WYROK

KIO 308/17

Krajowa Izba Odwoławcza · 6 marca 2017

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 6 marca 2017
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Renata Tubiszprzewodniczący, Edyta Paziewskaprotokolant
Zamawiający: Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
Hasła tematyczne: CenaNiezgodność z warunkami zamówieniaZasady udzielania zamówieńZasada uczciwej konkurencji zasada równego traktowania wykonawców oferta treść oferty
Podstawa prawna: art 7 ; art 89 ust. 1 pkt 2 ; art. 11 ust. 8 ; art. 87 ust. 1

Sentencja

Sygn. Akt KIO 308/17

Sygn. akt: KIO 308/17

WYROK

z dnia 6 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2017 r. przez odwołującego: E.P.

S.A. (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: W.P.- P.Z.D.W. (...)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.P. S.A –

Lider Konsorcjum (...) oraz P.E.U. i M. Sp. z o.o. - Członek Konsorcjum (...) zgłaszających

przystąpienie po stronie zamawiającego

orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy

wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej.

2. kosztami postępowania obciąża W.P.- P.Z.D.W. (...)

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E.P. S.A. (...)

tytułem wpisu od odwołania,

3. zasądza od W.P.- P.Z.D.W. (...) kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz E.P. S.A. (...) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Sygn. Akt KIO 308/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020,

1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ……………………

Sygn. Akt KIO 308/17

Uzasadnienie

I. Informacje ogólne.

Pismem z dnia 16 lutego 2017 roku zostało złożone odwołanie przez odwołującego, którym

jest E.P. S.A. (...) skierowane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Skierowane odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego przez zamawiającego, którym jest W.P.- P.Z.D.W. ul. T. (...).

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego a jego przedmiotem

jest „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem

decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach

zadania pn.: „Budowa obwodnicy m. D. w ciągu drogi wojewódzkiej nr (...) L.-P.-G."

(Nr postępowania: (...)) zwane dalej

„Postępowaniem".

Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w

dniu 02.09.2016 r. i opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr (...)w

dniu 06.09.2016 r.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest większa

od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Pzp.

Powołując się na art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą pzp",

odwołujący złożył odwołanie od wskazanych poniżej czynności i zaniechań zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 20 lutego 2017 roku przystąpił po stronie

zamawiającego wykonawca wybrany konsorcjum T.P. S.A – Lider Konsorcjum (...) oraz

P.E.U. i M. Sp. z o.o. - Członek Konsorcjum (...) zwani dalej „przystępującym” lub „K.T.”.

II. Zarzuty odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

Sygn. Akt KIO 308/17

1. art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art 7 ustawy pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy K.T., z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z

treścią SIWZ (pkt 3.11 SIWZ),

2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:

a) wezwanie K.T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie

odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ, pomimo tego, iż nie było

podstaw do takiego wezwania, wobec braku w treści oferty K.T. wymaganego oświadczenia

K.T., że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu

oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę,

b) prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji z K.T. dotyczących treści złożonej

oferty, w zakresie odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ,

c) zaakceptowanie przez zamawiającego wyjaśnień K.T., które to wyjaśnienia oraz

załączone do nich oświadczenie woli K.T., że osoby wykonujące czynności w trakcie

realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na

podstawie umowy o pracę, stanowią niedopuszczalną zmianę treści oferty K.T..

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na

okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,

3. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

4. nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty K.T. oraz powtórzenia czynności

badania i oceny ofert,

5. nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,

6. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową

Izbą Odwoławczą według norm przepisanych.

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w

odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania

czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.

Odwołujący podnosząc powyżej przedstawione zarzuty naruszenia przepisów ustawy pzp

oraz żądania przedstawił ich następujące uzasadnienie.

I. Co do zachowania terminu wniesienia odwołania i wniesienia wpisu od odwołania.

Sygn. Akt KIO 308/17

Z uwagi na fakt, że zamówienie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a

wartość przedmiotowego zamówienia jest większa niż wyrażona w złotych polskich

równowartość kwoty Euro - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie

kwot wartości zamówień, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń

Urzędowi oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich wydanym na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy pzp:

1) niniejsze odwołanie wniesiono w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp,

tj. w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej

podstawę jego wniesienia;

2) zachowany został warunek przekazania treści odwołania zamawiającemu - stosownie

do treści art. 180 ust. 5 ustawy pzp - przed upływem terminu do złożenia odwołania, na

dowód czego odwołujący załącza kopię nadania odwołania do zamawiającego;

3) wpis od odwołania został należycie uiszczony - tj. w wysokości 20 000 złotych na

konto Urzędu Zamówień Publicznych, a dowód uiszczenia wpisu załączony został do

odwołania.

Odwołujący informację o odrzuceniu oferty najkorzystniejszej otrzymał w dniu 6 lutego 2017

r. drogą elektroniczną (via e-mail), co powoduje, że termin złożenia niniejszego odwołania

upływa w dniu 16 lutego 2017 r. z tych powodów, niniejsze odwołanie wnoszone jest w

terminie.

II. Co do interesu w uzyskaniu zamówienia.

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia

szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego

została bowiem sklasyfikowana na drugim miejscu. Ustalenie, iż zamawiający z naruszeniem

przepisów ustawy dokonał wyboru oferty K.T. i w konsekwencji odrzucenie oferty tego

wykonawcy spowoduje, że oferta odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.

III. Co do przedstawienia stanu faktycznego.

1. Zgodnie z pkt 3.11 SIWZ „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub

podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie

realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonaniu pracy w sposób

określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014r.

poz. 1502, z późn. zm.).

W celu udokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa wart. 29 ust 3a Ustawy

Wykonawca powinien oświadczyć w formularzu ofertowym, że osoby wykonujące czynności

określone w Instrukcji dla Wykonawców pkt 6.2.3a) tj. Dyrektor Kontraktu, Kierownik

Budowy) w zakresie realizacji zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę.

Sygn. Akt KIO 308/17

Zamawiający ma prawo do skontrolowania Wykonawcy w zakresie zatrudnienia osób, o

których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy wzywając go na piśmie do przekazania informacji, o

których mowa w Rozdziale V-Aktu Umowy pkt. 14-17 tj. w terminie 14 dni od otrzymania

takiego wezwania.

W przypadku gdy Wykonawca nie dochowa w/w terminu Zamawiający obciąży Wykonawcę

karami umownymi za każdy dzień zwłoki w wysokości 0,01% całkowitego wynagrodzenia

brutto określonego w umowie o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wymaga

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób

wykonujących funkcję Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy.

2. Powyższy zapis SIWZ oraz wymóg, aby wykonawca złożył stosowne oświadczenie w

formularzu ofertowym jest bezpośrednią konsekwencją zmiany SIWZ, dokonanej przez

zamawiającego w dniu 18.10.2016 r. wraz z dokonaną zmianą zamawiający dokonał także

zmiany formularza ofertowego, aby zapewnić wykonawcom możliwość złożenia stosownego

oświadczenia, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ.

3. K.T. złożyła w terminie składania ofert Formularz Ofertowy nie obejmujący

wymaganego przez zamawiającego oświadczenia na temat osób zatrudnionych na

podstawie umowy o pracę.

4. Następnie zamawiający wezwał w dniu 16.01.2017 r. na podstawie art. 87 ust. 1

ustawy pzp K.T. do wyjaśnienia brakującego oświadczenia. Na wezwanie zamawiającego

K.T. pismem z dnia 17.01.2017 r. poinformowała, że „omyłkowo" nie zamieściła w

Formularzu Oferty oświadczenia na temat osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę,

załączając do wyjaśnień w postaci załączników oświadczenie, że osoby wykonujące

czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy

będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, oraz kopie umów o pracę.

5. W dniu 6 lutego 2017 r. zamawiający, akceptując wyjaśnienia K.T., dokonał wyboru

jej oferty jako najkorzystniejszej.

III. Co do uzasadnienia prawnego.

1. Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako podstawy odrzucenia oferty

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie

omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww, przepisu wskazać należy, iż

rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mleć charakter zasadniczy i

nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania

Sygn. Akt KIO 308/17

zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać

może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami

SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu

wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również

tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i

wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie

jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi

fragmentami czy normami SIWZ.

2. Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega albo na niezgodności

zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca (tutaj w Formularzu Oferty

K.T. - brak zobowiązania, że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji

zamówienia, ti. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy będą zatrudnione na

podstawie umowy o pracę 1) i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem

zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ (tutaj

pkt 3.11 SIWZ): ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i

potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej

zgodności z wymaganiami zamawiającego; tutaj złożenie oświadczenia w zakresie

zatrudnienia na urnowę o pracę nie w Formularzu Oferty, ale na drodze wyjaśnień).

3. Stosownie do art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ.

Tymczasem K.T. złożyła ofertę bez wymaganego oświadczenia, że osoby

wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz

Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Złożonej i

wyrażonej w ten sposób treści oferty nie są w stanie zmienić żadne wyjaśnienia

wykonawcy składane w jakimkolwiek trybie, w tym na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Zdanie drugie tego przepisu wprost stanowi, iż zakazuje się jakichkolwiek zmian w

treści oferty, za wyjątkiem zmian wskazanych w przepisie art. 87 ust. 2 pzp, które są

dokonywane przez zamawiającego. Bez znaczenia więc powinna pozostawać w tym

przypadku - i w tym kontekście - ocena treści wyjaśnień K.T.. Dodatkowo należy

wskazać, że samo wezwanie K.T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w

zakresie odnoszącym się do wymagania, o którym mowa w pkt 3.11 SIWZ, stanowiło

naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, i było niedopuszczalne. Wskazać należy,

bowiem, że nie było podstaw do takiego wezwania, wobec braku w treści oferty K.T.

wymaganego oświadczenia.

4. W niniejszym Postępowaniu według kształtu oferty zaprojektowanego w SIWZ (tutaj

pkt 3.11, a także treść Formularza Oferty), Zamawiający wprost wymagał aby

Sygn. Akt KIO 308/17

wykonawca zobowiązał się w dokumencie zwanym Formularz Oferty, że osoby

wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. Dyrektor Kontraktu oraz

Kierownik Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę.

5. Jasne i niebudzące wątpliwości sformułowanie w pkt. 3.11 SIWZ wskazuje, że

zamawiający nie oczekiwał, ale i nie dopuszczał innego sposobu wyrażenia

powyższego zobowiązania, niż poprzez złożenie wymaganego oświadczenia w

Formularzu Oferty i w celu udokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w

art. 29 ust. 3a ustawy wykonawca powinien oświadczyć w formularzu ofertowym, że

osoby wykonujące czynności określone w Instrukcji Dla Wykonawców (pkt. 6.2.3a) tj.

Dyrektor Kontraktu, Kierownik Budowy) w zakresie realizacji zamówienia będą

zatrudnione na podstawie umowy o pracę).

6. Wobec powyższego jakakolwiek próba udokumentowania w innej niż oczekiwał

zamawiający formie zatrudnienia na umowę o pracę, np. w postaci oświadczenia

własnego K.T., czy też dołączenie kopii umów o pracę na etapie postępowania

przetargowego, jest niedopuszczalne.

7. Przedłożenie przez K.T. kopii umów o pracę jest także o tyle bezprzedmiotowe, że

zamawiający przewidział odrębną procedurę kontroli zatrudnienia na umowę o pracę

(patrz 3.11 SIWZ) i nie tyle nie oczekiwał, co nie dopuszczał w ogóle, na etapie samej

procedury przetargowej, takiego sposobu udokumentowania zatrudnienia na umowę

o pracę.

8. W trakcie badania oferty K.T. i Zamawiający prowadzili między sobą de facto

korespondencję na temat wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, który stanowi

element sposobu realizacji zamówienia, kwalifikując tę korespondencję jako

wyjaśnienie treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy pzp. O ile zgodzić się

można, że treść przepisu art. 87 ust. 1 ustawy pzp daje zamawiającemu uprawnienie

do wyjaśnienia treści złożonej oferty - aczkolwiek w przedmiotowym postępowaniu

brak było podstaw do wezwania K.T. do złożenia wyjaśnień odnoszących się do

wymagania, o którym mowa w pkt. 3.11 SIWZ - to wyjaśnienia te nie mogą prowadzić

do zmiany samej oferty, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. Wskazać należy,

że przedmiotem wezwania zamawiającego było zignorowanie przez K.T.

zmodyfikowanego Formularza Oferty. Tymczasem w odpowiedzi na wezwanie K.T.

postanowił zmodyfikować treść złożonej oferty i wskazać - w formie oświadczenia

własnego - że osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia (Dyrektor

Kontraktu oraz Kierownik Budowy) będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę.

Taka praktyka zamawiającego i akceptacja zmiany treści zobowiązania złożonego w

ofercie na podstawie wyjaśnień wykonawcy K.T. nie zasługuje na uwzględnienie. W

wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt. KIO 663/09, Krajowa Izba Odwoławcza

Sygn. Akt KIO 308/17

zwróciła uwagę, że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy

do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą

treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i

precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym.

Sporne oświadczenie dotyczące zobowiązania do zatrudnienia na umowę o pracę

wskazanych osób w trakcie realizacji zamówienia, w przypadku K.T., pojawiło się

jedynie na etapie wezwania Zamawiającego i pierwotnie nie stanowiło treści

formularza ofertowego, czy jakiegokolwiek innego dokumentu załączonego do tego

formularza.

9. Ponadto, przepis art. 87 ust. 1 ustawy pzp nie daje zamawiającemu uprawnienia do

wyjaśnienia czegoś, co nie stanowi treści oferty, nie ma odzwierciedlenia w treści

oferty.

10. Złożenie oferty nieodpowiadającej wymaganiom zamawiającego, określonym w

konkretnych postanowieniach SIWZ i odnoszącym się do sposobu realizacji, powinno

skutkować odrzuceniem oferty K.T.. W żadnym razie wyjaśnienia treści oferty nie

mogą prowadzić do jakiejkolwiek zmiany jej treści.

W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania.

Zamawiający na rozprawie do protokołu przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania

w całości.

Pismem z dnia 20 lutego 2017 roku do postępowania po stronie zamawiającego przystąpił

wykonawca wybrany to jest konsorcjum T.P. S.A. w Warszawie jako Lider Konsorcjum i

P.E.U. i M. Sp. z o.o. w B. jako Członek Konsorcjum, które wniosło o oddalenie odwołania w

całości jako bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego Izba ustaliła jak

poniżej.

Zamawiający przed upływem terminu składania ofert wprowadził zmiany do SIWZ

(Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) odnoszące się do personelu, który ma

Sygn. Akt KIO 308/17

wykonywać zamówienie w kontekście art.29 ust.3a ustawy pzp czyli opisu przedmiotu

zamówienia.

Postawiony dla wykonawców czy też podwykonawców wymóg zatrudnienia osób na umowę

o pracę sprowadzał się do stanowiska Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy. Treść tego

zobowiązania przedstawił zamawiający w punkcie 3.11. SIWZ gdzie oświadcza, że wymaga

zatrudnienia tych osób na podstawie umowy o pracę. Treść postanowień SIWZ wymaga aby

” W celu udokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art.29 ust.3a Ustawy

Wykonawca powinien oświadczyć w formularzu ofertowym, że osoby wykonujące czynności

określone w Instrukcji dla Wykonawców (pkt 6.2.3a) tj. Dyrektor kontraktu, Kierownik Budowy

w zakresie realizacji zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. W dalszej

części pkt-u 3.11. SIWZ zamawiający przewiduje na etapie realizacji umowy prawo kontroli

przez ustalenie obowiązku przekazywania informacji przez wykonawcę o zatrudnieniu do

zamawiającego. W myśl pkt 14-17 Rozdziału V Aktu Umowy wykonawca powinien

informować zamawiającego pod rygorem przewidzianych kar umownych za zwłokę w

przekazywaniu informacji w tym zakresie.

Tak więc z treści pkt-u 3.11. SIWZ wynika, że regulacja o zatrudnieniu na umowę o pracę

Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy stanowi wypełnienie dyspozycji zawartej w art.29

ust.3a ustawy pzp. Z kolei w myśl tej dyspozycji ustawowej zamawiający określa w opisie

przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności

realizacji zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający czynności

wymagające zatrudnienia na umowę o pracę sprowadził w pkt 3.11. SIWZ do czynności

Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy.

Zamawiający dla zrealizowania tego ustawowego obowiązku w zakresie opisu przedmiotu

zamówienia (art.29 ust.3a ustawy pzp) zmodyfikował w dniu 18 października 2016 roku

Formularz oferty wprowadzając punkt 10 o treści „10) Oświadczamy, że osoby wykonujące

czynności w trakcie realizacji zamówienia tj. Dyrektor Kontraktu oraz Kierownik Budowy będą

zatrudnione na podstawie umowy o pracę.”

Izba dokonując badania treści oferty wykonawcy wybranego stwierdziła, że formularz oferty

nie zawiera oświadczenia woli wymaganego art.29 ust.3a ustawy Pzp i pkt-u 3.11.SIWZ

(formularz oferty Konsorcjum T.P.).

Zamawiający pismem z dnia 16.01.2017 roku powołując się na art.87 ust.1 ustawy pzp

zwrócił się do wykonawcy wybranego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie Formularza

oferty. Bowiem jak zamawiający w wezwaniu podkreślił złożony formularz oferty nie

uwzględnia jego modyfikacji z dnia 18.10.2016 roku to jest zmian wprowadzonych w

związku z art.29. ust.3a ustawy pzp. Zamawiający stwierdza, że w załączonym „Formularzu

Oferty” brak jest oświadczenia na temat osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.

Sygn. Akt KIO 308/17

W związku z zaistniałą sytuacją jak wskazuje zamawiający zwraca się do wykonawcy to jest

przystępującego o wyjaśnienie w tym zakresie.

Wezwany wykonawca w piśmie z dnia 17.01.2017 roku do zamawiającego między innymi

stwierdza, że omyłkowo w formularzu oferty nie zamieścił oświadczenia na temat

zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. W związku z tym niniejszym potwierdza, że

jego oferta jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia a osoby

wskazane do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy były w dniu

składania oferty zatrudnione na podstawie umowy o pracę oraz w przypadku realizacji

zatrudnienia będą cały czas zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Do pisma

wyjaśniającego z dnia 17.01.2017 roku złożono stosowne oświadczenia odpowiadające

treści punktu 10 formularza oferty jak również potwierdzające te oświadczenia umowy o

pracę.

Z dokumentów załączonych do Formularza ofertowego wykonawcy wybranego to jest

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) Część IV Kryteria kwalifikacji c.

zdolność techniczna i zawodowa wynika, że Dyrektorem Kontraktu będzie Pan J.T. przy

czym opisuje się jego doświadczenia zawodowe ale brak jest informacji o stosunku łączącym

go z wykonawcą w związku z pełnioną funkcją. Podobnie ma się rzecz w stosunku do

Kierownika Budowy Pana M.S. nie podaje się jakiego rodzaju stosunek łączy jego z

zamawiającym w związku z przewidywaną do pełnienia funkcją w niniejszym zamówieniu.

Zamawiający po złożeniu ofert w dniu 12.01.2017 roku ale przed udzieleniem zamówienia

wezwał wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej to jest przystępującego w

trybie art.26 ust.1 ustawy pzp. Czyli wezwał do złożenia aktualnych na dzień złożenia

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1

Jednym z elementów tego wykazu miała być to jest w tym wypadku wykazu osób.

informacja o podstawie dysponowania tymi osobami w tym osobami Dyrektora Kontraktu i

Kierownika Budowy. Należy nadmienić, że art.25 ust.1 ustawy pzp. odnosi się w związku z

żądanym wykazem osób do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu a

nie do treści oferty.

W związku z tak ustalonym stanem faktycznym i prawnym Izba zważyła co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozstrzygnięcia sporu jest zagadnienie oświadczenia się wykonawcy w

formularzu oferty co do zobowiązania się do zatrudnienia Dyrektora Kontraktu i Kierownika

Budowy na podstawie umowy o pracę. Przy czym wymóg tego oświadczenia znajduje

podstawę prawną w art.29 ust.3a ustawy pzp., który obliguje w przypadku robót

Sygn. Akt KIO 308/17

budowlanych do oświadczenia jakie czynności mają być wykonywane na podstawie umowy

o pracę. Wskazanie takich czynności sprowadza się do zajmowanych stanowisk i wchodzi w

zakres opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający jednoznacznie co do tego opowiedział

się w pkt.3.11. SIWZ przywołując art.29 ust.3a ustawy pzp jako podstawy regulacji i

wymienił w tym miejscu stanowisko Kierownika Budowy i Dyrektora Kontraktu. Też w tym

samym punkcie 3.11. SIWZ zamawiający stwierdza, że co do zobowiązania zatrudnienia

Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy na umowę o pracę wykonawca ma się oświadczyć

w formularzu ofertowym. Przy czym formularz został tak opracowany, że wykonawcy mieli

tylko go podpisać, ponieważ zawierał już zobowiązanie w tym zakresie i nie musieli

wykonawcy wykazywać żadnej inicjatywy na przykład przez uzupełnienie oświadczenia we

własnym zakresie. Natomiast wykonawca wybrany użyl nieaktualnego formularza to jest nie

zawierającego pkt-u 10, w którym wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia Dyrektora

Kontraktu i Kierownika Budowy na podstawie umowy o pracę. Sam zamawiający wskazuje w

wezwaniu z dnia 16.01.2016 roku, że oświadczenie o zatrudnieniu wyżej wymienionych osób

jest elementem treści oferty. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający zwracając się do

wykonawcy posłużył się dyspozycją art.87 ust.1 ustawy pzp. przywołując ją w wezwaniu (…)

„ i zwraca się o wyjaśnienie treści oferty”(…). Zgodnie z tym przepisem zamawiający może

żądać wyjaśnień od wykonawców dotyczących treści złożonych przez nich ofert ale w wyniku

złożonych wyjaśnień treść oferty nie może ulec zmianie. W przedmiotowej sprawie

wykonawca przyznał się do pomyłki polegającej na posłużeniu się formularzem oferty

niewłaściwym to jest formularzem przed wprowadzonymi zmianami. W związku z tym złożył

na wezwanie zamawiającego i po złożeniu ofert odrębne zobowiązanie, które miało stanowić

element treści wymaganych w formularzu ofertowym, których zabrakło na etapie składania

ofert. Tą brakującą treścią było złożone odrębnym dokumentem zobowiązanie do

zatrudnienia na umowę o pracę Dyrektora kontraktu i Kierownika Budowy.

W ocenie Izby tak dokonane uzupełnienie oświadczenia brakującego na etapie składania

ofert stanowi niedopuszczalną ingerencję w treść złożonej oferty, w której nie znajdowało się

wymagane zobowiązanie.

Brakującego zobowiązania nie zastąpią oświadczenia znajdujące się w punktach 5 i 6

formularza ofertowego jak podnosili na rozprawie zamawiający i przystępujący po jego

stronie. Pierwsze z nich odnosi się do potwierdzenia, że wykonawca zapoznał się

warunkami zamówienia i nie wnosi do warunków zastrzeżeń oraz, że uzyskano niezbędne

informacje do przygotowania oferty. To oświadczenie z jednej strony ma charakter

uniwersalny, ponieważ odnosi się w ogóle do warunków zamówienia a także zawiera

akceptację warunków zamówienia a w efekcie z niego wynika, że wykonawca posiadł

wszelkie informacje do przygotowania oferty. Reasumując tego rodzaju oświadczenie odnosi

się do stanu wiedzy na temat warunków zamówienia i zgody na nie a także zapewnienia, że

Sygn. Akt KIO 308/17

wiedza ta umożliwia sporządzenie oferty. Tego rodzaju formuła stanowi zapewnienie

zamawiającego, że wykonawca zapoznał się z SIWZ, godzi się na jego warunki i posiadł z

niej taka wiedzę, że jest w stanie sporządzić ofertę. Treść tego oświadczenia wskazuje na

jego cel, którym jest zapewnienie zamawiającego, że wykonawca jest w stanie przygotować

ofertę, ponieważ zapoznał się z warunkami zamówienia, je akceptuje (nie wnosi zastrzeżeń)

a informacje uzyskane umożliwiają przygotowanie oferty. Podobnie pkt 6 formularza

ofertowego, który odnosi się nie już do przygotowania oferty ale do zawarcia umowy w

przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej. W tym celu wykonawca oświadcza, że

zapoznał się z postanowieniami umowy i zawrze umowę w miejscu i o czasie wskazanym

przez zamawiającego w przypadku wyboru jego oferty. Tak więc obydwa przywoływane

przez zamawiającego i przystępującego uregulowania formularza oferty (punkt 5 i 6) mają

charakter deklaratoryjny, gwarantujący zamawiającemu przygotowanie oferty i podpisanie

umowy, ponieważ wykonawca zapoznał się z warunkami przetargu, zgadza się z nimi i

podpisze umowę w przypadku wyboru jego oferty na warunkach SIWZ. Niemniej wymienione

regulacje formularza oferty w pkt-ach 5 i 6 nie stanowią oświadczenia o którym mowa w pkt

10 formularza a które to oświadczenie przewidziano w pkt 3.11. SIWZ w zakresie opisu

przedmiotu zamówienia. Zobowiązanie do zatrudnienia na umowę o pracę osób na

określonych stanowiskach nie jest równoważne z takimi klauzulami generalnymi jak

potwierdzeniem, że zna się warunki zamówienia, akceptuje się je oraz, że uzyskane

informacje umożliwią przygotowanie oferty. Czy też taka klauzula generalna jak, że

zapoznano się z postanowieniami umowy i w przypadku wyboru oferty obligujemy się do

zawarcia jej na warunkach SIWZ.

Tak więc w ocenie Izby klauzule punktu 5 i 6 formularza ofertowego nie zastępują

wymaganego postanowieniami pkt 3.11 SIWZ oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu

wykonania zamówienia przez zatrudnienie Kierownika Budowy i Dyrektora Kontraktu na

podstawie umowy o pracę realizowanego treścią pkt 10 formularza ofertowego. Tego rodzaju

pominięcie, opisanego oświadczenia woli w pkt 3.11. SIWZ, należy kwalifikować jako

sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. Z kolei uzupełnienie tego braku w trybie wyjaśnień

w myśl art.87 ust.1 ustawy pzp po złożeniu oferty, nie naprawia wadliwości oferty

wypełniającej treść art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.

Również z innych treści złożonej oferty nie wynika oświadczenie woli wykonawcy

wskazujące na spełnienie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę wymienionych stanowisk.

Przywoływany i cytowany powyżej JEDZ wykonawcy wymienia stanowiska i nazwiska ale nie

zawiera oświadczenia co do podstawy dysponowania tymi osobami. Dopiero przed

udzieleniem zamówienia a po złożeniu oferty wykonawca wezwany w trybie art.26 ust.1

ustawy pzp złożył Wykaz osób z którego wynika, sposób dysponowania wskazanymi

osobami. Tak więc ustalenie treści brakującego oświadczenia woli przewidzianego w

Sygn. Akt KIO 308/17

formularzu ofertowym nie było możliwe do ustalenia z innych dokumentów składanych na

dzień upływu terminu składania ofert. Powyższe stanowi potwierdzenie okoliczności

podnoszonej w odwołaniu o wystąpieniu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w myśl

postanowień art.82 ust.3 ustawy pzp. W niniejszej sprawie sprzeczność ta przejawiła się

przez brak oświadczenia woli wymaganej treścią formularza ofertowego w zmodyfikowanym

jego dokumencie na dzień 18 października 2016 roku.

W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z podniesionymi

zarzutami odwołania to jest: