KIO 1516/19

Sygn. akt: KIO 1516/19

WYROK

z dnia 19 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia w Warszawie, odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę EUVIC Sp.

z o.o. ul. Przewozowa 32 44-100 Gliwice,

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Środowiska Biuro Dyrektora

Generalnego, ul. Wawelska 52/54 00-922 Warszawa

przy udziale wykonawcy MBA System Sp. z o. o. ul. Wawelska 52/54 00-922 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka

1. oddala odwołanie

2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 (piętnaście

tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego EUVIC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ....................

Sygn. akt KIO 1516/19

Ministerstwo Środowiska ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa, zwane dalej

„Zamawiającym” prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego pn. Zakup infrastruktury informatycznej dla Ministerstwa

Środowiska - zamówienie w 3 częściach (BDG-wzp-260/16/2019/bk)

Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert dokonał odrzucenia oferty wykonawcy

EUVIC sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice, zwanego w

dalszej części uzasadnienia „Odwołującym”. Wykonawca ten wniósł odwołanie od tej

czynności Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślić należy, że

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podzielonego

na 3 części. Odwołujący złożył ofertę na wszystkie trzy części zamówienia, w Częściach nr II

i III jego oferty zostały uznane za najkorzystniejsze. Odwołanie dotyczy części I zamówienia.

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

sporządzenia odpowiedniego, przepisanego prawem, uzasadnienia informacji o odrzuceniu

oferty Odwołującego, zwłaszcza zaniechanie wskazania konkretnych okoliczności lub

postanowień przedłożonych Zamawiającemu dokumentów, z których wynikałoby, że sprzęt

zaoferowany przez Odwołującego nie spełnia postawionych wymagań, a także zaniechanie

odniesienia się do stanowiska Odwołującego, przedstawionego w złożonych wyjaśnieniach

treści oferty zgodnie z którymi, zaoferowany sprzęt spełnia wszystkie wymagania

Zamawiającego, w tym zaniechanie wskazania dlaczego Zamawiający nie uznał treści tych

wyjaśnień za zgodne z prawdą, co doprowadziło do znacznego utrudnienia możliwości oceny

poprawności czynności Zamawiającego, w postaci odrzucenia oferty Odwołującego oraz do

utrudnienia Odwołującemu wniesienia środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia

oferty stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasad równego traktowania

wykonawców i przejrzystości postępowania,

2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie skierowania do Odwołującego kolejnego wezwania do wyjaśnienia treści oferty

po zapoznaniu się ze stanowiskiem Odwołującego wyrażonym w pierwszych i drugich

wyjaśnieniach treści oferty, bądź zaniechanie badania treści oferty Odwołującego w inny

sposób, skoro Zamawiający nie był przekonany o zgodności treści oferty Odwołującego z

treścią SIWZ, a zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, treść wspomnianych wyjaśnień

oraz załączone dowody potwierdzały spełnienie przez zaoferowany sprzęt wymagań SIWZ

(co poparte zostało zawartą tam argumentacją), a zamiast tego, odrzucenie oferty

Odwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający nie mógł, na podstawie dokumentów którymi

dysponował jednoznacznie stwierdzić, że zaoferowany sprzęt nie spełnia wymagań

Zamawiającego,

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego będące konsekwencją przyjęcia, że zaoferowany przez Odwołującego sprzęt

jest niezgodny z treścią SIWZ w sytuacji, gdy z treści przedłożonych przez Odwołującego,

wraz z wyjaśnieniami, dokumentów wynika jednoznacznie, że obydwa kontrolery w

zaoferowanym sprzęcie spełniają wymagania przepisane w SIWZ.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. uwzględnienie odwołania

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią

SIWZ,

3. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i

uwzględnieniem, że nie powinna ona podlegać odrzuceniu jako zgodna z treścią SIWZ,

ewentualnie, z ostrożności procesowej:

4. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie kontrolerów zaoferowanych

macierzy,

Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 12 lipca

2019 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty złożonej dla Części nr I, poprzez

udzielenie odpowiedzi na dwa pytania:

1. „Czy oferowana macierz Pure Storage FlashArray X10R2-FC-9.6TB-9.6/0 spełnia

wymagania określone przez Zamawiającego w punkcie 3 załącznika nr 1 do załącznika 1a

do SIWZ tj. (...) każda z macierzy musi być wyposażona w co najmniej 2 kontrolery

pracujące w trybie Active/Active zajmujące się obsługą dostępu do dysków (...)?

2. Czy macierz, o której mowa w pkt 1, odpowiada wymaganiom przedstawionym w

wyjaśnieniach treści SIWZ z 3.06.2019 r., odpowiedź na pyt. 15 (...) Zamawiający oczekuje

kontrolerów umożliwiających dostęp do każdego wolumenu logicznego LUN poprzez każdy z

portów każdego z kontrolerów (możliwość jednoczesnego zapisu i odczytu dysku logicznego

bezpośrednio z wielu kontrolerów(...)?"

Zamawiający, w treści wspomnianego wezwania zastrzegł, że wyjaśnienia poparte być

powinny dowodami, tj. dokumentami wystawionymi lub potwierdzonymi przez producenta

macierzy.

W dniu 17 lipca 2019 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.:

„Każda z macierzy jest wyposażona w dwa kontrolery realizujące funkcjonalność Active-

Active na poziomie portów. Jest realizowana możliwość jednoczesnego zapisu i odczytu

bezpośrednio z każdego z kontrolerów.

Macierze Pure Storage FlashArray X10R2-FC-9.6TB-9.6/0 oferują również możliwość

jednoczesnego zapisu i odczytu tego samego dysku logicznego z poziomu różnych

kontrolerów dwóch macierzy, kiedy kontrolery różnych macierzy pracują w trybie Active-

Active realizując dostęp do danych."

Zamawiający, po zapoznaniu się w powyższymi wyjaśnieniami, skierował do

Odwołującego drugie datowane na 18 lipca 2019 r. wezwanie do złożenia wyjaśnień treści

oferty, w którym powtórzył pytania zawarte w pierwszym wezwaniu przy czym wezwał do

udzielenia na nie odpowiedzi „Tak" lub „Nie", a jeśli odpowiedź będzie twierdząca,

Zamawiający wezwał do przesłania dokumentacji producenta oraz wskazania w jej treści

fragmentu, który potwierdza spełnianie ww. wymagań. Powołując się na ww. postanowienia

Raportu Technicznego, Odwołujący ponownie załączył je do swoich wyjaśnień zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego.

Pismem z dnia 24 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego

oferta w zakresie Części nr I została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ.

Uzasadniając swoją decyzję Zamawiającym wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 1

do Załącznika nr la do SIWZ, określił wymaganie zgodnie z którym: "Każda z macierzy musi

być wyposażona w co najmniej 2 kontrolery pracujące w trybie Active/Active zajmujące się

obsługą dostępu do dysków.", oraz podał, że zgodnie z Raportem Technicznym, producent

macierzy specyfikuje, iż zapewnia ona bezpośredni dostęp do dysków wyłącznie z jednego

kontrolera, co jest niezgodne z SIWZ. Dalej, Zamawiający wskazał, że Odwołujący, powołał

się w treści swoich wyjaśnień, na odpowiedź Zamawiającego na pytanie z dnia 21 maja 2019

r., zgodnie z którą: "Zamawiający dopuszcza, jako równoważne, rozwiązanie wyposażone w

dwa niezależne kontrolery, realizujące funkcjonalność active-active na poziomie portów

dostępowych.", gdy w wyjaśnieniach udostępnionych w dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający

doprecyzował: „Zamawiający oczekuje kontrolerów umożliwiających dostęp do każdego

wolumenu logicznego LUN poprzez każdy z portów każdego z kontrolerów (możliwość

jednoczesnego zapisu i odczytu dysku logicznego bezpośrednio z wielu kontrolerów".

Wobec powyższego, Zamawiający podał, że w toku postępowania zażądał od Wykonawcy

dowodów potwierdzających spełnienie wymagania o następującej treści: „Kontroler

umożliwia dostęp do każdego wolumenu logicznego LUN poprzez każdy z portów każdego z

kontrolerów (możliwość jednoczesnego zapisu i odczytu dysku logicznego bezpośrednio z

wielu kontrolerów", a przedstawione przez Odwołującego dowody (Raport Techniczny) nie

tylko nie potwierdzają spełnienia wymagań Zamawiającego ale wręcz potwierdzają

niezgodność zaoferowanego sprzętu z SIWZ.

Odnosząc się do zarzutu braku właściwego poinformowania Odwołującego o

odrzuceniu oferty Odwołującego, zwłaszcza zaniechanie wskazania konkretnych

okoliczności faktycznych podał, że zgodnie z treścią przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których

oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w

art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących

wydajności lub funkcjonalności - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przepis ten, aż

dwukrotnie nakazuje Zamawiającemu wyjaśnić wyczerpująco powody tej czynności, czego

polem ma być uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w informacji o odrzuceniu. Treść

zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej

ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w

postępowaniu.

Konfrontując powyższe z treścią uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty

Odwołującego wskazał, że nie licuje ono z wymaganiami stawianymi przez ustawę Pzp, a

przez to znacznie utrudnia Odwołującemu skorzystanie ze środka ochrony prawnej w postaci

odwołania kwestionującego zasadność odrzucenia. Wskazując na szereg orzeczeń KIO w

tym zakresie podniósł, że wskazywane jest w nich stanowisko, iż „to na podstawie informacji

przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję,

czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w

odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie

faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie

przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny

zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień

ustosunkować”. Nawiązując do powyższego podał, że nigdzie w treści uzasadnienia

Zamawiający nie podał (powołując się tylko ogólnikowo na dział "Controller Resilience"

zawarty w Raporcie Technicznym), które według niego fragmenty Raportu Technicznego

przemawiają za tym, że kontrolery zaoferowanych macierzy nie spełniają wymagań SIWZ (a

więc, iż zapewniają one dostęp do dysków wyłącznie z jednego kontrolera - jak uznał

Zamawiający) i nie wyjaśnił, dlaczego zajmuje takie właśnie stanowisko.

W uzasadnieniu drugiego z podniesionych zarzutów podał, że Zamawiający przed

odrzuceniem oferty winien wyczerpać wszelkie możliwości jakie daje ustawa Pzp do

wyjaśnienia jej treści. Dlatego też Zamawiający zobowiązany jest do skorzystania z

dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp w razie jakichkolwiek wątpliwości i wezwania wykonawcy do

złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej przez niego oferty. Podkreślił, że Odwołujący

dwukrotnie składał Zamawiającemu wyjaśnienia treści swojej oferty i posługując się

konkretnymi postanowieniami Raportu Technicznego, argumentował, że jego oferta jest

zgodna z treścią SIWZ. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie dysponował żadnym

przeciwdowodem świadczącym o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, a oparł się li

tylko na treści Raportu Technicznego, z którego to Raportu sam Odwołujący wywodzi

pozytywne dla siebie konsekwencje, to prawidłowość decyzji Zamawiającego, a tym samym i

niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ są co najmniej budzącymi wątpliwości.

W takiej sytuacji Zamawiający, zamiast odrzucać ofertę Odwołującego, dążyć powinien do

pełnego wyjaśnienia jej treści, czemu służyć powinny dalsze wezwania Odwołującego do

złożenia wyjaśnień, ewentualnie inne, samodzielne działania Zamawiającego.

W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty

Odwołującego z powodu jej rzekomej niezgodności z treścią SIWZ podał, że Odwołujący

konsekwentnie stoi na stanowisku, że jego oferta zgodna jest z treścią SIWZ i spełnia

wszystkie wymagania Zamawiającego.

Podniósł, że Zamawiający niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ wywodzi z

Załącznika 1 do Załącznika 1a do SIWZ (stanowiącego OPZ) oraz udzielonych wyjaśnień z

dnia 3 czerwca 2019 roku, gdzie Zamawiający podał, że „Zamawiający oczekuje kontrolerów

umożliwiających dostęp do każdego wolumenu logicznego LUN poprzez każdy z portów

każdego z kontrolerów (możliwość jednoczesnego zapisu i odczytu dysku logicznego

bezpośrednio z wielu kontrolerów)”. Jednakże Zamawiający nigdzie w SIWZ nie zdefiniował

co rozumie przez pojęcie pracy w trybie Active - Active. Rozwiązanie takie, funkcjonujące i

oferowane na rynku oznacza jednak z reguły taką funkcjonalność, w której kontrolery

macierzy obsługują dostęp do dysków, będąc równocześnie, przez cały czas pracy, obydwa

aktywnymi i pracującymi, zapisując i odczytując dysk. Z powyższego według Odwołującego

wynika, że to właśnie funkcjonalności zapewniającej stałą równoczesną pracę obydwu

kontrolerów oczekiwał Zamawiający od zamawianego sprzętu. Takie właśnie rozwiązanie,

zapewniające jednoczesną pracę obydwu kontrolerów posiada sprzęt zaoferowany przez

Odwołującego.

Podał, że zaoferowane przez Odwołującego kontrolery również posiadają

funkcjonalność Active - Active, w tym znaczeniu, że ciągle równocześnie działają i

przetwarzają dane. Jedyną odmiennością tego rozwiązania od „klasycznych" rozwiązań

Active - Active jest fakt, że kontrolery podzielone zostały według kryterium kontroler główny i

kontroler drugi, co bynajmniej, w żaden wyraźny sposób nie zostało zakazane przez SIWZ, a

w konsekwencji nie przesądza, że kontrolery nie są kontrolerami typu Active -

Active.Podkreślił, że „Podczas normalnej pracy, obydwa kontrolery otrzymują oraz

odpowiadają na polecenia serwera, ale główny wykonuje wszystkie polecenia. Drugi

kontroler przekazuje polecenia do głównego, który wykonuje je oraz odpowiada

serwerowi poprzez drugi kontroler".

Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika bez wątpienia, że każdy z kontrolerów

działa jednocześnie przyjmując i odbierając dane, a więc rozwiązanie spełnia wymagania

zamawiającego dotyczące trybu Active - Active. Dodatkowo z postanowienia tego wynika

też, że każdy z kontrolerów bezpośrednio komunikuje się z serwerem, wykonując i

odpowiadając mu na polecenia - jeśli polecenie lub odpowiedź kierowana jest do kontrolera

numer jeden, to następuje to poprzez kontroler pierwszy, a jeśli polecenie lub odpowiedź

kierowana jest do kontrolera numer dwa, to następuje to poprzez kontroler drugi - zawsze

„sygnał" wysyłany przez kontroler płynie od lub do tego kontrolera do którego jest skierowany

albo od którego wychodzi. Wynika z tego, że sprzęt zaoferowany przez Odwołującego

spełnia wymagania SIWZ wskazane wyżej.

Zamawiający w nie przedłożył w formie pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W

prezentowanym na rozprawie stanowisku, odnosząc się do zarzutów odwołania podał, że

zarzuty są całkowicie niezasadne i odwołanie winno zostać oddalone.

Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego sporządzenia nieodpowiedniego

uzasadnienia odrzucenia oferty, co zdaniem Odwołującego pozbawiło go prawa możliwości

złożenia pełnego odwołania z uwzględnieniem argumentacji Zamawiającego wskazał, iż jego

zdaniem, udzielone wyjaśnienie w dokumencie o zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jest

precyzyjne i konkretne, gdyż wskazuje, dlaczego oferta Odwołującego została odrzucona.

Podkreślił, że Zamawiający w zał. nr 1a do SIWZ wymagał, aby każda z macierzy była

wyposażona w co najmniej 2 kontrolery pracujące w trybie active/active zajmujące się

obsługą dostępu do dysku. Zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie tej funkcji nie

spełniało, co zostało wskazane w podstawie odrzucenia oferty.

W zakresie zarzutu braku ponownego wezwania wykonawcy w trybie art. 87 ust.1 Pzp

do złożenia wyjaśnień treści oferty podał, że Zamawiający dwukrotnie wzywał Odwołującego

do złożenia wyjaśnień po to, aby ten miał możliwość wykazania, że złożona oferta w zakresie

oferowanego sprzętu spełnia jego wymagania. Podkreślił, że pomimo dwukrotnego złożenia

wyjaśnień (o trochę odmiennej treści), to jednak do nich został załączony ten sam dokument

- raport techniczny, z którego, zdaniem Zamawiającego, jednoznacznie wynikało, że

postawione przez Zamawiającego wymagania nie są spełnione. W tej sytuacji pozbawione

było sensu kolejnego wzywanie Odwołującego w tym zakresie, gdyż prowadziłoby to do

nierównego traktowania wykonawców.

W nawiązaniu do zarzut 3 dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego to

Zamawiający zauważył, iż wymagał- co wskazał m.in. w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty,

zaoferowania urządzenia umożliwiającego bezpośredni dostęp do każdego wolumenu

logicznego LUM poprzez każdy z portów każdego z kontrolerów (możliwość jednoczesnego

zapisu i odczytu dysku logicznego bezpośrednio z wielu kontrolerów). Zaoferowane przez

Odwołującego rozwiązanie co najwyżej spełniało ten wymóg w sposób pośredni, to znaczy,

że w przypadku drugiego kontrolera, nie podstawowego, dostęp do dysków jest realizowany

pośrednio poprzez kontroler podstawowy. Wskazuje, że niezasadne jest stanowisko

Odwołującego, jakoby Zamawiający tego nie wymagał wprost w SIWZ wskazując, iż kwestia

ta niewątpliwie budziła wątpliwości wykonawców i w odpowiedzi na pytanie nr 15, na które

Zamawiający odpowiedział już 3 czerwca 2019 r. zostało wyjaśnione, na czym ten dostęp ma

polegać.

Przystępujący do postępowania wykonawca MBA System Sp. z o. o. z siedzibą w

Warszawie w złożonym na piśmie stanowisku procesowym wniósł o oddalenie odwołania i

poparł stanowisko Zamawiającego. Podkreślił w szczególności w zakresie zarzutu drugiego,

że Odwołujący wymaga, aby Zamawiający wezwał go kolejny raz do wyjaśnień, jednakże

sam nie był w stanie w odwołaniu wskazać, co miałoby być jeszcze wyjaśniane, aby wykazać

zgodność jego oferty z treścią SIWZ. Natomiast w zakresie zarzutu trzeciego podkreślił, że

sam Odwołujący wskazuje, że w zaoferowanym rozwiązaniu sprzętowym kontrolery zostały

podzielone według kryterium kontroler główny i kontroler drugi i ten drugi ma dostęp do

dysku tylko poprzez kontroler główny, a nie bezpośrednio.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane

na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołane jest nie zasadne i dlatego podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2

ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący I Przystępujący wykazali interes we

wniesieniu środków ochrony prawnej, tj. odwołania i przystąpienia.

Na wstępie wskazać należy, iż wniesione odwołanie w zawierało zastrzeżenia części

jego treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże na etapie rozprawy Odwołujący

oświadczył, iż dla możliwości pełnego wyjaśnienia sprawy cofa dokonane zastrzeżenia, co

skutkowało doręczeniem zastrzeżonych części uzasadnienia odwołania Przystępującemu.

Dokonując oceny zasadności zarzutu pierwszego odwołania dotyczącego naruszenia

art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

sporządzenia odpowiedniego, przepisanego prawem, uzasadnienia informacji o odrzuceniu

oferty Odwołującego Izba dokonała oceny Informacji zawartych w zawiadomieniu o

odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24 lipca 2019 roku.

Zgodzić należy się Odwołującym, że zakres podanego uzasadnienia odrzucenia oferty

ma fundamentalne znaczenie dla możliwości poznania przez wykonawcę przyczyn

odrzucenia jego oferty, a tym samym i możliwości ich zakwestionowania w odwołaniu do

KIO. Treść zawiadomienia o podstawach odrzucenia oferty zakreśla także zakres zarzutów,

jakie wykonawca może podnosić w odwołaniu do KIO.

Izba w tym zakresie przywołuje adekwatne w tej sytuacji orzeczenie Krajowej Izby

Odwoławczej, która w wyroku z dnia 4 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 588/16 (LEX nr 2048452)

stwierdziła, że: „stopień szczegółowości jest kwestią ocenną, jednak w zakresie podstawy

faktycznej odrzucenia oferty wystarczające jest podanie najważniejszych i zrozumiałych dla

wykonawcy przyczyn, które legły u podstaw takiej decyzji zamawiającego. Nie jest niezbędne

popieranie decyzji zamawiającego orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej, czy

stanowiskiem doktryny. Decyzja zamawiającego jest jego decyzją niezależną, opartą na

analizie całej dokumentacji postępowania oraz wytycznych przepisów prawa.” Wskazać

należy także na orzeczenie Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 9.04.2015 sygn. akt VII

Ca160/15 w którym sąd uznał, że „uzasadnienie faktyczne zawiadomienia wykonawcy o

odrzuceniu jego oferty i o unieważnieniu postępowania może być zwięzłe i nie musi

przedstawiać i omawiać wszystkich dowodów”.

Dokonując analizy treści zawiadomienia z dnia 24 lipca 2019 roku o odrzuceniu oferty

Odwołującego stwierdzić należy, że Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, jakie

postawił wymagania wobec kontrolerów oraz dokonał oceny zaoferowanego sprzętu

stwierdzając, że Zgodnie z dokumentacją techniczną powyższego modelu macierzy o nazwie

"FlashArray ResilienceTechnical Reportl41102-v02", którą udostępnia jej producent, w dziale

"Controller Resilience", producent macierzy specyfikuje, że zapewnia ona bezpośredni

dostęp do dysków wyłącznie z jednego kontrolera macierzy, co jest niezgodne z

wymaganiem Zamawiającego. W tym samym dziale producent macierzy specyfikuje, że

macierz nie jest macierzą active-active". Nadto podał, że Zamawiający oczekiwał

zaoferowania kontrolerów umożliwiających dostęp do każdego wolumenu logicznego LUN

poprzez każdy z portów bezpośrednio. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że doręczone

Odwołującemu Zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty za spełniające minimalny ustawowy

wymóg w tym zakresie. Zdaniem Izby za powyższym stanowiskiem przemawia także fakt, iż

Odwołujący zrozumiał, jaka była podstawa faktyczna odrzucenia jego oferty, gdyż zarzut nr 3

odwołania odnosi się wprost i bezpośrednio do kwestionowania czynności zamawiającego w

tym zakresie. Tym samym zarzut ten jest w świetle powyższych ustaleń zarzutem

niezasadnym.

W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego braku wezwania Odwołującego do złożenia

kolejnych wyjaśnień Izba uznała jego niezasadność. Należy wskazać na ugruntowane

orzecznictwo sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, które przyjmuje

obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do treści oferty, jeśli

Zamawiający ma wątpliwości co do jej zgodności z SIWZ, a Zamawiający zamierza tą ofertę

odrzucić. W orzecznictwie KIO także jednoznacznie przyjmuje się, że Zamawiający ma

prawo do żądania wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wszelkich wątpliwości

dotyczących treści oferty, a w szczególności wątpliwości dotyczących przedmiotu

świadczenia.

Jednakże podkreślić należy, że wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do

treści oferty nie jest zasadą, ale wyjątkiem od zasady, że każdy z wykonawców składa ofertę

zgodną z wymaganiami Zamawiającego. Dlatego też wezwanie jedno czy kilkukrotne

wykonawcy w trybie art 87 ust.1 Pzp nie może zmierzać do uszczegółowienia i

skonkretyzowania treści oferty, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Można zatem wnioskować, iż uprawnienie

Zamawiającego dotyczące możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zmienia

się w jego obowiązek w momencie gdy treść oferty jest niejasna i nieprecyzyjna. Dla

zachowania należytej staranności w prowadzeniu postępowania, Zamawiający jest

zobowiązany do wyjaśnienia niejasności. Natomiast w przedmiotowej sytuacji Zamawiający

dwukrotnie wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i do obu wyjaśnień Odwołujący

dołączył ten sam raport techniczny, z którego, zdaniem Izby wynikało, że postawione przez

Zamawiającego wymagania nie są spełnione. Nadto należy zgodzić się po części ze

stanowiskiem Przystępującego, który w zakresie tego zarzutu wskazywał, na sprzeczność

tego stanowiska Odwołującego z zarzutem trzecim odwołania w którym z jednej strony

jednoznacznie wskazywał na zgodność jego oferty z treścią SIWZ, a z drugiej kwestionował

brak kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień, aby móc wykazać zgodność złożonej oferty.

Odnosząc się do zarzutu trzeciego odwołania dotyczącego niezasadnego uznania

złożonej oferty za niezgodną z SIWZ co skutkowało jej odrzuceniem, Izba stwierdza, że z

przedłożonych dowodów jednoznacznie należy wywieść niezgodność złożonej oferty z

wymaganiami Zamawiającego. Podkreślić należy, że podstawą odrzucenia oferty było

uznanie iż zaoferowane kontrolery nie umożliwiają bezpośredniego dostępu do każdego z

wolumenu LUN.

Należy wskazać, że w zakresie kontrolerów Zamawiający w SIWZ (OPZ) określił

wymaganie: "Każda z macierzy musi być wyposażona w conajmniej 2 kontrolery pracujące w

trybie Active/Active zajmujące się obsługą dostępu do dysków. "

W związku z wątpliwościami i pytaniami wykonawców, Zamawiający najpierw w dniu 21 maja

2019 roku doprecyzował ten wymóg udzielając informacji, że "Zamawiający dopuszcza, jako

równoważne, rozwiązanie wyposażone w dwa niezależne kontrolery, realizujące

funkcjonalność active-active na poziomie portów dostępowych”, a następnie w kolejnym

wyjaśnieniu z dnia 3 czerwca 2019 roku Zamawiający podał, że „Zamawiający oczekuje

kontrolerów umożliwiających dostęp do każdego wolumenu logicznego LUN poprzez każdy z

portów każdego z kontrolerów (możliwość jednoczesnego zapisu i odczytu dysku logicznego

bezpośrednio z wielu kontrolerów (...)”.

Oceniając powyższe zdaniem Izby należy jednoznacznie wywieść, że Zamawiający

oczekiwał zaoferowania kontrolerów z których każdy będzie bezpośrednio łączył się z

dyskiem. Natomiast w zaoferowanym rozwiązaniu kontroler pierwszy łączy się bezpośrednio

z dyskiem, natomiast kontroler drugi łączy się z dyskiem poprzez kontroler pierwszy, a więc

w sposób pośredni.

Odwołujący na poparcie prawidłowości złożonej oferty powoływał się na szereg

dowodów, a w szczególności na Raport Techniczny 1411022-v02, a także producenta

kontrolerów PURE STORAGE z dnia 19 lipca 2019 roku.

Dokonując analizy wskazanych przez Odwołującego treści Raportu stwierdzić należy, że

czytając całość zakreślonego przez Odwołującego materiału, a nie tylko element cytowany

na rozprawie należy jednoznacznie wywieść, że w tym przypadku nie mamy sytuacji, iż

łączność obu kontrolerów z dyskiem jest bezpośrednia. Wskazują na to następujące treści

Raportu (zakolorowane przez Odwołującego) „(...)Kontrolery macierzy nieprzerwanie

wymieniają informację o stanie. (.. ,)Drugi kontroler odbiera polecenia od hostów przekazuje

je do pierwszego kontrolera, który wykonuje wszystkie operacje backend”. Na kolejnej

stronie Raportu podano (...) „Podczas normalnej pracy, obydwa kontrolery otrzymują oraz

odpowiadają na polecenia serwera, ale główny wykonuje wszystkie polecenia. Drugi

kontroler przekazuje polecenia do głównego, który wykonuje je oraz odpowiada serwerowi

poprzez drugi kontroler."

Podobnie przedstawia się ocena treści zawarta w ww. piśmie Pure Storage, gdzie

pomimo stwierdzenia że zaoferowane kontrolery spełniają wymagania Zamawiającego, gdyż

„Dostęp do wszystkich dysków logicznych odbywa się wszystkimi portami wszystkich

kontrolerów”, to jednak nigdzie w jej treści nie oświadczono, że łączność obu kontrolerów z

dyskiem jest bezpośrednia.

Oceniając powyższe Izba uznała, że zaoferowane rozwiązanie nie zapewnia

bezpośredniej łączności każdego z kontrolerów z dyskami, ale następuje ona wyłącznie z

jednego kontrolera macierzy, tzw. głównego.

Za nietrafione Izba uznała stanowisko Odwołującego, że jego oferta jest mimo

powyższego zgodna z treścią SIWZ. Podkreślić należy, że Zamawiający dwukrotnie udzielał

wyjaśnień w kwestii, jakich kontrolerów oczekuje. Zwrócić należy uwagę na kwestię, że

Zamawiający w pkt 18.7 SIWZ postanowił, że (...) W przypadku rozbieżności pomiędzy

treścią SIWZ a treścią udzielonych wyjaśnień i zmian, jako obowiązującą należy przyjąć

treść informacji zawierającej późniejsze oświadczenie zamawiającegoj...),

Za niezasadne Izba uznała także wskazywanie na naruszenie przez Zamawiającego art.

7 ust.1 Pzp. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie

wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także

środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie

polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej

lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Odwołujący w żaden

sposób nie wykazał, że Zamawiający odmiennie ocenił oferty Odwołującego i

Przystępującego w zakresie tych samych dokumentów, czy takich samych stanów

faktycznych.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych

zarzutów i tym samym oddaliła przedmiotowe odwołanie uznając czynność Zamawiającego

w tym zakresie za prawidłową.

Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190

ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.la) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący...........................

12