KIO 1562/19

Sygn. akt KIO 1562/19

WYROK

z dnia 27 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INTER-NICCO sp. z o.o. sp.k., ul.

Nabrzeżna 2, 43-300 Bielsko-Biała, 2. Lippold GmbH, Rondenbarg 11-17, 22525,

Republika Federalna Niemiec, 3. J. H. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

INTER-NICCO.EU. J. H. w Bielsku-Białej, ul. Nabrzeżna 2, 43-300 Bielsko-Biała

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Gospodarki Odpadami

Komunalnymi Sp. z o.o., ul. Lubelska 53, 10-410 Olsztyn

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,

1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

1.3. powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Zakład Gospodarki Odpadami

Komunalnymi Sp. z o.o., ul. Lubelska 53, 10-410 Olsztyn, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INTER-NICCO sp. z o.o. sp.k., ul.

Nabrzeżna 2, 43-300 Bielsko-Biała, 2. Lippold GmbH, Rondenbarg 11-17, 22525,

Republika Federalna Niemiec, 3. J. H. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą INTER-NICCO.EU. J. H. w Bielsku-Białej, ul. Nabrzeżna 2, 43-300 Bielsko-Biała

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego: Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o.,

ul. Lubelska 53, 10-410 Olsztyn na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: 1. INTER-NICCO sp. z o.o. sp.k., ul. Nabrzeżna 2, 43-300

Bielsko-Biała, 2. Lippold GmbH, Rondenbarg 11-17, 22525, Republika Federalna

Niemiec, 3. J. H. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą INTER-NICCO.EU.

J. H. w Bielsku-Białej, ul. Nabrzeżna 2, 43-300 Bielsko-Biała kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego obejmujące równowartość uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:.......................................

Sygn. akt KIO 1562/19

Zamawiający - Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. z siedzibą w

Olsztynie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie wydajności Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów

Komunalnych w Olsztynie”, numer referencyjny: ZGOK/PN/36/2019, na podstawie ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa”

lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 21/05/2019 r. pod numerem 2019/S 097-234021.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. INTER-

NICCO sp. z o.o. sp.k. w Bielsku-Białej, 2. Lippold GmbH, Rondenbarg 11-17, 22525,

Republika Federalna Niemiec, 3. J. H. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

INTER-NICCO.EU. J. H. w Bielsku-Białej - wniósł odwołanie od podjętych przez

Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegających na:

1. odrzuceniu oferty Wykonawców wspólnie występujących w postępowaniu (Odwołującego),

zgodnie z „Zawiadomieniem o odrzuceniu oferty wykonawcy” z dnia 2 sierpnia 2019 r.,

doręczonym Odwołującemu w dniu 2 sierpnia 2019 r.;

2. unieważnieniu postępowania zgodnie z „Zawiadomieniem o umorzeniu postępowania” z

dnia 2 sierpnia 2019 r., doręczonym Odwołującemu w dniu 2 sierpnia 2019 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 10a ust. 5 - poprzez niezasadne i niezgodne z prawem

odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta jest zgodna z ustawą Pzp w

szczególności, iż oferta i pozostałe wymienione w tym przepisie dokumenty zostały

opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym;

2. art. 89 ust. 1 pkt 8 - poprzez niezasadne i niezgodne z prawem odrzucenie oferty

Odwołującego, mimo że oferta jest ważna także na podstawie odrębnych przepisów;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest

zgodna z treścią SIWZ;

4. art. 93 ust. 1 pkt 4 - poprzez unieważnienie postępowania niezgodnie z przepisami Pzp,

bowiem oferta Odwołującego jest ofertą ważną i najkorzystniejszą w postępowaniu Gedyną

ofertą).

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;

3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego.

Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania

odwoławczego.

Ponadto, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących

dowodów:

1. Oferty Odwołującego złożonej w unieważnionym postępowaniu na okoliczność jej treści,

załączonych do oferty dokumentów i sposobu ich podpisania,

2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 17 maja 2019 r. na okoliczność

wymagań Zamawiającego w zakresie opisu sposobu przygotowania i składania ofert w

postępowaniu, w tym wymagań formalnych w zakresie złożenia załączników w postaci kart

katalogowych i instrukcji obsługi, braku określenia przez Zamawiającego w SIWZ dla

załączników w postaci kart katalogowych i instrukcji obsługi wymogu ich podpisu -

dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym,

3. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 6 sierpnia 2019 r. na okoliczność

wymagań Zamawiającego w zakresie opisu sposobu przygotowania i składania ofert w

postępowaniu, w tym wymagań formalnych w zakresie złożenia załączników w postaci kart

katalogowych i instrukcji obsługi, określenia przez Zamawiającego w SIWZ dla załączników

w postaci kart katalogowych i instrukcji obsługi wymogu ich podpisu - dokumentów

kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, jak niżej.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia została złożona jedna oferta - oferta

Odwołującego.

Zamawiający pismem z dnia 2 sierpnia 2019 r. zawiadomił drogą elektroniczną

Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179

ust. 1 Pzp, bowiem posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w

tym przepisie, ponieważ gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, to z uwagi na to,

że była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, Odwołujący miałby możliwość zawarcia z

Zamawiającym umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Odwołanie zmierzało do

zakwestionowania czynności Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty Odwołującego i

unieważnienie postępowania. Zatem, w przypadku potwierdzenia się zarzutów Odwołującego,

ma on szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę na skutek

czynności Zamawiającego w postaci utraty zysku zakładanego w ramach realizacji umowy

podpisanej na skutek udzielenia przedmiotowego zamówienia.

Podstawą wniesienia odwołania były czynności Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2019

r. - odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie postępowania.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego przedstawionym w

piśmie z dnia 2 sierpnia 2019 r. podniósł, że Odwołujący wraz z ofertą złożył karty katalogowe

oferowanych rozdrabniaczy (karty katalogowe) oraz szczegółową instrukcję demontażu

wału/ów (instrukcja) z tym, że ww. dokumenty nie zostały opatrzone podpisem. Jednocześnie

Zamawiający podniósł, że wymagania dot. formy oferty wynikają z przepisów ustawy Pzp,

zgodnie z którą „Oferty (...) sporządza się pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i

opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (art. 10a ust. 5 Pzp). Ponieważ karty

katalogowe i instrukcja, zgodnie z opisami SIWZ stanowią treść oferty, to nieopatrzenie tych

dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest w ocenie Zamawiającego

niezgodne z ustawą i powoduje, że oferta jest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu

cywilnego. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 i 8 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego argumenty podane w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty

nie mają żadnego uzasadnienia. Stanowisko Zamawiającego jest błędne, a uchybienia, .

których dopuścił się Zamawiający winny skutkować unieważnieniem czynności unieważnienia

postępowania, nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, nakazaniem Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty

Odwołującego. Uzasadniając zaś podniesione w petitum odwołania zarzuty, Odwołujący

podniósł, co następuje.

Na wstępie Odwołujący wskazał, że w postępowaniu ofertę złożył na formularzu

ofertowym, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do Części I Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej także jako: SIWZ) _ INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (dalej także jako:

IDW). Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiocie opisu sposobu

przygotowania i składania ofert zawierała m.in. następujące postanowienia:

Rozdział X: Opis sposobu przygotowania i składania ofert:

(...)

2. Oferta powinna zostać sporządzona według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do IDW

zatytułowany: Formularz Oferty.

3. Ofertę oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a tj. jednolity dokument, sporządza się,

pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem

elektronicznym.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ szczegółowo opisał wymagania

formalne dotyczące składania dokumentów w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający na każdym z osobna z wymaganych dokumentów wyraźnie wskazał, że musi on

być potwierdzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Natomiast przy dokumencie

karty katalogowej oraz instrukcji wymiany takich opisów nie umieścił, zaznaczając

jednocześnie, że oferta i załączniki do niej muszą być zgodne z opisami SIWZ. Zgodnie z

opisem SIWZ wszystkie dokumenty, oprócz dwóch dokumentów - karty katalogowe, instrukcja

obsługi - gdzie nie było napisane, że kwalifikowany podpis elektroniczny jest wymagany -

zostały prawidłowo podpisane i wysłane. Zgodnie z postanowieniami SIWZ do oferty złożonej

z podpisem kwalifikowanym Odwołujący dołączył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia

w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie

wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresował do jednego pliku archiwum (ZIP). Wszystkie

wymagane dokumenty zostały też wymienione w treści formularza ofertowego, a cała oferta

podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Odwołujący zauważył, że przepis art. 89 ust. 1 Pzp zawiera katalog przesłanek, których

zaistnienie obliguje każdego zamawiającego do odrzucenia oferty. Zgodnie z wyrokiem

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt V

SA/Wa 769/10, katalog przesłanek wymienionych w art. 89 Pzp jest zamknięty, co oznacza,

że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może odrzucić oferty.

Niewątpliwie, że wskazane przez Zamawiającego przesłanki niezgodności treści z przepisami

Pzp i odrębnymi przepisami zawierają się w powyższym katalogu. Nie mogą one jednak mieć

zastosowania do oferty Odwołującego, bowiem wskazane przez Zamawiającego uchybienie

w ofercie polegające na nieopatrzeniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym załączników

do oferty w postaci kart katalogowych i instrukcji (co do których Zamawiający nie określił

wymogu ich złożenia z kwalifikowanym podpisem elektronicznym), nie stanowi ani uchybienia

formalnego, ani nie odnosi się do merytorycznej części oferty, nie ma wpływu na ważność

oferty. Określone szczegółowo w SIWZ wymagania formalne odnoszą się jedynie do kwestii

formalnych - porządkowych oferty, które nie są wymagane przepisami Pzp, a zatem nie

stanowią przesłanki do odrzucenia oferty, jako nieważnej. Brak podpisania kart katalogowych

i instrukcji przez Odwołującego, zawierającej jedynie niewymagane ustawą Pzp informacje

techniczne dotyczące oferowanych urządzeń zawartych w ofercie, nie oznacza, że Odwołujący

nie złożył ważnej oferty, czy też nie zaoferował świadczenia odpowiadającego wymogom

SIWZ. Przeciwnie - Zamawiający w zakresie merytorycznej treści oferty, w tym także w

zakresie oferowanego sposobu wykonania zamówienia przez Odwołującego, nie postawił

żadnych zarzutów.

Ponadto Odwołujący stwierdził, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający niesłusznie uznał, że

oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiada wymogom koniecznym dla zachowania

formy elektronicznej wskazanym w art. 781 k.c. Zgodnie z doktryną nieważność oferty na

podstawie odrębnych przepisów to przede wszystkim jej niezgodność z przepisami Kodeksu

cywilnego dotyczącymi wad oświadczenia woli (art. 82-87 k.c.) oraz brak właściwego podpisu

osoby upoważnionej do działania w imieniu wykonawcy pod oświadczeniem woli stanowiącym

ofertę (tu niezgodność z art. 781 k.c.) Odwołujący podkreślił, że złożył kwalifikowany podpis

elektroniczny pod ofertą, który jest istotny i niezbędny do wyrażenia oświadczenia woli w

zakresie dotyczącym realizacji zamówienia publicznego. Brak podpisu na dokumentach

stanowiących dodatkowe informacje, nieistotne dla treści oferty, a stanowiących jedynie

załącznik do oferty, który nie zmienia czy w sposób istotny nie precyzuje treści oferty, nie

przesądza o nieważności oferty. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem Sądu

Okręgowego w Gdańsku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13: „Oferta w swej warstwie

merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie

musi natomiast wypełniać wymogów Zamawiającego co do formy prezentacji. Każdy wymóg

postawiony przez zamawiającego w SIWZ co do formy składanych ofert może być traktowany

wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny

obowiązek wykonawców.” Na mocy rozporządzenia w sprawie dokumentów mogą być one

złożone w oryginale (tj. dokument elektroniczny) lub kopii potwierdzonej elektronicznie za

zgodność z oryginałem (np. skanu dokumentu sporządzonego w oryginale w formie

papierowej). W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu

podpisanie jej przez wykonawcę albo odpowiednio podmiot, na którego zdolnościach lub

sytuacji polega wykonawca bądź przez podwykonawcę kwalifikowanym podpisem

elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem kopii dokumentu za zgodność z

oryginałem. Zgodnie z 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r.

w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych

(Dz.U. poz. 1320) w przypadku przekazywania przez wykonawcę dokumentu elektronicznego

w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane

kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez

wykonawcę za zgodność z oryginałem wszystkich elektronicznych kopii dokumentów

zawartych w tym pliku, z wyjątkiem kopii poświadczonych odpowiednio przez innego

wykonawcę ubiegającego się wspólnie z nim o udzielenie zamówienia, przez podmiot, na

którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca. Na potwierdzenie powyższego

Odwołujący wskazał wyrok KIO 148/15, w którym Izba uznała, że: „dla zachowania formy

pisemnej oświadczenia woli, niezbędnym jest złożenie własnoręcznego podpisu na

dokumencie obejmującym treść tego oświadczenia, a nie na innych dokumentach,

oświadczeniach, załączonych do oferty.” Wprawdzie, wyrok odnosił się do formy pisemnej

oferty, jednakże nie budzi wątpliwości, że per analogiam może mieć zastosowanie również do

formy elektronicznej dokumentu, podpisywanego przy użyciu kwalifikowanego certyfikatu.

W ocenie Odwołującego przepisy ustawy Pzp, Kodeksu cywilnego ani rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. sprawie użycia środków komunikacji

elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i

przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. poz.1320) nie wymagają, aby wszystkie

dokumenty składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przy użyciu

środków komunikacji elektronicznej musiały być szyfrowane. Nadto, w ocenie Odwołującego,

wszystkie oświadczenia złożone przez niego w ofercie m.in. dotyczące ceny, ewentualnego

powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego w związku ze złożoną ofertą,

pozacenowych kryteriów oceny ofert, akceptacji terminu płatności i projektu umowy,

wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy też informacji dotyczącej

ewentualnego objęcia informacji zawartej w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa, znajdowały w

treści oferty, które zostały podpisane przez osobę uprawnioną do składania oświadczeń woli

ze strony Odwołującego w wymaganej formie - tj. przy użyciu kwalifikowanego podpisu

elektronicznego.

Natomiast, zgodnie z ugruntowanymi poglądami doktryny naruszenie art. 78 k.c. polega na

braku własnoręcznego podpisu osoby upoważnionej do działania w imieniu wykonawcy pod

oświadczeniem woli stanowiącym ofertę. Odwołujący poparł to stanowisko, w związku z tym

stwierdził, że nie można uznać, iż podpis elektroniczny złożony przez osobę uprawnioną ze

strony Odwołującego obejmujący ofertę, w której znajdowały się jego oświadczenia woli,

naruszały dyspozycję art. 78 1 k.c. Z tego względu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp -

poprzez niezasadne i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta

jest ważna także na podstawie odrębnych przepisów, jest w pełni uzasadniony.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ Odwołujący wskazał, iż

odrzucenie oferty albo wykluczenie wykonawcy może mieć miejsce jedynie w przypadku

niespełnienia przez wykonawcę jasno sformułowanego warunku określonego w dokumentacji

zamówienia. Tak wynika z postanowienia TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. Jednakże jak zostało

już wyżej wskazane, Zamawiający w SIWZ dla przedłożenia wraz z ofertą kart katalogowych i

instrukcji (jako jedynych), nie wymagał ich złożenia z kwalifikowanym podpisem

elektronicznym. Z tego też względu uznał, że niewątpliwie oferta złożona przez Odwołującego

była zgodna z treścią SIWZ. Jeśli jednak zamiarem Zamawiającego byłoby, aby także i

przedmiotowe dokumenty (tj. karty katalogowe, instrukcja) złożyć w formie przepisanej dla

oferty (art. 10a ust. 5 Pzp), to winien to wyraźnie wskazać w treści SIWZ, albowiem ani

przepisy Pzp ani innych ustaw (np. Kodeksu cywilnego) nie przewidują dla dokumentów

innych niż wymienione w art. 10a ust. 5 Pzp rygoru nieważności w przypadku niezłożenia ich

w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Odwołujący wskazał, że potwierdzeniem powyższej tezy są czynności Zamawiającego

podjęte w ramach nowego postępowania o udzielenie zamówienia na zadanie pn.:

„Zwiększenie wydajności Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Olsztynie” -

ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 9 sierpnia 2019 r. pod nr 2019/S 153-376572, zgodnie z którymi w nowym SIWZ

Zamawiający w rozdziale X zawarł m.in. następujące warunki:

(■■■)

7. Wykonawca wraz z ofertą składa:

a. karty katalogowe obu oferowanych rozdrabniaczy

b. szczegółową instrukcję demontażu wału/ów ze zdjęciami/ rysunkami.

8. Dokumenty, o których mowa w ust. 7 stanowią treść oferty i muszą być złożone wraz z

ofertą. Ww. dokumenty będą służyły ocenie oferty pod kątem jej zgodności z treścią SIWZ

oraz w ramach kryteriów jakościowych opisanych w Rozdziale XIII ust. 4, 5 i 6 niniejszej IDW.

Zamawiający informuje, że brak w Ofercie dokumentów wskazanych w ust. 7, nie podlega

uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP i będzie skutkował odrzuceniem oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.

9. Dokumenty wyszczególnione w ust. 7, składane są w postaci dokumentu elektronicznego

lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem.

Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu następuje przy

użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Poświadczenia za zgodność z oryginałem

dokonuje Wykonawca/ Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego.”

Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający w pierwszym, unieważnionym

pismem z dnia 2 sierpnia 2019 r. postępowaniu w sposób niewłaściwy (niezgodny z własną

intencją) określił wymagania w zakresie przedłożenia wraz z ofertą dokumentów: karty

katalogowe, instrukcja obsługi. Jednakże uchybienia Zamawiającego w tym względzie nie

mogą być konwalidowane z zastosowaniem środków w postaci odrzucenia oferty i

unieważnienia postępowania.

Z uwagi na powyższe zarzuty niewątpliwie oferta Odwołującego była ważna, brak było

podstaw do unieważnienia oferty, zatem nie wystąpiła określona w art. 93 ust. 1 Pzp

przesłanka unieważnienia postępowania, stąd też w pełni uzasadnionym jest żądanie

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

Wobec powyższego, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, a następnie

unieważniając postępowanie dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust.

5 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zatem

odwołanie jest konieczne i w pełni uzasadnione.

Załączniki (merytoryczne): Oferta Odwołującego, SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. i z dnia 6

sierpnia 2019 r.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie ustnie do protokołu. Wskazał, że w

orzecznictwie Izby występują zróżnicowane stanowiska co do wymogu podpisywania przez

wykonawcę załączników do oferty, stąd wnosił o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, odwołanie zostało rozpoznane na

rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów.

Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu

zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania

zamówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem

Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Stan faktyczny w sprawie nie jest sporny, sprowadza się do ustalenia czy wymagane

w SIWZ karty katalogowe obu oferowanych rozdrabniaczy i szczegółowa instrukcja demontażu

wału/ów ze zdjęciami/ rysunkami - do złożenia wraz z ofertą, stanowiły treść oferty w

rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, które należało opatrzyć kwalifikowanym podpisem

elektronicznym, czy też stanowiły inne wymagane dokumenty złożone wraz z ofertą.

W rozdziale X SIWZ (Opis sposobu przygotowania i składania ofert) Zamawiający

wymagał:

2. Oferta powinna zostać sporządzona według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do IDW

zatytułowany: Formularz Oferty.

3. Ofertę oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, tj. jednolity dokument, sporządza się,

pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem

elektronicznym.

7. Wykonawca wraz z ofertą składa:

a. karty katalogowe obu oferowanych rozdrabniaczy,

b. szczegółową instrukcję demontażu wału/ów ze zdjęciami/rysunkami.

8. Dokumenty, o których mowa w ust. 7 stanowią treść oferty i muszą być złożone wraz

z ofertą. Ww. wymienione dokumenty będą służyły ocenie oferty w ramach kryteriów

jakościowych opisanych w Rozdziale XIII ust. 4, 5, i 6 niniejszej IDW. Zamawiający

informuje, że brak w ofercie dokumentów wskazanych w ust. 7, nie podlega

uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP i będzie skutkował odrzuceniem

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. ”

Odwołujący złożył ofertę - Formularz Oferty - Załącznik nr 1 do IDW (SIWZ) oraz JEDZ

-w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Do oferty załączył wymagane oświadczenia i dokumenty. Załączył karty katalogowe obu

oferowanych rozdrabniaczy i szczegółową instrukcję demontażu wału/ów ze

zdjęciami/rysunkami (nie będące przedmiotem oceny Izby) - bez podpisów.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8

ustawy Pzp, wskazując na niezgodność oferty z ustawą oraz nieważność oferty na podstawie

odrębnych przepisów (pismo z dnia 2 sierpnia 2019 r.).

Powołał postanowienia SIWZ - rozdział X, ustępy (w kolejności podanej w piśmie):

7. Wykonawca wraz z ofertą składa: a. karty katalogowe obu oferowanych rozdrabniaczy, b.

szczegółową instrukcję demontażu wału/ów ze zdjęciami/rysunkami.

8. Dokumenty, o których mowa w ust. 7 stanowią treść oferty i muszą być złożone wraz z

ofertą. Ww. dokumenty będą służyły ocenie oferty w ramach kryteriów jakościowych opisanych

w Rozdziale XIII ust. 4, 5 i 6 niniejszej IDW. Zamawiający informuje, że brak w Ofercie

dokumentów wskazanych w ust. 7, nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy

PZP i będzie skutkował odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.

4. Oferta musi być napisana w języku polskim, w formacie danych zgodnym z obowiązującym

rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram

Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w

postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, np. .pdf,

.doc, .docx, .odt. i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę

upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy (...).

3. Ofertę oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, tj. jednolity dokument, sporządza się,

pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem

elektronicznym.

Zamawiający zacytował treść przepisu art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, art. 781 K.c.; wyrok

Izby z 17.01.2019 r. KIO 2658/18; treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz w końcowej konkluzji

wskazał treść art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 ustawy Pzp.

W tym samym piśmie zamieścił informację o unieważnieniu postępowania o udzielenie

zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - nie złożono żadnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu - jako skutek odrzucenia oferty Odwołującego.

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska, co do zasady.

Odwołujący potwierdził, że do oferty (Formularz Oferty) złożonej w postaci

elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym dołączył Jednolity

Europejski Dokument Zamówienia w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym

podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresował do

jednego pliku archiwum (ZIP). Wszystkie wymagane dokumenty zostały też wymienione w

treści formularza ofertowego, a cała oferta podpisana kwalifikowanym podpisem

elektronicznym.

W postępowaniu dowodowym strony, każda we własnym zakresie, ustaliły i

potwierdziły, że - oferta Odwołującego w ścisłym rozumieniu (Formularz Oferty) wraz z JEDZ

i pozostałymi załącznikami (oświadczeniami/dokumentami), w tym kartami katalogowymi i

instrukcją - dokument elektroniczny w formacie poddającym dane kompresji z opatrzeniem

pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym, został złożony w postępowaniu.

Zamawiający przyznał, że na rozprawie zostało wykazane, że plik zawierający m.in.

kwestionowane dokumenty, przekazany Zamawiającemu, został podpisany wymaganym

kwalifikowanym podpisem przez p. J. H.

Izba uznała, że odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu.

Wymagania SIWZ definiują pojęcie oferty dwojako - jako formularz oferty

(oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne

postanowienia tej umowy - art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego) z obowiązkiem sporządzenia pod

rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzeniem kwalifikowanym podpisem

elektronicznym (rozdział X ust. 2 i 3 IDW SIWZ), co odpowiada treści art. 10a ust. 5 ustawy

Pzp oraz treść oferty - dokumenty wymienione w ust. 7 stanowią również treść oferty (ust. 8

rozdziału X), co wskazuje na szerokie rozumienie pojęcia oferty (formularz oferty i wszystkie

załączniki składane z formularzem oferty).

Opis spornych dokumentów wymienionych w rozdziale X ust. 7, w świetle wymagań

zawartych w ust. 8 tego rozdziału, jednoznacznie wskazuje na pewną sprzeczność opisu - są

to dokumenty stanowiące treść oferty, lecz składane wraz z oferta, co wskazuje, że poza

ofertą. Niezależnie od tego, dokumentom tym nadano znaczenie o charakterze

potwierdzającym jakościowe wymagania Zamawiającego (kryteria jakościowe opisane w

rozdziale XIII ust. 4, 5, 6 IDW stosowane w toku oceny ofert). W opisie kart katalogowych i

instrukcji (dokumenty pochodzące zazwyczaj od producenta) nie zamieszczono wymogu

opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jedyną sankcją jaką zamieszczono

w ust. 8, to tylko sankcja w przypadku braku dokumentów wskazanych w ust. 7 - powodująca

niemożność ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz odrzucenie oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

W okolicznościach złożenia przez Odwołującego: kart katalogowych (Lippold), dane

techniczne - 1. rozdrabniacz wstępny VZS 3.1-10; 2. rozdrabniacz w funkcji rozrywarki VZS

3.1-10; 3. Instrukcji demontażu/montażu wałów rozdrabniacza VZS 3.1-10 (tajemnica

przedsiębiorstwa) - nie występuje sankcja wynikająca z rozdziału X ust. 8 IDW, a więc treść

oferty nieodpowiadająca treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), której Zamawiający w

piśmie nie wskazał.

Zamawiający nie żądał opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym kart

katalogowych obu oferowanych rozdrabniaczy i szczegółowej instrukcji demontażu wału/ów

ze zdjęciami/rysunkami, czym zakwalifikował wymagane dokumenty do dokumentów

niestanowiących oferty w znaczeniu art. 10a ust. 5 ustawy Pzp.

Zatem, nie zostały spełnione przesłanki uznania oferty za niezgodną z ustawą (art. 89

ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp) i nieważną na podstawie odrębnych przepisów

(art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 781 K.c.: § 1. Do zachowania elektronicznej formy

czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i

opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w

formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej).

Wskazany w piśmie Zamawiającego wyrok Izby dotyczy (jak wynika z cytowanej

treści) braku podpisu pod formularzem ofertowym.

Podważenie skuteczności odrzucenia oferty Odwołującego skutkuje podważeniem

czynności Zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp.

Na podstawie powyższych ustaleń i ich oceny, Izba uwzględniła żądania przedstawione

w odwołaniu, w granicach zawartych w nim zarzutów, orzekając jak w sentencji na podstawie

art. 192 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w

kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł stanowiącą równowartość uiszczonego wpisu - § 5

ust. 2 pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący:.......................................

14