KIO 1517/19

Sygn. akt: KIO 1517/19

WYROK

z dnia 19 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2019 r. w Warszawie w sprawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą

w Warszawie, STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porostach,

DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, DGP Security Partner

Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:

Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu, przy udziale wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

i Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1517/19 pod stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1 unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,

1.2 unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu

i odrzucenia oferty Odwołującego,

1.3 dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy

złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Sygn. akt KIO 1517/19

Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018

r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia wraz

z monitorowaniem obiektów Terminalu LNG”, Numer referencyjny: RZ/28/ZP/2019/PLNG,

zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 101-245746.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 5 sierpnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

"STEKOP" S.A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP - OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą

w Kolonii Porostach, DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, DGP

Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej Odwołujący), wnieśli odwołanie,

w którym zaskarżyli niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego,

zarzucając mu naruszenie:

1. art. 22 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, w zw. z art. 24 ust. 12 Pzp

w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp

w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3

Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2016 poz. 1126, dalej:

„rozporządzenie ws. dokumentów”), przez ich błędne zastosowanie i uznanie, że:

a) przedłożony w odpowiedzi na wezwanie dokument zgody Szefa ABW nie był

dokumentem tożsamym (substytutem) do świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego, tym samym, że nie potwierdzał zdolności do ochrony

informacji niejawnych,

b) Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

określonego przez Zamawiającego w rozdziale IX ustęp 5 SIWZ,

c) Odwołujący podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu,

2. art. 24 ust. 4 Pzp przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego

powinna zostać odrzucona,

3. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez:

wybór jako najkorzystniejszej oferty - de facto - skalsyfikowanej na drugiej pozycji

w rankingu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu;.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności polegających na:

a) wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie i Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej Przystępujący),

b) wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu,

c) uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą,

2. dokonania ponownej oceny ofert, w tym oferty Odwołującego,

3. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów

postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Zamawiający skierował w dniu 23 lipca 2019 r. do Odwołującego wezwanie do złożenia

dokumentu aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego wydanego przez Służbę

Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW),

co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r.

o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 742 z późn. zm.) wydanego

na rzecz DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. (dalej zwaną DGP). W odpowiedzi

na wezwanie Odwołujący przekazał Zamawiającemu zgodę Szefa ABW na dostęp

do informacji niejawnych, potwierdzającą zdolność do ochrony informacji niejawnych

o klauzuli „poufne”.

Zasady ochrony informacji niejawnych zostały określone w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r.

o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 742 z późn.zm., dalej zwaną Uoin)

i to ten akt prawny określa zasady dostępu do takich informacji.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 Uoin informacje niejawne, to takie, których nieuprawnione ujawnienie

spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby

z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz

niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. Informacje niejawne klasyfikuje

się w zależności od nadawanej im klauzuli, które determinują sposób ochrony

poszczególnych informacji. Klauzulę tajności określone w art. 5 Uoin nadaje osoba, która jest

uprawniona do podpisania dokumentu lub oznaczenia materiału innego niż dokument.

Dostęp do informacji niejawnych jest ograniczony zarówno podmiotowo (do zweryfikowanych

osób dających rękojmię właściwego postępowania z tymi informacjami), jak i przedmiotowo

(w zakresie uprawnień tych osób). Informacje niejawne mogą być przetwarzane jedynie

w odpowiednich warunkach. Podstawowe zasady postępowania z informacjami niejawnymi

określone zostały w art. 8 Uoin. Zgodnie z tym przepisem, informacje niejawne, którym

nadano określoną klauzulę tajności:

1. mogą być udostępnione wyłącznie osobie uprawnionej, zgodnie z przepisami ustawy

dotyczącymi dostępu do określonej klauzuli tajności;

2. muszą być przetwarzane w warunkach uniemożliwiających ich nieuprawnione

ujawnienie, zgodnie z przepisami określającymi wymagania dotyczące kancelarii

tajnych, bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, obiegu materiałów i środków

bezpieczeństwa fizycznego, odpowiednich do nadanej klauzuli tajności;

3. muszą być chronione, odpowiednio do nadanej klauzuli tajności, z zastosowaniem

środków bezpieczeństwa określonych w przepisach Uoin i przepisach wykonawczych

wydanych na jej podstawie.

Dokumenty potwierdzające zdolność wykonawcy do przetwarzania informacji niejawnych

muszą spełniać wymagania wynikające z odpowiednich przepisów o ochronie informacji

niejawnych. W art. 54 Uoin określone zostały zasady dostępu przedsiębiorcy do informacji

niejawnych. Zgodnie z art. 54 ust. 1 warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji

niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa,

jest zdolność do ochrony informacji niejawnych. Najczęściej stosowanym dokumentem

potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyżej

jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydawane przez ABW lub SKW

po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, nie jest to jednak

jedyny dokument potwierdzający zdolność do ochrony informacji niejawnych na gruncie

Uoin. W art. 54 ust. 7 Uoin jest mowa o pisemnej zgodzie właściwego organu na dostęp

do informacji niejawnych o klauzuli poufne” lub wyższej przedsiębiorcy wobec którego

wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające.

Postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy,

w którym określa się stopień świadectwa oraz klauzule tajności informacji niejawnych,

których zdolność do ochrony ma potwierdzić świadectwo.

Z art. 59 Uoin wynika, że postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego powinno być

zakończone w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy, licząc od dnia przedłożenia wszystkich

dokumentów niezbędnych do jego przeprowadzenia. Postępowanie jest długotrwałe,

skomplikowane proceduralnie i czasochłonne. W konsekwencji przewidziano, że wydanie

we właściwym czasie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego z przyczyn leżących

po stronie organu może nie być możliwe. W celu zapewnienia przedsiębiorcy możliwości

prowadzenia działalności związanej z ochroną informacji niejawnych, wprowadzono w Uoin

rozwiązanie zgody na dostęp do ochrony informacji niejawnych, dokumentu stanowiącego

substytut świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Powyższe rozwiązanie ma na celu

niwelowanie negatywnych skutków dla przedsiębiorców, wynikających z trwającej ponad

termin określony ustawowo, procedury w ABW lub SKW.

Organ wydając zgodę na podstawie art. 54 ust. 7 Uoin bierze pod uwagę przede wszystkim

dobro informacji niejawnych oraz aktualną sytuację podmiotu, który występuje o wydanie

przedmiotowej zgody. W sytuacjach, w których nie zachodzą przesłanki skutkujące

cofnięciem świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, zgromadzony materiał wskazuje

na to, iż postępowanie zmierza ku wydaniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego,

w sytuacji gdy organ nie jest w stanie wydać go w terminie wynikającym z przepisów ustawy,

Szef ABW wyraża zgodę na dostęp na dotychczasowych zasadach do informacji niejawnych

do czasu zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Zgoda Szefa ABW

jest przedłużeniem terminu ważności posiadanego świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego.

Zwrócić uwagę należy, że zgoda o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin, tożsamo

jak świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego ma charakter uniwersalny tj. odnosi się

do wszelkich umów jakie zawarł wykonawca, których wykonanie wiąże się z dostępem

do informacji niejawnych. Uprawnienie jest zamknięte w czasie do ziszczenia się jednego

z trzech scenariuszy możliwego zakończenia postępowania bezpieczeństwa

przemysłowego. Za tożsamym charakterem zgody Szefa ABW wobec świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego przesądza wykładnia literalna postanowień Uoin.

Z wyprzedzeniem wobec ustawowego terminu, w dniu 15 października 2018 r., złożony

został do ABW wniosek o wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dla DGP.

W dniu 19 grudnia 2018 roku, po dopełnieniu wszelkich formalności leżących po stronie

wnioskodawcy, przedmiotowy wniosek został skierowany do merytorycznego rozpatrzenia

przez Wydział Zamiejscowy we Wrocławiu Delegatury ABW w Poznaniu. DGP ubiega się

po raz kolejny o świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia do klauzuli „Poufne”.

W przedmiotowym postępowaniu okres, w którym organ dostrzegł dodatkowe informacje

wymagające sprawdzenia przypadł na koniec 6 miesięcznego terminu przewidzianego

w przepisach ustawy. W konsekwencji mimo natychmiastowo udzielanych przez

wnioskodawcę odpowiedzi i przedkładania wymaganych przez organ dokumentów, ABW nie

zakończyło postępowania w zakreślonym w ustawie terminie. W chwili gdy przewidziany

ustawą maksymalny termin na wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego upłynął,

DGP zintensyfikowała kontakt z ABW, w celu zwrócenia uwagi ABW na negatywne

konsekwencje jakie na rynku zamówień publicznych dla przedsiębiorcy wiązać się będą

z niezakończeniem postępowania o wydanie Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego

w terminie ustawowym. Jednym z dokumentów przedstawionych ABW był wniosek

o wydanie zgody Szefa ABW w oparciu o art. 54 ust. 7 Uoin. Pismem z dnia 23 lipca 2019 r.

DGP ponowiła złożony wniosek, który w dniu 25 lipca 2019 r. skutkował wydaniem zgody

Szefa ABW na dostęp do informacji niejawnych. Podkreślić należy, iż organ wydając zgodę

miał już zgromadzony materiał w sprawie i pełną wiedzę o sytuacji DGP.

DGP dopełniła wszelkich aktów staranności związanych z możliwością pozyskania kolejnego

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Organ mając na uwadze stan sprawy

i zgromadzony w niej materiał uznał, iż DGP jest zdolna do ochrony informacji niejawnych

i może uzyskać dostęp do informacji niejawnych do czasu zakończenia postępowania

bezpieczeństwa przemysłowego, które jak wskazują zgromadzone informacje zmierza

ku wydaniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.

Wobec powyższych okoliczności Odwołujący w ramach postępowania o udzielenie

zamówienia przedstawił Zamawiającemu jeden z możliwych dokumentów potwierdzających

zdolność Odwołującego do ochrony informacji niejawnych tj. zgodę Szefa ABW o której

mowa w art. 54 ust. 7 Uoin. Przedmiotowa zgoda jest dokumentem tożsamym (substytutem)

do świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego - jest dokumentem potwierdzającym

zdolność do ochrony informacji niejawnych na tych samych zasadach i w tym samym

zakresie co świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego.

Zamawiający nie musiał wprost przewidzieć w SIWZ wszelkich dokumentów jakich będzie

żądał od wykonawców. Zagwarantował sobie takie prawo przez wprowadzenie do SIWZ

rozdziału XI ustępu 23. W konsekwencji, podobnie w skierowanym do Odwołującego

wezwaniu do przedstawienia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, nie musiał

wskazywać wszystkich możliwych dokumentów, jakie Odwołujący mógł złożyć w odpowiedzi

ponieważ o rodzaju dokumentu jaki będzie właściwy na potwierdzenie warunku udziału

w postępowaniu stawianym przez Zamawiającego przesądza Uoin, która w powyższym

zakresie przewiduje więcej niż jeden dokument.

Mając powyższe na uwadze, mimo, wezwanie - literalnie - odnosiło się do przedłożenia

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, w odpowiedzi Odwołujący uprawniony był

złożyć dwa tożsame dokumenty, tj. świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego bądź zgodę

właściwego organu. Tym samym przedkładając zgodę Szefa ABW Odwołujący uczynił

zadość wezwaniu Zamawiającego i złożył dokument potwierdzający spełnienie warunków

udziału w postępowaniu.

Opisane uchybienia Zamawiającego, polegające na niezgodnych z przepisami czynnościach

podjętych w toku postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz zaniechaniu

czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, w ocenie

Odwołującego wskazują, że przedmiotowe postępowanie prowadzone było z naruszeniem

zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W toku rozprawy Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących

dokumentów:

1. Opinia prywatna radcy prawnego p. A. K. dotycząca funkcji zgody,

o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin sporządzona na rzecz Odwołującego (dowód

nr 1),

2. Wykaz wydanych świadectw bezpieczeństwa przemysłowego, stan na 19 czerwca

2019 r. - wydruk według oświadczenia Odwołującego pochodzący ze strony

internetowej ABW (dowód nr 2),

3. Kopia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego wystawionego na rzecz

wykonawcy SOLID Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tj. konsorcjanta

Przystępującego (dowód nr 3).

Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii ABW z dnia 1 sierpnia 2019

r. na okoliczność tożsamego charakteru zgody Szefa ABW wobec świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego, w szczególności potwierdzania przez powyższą zgodę

zdolności Odwołującego do ochrony informacji niejawnych (dowód nr 4).

Zamawiający 14 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł

o oddalenie odwołania, wskazując ponadto:

W Rozdziale IX ust. 5 SIWZ (numeracja obowiązująca po zmianie SIWZ dokonanej w dnia

4 czerwca 2019 r.) Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać

się wykonawcy, dysponujący świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia,

wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskiego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa

Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w Uoin. Ponadto,

Zamawiający w wyniku odpowiedzi na pytania do SIWZ wskazał, że w odniesieniu

do warunku opisanego w Rozdziale IX ust. 5 SIWZ dopuszcza, aby w przypadku oferty

składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeden

z nich posiadał świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydane przez SKW

lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w Uoin, natomiast pozostali

muszą posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III stopnia,

wydane przez SKW lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”. Na potwierdzenie spełniania

ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający żądał oświadczenia wykonawcy,

że dysponuje on świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I lub II lub III stopnia

wydanym przez SKW lub ABW, spełniających ww. wymogi. Treść SIWZ w zakresie tych

wymagań Zamawiającego nie została, w sposób skuteczny, zakwestionowana przez

wykonawców przez użycie przez nich wynikających z Pzp środków ochrony prawnej.

Zamawiający w treści SIWZ odpowiednio określił jakim dokumentem muszą dysponować

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. świadectwem bezpieczeństwa

przemysłowego. Zamawiający nie dopuścił dysponowania przez wykonawców „substytutem

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego" (zgodą, o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin).

Ponadto Uoin nie przewiduje takiego dokumentu jak „substytut świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego”. W art. 54 — 71 Uoin zostały opisane wymagania odnoszące się

do bezpieczeństwa przemysłowego - dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony

informacji niejawnych o klauzuli „poufne" lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa

przemysłowego wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania

bezpieczeństwa przemysłowego (art. 54 ust. 2 Uoin).

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13 czerwca 2019 r. przedłożył

oświadczenie DGP o dysponowaniu świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia

wydanym przez SKW lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w ustawie

o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający dokonał weryfikacji spełniania warunku

udziału w postępowaniu przez sprawdzenie czy DGP dysponuje deklarowanym

świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego oraz czy jest ono aktualne (w wykazie

podmiotów posiadających świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego publikowanym przez

ABW na jej stronie internetowej). Z informacji dostępnych w ww. dokumencie wynikało,

że świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia wydane na rzecz DGP do klauzuli

„poufne” było ważne do dnia 22 lipca 2019 r., natomiast do klauzuli „tajne” do 22 lipca 2016 r.

W związku z tym, Zamawiający 25 czerwca 2019 r. wezwał Odwołującego do przedłożenia

dokumentów w postaci świadectw bezpieczeństwa przemysłowego przez poszczególnych

wykonawców wchodzących w skład konsorcjum Odwołującego. W odpowiedzi złożone

zostało m. in. świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia wydane przez ABW

na rzecz DGP. Z treści ww. dokumentu wynikało, że DGP posiadała pełną zdolność

do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” do 22 lipca 2016 r.

Mając na uwadze fakt, że przedmiotowe świadectwo DGP utraciło ważność 22 lipca 2019 r.

Zamawiający powziął wątpliwości czy ww. wykonawca spełnił warunek udziału

w postępowaniu opisany w Rozdziale IX ust. 5 SIWZ. W związku z tym, 23 lipca 2019 r.

Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnego świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego spełniającego wymogi SIWZ, wydanego na rzecz DGP, ale w odpowiedzi

na powyższe Odwołujący nie złożył żądanego dokumentu, ale zgodę z 25 lipca 2019 r.

wystawioną przez Zastępcę Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego ppłk W. Z treści

dokumentu wynikało, że ww. Zastępca Szefa wyraził „zgodę na udostępnienie informacji

niejawnych o klauzuli „poufne” przedsiębiorcy DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o.

do czasu zakończenia przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego postępowania

bezpieczeństwa przemysłowego prowadzonego w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego prowadzonego w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego

drugiego stopnia potwierdzającego zdolność do ochrony tych informacji, z wykluczeniem

możliwości ich przetwarzania we własnych systemach teleinformatycznych”.

Zgodnie z art. 64 ust. 1 Uoin postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego kończy się

wydaniem przez ABW świadectwa zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy albo decyzja

o odmowie wydania świadectwa lub decyzja o umorzeniu postępowania. Odwołujący

składając pismo z 25 lipca 2019 r. oraz zgodę Zastępcy Szefa Agencji Bezpieczeństwa

Wewnętrznego z 25 lipca 2019 r. przyznał, że DGP od 23 lipca 2019 r. nie posiadał

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, a tym samym nie spełnia warunku udziału

w postępowaniu. DGP jest w trakcie uzyskiwania wymaganego przez Zamawiającego

świadectwa, a zgodnie z tym co napisano wyżej postępowanie nie musi skończyć się

dla przedsiębiorcy pozytywnie.

Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego — wbrew twierdzeniom Odwołującego — jest

jedynym wymienionym w ustawie o ochronie Informacji niejawnych dokumentem

potwierdzającym zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne”

lub wyższej. Dokument ten jest wydawany po przeprowadzeniu postępowania

bezpieczeństwa przemysłowego (art. 54 ust. 2 Uoin). Ustawodawca przewidział możliwość

wyrażenia przez m.in. szefa ABW pisemnej zgody na udostępnienie informacji niejawnych

o klauzuli „poufne” lub wyższej przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie

bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające). Dokument ten ma więc

charakter „przejściowy", „tymczasowy”, nie jest promesą wydania świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego. Z treści zgody z 25 lipca 2019 r. wydanej przez Szefa ABW

w sposób jednoznaczny wynikało bowiem, że „Zgodnie z art. 64 ust. 1 ww. ustawy

postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego kończy się wydaniem przez ABW

świadectwa zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy albo decyzją o odmowie wydania

świadectwa lub decyzją o umorzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego”.

To samo zostało powielone w piśmie ABW z dnia 1 sierpnia 2019 r. załączonym

do odwołania.

Wbrew tezom podniesionym przez Odwołującego, Uoin nie stanowi, że zgoda

na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli poufne” lub wyższej przedsiębiorcy wobec

którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego (art. 54 ust. 7 Uoin) jest

wydawana w sytuacjach, w których nie zachodzą przesłanki skutkujące cofnięciem

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, zgromadzony materiał wskazuje na to,

że postępowanie zmierza ku wydaniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, a organ

nie jest go w stanie wydać w terminie wynikającym z przepisów ustawy o ochronie informacji

niejawnych.

Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem pismo z 1 sierpnia 2019 r. podpisane przez

płk A. Dyrektora Departamentu Ochrony Informacji Niejawnych ABW. Z informacji zawartych

w ww. dokumencie wynika, że w opinii Departamentu, zgoda, o której mowa w art. 54 ust. 7

Uoin, jest dokumentem potwierdzającym zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji

niejawnych na tych samych zasadach i w tym samym zakresie co odpowiednie świadectwo

bezpieczeństwa przemysłowego wydane po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa

przemysłowego. „Pamiętać należy jednak, że ww. zgoda ważna jest tylko do czasu

zakończenia prowadzenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, a to zgodnie

z art. 64 ustawy może skończyć się wydaniem świadectwa zgodnie z wnioskiem

przedsiębiorcy albo decyzją o odmowie wydania Świadectwa lub decyzja o umorzeniu

postepowania bezpieczeństwa przemysłowego”.

Powyższe potwierdza więc, że przedmiotowa zgoda nie jest promesą uzyskania świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego, a wynik postepowania bezpieczeństwa przemysłowego jest

zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu z niego.

Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia oraz w toku rozprawy poparł w całości stanowisko

Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone

oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone

podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,

że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia

odwołania.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że zasługuje ono na uwzględnienie.

Zarzut nr 1

Przedmiotem zamówienia jest usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia wraz

z monitorowaniem obiektów Zamawiającego, tj. Terminalu LNG w Świnoujściu,

w szczególności ochrona przed kradzieżą, włamaniem, dewastacją oraz przed dostępem

osób nieuprawnionych.

Zgodnie z rozdziałem IX "Opis warunków udziału w postępowaniu", ust. 6, o udzielenie

Zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy „dysponują świadectwem bezpieczeństwa

przemysłowego I stopnia, wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW)

lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli ”poufne”,

o którym mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych”.

4 czerwca 2019 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania od wykonawców,

zadawane przed upływem terminu składania ofert. Pytanie nr 2 brzmiało: „Czy w przypadku

składania oferty przez konsorcjum dopuszczalne jest aby lider konsorcjum posiadał

świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia, a pozostali członkowie

konsorcjum świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia?”. W odpowiedzi

Zamawiający poinformował, że „dopuszcza, aby w przypadku oferty składanej przez

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jeden z Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadał świadectwo bezpieczeństwa

przemysłowego I stopnia, wydane przez SKW lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”,

o którym mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych, natomiast pozostali Wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą posiadać świadectwo

bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III stopnia, wydane przez SKW lub ABW

co najmniej o klauzuli „poufne", o którym mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych”.

Udzielona odpowiedź pociągnęła za sobą odpowiednią zmianę treści SIWZ i ogłoszenia

o zamówieniu:

„Zamawiający dokonuje następujących zmian:

1. W treści Uwagi w Rozdziale IX SIWZ oraz Sekcji III, 1.4) ogłoszenia o zamówieniu

dodając:

W odniesieniu do warunku opisanego w ust. 6 powyżej Zamawiający informuje,

że dopuszcza, aby w przypadku oferty składanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia posiadał świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydane przez

SKW lub ABW, co najmniej o klauzuli „poufne”, o którym mowa w ustawie o ochronie

informacji niejawnych, natomiast pozostali Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia muszą posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III

stopnia, wydane przez SKW lub ABW co najmniej o klauzuli „poufne", o którym mowa

w ustawie o ochronie informacji niejawnych (...)”.

W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku utraty świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego przez wybranego wykonawcę uruchomi procedurę określoną w § 11 wzoru

umowy, który reguluje zasady wypowiedzenia i odstąpienia od umowy. W ocenie

Zamawiającego brak ważnego świadectwa stanowić będzie podstawę do wypowiedzenia

umowy ze skutkiem natychmiastowym na podstawie § 11 pkt 3 lit. a wzoru umowy, który

stanowi: „Zleceniodawca uprawniony jest do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem

natychmiastowych lub do odmowy jej zawarcia, w przypadku rażącego naruszenia przez

Zleceniobiorcę Umowy, w tym w szczególności w przypadku stwierdzenia w wyniku

przeprowadzonej przez Zleceniodawcę kontroli, nienależytego sprawowania ochrony

z naruszeniem przepisów prawa, warunków Umowy lub obowiązujących u Zleceniodawcy

procedur wewnętrznych”. Zamawiający wyjaśnił, że utrata świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego spowoduje ziszczenie się przesłanki nienależytego sprawowania ochrony

z naruszeniem przepisów prawa, ponieważ do realizacji zamówienia w sposób zgodny

z obowiązującymi przepisami świadectwo jest niezbędne. Treść przytoczonego

postanowienia umowy wskazuje również na możliwość odmowy zawarcia umowy

z wybranym wykonawcą na tej samej podstawie.

W oparciu o wyrażone w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy

stanowisko stron i Przystępującego, Izba uznała, że nie budzi wątpliwości okoliczność,

iż spór sprowadza się do oceny, czy konsorcjant Odwołującego - DGP był uprawniony

do posłużenia się dla celu wykazania spełniania określonego w Rozdziale IX pkt 6 SIWZ

warunku udziału w postępowaniu zgodą, o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin zamiast

świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego.

Zgodnie z art. 54 ust. 1 Uoin warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych

w związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa jest

zdolność do ochrony informacji niejawnych. Wskazane w art. 54 ust. 2 Uoin świadectwo

bezpieczeństwa przemysłowego jest potwierdzeniem, że podmiot na rzecz którego

uprawniony organ wystawił takie świadectwo jest zdolny do ochrony informacji niejawnych.

Świadectwo nie jest więc abstrakcyjnym „źródłem” zdolności do ochrony informacji

niejawnych. Świadectwo wystawiane jest na rzecz określonego przedsiębiorcy przez ABW

lub SKW po przeprowadzeniu określonej w przepisach Uoin procedury sprawdzającej.

Określony w rozdziale IX pkt 6 warunek udziału w postępowaniu (z uwzględnieniem opisanej

wyżej zmiany warunku w wyniku odpowiedzi na pytanie z 4 czerwca 2019 r.) nakazujący

ubiegającym się o zamówienie wykonawcom dysponowanie świadectwem bezpieczeństwa

przemysłowego w ocenie Izby interpretować należy z uwzględnieniem celu tego warunku

oraz przedmiotu zamówienia. Dla celu właściwej realizacji przedmiotu zamówienia

niezbędnym jest, by wybrany wykonawca był zdolny do ochrony informacji niejawnych.

Powyższe prowadzi do wniosku, że celem ustanowienia przedmiotowego warunku udziału

w postępowaniu było zapewnienie, że o zamówienia ubiegać się będą wyłącznie podmioty

charakteryzujące się taką zdolnością. A contrario uznanie, że Zamawiający żądał

dysponowania świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego w oderwaniu od funkcji jaką

zgodnie z art. 54 ust. 2 Uoin pełni ten dokument, musiałoby prowadzić do wniosku,

że Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności określoną w art. 7 ust. 1 Pzp.

Przyjmując zatem, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców zdolności do ochrony

informacji niejawnych, należy stwierdzić, że posłużenie się przez Odwołującego zgodą,

o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin było uprawnione.

Art. 54 ust. 7 Uoin stanowi: „Szefowie Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej,

Sejmu, Senatu lub Prezesa Rady Ministrów albo minister właściwy dla określonego działu

administracji rządowej, Prezes Narodowego Banku Polskiego lub kierownik urzędu

centralnego, a w przypadku ich braku - Szef ABW albo Szef SKW, mogą wyrazić pisemną

zgodę na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej

przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego

lub postępowanie sprawdzające. Potwierdzoną za zgodność kopię zgody przekazuje się

odpowiednio do ABW lub SKW”. Odwołujący na wezwanie z 23 lipca 2019 r., które w trybie

art. 26 ust. 3 Pzp wystosował do niego Zamawiający, złożył pisemną zgodę Szefa ABW

na udostępnienie informacji niejawnych DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. Tym

samym Odwołujący potwierdził, że ma zdolność do ochrony informacji niejawnych, o której

mowa w art. 54 ust. 1 Uoin, trudno bowiem uznać, że ABW wystawiłaby przedmiotową zgodę

na rzecz podmiotu zdolnością taką niedysponującego.

Zamawiający podkreślał, że zgoda, o której mowa w art. 54 ust. 7 Uoin ma charakter

czasowy i ważna jest do momentu zakończenia postępowania sprawdzającego

przedsiębiorcy przed ABW. Zauważyć jednak należy, że charakter czasowy ma zarówno

zgoda jak i świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. Wygaśnięcie zgody na skutek

zakończonego negatywnym wynikiem postępowania sprawdzającego, powoduje takie same

skutki dla przedsiębiorcy jak wygaśnięcie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego -

w obu przypadkach przedsiębiorca utraci zdolność do ochrony informacji niejawnych.

Z punktu widzenia Zamawiającego zaistnienie każdej z obu tych sytuacji stanowiłoby

podstawę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowych lub do odmowy jej

zawarcia.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do wniosku, że Odwołujący miał prawo skutecznie

powołać się na zgodę szefa ABW w celu wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu określonego w Rozdziale IX ust. 6 SIWZ. W konsekwencji Izba uznała,

że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Oceniając wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego Izba uznała, że dowody nr 1 do 4

nie zasługują na uwzględnienie i na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp nie wzięła ich pod uwagę

stwierdzając, że zostały one powołane jedynie dla zwłoki.

Zarzuty nr 2 i 3

Podstawowy zarzut odwołania, tj. wykluczenie Odwołującego z postępowania z naruszeniem

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp potwierdził się. W tej sytuacji uznać należy za zasadne również

zarzuty będące pochodnymi zarzutu podstawowego. W konsekwencji trafnymi okazały się:

1. zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp

(„Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”),

2. zarzut uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji,

gdy oferta Odwołującego nie została przez Zamawiającego uwzględniona w toku

oceny ofert (art. 91 ust. 1 Pzp: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia”).

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

16