „czy inwestycja obejmowała zakład radioterapii”

wskazał w pkt 2 pisma z dnia 9.02.2017 r. na list referencyjny nr 16/2014 załączony na k.

181 -185 do pisma z dnia 3.02.2017 r. przedłożony w celu wykazania należytej realizacji

zamówienia wskazanego w wykazie (k-172) w celu potwierdzenia spełniania warunku

określonego w Rozdziale V lit. C.1 pkt b) SIWZ oraz podał, że ten list referencyjny obejmuje

realizację inwestycji, w ramach której wykonawca pozyskał wiedzę i doświadczenie

wymagane w zakresie tego warunku.

Mając na uwadze wymagania w opisie warunku w rozdziale V.C.3) Izba stwierdza, że

Zamawiający w opisie tych wymagań nie zaznaczył, że wymagane inwestycje, a także

dostawa ma dotyczyć trzech obiektów z różną lokalizacją, wymagając tym samym realizacji

wskazanego zakresu na podstawie trzech odrębnych umów. Także opisy tych wymagań nie

były przedmiotem wyjaśnień przed upływem terminu składania ofert. Izba dodatkowo

zauważa, że Zamawiający odnosząc się w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia

30.11.2016 r. do wnioskowanych zmian m.in. w zakresie tego warunku wskazywał na istotne

wyposażenie obiektu szpitalnego w akcelerator a także na kluczową/podstawową rolę

28

zakładu radioterapii w tym obiekcie szpitalnym - w ośrodku onkologicznym. Z kolei

wykonawca W. - w ślad za cytowanym stanowiskiem przez Krajową Izbę Odwoławczą w

uzasadnieniu do wyroku w sprawie KIO 2193/16 – twierdził, że najistotniejszym elementem

warunku jest wykazanie doświadczenia w wybudowaniu odpowiednio bunkra dla

akceleratora oraz zakładu radioterapii wraz z dostawą i instalacją sprzętu medycznego. Te

okoliczności pozwoliły uznać, że w zakresie spornym wymaganie mogło dotyczyć zarówno,

jak to wynikało z interpretacji Odwołującego, dwóch obiektów z różną lokalizacją, jak również

– co wynikało z interpretacji Konsorcjum B. - jednego obiektu, w związku z którym zadanie

obejmowało opracowanie projektu budowlanego/wykonawczego oraz budowę na jego

podstawie tego obiektu został, w którym znajdował się bunkier oraz zakład radioterapii. Z

okoliczności faktycznych tej sprawy wynika zatem, że Konsorcjum B. wykazało spełnianie

warunku w zakresie dysponowania doświadczeniem w projektowaniu/realizacji obiektu o

danej powierzchni zawierającym elementy wymagane, odpowiednio: bunkier dla akceleratora

oraz zakład radioterapii wraz z dostawą i instalacją sprzętu medycznego, podobnego do

przewidzianego do realizacji. Izba stwierdza także, że skierowanie zapytania w piśmie z

dnia 6.02.2017 r. dotyczącego referencyjnego Szpitala w Bydgoszczy i jego odniesienie

przez samego wykonawcę do lit. b) spornego warunku nie wyklucza ustaleń związanych z

potwierdzeniem tego wymagania także projektem referencyjnym - Szpital Ogólny

Angondje/Instytut Onkologiczne Liberville. Także tak rozumiany warunek odpowiada regule

wyrażonej w art. 22 ust.1a Pzp, w myśl którego: „Zamawiający określa warunki udziału w

postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.”

Zamawiający ponadto w odniesieniu do tego warunku nie przedstawił przed upływem

terminu do składania ofert innej interpretacji i zdaniem Izby nie było powodów, aby nie

zgodzić się z Przystępującym, co do stanowiska przedstawionego na rozprawie w

przedmiocie tego wymagania. Izba zwraca również uwagę, że Odwołujący kwestionując

zakres wykonanych prac ujęty w projekcie Szpitala w Bydgoszczy, nie kwestionował w

odwołaniu – także na rozprawie przed Izbą - zakresu ujętego oświadczeniem V.E.G. dla

Instytutu Onkologicznego Liberville.

Odnośnie drugiego z projektów dotyczących Szpitala w Bydgoszczy nie można,

zdaniem Izby, uznać, że Konsorcjum B. w związku z powoływaniem się na ten projekt „w

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w

błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu” lub „w

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

29

w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, o których stanowi odpowiednio punkt 16 i 17 art.

24 ust.1 ustawy Pzp. Wykonawca ten wykazał, że podanie tego obiektu jako referencyjnego

dla zadania z rozdziału V lit. C.1 pkt b) poprzedził ustaleniami z inwestorem, następnie

przedstawił obszerny list referencyjny, w którym wymieniony został zakres wykonanych prac

oraz wykazał, że podjęta decyzja o zamieszczeniu tego projektu w JEDZ i w Wykazie była

skutkiem interpretacji własnej warunku, a nie okoliczności powyżej wskazanych z pkt 16 i 17

cyt. przepisu. Izba zgodziła się z Odwołującym, że wobec brzmienia wymagania,

odnoszącego się wprost do zakładu radioterapii, nie jest możliwa interpretacja rozszerzająca

i jego odniesienie także do pracowni przykładowo radiologicznej, aczkolwiek względy

celowościowe oraz reguła z art. 22 ust.1a Pzp („Zamawiający określa warunki udziału w

postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”)

przemawiałyby słusznościowo za odpowiednim odniesieniem (przykładowym) do zakładu

radioterapii.

W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia w sprawie nie potwierdziły zasadności

zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz art. art. 24

ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp.

Nie zasługuje także na uwzględnienie drugi z zarzutów dotyczący naruszenia art. 87

ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Ten zarzut wnoszący odwołanie odniósł do

poprawienia w ofercie Konsorcjum B. w punkcie 1 Formularza oferty - ceny wykonania

całego przedmiotu umowy. To poprawienie polegało na odjęciu wartości wskazanej w pkt e)

Formularza oferty od wartości ryczałtowej elementów BMS i sieci komputerowych. Tak jak

wskazał Zamawiający wzór formularza oferty stanowił załącznik do specyfikacji, zgodnie z

którym w pkt 1 oferent zobowiązany był wpisać wartość przedmiotu zamówienia, która

stanowiłaby sumę kwot wynikających z pkt a) - f) formularza oferty. W pkt e) oferent

zobowiązany był określić wartość elementów BMS i sieci komputerowych, która miała być

ujęta w pkt b) tj. ryczałtowej wartości wykonania robót budowlanych - zgodnie z załącznikiem

nr 13. Załącznik ten zawiera opis wyposażenia BMS i sieci komputerowej ze wskazaniem

jego wartości, a także uwagę, zgodnie z którą: „Wartości podane w załączniku nr 13 ujęte w

ryczałtowej wartości wykonania robót budowlanych". Analogiczne regulacje zawarto w § 7

ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 9). Zamawiający, zdaniem Izby, prawidłowo ustalił, że

wartość przedmiotu zamówienia określona w pkt 1 oferty stanowi sumę wszystkich punktów

a) - f), co oznacza, że wartość ryczałtowa elementów BMS i sieci komputerowych została

przez wykonawcę policzona dwukrotnie, raz jako element robót budowlanych (pkt b), a raz

30

jako element sieci komputerowych (pkt e). Z tego względu uzasadnione było dokonanie

poprawienia w tych obliczeniach oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust.2

pkt 2 Pzp. W myśl tego przepisu zamawiający poprawia w ofercie: „2) oczywiste omyłki

rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek”. Izba

także zgodziła się ze stroną zamawiającą [Zamawiający i Przystępujący po jego stronie], że

na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp fakt wpływu na kolejność ofert nie powoduje braku

możliwości zastosowania tej procedury. Tak jak ustaliła Izba, w tej sprawie poprawienie

omyłki rachunkowej możliwe było bez udziału wykonawcy, a powiadomienie dotyczyło tylko

faktu dokonania tej czynności. Zastosowaniu tej procedury nie sprzeciwia się także

ryczałtowy charakter ceny, który nie zwalnia zamawiającego – jak podkreśla się w

orzecznictwie - z obowiązku ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty oraz poprawienie

ujawnionej omyłki o ile istnieją podstawy do skorygowania poprawności ceny oferowanego

świadczenia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny miała,

zdaniem Izby, charakter oczywisty, której racjonalny wykonawca, składając ofertę z

zamiarem uzyskania zamówienia publicznego, nie popełniłby. Ta omyłka była skutkiem

wadliwych działań matematycznych, jest bezsporna i możliwa do poprawienia bez

konieczności odwoływania się do wyjaśnień wykonawcy. Została stwierdzona przez

Zamawiającego samodzielnie i o jej poprawieniu Konsorcjum zostało powiadomione i, która

to czynność nie była kwestionowana przez Konsorcjum.

Także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp z uwagi na poprawienie przez Zamawiającego

w ofercie wykonawcy Konsorcjum B. oferowanego okresu gwarancji w załącznika nr 8.1 -

Gazy medyczne [str 108 i 242]. Zgodnie z postanowieniami § 16 ust. 2 wzoru umowy

stanowiącego załącznik nr 9 do specyfikacji Zamawiający dla urządzeń określonych w

załączniku nr 8.1 określił wymagany minimalny okres gwarancji - 36 miesięcy od daty

dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy - zaznaczając, że okres ten nie może być

krótszy niż udzielony na roboty budowlane zgodnie z § 16 ust.1, dla których także wymagane

minimum wynosiło również 36 miesięcy. W załączniku nr 8.1 zamieszczono także wiersze

dotyczące okresu gwarancji. W formularzu oferty w jego pkt 4 wymagane było także podanie

okresu gwarancji na roboty budowlane. Mając zatem na uwadze powyższe regulacje w

załączniku nr 8.1. nie można było zastosować innego okresu gwarancji jak, analogicznego

dla robót budowlanych, w tej sprawie okresu 60-u miesięcy. Przyjęcie odmiennego okresu

gwarancji dla urządzeń uzasadniało zastosowanie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, jako

podstawy poprawienia tego parametru, który to przepis odnosi się do „innych omyłek

polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

31

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty”. Także w tym przypadku stosowne

zawiadomienie zostało skierowane do Konsorcjum. Izba zwraca uwagę, że ten parametr

odnoszący się do urządzeń nie stanowił kryterium oceny oferty wykonawcy. Kryterium oceny

przypisano tylko do okresu gwarancji dla robót budowlanych, który to parametr w ofercie

Konsorcjum B. był niesporny.

Izba stwierdza, że cechę klasycznej omyłki, o której stanowi art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy

Pzp ma z pewnością także omyłka na stronie 255 oferty, o której w zawiadomieniu z dnia

31 stycznia 2017 r. Konsorcjum B. nie było informowane, jednakże w tym stanie faktycznym

jest to okoliczność bez prawnej doniosłości z uwagi na złożone – w odpowiedzi na zapytanie

w piśmie z dnia 25.01.2017 r. - przez Konsorcjum B. oświadczenie o udzieleniu gwarancji na

okres 60 miesięcy na wszystkie urządzenia określone w załączniku 8.1. Niewątpliwie

poprawienie spornych niezgodności nie wymagało uprzedniego zapytania, ale w tej sprawie

okazało się pomocne w rozstrzygnięciu kwestii dotyczącej omyłki ze str 255 i braku

odrębnego powiadomienia o jej poprawieniu. Izba zwraca uwagę, że zapytanie zawarte w

piśmie z dnia 25 stycznia 2017 r. o potwierdzenie, czy wykonawca w zakresie urządzeń

wskazanych w Załączniku nr 8.1 do SIWZ „Gazy medyczne - specyfikacja urządzeń", w tym

łóżek szpitalnych, których ceny zostały zamieszczone w Załączniku 8.1.A. udziela gwarancji

zgodnie z treścią oferty na okres 60 miesięcy [zgodnie z § 16 ust. 2 Wzoru umowy] - zostało

także skierowane do Odwołującego, czemu nie zaprzeczał, a zatem nie jest uzasadniony

zarzut nierównego traktowania wykonawców. Tak jak podnosił Zamawiający, wezwania - w

celu usunięcie stwierdzonych wadliwości - kierowane były w miarę konieczności w

odniesieniu do obu wykonawców. Izba dodatkowo stwierdza, że ten zarzut podobnie jak

poprzedni związany z art. 87 ust.2 pkt 2 Pzp wynikał z niedoskonałości formularzy

dokumentów opracowanych przez Zamawiającego, a nie skutkiem zamierzonych działań

Konsorcjum.

Także kolejny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wiąże się z formularzem

opracowanym przez Zamawiającego, a mianowicie załącznikiem 8.2, w którym nie

przewidziano odrębnych rubryk na zamieszczenie dwóch stawek VAT odnoszących się do

urządzeń medycznych ze stawką podatkową 8% i ich dodatków z wyższą (23 %) stawką

podatkową. Izba zwraca uwagę, że w opisie pozycji spornych w kolumnie „Wyposażenie”

wskazano odpowiednio: mammograf i stół do biopsji. Dopiero w kolejnych kolumnach „Opisy

/Uwagi” oraz „Punktacja/dodatkowe wymagania” - wskazano na elementy niemedyczne do

których ma zastosowanie wyższa stawka podatkowa VAT. Tak jak wskazano w odwołaniu -

Zamawiający wezwał Konsorcjum B. [pismo z dnia 5.01.2017 r.] do wskazania w załączniku

32

8.2 - Wyposażenie medyczne: a) stawki VAT 8% w odniesieniu do zaoferowanego

mammografu Selenia Dimensions 3D (producent Hologic Inc), b) stawki VAT 8% w

odniesieniu do stołu do biopsji Affirm (producent Hologic Inc), w którym podał, że powziął

wątpliwość, co do prawidłowości wskazania w ofercie jednolitej stawki 8 % VAT w

odniesieniu do całych wskazanych powyżej urządzeń, w sytuacji gdy według wiedzy

Zamawiającego urządzenia te podlegają stawce VAT 8 % oraz w części stawce VAT 23 %.

Wykonawca wyjaśnił, że korzystał z wzoru formularza udostępnionego przez

Zamawiającego. Zamawiający jednocześnie potwierdził na rozprawie, że ten formularz był

modyfikowany. Pierwotnie obejmował także wypełnioną kolumnę, co do 8 % stawki podatku,

którą w wyniku modyfikacji usunięto, jednakże – tak jak przyznał - w formularzu nie

przewidział odrębnych rubryk na wpisanej dwóch stawek VAT odnoszących się do

elementów urządzeń – niemedycznych – nieujętych w innym miejscu. W świetle wyjaśnień

Konsorcjum B. w załączniku 8.2 zamieszczono sprzęt medyczny objęty podatkiem VAT w

stawce 8 %, a pozostałe elementy urządzenia – te niemedyczne - ujęte zostały w cenie

ryczałtowej (w ramach robót budowlanych objętych stawką w wysokości 23 %). Zdaniem

Izby, nie można podzielić poglądu Odwołującego, że wobec powyższych okoliczności w

ofercie Konsorcjum B. wystąpił błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6

Pzp skutkujący odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Izba dodatkowo zauważa, że

Odwołujący, hipotetycznie zakładając, że z jakiegoś powodu we wskazanych pozycjach cena

nie została doszacowana o wartość elementów niemedycznych z uwzględnieniem 23 %

stawki podatku VAT, nie wykazał ewentualnego wpływu na cenę całkowitą tej oferty.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp związany z pkt 7) Formularza oferty w

zakresie w jakim Konsorcjum B. oświadczyło, że wykona przedmiot umowy w terminie do

30.05.2018 r. tj. wykona przedmiot umowy w terminie krótszym o 4 miesiące od wskazanego

w SIWZ tj. od 30.09.2018 r. jest oczywiście bezzasadny. Wbrew stanowisku Odwołującego

nie jest to sprzeczne z postanowieniami specyfikacji. Zamawiający określił termin wykonania

zamówienia na dzień 30 września 2018 r. (Rozdział IV SIWZ) oraz przewidział, że

wykonawcy mogą zaoferować krótszy termin realizacji przedmiotu zamówienia. Jednym z

kryteriów oceny ofert było skrócenie czasu realizacji zamówienia, w ramach którego to

kryterium mogło być przyznane maksymalnie 10 punktów. Zgodnie z formułą przewidzianą w

Rozdziale XII ust. 2 pkt 4 „Prmax" zdefiniowano jako „maksymalne skrócenie czasu

wykonania przedmiotu umowy (ilość pełnych miesięcy) spośród badanych ofert, nie więcej

niż trzy miesiące". Jak podała strona zamawiająca, zaoferowanie krótszego czasu realizacji

nie było zabronione, przy czym taki krótszy termin nie przekładał się w żaden sposób na

ocenę oferty. Takie skrócenie pozostawało - jak zaznaczał Zamawiający - obojętne dla oceny

33

oferty w zakresie tego kryterium. Izba stwierdza również, że obaj wykonawcy otrzymali za to

kryterium taką samą liczbę punktów.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp, dotyczącego dokumentów przedstawionych dla rur miedzianych do

gazów medycznych, w istocie Konsorcjum B. złożył wraz z ofertą Certyfikat nr CE 568506 z

datą ważności do dnia 12 grudnia 2016 r. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 stycznia

2017 r. skierowane do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.1 ustawy Pzp Konsorcjum B.

złożył Certyfikat nr CE 568506 datowany na dzień 24 stycznia 2017 r. z terminem ważności

do dnia 2021 roku. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że treść obu dokumentów

jednoznacznie wskazuje na fakt, że wykonawca złożył de facto jeden certyfikat oznaczony

numerem CE 568506. Co więcej z treści certyfikatu wynika ciągłość jego obowiązywania w

pięcioletnich okresach począwszy od dnia 13 grudnia do dnia 12 grudnia po upływie

pięcioletniego okresu. Tym samym nie można było za słuszne uznać stanowisko, że

Konsorcjum B. nie potwierdziło zgodności oferowanych rur z Dyrektywą Rady 93/42/EWG.

Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Konsorcjum wskazał na

okoliczności wynikające z art. 26 ust.1 ustawy Pzp, a mianowicie wskazano, że wezwanie

dotyczy aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1ustawy Pzp.

Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nie załączenia „Deklaracji właściwości

użytkowych". Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że zarzut ten został oparty

na nieprawidłowym tłumaczeniu przez Odwołującego zwrotu „Declaration of Performance",

które w ocenie Odwołującego oznacza „Deklarację wykonania". W tym zakresie odwołał się

wprost do treści rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9

marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów

budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG. Rozdział 2 nosi tytuł

„DEKLARACJA WŁAŚCIWOŚCI UŻYTKOWYCH ORAZ OZNAKOWANIE CE", co w wersji

angielskiej dostępnej na stronie eur-lex.europa.eu jest przetłumaczone jako „DECLARATION

OF PERFORMANCE AND CE MARKING". Niewątpliwie tłumaczenie dokumentu zostało

dokonane zgodnie z zaleceniami Komitetu Polskiego Komitetu Technicznego

Normalizacyjnego oraz odwołuje się do treści polskich tłumaczeń norm europejskich. Skrót

BS (British Standard) albo PN (Polska Norma) przed oznaczeniem EN (norma europejska)

oznacza jedynie prawnego właściciela normy o określonym numerze natomiast treść normy

na podstawie prawa europejskiego (normy zsynchronizowane) jest uznawana za identyczną.

W przypadku gdy od momentu ogłoszenia wersji oryginału ukazała się uzgodniona w

34

obszarze europejskim aktualizacja zasadą jest podawanie w tłumaczeniu najbardziej

aktualnej uzgodnionej wersji stąd zamiast 2008 jest 2009. Jest to jednak w każdym

przypadku ta sama norma. Odwołujący wobec zarzut braku na Deklaracji daty nie wskazał

jakim uchybia to regulacjom, a także nie wskazał braku ich aktualności na dzień składania

ofert. W tych dokumentach (także ich tłumaczeniu) podano numery telefoniczne producenta,

co pozwalało Odwołującemu rozwiać wątpliwości, m.in. co do aktualności certyfikatu – także

na dzień składania oferty. Stąd też należało zgodzić się ze stroną zamawiającą, że w istocie

dokument ten nie musi być opatrzony datą co wynika z jego charakteru. Jest to oświadczenie

producenta (względnie przedstawiciela producenta) nie ograniczone terminem. Zatem by

wywodzić wadliwość tego dokumentu konieczne byłoby podniesie okoliczności faktycznych

dotyczących cofnięcia deklaracji, jej unieważnienia lub innej czynności, która prowadziłby do

utraty mocy prawnej Deklaracji.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania z naruszeniem art. 26 ust.3 ustawy Pzp

wezwania Konsorcjum B. do uzupełnienia dokumentów - tłumaczenia na język polski

dokumentów, które zostały załączone do oferty w języku obcym Izba zgodziła się z

Zamawiającym, że na stronie 857 oferty znajduje się oświadczenie B.M. z dnia 9 grudnia

2016 r., w którym potwierdzono, że urządzenia spełniają wszystkie wymagania i parametry

wymienione w załączniku nr 8.3 do postępowania. Oświadczenie sporządzone jest w języku

polskim i angielskim. Złożony przez producenta załącznik w język angielskim jest

dodatkowym dokumentem, nie mającym prawnej doniosłości, a którego złożenie [w jego

tłumaczeniu] prowadziłoby do złożenia dokumentu w treści tożsamego z załącznikiem do

specyfikacji.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ograniczonego na rozprawie

do oferowanej przez Konsorcjum lampy zabiegowej naściennej [Famed Łódź/Solis 60 W] i jej

parametrów w zakresie żywotności diod oraz wielkości plamy świetlnej, zdaniem Izby,

Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, jak i w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, że

oryginalne foldery producenta wskazują na żywotność 40 tys. godzin diod oferowanej lampy

Solis w miejsce wymaganych 50 tys. godzin oraz nie udowodnił, że oferowana lampa

charakteryzuje się średnicą plamy świetlnej 16 cm w miejsce wymaganej co najmniej 18 cm.

W istocie Odwołujący, jako dowody powołał wydruki ze strony internetowej producenta, inne

niż te na które wskazał Zamawiający o odmiennych danych odpowiadających wymaganemu

parametrowi żywotności według specyfikacji. Tak jak podnosił Zamawiający na rozprawie,

producent w tej broszurze wskazuje, na możliwość modyfikacji parametrów – w zależności

35

od użytych diod LED. Ze względu na fakt, iż jest to wyrób medyczny objęty załącznikiem IIa

taka zmiana jest możliwa do dokonania przez producenta. Także, co do punktowanego

parametru wielkości plamy świetlnej podany Zamawiający wskazał, że zgodnie z

parametrami udostępnionymi przez producenta średnica pola roboczego d(10) wynosi 220

mm, które to pole robocze mniejszą wartością niż „wielkość plamy" i stanowi 90 % wielkości

plamy. Tym samym plama świetlna w lamie FAMED/SOLIS jest większa niż 220mm.

Powyższe okoliczności zostały potwierdzone przedłożonym na rozprawie przez Konsorcjum

B. oświadczeniem producenta tej lampy.

Ostatni z zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp Odwołujący

oparł na twierdzeniu, że w tym postępowaniu Zamawiający zaniechał dokonania wyboru

oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Wskazał,

że ofercie Konsorcjum B. przyznano zawyżoną liczbę punktów w kryterium: parametry

techniczno-użytkowe, kryterium gwarancji i kryterium ceny oraz podnosząc, że ta oferta nie

przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do

przedmiotu zamówienia publicznego.

Izba stwierdza, że Odwołujący przyznaną liczbę punktów w kryterium „parametry

techniczno-użytkowe” odniósł do omawianej lampy i parametru „wielkość plamy świetlnej”, co

do którego to parametru Izba uznała jego niezasadność. Dodatkowo zarzut ten odniósł do

pompy infuzyjnej i parametru związanego z pełnym mocowaniem strzykawki przy włączeniu

jak i wyłączeniu tej pompy. Uzyskanie trzech punktów możliwe było przy spełnieniu obu

warunków. Jednakże możliwe mocowanie strzykawki przy wyłączonej pompie nie

eliminowało takiej strzykawki. Tak jak podał Zamawiający, Konsorcjum B. jak i Odwołujący,

zaoferowali typ pompy infuzyjnej strzykawkowej z analogicznym parametrem i otrzymali za te

urządzenia taką samą liczbę punktów, w tym za ten parametr „0” pkt. W odniesieniu do

wskazanego kryterium ceny i gwarancji punktacja także była prawidłowa, albowiem jak

wskazała Izba poprawienie omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust.2 pkt 2 Pzp było

uprawnione, a omyłki poprawione w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, które dotyczyły

gwarancji dla urządzeń nie miały wpływu dla oceny okresu gwarancji w kryterium

odnoszącym się do okresu gwarancji dla robót budowlanych.

36

W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń także podnoszony w

odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu.

Wobec powyższych ustaleń orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238 ze zm.).

…………………………………….

37