KIO 1461/19

Sygn. akt: KIO 1461/19

WYROK

z dnia 12 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez Odwołującego -

Infores Pobo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z

siedzibą w Przemyślu przy ul. Mickiewicza 4 (37-700 Przemyśl)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Specjalistyczny Psychiatryczny

Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu, ul. Kościuszki

18 (37-500 Jarosław)

przy udziale

Wykonawcy - BETONBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Jarosławiu, ul. Poniatowskiego 49 (37-500 Jarosław) zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Infores Pobo Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Przemyślu i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:

dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.213 zł 46 gr. (słownie:

cztery tysiące dwieście trzynaście złotych, czterdzieści sześć groszy) tytułem zwrotu

kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami

dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Przemyślu.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 1461/19

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego -

Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego w

Jarosławiu na modernizację i rozbudowę Budynku nr 1 połączoną z modernizacją

energetyczną budynku w ramach RPO WP na lata 2014-2020 (nr postępowania:

MAT/65/2019), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25.03.2019 r., nr

529147-N-2019, wobec czynności wyboru oferty złożonej przez Betonbud Sp. z o.o. z/s w

Jarosławiu, Wykonawca Infores Pobo Sp. z o.o. sp.k. z/s w Przemyślu (dalej zwany

Odwołującym) wniósł w dniu 29 lipca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej (sygn. akt KIO 1461/19).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) bezpodstawne uznanie, że Wykonawca Betonbud sp. z o.o. spełnił wymagania do

należytego wykonania zamówienia, w sytuacji kiedy zasoby udostępniającego będą

udostępnione tylko w zakresie nadzoru oraz doradztwa, co mając na uwadze przepis art.

22a ust. 4 ustawy Pzp nie można uznać za rzeczywiste i bezpośrednie zaangażowanie

firmy R. S. P.H.U. „REMBUD” w realizację robót budowlanych w zakresie objętym

wymaganym doświadczeniem, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt

2 w zw. z art. 22 ust. 1b oraz art. 22a ust. 4, co w konsekwencji doprowadziło do

bezpodstawnego wyboru Betonbud Sp. z o.o., zamiast jego wykluczenia z postępowania

i odrzucenia oferty;

2) zaniechanie wykluczenia z postępowania Betonbud Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 12 Pzp ze skutkiem odrzucenia oferty pomimo, że Wykonawca ten po wezwaniu

Zamawiającego do wyjaśnień nie wykazał, iż spełnił warunki udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, że

posiada doświadczenie do zrealizowania zamówienia, przez co Zamawiający naruszył

przepis art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 4 Pzp. Zamawiający nie powinien wybrać oferty

wykonawcy do czasu, gdy złożone wyjaśnienia nie potwierdzą jednoznacznie, że

wykonawca warunek spełnia. Nie można uznać, że rozwiały wątpliwości przedstawione

w ramach wyjaśnień dokumentów o takiej samej treści, jak złożone w treści oferty;

3) naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

wynikających z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej

konkurencji, w wyniku czego Zamawiający dokonał wyboru podmiotu, który nie daje

rękojmi należytego wykonania zobowiązania, mając na uwadze złożone wyjaśnienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru

oferty Odwołującego.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 24

lipca 2019 r.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania odpowiednim zasobem - doświadczenia, opisanego w rozdziale III

pkt 1.3.3.1 siwz w związku z powołaniem się na zdolności podmiotu trzeciego

zobowiązanego do zrealizowana robót (zgodnie z rozdziałem III, pkt 3.2.4 siwz). W jego

ocenie Wykonawca nie udowodnił, aby podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci

roboty budowlanej spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziel III pkt

4-9 siwz. Skoro udostępnienie zasobów nastąpi jedynie w formie doradztwa to Wykonawca

nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w rozdziale III pkt 1.3.3.1. Z

przedłożonych harmonogramów prac, sporządzonych w programie kosztorysowania,

bazujących na ogólnodostępnych normach budowlanych wyraźnie wynika, że udział w

pracach budowlanych ośmiu osób, biorąc pod uwagę, że wszyscy są specjalistami w branży

budowlanej, hydraulicznej i elektrycznej, pracujących osiem godzin dziennie pięć dni w

tygodniu, nie spełni zobowiązania w terminie. O ile Wykonawca wykazał, iż będzie korzystał

z potencjału Pana R. S. w zakresie jego wiedzy, to jednak nie udowodnił, że dysponuje jego

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Skoro Zamawiający opisał warunek udziału

w postępowaniu w celu zagwarantowania, że wykonawca legitymuje się doświadczeniem

zapewniającym należyte wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie lub

remoncie budynku, to nie sposób przyjąć, że doświadczenie może polegać jedynie na

nadzorowaniu czy doradztwie. Zamawiający nie ocenił w sposób właściwy również, czy

udostępniane wykonawcy przez podmiot udostępniający pozwalają na wykazanie przez

Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie można w sposób nie

budzący wątpliwości stwierdzić, że podmiot trzeci zrealizuje zamówienie w całym zakresie, w

jakim powołano się na jego doświadczenie. Brak złożenia jednoznacznych wyjaśnień,

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nie może prowadzić do

uznania, że wykonawca spełnia warunki. Nie można uznać, że zostały wyjaśnione

wątpliwości Zamawiającego, gdyż Wykonawca przedłożył takie same dokumenty jak te

złożone w treści oferty. Po pierwsze „doradztwo i nadzór” to zupełnie co innego, niż

faktyczne wykonanie robót. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca w wyniku

złożonych wyjaśnień wskazał, że podmiot udostępniający zasoby będzie jednak faktycznie

prace wykonywał, to kolejne nowe oświadczenie prowadzi w istocie do zmiany treści oferty,

co jest niedopuszczalne.

W dniu 31.07.2019 r. do postępowania odwoławczego skutecznie po stronie Zamawiającego

przystąpił Wykonawca BETONBUD Sp. z o.o. z/s w Jarosławiu.

Zamawiający złożył w piśmie z dnia 5.08.2019 r. odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o

jego oddalenie. Zamawiający wskazał, iż wszystkie okoliczności i twierdzenia dotyczące

spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Betonbud Sp. z o.o. oraz

udziału w zrealizowaniu przedmiotu zamówienia podmiotu trzeciego - pana R. S. (PHU

REMBUD R. S.) zostały przedstawione i podniesione na rozprawie przed Krajową Izbą

Odwoławczą w dniu 4.07.2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1162/19. Izba oceniła na

podstawie przedłożonych dowodów, iż udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci jest

rzeczywiste, wystarczające i adekwatne dla oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu oraz gwarantuje realny dostęp do tego potencjału.

Przystępujący po stronie Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 8.08.2019 r. również

wskazał na rozstrzygnięcie Izby jakie zapadło w wyroku z dnia 10.07.2019 r. (sygn. akt KIO

1162/19) po przeprowadzaniu postępowania dowodowego z dokumentów: zobowiązania

podmiotu trzeciego, przedwstępnej umowy o pracę, zakresu obowiązków pracowniczych.

Przywołane w treści pisma fragmenty z uzasadnienia wyroku potwierdzają ocenę udziału

podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wspólnie z Wykonawcą. Skład orzekający uznał,

iż udostępnienie to jest rzeczywiste, wystarczające i adekwatne dla oceny spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej i zawodowej oraz

gwarantuje realny dostęp do potencjału udostępnionego przez podmiot trzeci (str. 18

wyroku). Zdaniem Przystępującego odwołanie stanowi polemikę z wyrokiem i prowadzi do

obejścia przepisów prawa o skardze na orzeczenie KIO do sądu okręgowego (art. 198a

Pzp). Odnośnie wniosku o przeprowadzenie dowodu z „harmonogramu zadań”, na

okoliczność godzin i liczby pracowników niezbędnych do wykonania zadania w terminie,

Przystępujący wskazał na jego nieprzydatność. W siwz Zamawiający nie postawił wymogu

sporządzenia harmonogramu rzeczowego (harmonogramu zadań) przy złożeniu oferty.

Dokument ten nie był zatem wymagany i nie był badany. W projekcie umowy (§ 6 ust. 5)

wprowadzono wyłącznie wymóg sporządzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego, który

będzie stanowił podstawę do rozliczenia i fakturowania zakończonych etapów robót.

Ponadto, harmonogram załączony do odwołania został sporządzony przez samego

Odwołującego, w oparciu o jego własne założenia, bez wytycznych w siwz, których nie było.

Podważa to wiarygodność dokumentu jako dowodu.

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, z urzędu Izba poruszyła kwestię

formalną, tj. wpływu wydanego w sprawie sygn. akt KIO 1162/19 wyroku z dnia 10.07.2019

r., w celu ustalenia, czy nie zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania wskazana w art.

189 ust. 2 pkt 5 Ustawy. Mając bowiem na uwadze okoliczności, na podstawie których Izba

uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnić czynność wykluczenia Betonbud Sp. z o.o.

oraz uzasadnienie prezentowane w obecnym odwołaniu, koniecznym stało się ustalenie, czy

żądanie wykluczenia z postępowania Betonbud Sp. z o.o. uzasadnione oceną charakteru

udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie odnosi się bezpośrednio do

rozstrzygnięcia Izby. Odwołujący potwierdził, iż podstawa zarzutów podniesionych w

odwołaniu związana jest z oceną dokumentów, które oceniła Izba we wskazanej sprawie, tj.

zobowiązania podmiotu trzeciego, umowy przedwstępnej oraz zakresu obowiązków -

złożonych na rozprawie. Odwołujący następnie przyznał, iż nie jest kwestionowane przez

niego to, że udział podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał będzie miało

charakter realny, co rozstrzygnęła Izba wyrokiem. W odwołaniu kwestionuje natomiast

możliwość wykonania zamówienia przez podmiot trzeci, co wskazuje na brak należytej oceny

przez Zamawiającego, czy zamówienie z udziałem podmiotu trzeciego będzie możliwe do

zrealizowania. W świetle powyższego Izba uznała, iż odwołanie w zakresie, w jakim

Wykonawca odnosi się do oceny charakteru udziału podmiotu i wskazania na nadzór lub

doradztwo, faktycznie odnosi się do kwestii rozstrzygniętej wyrokiem Izby i jako res iudicata

nie podlega rozpoznaniu. W tym zakresie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej miała

oparcie w rozstrzygnięciu Izby, która stwierdziła, iż taka forma zaangażowania podmiotu

trzeciego potwierdzona złożonymi dowodami wskazuje na uczestnictwo podmiotu w realizacji

zamówienia wspólnie z Wykonawcą na stanowisku managera projektu, w pełnym wymiarze

czasu pracy, na czas określony do dnia 15.12.2020 r. Izba oceniła, iż udostępnienie

potencjału jest rzeczywiste, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania warunku udziału

w postępowaniu w postaci zdolności technicznej i zawodowej oraz gwarantuje realny dostęp

do udostępnianego potencjału, co wypełnia wymagania art. 22a ust. 1 i 4 Ustawy (str. 18

wyroku). Tym samym zarzuty z pkt 1 i 2 odwołania nie mogły być uznane za skuteczne.

Ponieważ w odwołaniu poruszony został nowy wątek oceny udziału podmiotu trzeciego w

realizacji zamówienia, której należało dokonać w świetle oświadczenia Wykonawcy

dotyczącego ilości osób, jakie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, Izba uznała, iż w

tym zakresie odwołanie wykracza poza zakres orzeczenia wydanego w sprawie sygn. akt

KIO 1162/19, podlegało rozpoznaniu i skierowała je na rozprawę.

Strony i uczestnik podtrzymały swoje stanowiska w ustnych wypowiedziach na rozprawie.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.

U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22

czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie

Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w

wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było dokonanie wyboru oferty

konkurencyjnej. Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji, jaka powstała na

skutek czynności Zamawiającego, co do której Odwołujący podnosi zarzuty, a która

oznaczała, iż zostaje on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, co

prowadziło do wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (siwz), formularza oferty Betonbud Sp. z o.o., a także wyjaśnień i dokumentów

złożonych w toku postępowania, Izba dokonała poniżej ustaleń faktycznych stanowiących

podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Zamawiający wymagał złożenia w formularzu oferty oświadczenia o ilości osób, jakie

zostaną zatrudnione na podstawie umowy o pracę, wykonujących czynności wskazane przez

Zamawiającego w zakresie realizacji zamówienia - niezbędnych do realizacji przedmiotu

zamówienia. Wykonawca Betonbud Sp. z o.o. zadeklarował 8 osób, jakie miały być

zatrudnione na zasadach określonych w art. 22 § 1 kodeksu pracy, które będą wykonywały

czynności, o których mowa w siwz. W siwz - pkt 1.10 Zamawiający wymagał zatrudnienia

przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących

wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia (zostały

określone w projekcie umowy). W pkt 33 OPZ (załącznik nr 1 do siwz) Zamawiający wskazał,

iż wymóg zatrudnienia dotyczy wykonania czynności: roboty ziemne, murarskie, prace

ocieplenia ścian, prace ocieplenia stropów, montaż stolarki drzwiowej, montaż rusztowań,

montaż instalacji elektrycznych c.o., c.w.u. i wentylacji.

Zgodnie z § 15 projektu umowy, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub

Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie prace fizyczne,

których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z

dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, tj. czynności we wszystkich zawodach w branżach:

budowlanej i elektrycznej. Obowiązek, o którym mowa w zdaniu poprzednim nie dotyczy

osób wskazanych na stanowisku Kierownika budowy oraz innych osób pełniących

samodzielnie funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.

Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 z późn.zm). W par. 2 Zamawiający

wskazał, iż w dniu przekazania terenu budowy Wykonawca przedłoży Zamawiającemu

wykaz osób skierowanych do wykonania robót budowlanych ramach przedmiotowego

zamówienia, z ramienia Wykonawcy lub Podwykonawcy oraz oświadczenie Wykonawcy lub

Podwykonawcy o zatrudnieniu tych osób na podstawie umowy o pracę. Każdorazowa

zmiana wykazu osób, o których mowa w ust. 2 nie będzie wymagać aneksu do umowy -

Wykonawca przedstawi korektę wykazu do wiadomości Zamawiającego (ust. 3). W

przypadku stwierdzenia zatrudnienia osób niezgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp -

Zamawiający nałoży karę pieniężną za każdą nieprawidłowo zatrudniona osobę zgodnie z

wzorem zawartym w umowie (pkt 36 OPZ).

W pkt 30 OPZ (załącznik nr 1 do siwz) Zamawiający w warunkach realizacji przedmiotu

zamówienia wymagał sporządzenia przez wybranego Wykonawcę harmonogramu rzeczowo-

finansowego robót i przedstawienia go najpóźniej na 3 dni przed podpisaniem umowy,

zawierający podział robót na etapy, czas ich wykonania i wartość (netto i brutto) robót.

Zamawiający zaplanował realizację zadania w dwóch etapach: etap I - 30.11.2019 r.

(rozbudowa środkowej części budynku od strony północnej - stan surowy oraz modernizacja

części pomieszczeń piwnic, w tym wymiana instalacji elektrycznej wodno-kanalizacyjnej);

etap II - 15.12.2020 r. (wykonanie robót związanych z modernizacją energetyczną budynku

w ramach RPO WP na lata 2014-2020) - pkt II siwz.

W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III.3.2

siwz Zamawiający wymagał w pkt V.2 ppkt 2 siwz złożenia wykazy osób skierowanych przez

wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za

świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z

informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i

wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi

osobami - załącznik nr 7 do siwz. W treści warunku udziału Zamawiający określił wymagania

wobec: kierownika budowy (a); kierownika robót budowlanych (b); kierownika robót instalacji

elektrycznych (c); kierownika robót instalacji sanitarnych (d).

W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie.

Podniesiony zarzut w sposób przedstawiony w odwołaniu nie zasługiwał na uwzględnienie.

Odwołujący na posiedzeniu wskazał, iż faktyczna podstawa zarzutu zaniechania wykluczenia

Wykonawcy Betonbud Sp. z o.o. z postępowania związana jest z oświadczeniem

Wykonawcy dotyczącym ilości osób niezbędnych do wykonania zamówienia, zadeklarowanej

w formularzu oferty. W jego ocenie zadeklarowany udział 8 osób w pracach budowlanych,

robotach sanitarnych, elektrycznych oraz modernizacja i rozbudowa szpitala obejmująca

modernizację energetyczną budynku będzie niewystarczająca do wykonania zamówienia w

terminie zadeklarowanym. Pozostałe argumenty prezentowane w przeważającej części

uzasadnienia odwołania były związane z oceną realności udostępnienia zasobu podmiotu

trzeciego, co Izba rozstrzygnęła w wyroku z dnia 10.07.2019 r. (sygn. akt KIO 1162/19).

Mając na uwadze możliwość rozpoznania odwołania w zakresie, w jakim czynność

Zamawiającego nie była podyktowana rozstrzygnięciem Izby (z uwagi na przesłankę z art.

189 ust. 2 pkt 5 Ustawy), Krajowa Izba Odwoławcza ograniczyła swoje stanowisko do nowej

kwestii mającej wskazywać na brak właściwej oceny możliwości wykonania zamówienia z

udziałem podmiotu trzeciego oraz ilości osób, które miały być zatrudnione do wykonania

zamówienia na podstawie umowy o pracę.

Odwołujący przedłożył przygotowany samodzielnie harmonogram realizacji prac

uwzględniający ilość 8 pracowników, jakie miały zostać zatrudnione na podstawie umowy o

pracę z rozbiciem na zadania w branżach: budowlana, sanitarna, elektryczna. Wykonawca

dokonał przeliczenia ilości roboczogodzin i na podstawie tego zestawienia wykazywał, iż nie

jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem zadeklarowanej ilości

pracowników. Jednocześnie nie określił, przy jakiej ilości pracowników możliwe byłoby

wykonanie przedmiotu zamówienia. Sam w ofercie zadeklarował zatrudnienie 21 osób, co

nie uwzględnia osób zajmujących stanowiska kierownicze (kierowników robót budowlanych,

instalacji sanitarnych i elektrycznych).

Oceniając przedłożony dokument Izba miała na uwadze zapisy siwz, w której Zamawiający

nie wprowadził obowiązku przygotowania harmonogramu, jak również nie określił minimalnej

ilości pracowników, jaka miała zostać zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Istotnym

pozostawało również ustalenie, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący

dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia (potencjału osobowego

niezbędnego do wykonania zamówienia) nie odnosił się do osób, których zatrudnienia

Zamawiający wymagał na podstawie umowy o pracę. Opis warunku dotyczył bowiem

przygotowania i doświadczenia kierowników. Powyższe oznaczało, iż zarzut zaniechania

wykluczenia Wykonawcy Betonbud Sp. z o.o. oparty na okoliczności nie związanej z oceną

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie mógł być uznany za zasadny.

Niezależnie od wadliwej konstrukcji zarzutu uwzględnienie odwołania z przyczyn

merytorycznych również nie mogło mieć miejsca. Decydującymi dla takiego wniosku

pozostawały zapisy siwz, w których Zamawiający pozostawił otwartą kwestię ustalenia

ostatecznej ilości pracowników jacy mieliby zostać zatrudnieni na podstawie umowy o pracę.

Zgodnie z projektem umowy, oświadczenie złożone w ofercie nie miało waloru ostatecznego

i przesądzającego o ilości pracowników. Możliwości wprowadzania zmian w tym zakresie w

trakcie realizacji umowy oznaczała, iż oświadczenie zawarte w formularzu oferty miało

wyłącznie charakter porządkowy - informacyjny. Wykonawca mógł zakładać możliwość

zmiany (co nie zostało w żaden sposób ograniczone przez Zamawiającego), jak również miał

świadomość, iż ten element oferty nie stanowi przedmiotu oceny, jak również nie wymaga

szczegółowego omówienia. Zapis siwz miał natomiast takie znaczenie, iż wyznaczał

konieczność zatrudnia osób wykonujących prace fizyczne na podstawie umowy o pracę.

Odwołujący nie kwestionował wysokości ceny, w której Wykonawca musiał uwzględnić

koszty zatrudnienia, a tym samym nie było podstaw do zakwestionowania możliwości

zwiększenia stanu zatrudnienia w trakcie realizacji umowy. Przy takich zapisach siwz

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, zawnioskowanego z ostrożności przez

Odwołującego, nie miało wpływu na rozstrzygnięcie. Nawet gdyby przyjąć, iż wnioski

biegłego potwierdziłyby założenia prezentowane przez Odwołującego, to nie stałyby one na

przeszkodzie przyjęciu, iż Wykonawca będzie mógł w oparciu o zawartą umowę wprowadzić

dodatkowych pracowników.

Zasadniczo odwołanie oparte na ocenie deklaracji dotyczącej stanu zatrudnienia osobowego

nie mogło skutkować uwzględnieniem żądania wykluczenia Wykonawcy Betonbud Sp. z o.o.

z postępowania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. Przystępujący

zgłaszający sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania nie

złożył wniosku o zwrot kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem

odwoławczym.

Przewodniczący: ............................

str. 10