KIO 1508/19

Sygn. akt: KIO 1508/19

WYROK

z dnia 23 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Daniel Konicz

Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez

wykonawcę: Zamojskie Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne Energozam Sp. z o.o.

z siedzibą w Zamościu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komenda

Wojewódzka Policji w Opolu z siedzibą w Opolu

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy

złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 527 zł 26 gr (słownie:

pięćset dwadzieścia siedem złotych 26/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Sygn. akt KIO 1508/19

Komenda Wojewódzka Policji w Opolu z siedzibą w Opolu (dalej: „Zamawiający”) działając w

imieniu i na rzecz:

1. Komendy Wojewódzkiej Policji w Bydgoszczy,

2. Komendy Wojewódzkiej Policji w Gdańsku,

3. Komendy Wojewódzkiej Policji w Gorzowie Wielkopolskim,

4. Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach,

5. Komendy Wojewódzkiej Policji w Kielcach,

6. Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie,

7. Komendy Wojewódzkiej Policji w Lublinie,

8. Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi,

9. Komendy Wojewódzkiej Policji w Olsztynie,

10. Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu,

11. Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu,

12. Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie,

13. Komendy Wojewódzkiej Policji w Szczecinie,

14. Komendy Wojewódzkiej Policji w Warszawie,

15. Komendy Wojewódzkiej Policji w Wrocławiu,

16. Komendy Wojewódzkiej Policji w Opolu,

prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa

policyjnego samochodu nieoznakowanego”, nr sprawy WS-Z.2380.17.2019, zwane dalej:

„postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 23 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 099-239238. Wartość

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 2 sierpnia 2019 r. wykonawca Zamojskie Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne

Energozam Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie,

w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego,

zarzucając mu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty

Odwołującego, mimo, że była ona zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej: SIWZ);

2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91c-91e Pzp przez unieważnienie zaproszenia do aukcji

elektronicznej oraz unieważnienie aukcji, mimo, że aukcja odbyła się zgodnie z

obowiązującymi przepisami;

3. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie zastosowania mimo uznania, że złożony przez

Odwołującego wyciąg ze świadectwa zgodności WE pojazdu bazowego nie

potwierdza spełniania wymagań technicznych dla pojazdu bazowego;

4. art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu mimo wątpliwości

Zamawiającego w zakresie właściwości pojazdu bazowego

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności:

1. odrzucenia oferty Odwołującego,

2. unieważnienia zaproszenia do aukcji nr A-55-2019,

3. unieważnienia przedmiotowej aukcji.

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów

postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

W ppkt. 1.3.2 Specyfikacji technicznej przewidziano, że: „Pojazd musi być budowany

z wykorzystaniem pojazdu bazowego posiadającego homologację wystawioną zgodnie

z Ustawą z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym lub Dyrektywą 2007/46/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 września 2007 r., ustanawiającą ramy

dla homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych

zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów (Dz.U.UE.L.2007.263.1

z późn. zm.). Dokument potwierdzający spełnienie wymogu (kopia świadectwa zgodności

WE pojazdu bazowego) musi być przedstawiony przez Wykonawcę w fazie składania oferty

przetargowej”. W pkt. 1.3.12 specyfikacji wskazano, że: „Wykonawca musi potwierdzić

spełnienie wymagań technicznych dla pojazdu bazowego zawartych w oficjalnych katalogach

(w języku polskim) producenta/importera pojazdu, w celu umożliwienia weryfikacji przez

Zamawiającego oferowanego pojazdu i spełnienia przez niego wymagań dot. parametrów

technicznych i wyposażenia. Wykonawca zaznacza tylko te dane, które są zawarte

w oficjalnym katalogu. Dokumenty te muszą być przedstawione przez Wykonawcę w fazie

składania oferty przetargowej. Dokumenty te muszą być przedstawione przez Wykonawcę

w fazie składania oferty przetargowej”.

Pkt. 1.4.21 specyfikacji określił wymóg: „Silnik spalinowy min. 4-cylindrowy (według danych

z pkt 24 świadectwa zgodności WE) o zapłonie iskrowym (według danych z pkt 22

świadectwa zgodności WE) spełniający co najmniej normę emisji spalin Euro 6 na poziomie

obowiązującym na dzień odbioru pojazdu (według danych z pkt 47 świadectwa zgodności

WE). W podsumowaniu wymagań wymienionych w pkt 1.4 Specyfikacji Technicznej

Zamawiający wskazał, że: „Spełnienie wszystkich wymogów określonych w pkt 1.4 musi być

potwierdzone oświadczeniem Wykonawcy wystawionym na podstawie dokumentu

wystawionego przez producenta/importera pojazdu bazowego potwierdzającego spełnienie

wszystkich ww. wymagań oraz pozytywnym wynikiem oględzin dokonanych przez

przedstawicieli Zamawiającego w fazie oceny projektu modyfikacji pojazdu”. Z opisu sposobu

przygotowania ofert zawartego w rozdziale X SIWZ wynikało, że oferta miała zawierać m.in.

wyciąg ze świadectwa zgodności WE pojazdu bazowego (pkt. X. 1.3) oraz oficjalny katalog

(sporządzony w języku polskim) producenta/importera pojazdu bazowego z zaznaczeniem

poszczególnych danych potwierdzających spełnienie wymagań technicznych określonych

w pkt 1.4 specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIWZ. Wykonawca miał

zaznaczyć tylko te dane, które były zawarte w oficjalnym katalogu (pkt. X. 1.7).

Stosownie do postanowień rozdziału XIV SIWZ - po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru

najkorzystniejszej oferty, Zamawiający zamierzał przeprowadzić aukcję elektroniczną.

Odwołujący złożył ofertę, w której pojazdem bazowym jest Opel Astra. Do oferty załączone

zostały wymagane dokumenty, w tym wyciąg ze świadectwa zgodności WE pojazdu

bazowego oraz oficjalny katalog. W dniu 15 lipca 2019 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie

do aukcji elektronicznej w portalu Aukcji Urzędu Zamówień Publicznych, w której wziął

udział. Aukcja została zamknięta 18 lipca 2019 r. Na podstawie jej wyników to oferta

Odwołującego była najkorzystniejsza.

23 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z pkt III i pkt. XIII

ppkt 3.2-4 SIWZ oraz pkt 1.4.21. Specyfikacji Technicznej stanowiącej załącznik nr 1

do SIWZ i do wzoru umowy, Zamawiający wymagał, aby jednostka napędowa spełniała co

najmniej normę emisji spalin Euro 6 na poziomie obowiązującym na dzień odbioru pojazdu

(według danych z pkt 47 świadectwa zgodności WE), przy czym terminy odbioru

wyznaczone zostały w dniach od 24 do 31 października 2019 r. oraz od 16 do 20 grudnia

2019 r. Zamawiający wskazał na załączone do oferty Odwołującego świadectwo zgodności

WE zaoferowanego pojazdu, które w pkt. 47 zawierało informację, że samochód spełnia

normę emisji Euro 6 jednak na poziomie AG, który obowiązuje tylko do dnia 31 sierpnia 2019

r. Ze względu na powyższe poziom emisji Euro 6 w wyznaczonych terminach odbiorczych

będzie nieaktualny. W rezultacie Zamawiający uznał, że oferowany pojazd nie spełniał

wymagań postawionych specyfikacji technicznej. Zamawiający wskazał także, że podana

w świadectwie homologacji wartość w pkt. nr 47 nie miała charakteru omyłki oraz dotyczyła

istotnej zmiany - kryteriów oceny ofert, tj. zużycia energii 18%, emisji dwutlenku węgla 18 %,

emisji zanieczyszczeń 4 %, wobec czego nie miał podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt

3 Pzp. 30 lipca 2019 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności

z dnia 15 lipca 2019 r. zaproszenia do aukcji nr A-55-2019 bez podania uzasadnienia,

jedynie z adnotacją, że w konsekwencji unieważnienia przedmiotowej aukcji złożone

w jej toku postąpienia i wynik nie są wiążące.

Zamawiający błędnie utożsamił „poziom AG” z normą emisji spalin. Zgodnie z SIWZ

Zamawiający wymagał normy emisji spalin Euro 6 na poziomie obowiązującym na dzień

odbioru pojazdu. Aktualne wartości graniczne emisji Euro 6 zawiera Rozporządzenie Komisji

(UE) NR 459/2012 z dnia 29 maja 2012 r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 715/2007

Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie Komisji (WE) nr 692/2008

w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z lekkich pojazdów pasażerskich

i użytkowych (Euro 6). Nie ulegną one zmianie od 1 września 2019 r. Mając na uwadze

powyższe dane wynikające z pkt 47 załączonej homologacji, tj. poziom emisji spalin: Euro 6

AG, odpowiadają normom emisji spalin Euro 6 na poziomie obowiązującym zarówno

na dzień składania ofert, jak i na dzień odbioru pojazdów. Istnieje jedna, obowiązująca

samochody osobowe norma Euro 6. Inne stosowane oznaczenia (Euro 6b, Euro 6c, Euro 6d,

Euro 6d-TEMP, czy Euro 6.2) nie ustanowiły bardziej restrykcyjnych regulacji, tylko

najczęściej zakres tolerancji dla odchyleń od normy. Zarazem najistotniejszą dotychczas

zmianą związaną z normą Euro 6, rzutującą na emisję zanieczyszczeń, było wprowadzenie

WLTP (Worldwide Harmonized Light-Duty Vehicles Test Procedurę - procedury badań

wdrażającej światową zharmonizowaną procedurę badania pojazdów, zawierającą bardziej

rygorystyczne i szczegółowe warunki przeprowadzania badań emisji na potrzeby

homologacji typu) i RDE (metodyka badania emisji pojazdu w rzeczywistych warunkach

jazdy) w ramach Euro 6d-TEMP.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że poziom

AG będzie obowiązywał tylko do dnia 31 sierpnia 2019 r. oraz, że ten poziom emisji Euro 6

będzie nieaktualny w dacie odbioru zamówionych pojazdów. Biorąc pod uwagę powyższe

Odwołujący uznał, że Zamawiającemu chodziło o wymagania wynikające z Rozporządzenia

Komisji (UE) 2018/1832 z dnia 5 listopada 2018 r. zmieniającego dyrektywę Parlamentu

Europejskiego i Rady 2007/46/WE, Rozporządzenie Komisji (WE) nr 692/2008

i Rozporządzenie Komisji (UE) 2017/1151 w celu udoskonalenia badań i procedur

homologacji typu w odniesieniu do lekkich pojazdów pasażerskich i użytkowych, w tym

badań i procedur dotyczących zgodności eksploatacyjnej i emisji zanieczyszczeń

w rzeczywistych warunkach jazdy, a także wprowadzenia urządzeń służących

do monitorowania zużycia paliwa i energii elektrycznej. Na mocy jego postanowień nowe

pojazdy rejestrowane od 1 września 2019 r. powinny spełniać normy emisji „Euro 6dTEMP-

EVAP-ISC” oraz normy układu OBD „Euro 6-2”. W rezultacie samochody zgodne z Euro 6d-

TEMP-EVAP-ISC posiadać będą oznaczenie Euro 6DG i muszą być wyposażone w system

EVAP (system pochłaniania oparów ze zbiornika paliwa mający na celu redukcję emisji

oparów ze zbiornika do otoczenia). Nie można jednak było utożsamiać normy „Euro 6d-

TEMP-EVAP-ISC” z opisaną w SIWZ „normą emisji spalin Euro 6”.

W złożonej wraz z ofertą Odwołującego homologacji wskazano na spełnianie normy Euro

6AG, co nie świadczyło o sprzeczności treści oferty z SIWZ, gdyż oznaczenie Euro 6AG

stanowi potwierdzenie, że pojazd spełnia normy emisji spalin Euro 6. Natomiast norma Euro

6DG, która będzie obowiązywać od 1 września 2019 r., to badanie RDE NOX w odniesieniu

do tymczasowych współczynników zgodności, pełne wymogi Euro 6 dotyczące emisji z rury

wydechowej (w tym PN RDE), 48-godzinna procedura badania emisji par i nowa procedura

dotycząca zgodności eksploatacyjnej. W związku z powyższym pojazd spełniający normę

Euro 6AG odpowiadał SIWZ, w której zawarto wyłącznie wymagania dotyczące emisji spalin

(a nie szerzej - zanieczyszczeń), ale zasadniczo nie będzie mógł być zarejestrowany

po 31 sierpnia 2019 r. Niemniej, niezależnie od brzmienia SIWZ, wykonawcy są zobowiązani

stosownymi przepisami do dostarczenia Zamawiającemu samochodów spełniających normę

Euro 6DG, co też Odwołujący zamierzał uczynić i takie zobowiązanie zaciągnął składając

ofertę w przedmiotowym Postępowaniu. Dlatego odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło

z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bo pojazd bazowy Opel Astra spełniał wszystkie

normy emisji spalin (czy szerzej zanieczyszczeń), także te obowiązujące od 1 września

2019 r.

Homologacja nie służyła potwierdzeniu żadnego z wymagań technicznych wymienionych

w pkt 1.4, o czym świadczą wyraźnie postanowienia SIWZ oraz Specyfikacji Technicznej.

Homologacja miała potwierdzać tylko wymaganie formalne z pkt. 1.3.2. Dla parametrów

technicznych nadwozia adekwatne były katalog i oświadczenie. Zamawiający nie miał

podstaw, aby ustalać normę emisji spalin Euro 6 na poziomie obowiązującym na dzień

odbioru pojazdu w oparciu o świadectwo zgodności WE wystawione jedynie dla określonego

typu pojazdu bazowego, a nie dotyczące egzemplarzy będących przedmiotem przyszłych

dostaw. Złożona homologacja nie definiowała bowiem treści oferty Odwołującego, której

przedmiotem były pojazdy zgodne z SIWZ, także w zakresie norm emisji spalin, które będą

obowiązywać w dacie wydania samochodów stronie zamawiającej.

Jeśli Zamawiający stał na stanowisku, że homologacja miała stanowić potwierdzenie

spełnienia wymagań technicznych zawartych w pkt 1.4 Specyfikacji Technicznej, to jako

dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegała ona uzupełnieniu na zasadzie

art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący dysponował bowiem homologacją dla pojazdu bazowego Opel

Astra już wyprodukowanego, spełniającego także normę Euro 6DG.

Zdaniem Odwołującego na przeszkodzie uzupełnieniu świadectwa nie stały zadeklarowane

właściwości w zakresie zużycia energii i emisji dwutlenku węgla, które w aktualnie

wytwarzanych pojazdach zaoferowanego typu są niższe, a więc lepsze niż zadeklarowane

w ofercie.

W przypadku wątpliwości Zamawiającego wywołanych treścią świadectwa zgodności WE,

co do typu lub wariantu zaoferowanego pojazdu nie powinien on z góry zakładać, że oferta

Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ lecz zażądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1

Pzp. Zaniechanie tej czynności stanowiło naruszeniu ww. przepisu oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia zaproszenia do aukcji oraz aukcji nie

przedstawił żadnego uzasadnienia dla tych czynności. Zamawiający zapraszając do aukcji

Odwołującego uznał, że jego oferta jest zgodna z SIWZ. Nie wiadomo jednak dlaczego

po jej zamknięciu zrewidował swoją ocenę. Unieważnienie aukcji nie jest czynności

samoistną lecz wtórną konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie

mógł swobodnie unieważniać aukcji elektronicznej. Podważenie aukcji możliwe było

wyłącznie w przypadku naruszenia zasad jej prowadzenia określonych w szczególności

w art. 91c-91e Pzp. W przedmiotowej sprawie nie wystąpiły żadne przyczyny techniczne.

Podejmowanie decyzji o powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej z uwagi na wadliwość

jej przebiegu mogła nastąpić tylko w sytuacji, gdyby Zamawiający nie wykonał swych

obowiązków określonych w przepisach Pzp. Zgodnie z art. 91 d ust 1 Pzp, nawet

w przypadku awarii systemu teleinformatycznego aukcja nie podlega unieważnieniu

lub powtórzeniu, a jedynie ma miejsce jej kontynuowanie po usunięciu awarii, co świadczy

o jednokrotności aukcji.

Zamawiający 19 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego

oddalenie i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto:

Świadectwo zgodności WE pełniło w postępowaniu co najmniej podwójną funkcję - określało

zaoferowany przez wykonawcę przedmiot dostawy, jak również stanowiło dokument

na potwierdzenie, że zaoferowane dostawy spełniały wymagania Zamawiającego. W pkt. X.

1.7 SIWZ, jak i w pkt. 1.3.12 Specyfikacji technicznej, Zamawiający wskazał, że „Wykonawca

musi potwierdzić spełnienie wymagań technicznych dla pojazdu bazowego zawartych

w oficjalnych katalogach (w języku polskim) producenta/importera pojazdu, w celu

umożliwienia weryfikacji przez Zamawiającego oferowanego pojazdu i spełnienia przez niego

wymagań dot. parametrów technicznych i wyposażenia. Wykonawca zaznacza tylko te dane,

które są zawarte w oficjalnym katalogu Z treści tych postanowień wynika, że nie

wszystkie wymagania Zamawiającego znajdują potwierdzenie w przedmiotowym katalogu.

Katalog to dokument ogólny, opisujący kilka odmiennych wersji wyposażeniowych danego

modelu i różnych jednostek napędowych. Jako taki nie zawiera szczegółowych danych

do oceny konkretnego zaoferowanego wariantu pojazdu oraz potwierdzenia spełnienia

wszystkich wymagań sprecyzowanych przez Zamawiającego. Powyższe zostało wprost

opisane przez Zamawiającego — „Wykonawca zaznacza tylko te dane, które są zawarte

w oficjalnym katalogu”. Zamawiający dążąc do oceny zgodności oferowanego samochodu,

z wymaganą starannością i należytością zastrzegł możliwość oparcia się na katalogu,

bazując jednak przede wszystkim na konkretnych i dokładnych danych zawartych

w świadectwie zgodności WE.

Zgodnie z pkt XIII SIWZ parametry z pkt. 48 i 49 świadectwa zgodności WE stanowiły

podstawę do wyliczenia punktacji jaką otrzymać miała dana oferta w kryteriach oceny ofert:

„Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans

punktów w kryteriach:

1) Łączna cena ofertowa brutto — A,

2) Zużycie energii — B,

3) Emisja dwutlenku węgla (CO) — C,

4) Emisja zanieczyszczeń — D”.

Informacje podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert składane były wraz z ofertą

i stanowiły podstawę do dokonania jej oceny. Oświadczenia i dokumenty służące ocenie

ofert w określonym kryterium nie mogą podlegać uzupełnieniu czy zmianie. Mając

to na względzie Zamawiający nie był uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia

treści oferty, w tym do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, z których wynika sposób

spełniania kryteriów oceny ofert. Dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów

podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert otwierałoby wykonawcom możliwość

uzupełniania ofert już po ich otwarciu o oświadczenia i dokumenty, które zapewniałyby

im uzyskanie większej liczby punktów podczas oceny ofert, co stałoby w wyraźnej

sprzeczności z dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp. Wskazywane przez wykonawców w formularzu

ofertowym parametry emisyjne, podlegające ocenie w ramach kryteriów były odpowiednio

punktowane. Zdaniem Zamawiającego nie budziło wątpliwości, że zobowiązanie składane

w ofercie w tym przedmiocie stanowiło jej treść i jako takie nie mogło podlegać uzupełnieniu

czy zmianie po upływie terminu składania ofert. W konsekwencji Zamawiający nie był

uprawniony do wezwania Odwołującego do uzupełnienia świadectwa zgodności WE

podlegającego ocenie w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.

Złożone przez Odwołującego świadectwo zgodności WE potwierdzające spełnianie poziom

emisji spalin Euro 6 AG dotyczyło pojazdu:

1. Marka: Opel

2. Typ: B-K

3. Wariant: CA042CB12

4. Wersja: BAIBAFKHG25, którego:

1) Zużycie paliwa dla cyklu łączonego wynosi 5,5 1/100 km

2) Emisja C02 dla cyklu łączonego wynosi 126 g/km

3) Łączna emisja zanieczyszczeń wynosi 48,69 mg/km (w tym — tlenki azotu

(NOX — 20,8 mg/km; cząstki stałe — 0,59 mg/km; węglowodorów — (THC) 27,3

mg/km).

Właściwe świadectwo zgodności WE, potwierdzające spełnianie poziomu emisji spalin Euro

6 DG, które również było w dyspozycji Odwołującego, powinno być złożone wraz z ofertą

dotyczyło następującego pojazdu:

1. Marka: Opel

2. Typ: B-K

3. Wariant CA0420B12

4. Wersja: BAIBAFKHG15, którego:

1) Zużycie paliwa dla cyklu łączonego wynosi 5,3 1/100 km

2) Emisja C02 dla cyklu łączonego wynosi 122 g/km

3) Łączna emisja zanieczyszczeń wynosi 51,77 mg/km (w tym — tlenki azotu (NOX,

— 23,5 mg/km; cząstki stałe — 0,37 mg/km; węglowodorów — (THC) 27,9

mg/km).

Zaakceptowanie nowego świadectwa zgodności prowadziłoby do zmiany punktacji ofert

w kryteriach pozacenowych.

Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest czynnością wynikową i jej poprawność jest

zależna od czynności ją poprzedzających. Odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu

o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp spowodowało, że aukcja elektroniczna, która wyłoniła, jako

najwyżej ocenioną, ofertę tego wykonawcy, była czynnością wadliwą, więc winna zostać

unieważniona i powtórzona. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej adresowane było

wyłącznie do wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Wynika to z treści

przepisu art. 91 a ust. 1 zdanie pierwsze in fine Pzp oraz art. 91 b ust. 1 in fine Pzp.

Na potwierdzenie zasadności czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej

z SIWZ, Zamawiający złożył opinię sporządzoną przez Kierownika ds. technicznych Centrum

Ochrony Środowiska Instytutu Transportu Samochodowego, pana. S. T.

W odpowiedzi na stanowisko Zamawiającego, Odwołujący, w piśmie procesowym

z 20 sierpnia 2019 r. zakwestionował słuszność stanowiska Zamawiającego, podtrzymując

argumentację zawartą w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący w toku rozprawy wskazał

ponadto, że ww. opinia miała charakter opinii prywatnej i jako taka nie może być traktowana

jako dowód o charakterze obiektywnym.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone

oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz

Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,

że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało uprawnienie do wniesienia

odwołania.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Izba przeprowadziła dowód z wskazanych przez Strony dokumentów znajdujących

się w aktach postępowania.

Zarzut nr 1

W okolicznościach przedmiotowej sprawy niesporne między stronami były następujące

okoliczności:

1. Odwołujący wraz z ofertą złożył dokumenty potwierdzające, że oferowane

przez niego pojazdy spełniają normę emisji Euro 6 na poziomie AG,

2. Zgodnie z wymogami SIWZ i Specyfikacji Technicznej obowiązkiem wykonawców

było wykazanie, że oferowane przez nich pojazdy spełniać będą normę Euro 6

w wersji aktualnej na moment dostawy pojazdów na rzecz Zamawiającego, tj. Euro 6

DG,

3. Norma Euro 6 na poziomie AG obowiązywać będzie do 31 sierpnia 2019 r.,

od 1 września 2019 r. obowiązywać będzie norma Euro 6DG,

4. Ze względu na dodatkowe wymogi, dotyczące emisji oparów ze zbiornika paliwa,

norma Euro 6 na poziomie DG jest bardziej restrykcyjna, niż norma Euro 6

na poziomie AG - norma Euro 6DG nie zawiera się w normie Euro 6AG.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie budzi wątpliwości fakt, że Odwołujący

załączył do oferty świadectwo zgodności WE niezgodne z wymogami SIWZ i Specyfikacji

technicznej. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie miało

ustalenie, czy dopuszczalne w świetle przepisów Pzp było uzupełnienie przez Odwołującego

dokumentów załączonych do oferty o nowe świadectwo zgodności WE, potwierdzające

zgodność oferowanych pojazdów z normą Euro 6DG. Biorąc pod uwagę stanowiska stron

wyrażone w pismach procesowych oraz w toku rozprawy, a także dokumentację

postępowania Izba uznała, że ww. uzupełnienie nie było możliwe.

Zgodnie z punktem XIII SIWZ Zamawiający ustanowił następujące, pozacenowe kryteria

oceny ofert, o łącznej wadze 40%:

1. Zużycie energii - 18%,

2. Emisja dwutlenku węgla - 18%,

3. Emisja zanieczyszczeń - 4%.

Zgodnie z punktem XIII.2.2 do XIII.2.4 wykonawca składając ofertę miał podać:

1. wartość zużycia paliwa w litrach/100 km oraz w litrach/1km, dla oferowanego pojazdu

bazowego w cyklu łączonym (mieszanym),

2. wartość emisji dwutlenku węgla (w g/km) dla oferowanego pojazdu bazowego w cyklu

łączonym (mieszanym),

3. łączną wartość emisji zanieczyszczeń (w mg/km): tlenków azotu (NOX), cząstek

stałych oraz węglowodorów (THC) dla oferowanego pojazdu bazowego,

według danych zawartych w świadectwie zgodności WE.

Wskazane wyżej trzy parametry miały zostać wpisane do formularza oferty, zatem

uzupełnienie świadectwa zgodności WE prowadzące do zmiany choćby jednej

z ww. wartości oznaczałoby zmianę treści oferty i złamanie zakazu zawartego w art. 87

ust. 1, zd. drugie Pzp: „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym,

a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”.

Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, co do wysokości parametrów

dotyczących zużycia energii, emisji dwutlenku węgla i emisji zanieczyszczeń oferowanych

pojazdów wykazanych w świadectwie zgodności WE aktualnym do wymogów normy Euro

6DG.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że oferta Odwołującego była niezgodna z SIWZ

i nie było możliwości jej poprawy i doprowadzenia do stanu zgodności z SIWZ w drodze

czynności zgodnych z przepisami Pzp. W tej sytuacji działanie Zamawiającego polegające

na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było prawidłowe.

Zarzut nr 2

Zamawiający, w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 30 lipca

2019 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności z 16 lipca 2019 r. polegającej

na zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Oceniając działania

Zamawiającego związane z unieważnieniem przedmiotowego zaproszenia, Izba uznała,

że były one prawidłowe.

Art. 91 b ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału

w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty

niepodlegające odrzuceniu. A contrario zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej

wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu stanowi o wadliwości aukcji, w której

wykonawca taki wziął udział. Pzp nie przewiduje trybu umożliwiającego usunięcie tego

rodzaju wady, zatem jedyną możliwością jest unieważnienie aukcji, jak i zaproszenia do niej.

Czynności przeprowadzone przez Zamawiającego po odrzuceniu oferty Odwołującego były

w pełni zgodne z zaprezentowaną wyżej interpretacją art. 91 b ust. 1 Pzp. Z tego względu

Izba uznała, że zarzut nr 2 nie potwierdził się i podlegał oddaleniu.

Zarzuty nr 3 i 4

W uzasadnieniu oddalenia zarzutu nr 1 Izba wskazała, że zmiana złożonego wraz z ofertą

świadectwa zgodności WE w realiach przedmiotowego postępowania byłaby

niedopuszczalna, ponieważ prowadziłaby do złamania zakazu zmian treści złożonej oferty

wyrażonego w art. 87 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, za niezasadny Izba uznała

zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie zastosowania mimo, że złożony przez

Odwołującego wyciąg ze świadectwa zgodności WE pojazdu bazowego nie potwierdzał

spełniania wymagań technicznych dla pojazdu bazowego. Nie potwierdził się także zarzut

naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zastosowania mimo wątpliwości

Zamawiającego w zakresie właściwości pojazdu bazowego. W ocenie Izby treść oferty

Odwołującego była jednoznaczna i nie budziła wątpliwości, nie zaistniały zatem przesłanki

mogące być podstawą do wezwania Odwołującego do wyjaśnień.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

14