KIO 1446/19

Sygn. akt: KIO 1449/19

WYROK

z dnia 13 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Przemysław Dzierzędzki

Renata Tubisz

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7 - 8 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 26 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Inżynieria Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla

lidera konsorcjum w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1446/19);

B. w dniu 26 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w

Warszawie (sygn. akt KIO 1449/19),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo

Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

1) wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po

stronie Zamawiającego (w spawie o sygn. akt KIO 1446/19 oraz KIO 1449/19);

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A.

oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających

przystąpienie po stronie Odwołującego (w spawie o sygn. akt KIO 1446/19);

3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria

Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w

Rzeszowie zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego (w sprawie o

sygn. akt KIO 1449/19)

orzeka:

1. Oddala oba odwołania;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w

Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Inżynieria Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera

konsorcjum w Rzeszowie i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących

się tytułem wpisów od odwołań, w tym:

A) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria

Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w

Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;

B) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie

tytułem wpisu od odwołania;

2) zasądza od Odwołujących się kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy

dwieście złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa

Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty

strony, w tym:

A) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Inżynieria Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera

konsorcjum w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz

Zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą

w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika;

B) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz

Zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą w

Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1446/19

Sygn. akt KIO 1449/19

Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.

Warszawa S. A. PKP prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z

późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:

„Zadanie IV. 2. Budowa kolektora Wiślanego - etap //".

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.

A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie oraz

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN

S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwanych dalej odpowiednio:

„Odwołującym Inżynieria Rzeszów" oraz „Odwołującym IDS”) w dniu 26 lipca 2019 r. (data

wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołania - odpowiednio odnoszące

się do zaniechania wykluczenia wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie oraz

wykluczenia Odwołującego IDS - BUD z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Odwołujący Inżynieria Rzeszów zarzucił Zamawiającemu: zaniechania

czynności wykluczenia BUDIMEX z postępowania pomimo faktu, że wykonawca ten na

skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd

przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, czym naruszono

przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz zaniechania czynności

wykluczenia wykonawcy Budimex S. A. z postępowania pomimo faktu, że wykonawca ten

nie wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, t.j. nie udowodnił Zamawiającemu

że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami M. Sp. z o.o., bowiem

z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia nie wynika, że M.

Sp. z o.o. wykona roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane czym

naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z ostrożności w przypadku

nieuwzględnienia zarzutu nr 1 Odwołujący Inżynieria Rzeszów zarzucił Zamawiającemu

zaniechania czynności wezwania wykonawcy Budimex S. A. do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia pozwalających na

realizację zamówienia pomimo faktu, że wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że

realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami M. Sp. z o.o., bowiem z

treści zobowiązania do udostępniania zasobów wiedzy i doświadczenia nie wynika, że M.

Sp. z o.o. wykona roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane, t.j.

naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2, ust. 3 i 4 ustawy

Pzp. Odwołujący Inżynieria Rzeszów wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

wykluczenie wykonawcy Budimex S. A. z postępowania, powtórzenie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez

wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania, albo w przypadku

nieuwzględnienia zarzutu nr 1 powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wezwania

Budimex S. A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wiedzę i doświadczenie,

powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających

odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z

postępowania.

Odwołujący IDS-BUD wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia odwołującego

z postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw.

z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w wyniku błędnego uznania,

pomimo szczegółowych wyjaśnień Odwołującego, iż wskazanie przez Odwołującego na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu osób na stanowisku Eksperta nr 2

- projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej i Ekspert nr 3 - projektant branży

konstrukcyjnej, które w ocenie Zamawiającego brały udział w realizacji umowy dotyczącej

„Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora

Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej

sieci uzbrojenia terenu” na podstawie której został opracowany opis przedmiotu zamówienia

w postępowaniu co spowodowało zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane

w inny sposób niż przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, art. 24 ust. 1

pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie wobec uznania, iż Odwołujący w wyniku

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ze

spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 5.1.3 lit. G) IDW-SIWZ w zakresie

dysponowania osobą wskazaną na stanowisko Eksperta nr 7 - Kierownika robót

konstrukcyjno-budowlanych, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez jego błędne ich

zastosowanie wskutek uznania, że posłużenie się przez Odwołującego W. G. i W. K. stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie w razie nieuznania za zasadny zarzut określony

powyżej, naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na

zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonych w

pkt 5.1.1.3 lit b) i c) IDW, w razie nieuznania za zasadny zarzut określony powyżej,

naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania

Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonych w pkt 5.1.1.3 lit.

G) IDW. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z

udziału w postępowaniu, unieważnieniu czynności polegającej na odrzuceniu oferty

Odwołującego, unieważnieniu czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej

oferty wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności oceny

ofert oraz badania przesłanek wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału postępowaniu

z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,

ewentualnie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonych w

pkt 5.1.1.3 lit b), c) lub g) IDW.

Podstawą wniesienia niniejszych odwołań była czynność Zamawiającego z dnia 16

lipca 2019 r. t.j. wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w

Warszawie oraz wykluczenie Odwołującego IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a także

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie oraz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz

BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie - jak również

oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu

na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie obu odwołań Izba przeprowadziła rozprawę

merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym

miało miejsce w dniu 29 lipca 2019 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie

następujący wykonawcy:

- Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie po stronie

Zamawiającego (w sprawach o sygn. akt KIO 1446/19 oraz KIO 1449/19);

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz

BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszający przystąpienie po

stronie Odwołującego (w sprawie o sygn. akt KIO 1446/19);

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S. A.

oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie zgłaszający

przystąpienie po stronie Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 1449/19).

Izba uznała za skuteczne przystąpienia wykonawców:

- Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego (w sprawach o sygn. akt KIO 1446/19 oraz KIO 1449/19) zwany dalej:

„Przystępującym Budimex”;

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz

BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających przystąpienie

po stronie Odwołującego (w sprawie o sygn. akt KIO 1446/19) zwani dalej: „Przystępującym

IDS-BUD”;

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S. A.

oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie

zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 1449/19)

zwani dalej: „Przystępującym Inżynieria Rzeszów”.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.

Warszawa S. A. PKP prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z

późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:

„Zadanie IV.2.Budowa kolektora Wiślanego - etap II".

Odwołanie o sygn. akt KIO 1446/19

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba

uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu zaniechania wykluczenia

wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy

Pzp. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miała treść warunku udziału w

postępowaniu zawarta w pkt 5.1.1.3 lit. G) SIWZ, z którego wynikało, że o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy dysponujący osobą Ekspertem nr 7 -

kierownikiem robót konstrukcyjno-budowlanych. Osoba ta miała posiadać uprawnienia

budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej

wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im

uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa,

wystarczające do realizacji zamówienia). W ocenie Odwołującego Inżynieria Rzeszów

Przystępujący Budimex powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16

ustawy Pzp, gdyż na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu, t.j. wykazując się osobą Pana R. C.-K. na potwierdzenie warunku z pkt

5.1.1.3 lit. G) SIWZ. Według Odwołującego Inżynieria Rzeszów uprawnienia budowlane ww.

osoby są niewystarczające do realizacji przedmiotowego zamówienia. W ocenie zaś

Przystępującego Budimex nie zostały wypełnione przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt

16 ustawy Pzp.

Izba zgodziła się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i

Przystępującego Budimex.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne

kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych dokumentów.

Przepis ten zatem zakłada kwalifikowaną postać wprowadzenia Zamawiającego w

błąd, t.j. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Nie sposób zgodzić się z

Odwołującym Inżynieria Rzeszów, że w niniejszym postępowaniu doszło do zamierzonego

wprowadzenia Zamawiającego w błąd lub rażącego niedbalstwa. W ocenie Izby - w tym

stanie faktycznym - owe zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo - opisane w przepisie

art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp - nie zostało w żaden sposób wykazane w postępowaniu

odwoławczym przed Izbą.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego

Inżynieria Rzeszów, że działanie Przystępującego Budimex - poprzez wskazanie w wykazie

osoby Pana R. C.-K. - można zakwalifikować jako zamierzone działanie lub rażące

niedbalstwo. Takim działaniem nie jest wskazanie ww. osoby, biorąc pod uwagę okoliczności

tej sprawy. Odwołujący Inżynieria Rzeszów nie wykazał, że Przystępujący Budimex

rozumiejąc warunek przez siebie wskazany - swoim działaniem wypełnił przesłanki

wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W konsekwencji nie można zgodzić się z

Odwołującym Inżynieria Rzeszów, że Przystępujący Budimex wprowadził Zamawiającego w

błąd przy przedstawianiu wykazu dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia.

Jak wskazał Zamawiający oraz Przystępujący Budimex w niniejszym postępowaniu

Zamawiający rozróżniał wymagania co do niektórych ekspertów, żądając uprawnień bez

ograniczeń, w innych sytuacjach rezygnując z tego wymagania. Jak wyjaśnił Zamawiający

zrezygnował w niniejszym postępowaniu z wymagania uprawnień bez ograniczeń w zakresie

Eksperta nr 7, uznając - co podobnie zostało zinterpretowane przez Przystępującego

Budimex - że wystarczające jest posiadanie uprawnień w ograniczonym zakresie - skoro

Zamawiający tego wymogu wyraźnie nie wyartykułował w specyfikacji oraz ogłoszeniu o

zamówieniu. Logicznym jest, że skoro Przystępujący Budimex, inaczej niż Odwołujący

Inżynieria Rzeszów oraz zbieżnie z Zamawiającym dokonał interpretacji postawionych

wymagań, to nie można mu przypisać zamierzonego działania oraz rażącego niedbalstwa

swoim działaniem w niniejszym postępowaniu. Izba przychyliła się to stanowiska

prezentowanego przez Zamawiającego - co niejednokrotnie podkreślano również w

orzecznictwie KIO - że jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań

Zamawiającego nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, a wykluczenie

wykonawcy, z uwagi na kwalifikowaną postać złożenia nieprawdziwych informacji w

postępowaniu może wyłącznie nastąpić na podstawie jasno brzmiących postanowień SIWZ

oraz ogłoszenia o zamówieniu, gdyż sankcją jest eliminacja z dalszego udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli zamiarem Zamawiającego byłoby

badanie ww. warunku w sposób wskazany przez Odwołującego Inżynieria Rzeszów, to

powinien w sposób wyraźny i jednoznaczny wyartykułować swoje wymagania w SIWZ, tak

aby w sposób jasny i klarowny dokument ten był podstawą do oceniania ofert w niniejszym

postępowaniu.

W konsekwencji - wobec możliwości przyjęcia odmiennej interpretacji wymagania

postawionego w pkt 5.1.1.3. lit G) SIWZ przez uczestników postępowania o udzielenie

zamówienia - zgodzić należało się z Zamawiającym oraz Przystępującym Budimex, że

Odwołujący Inżynieria Rzeszów nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 24

ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W konsekwencji bez znaczenia pozostawały złożone przez

Odwołującego Inżynieria Rzeszów dowody, wskazujące na niewykazanie przez

Przystępującego Budimex spełniania warunku udziału z pkt 5.1..1.3 lit. G) SIWZ jak również

wskazujące na brak aktywności zawodowej Pana R. C.-K, gdyż Odwołujący Inżynieria

Rzeszów w złożonym w dniu 26 lipca 2019 r. odwołaniu postawił - w zakresie uprawnień

przedstawionych przez Pana R. C.-K. - wyłącznie zarzut odnoszący się do przesłanek

wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Wobec tego wyłącznie tak postawiony

zarzut mógł być przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Ponadto wobec wycofania przez Odwołującego Inżynieria Rzeszów zarzutu

nieudowodnienia Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował

niezbędnymi zasobami M. Sp. z o.o., z uwagi na treść tego zobowiązania, zarzut nie był

przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą w niniejszym postępowaniu

odwoławczym.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1449/19

W pierwszej kolejności w ocenie Izby podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 24

ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 5 marca 2019 r. wezwał Odwołującego IDS-BUD na

podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. Jak

wskazał Zamawiający zgodnie z treścią oferty jako jeden z podwykonawców została

wskazana firma Sweco Consulting Sp. z o.o. Ponadto zgodnie z treścią załączonego

zobowiązania ww. firma w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu udostępniła

swój potencjał w postaci wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał również, że firma

SWECO Consulting Sp. z o.o., zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową, dokonała

aktualizacji Programu Funkcjonalno-Użytkowego m. in. W zakresie zadawanych przez

wykonawców pytań i jest nadal związana umowami z Zamawiającym. Ponadto przed

wszczęciem postępowania firma ta dokonała również aktualizacji wartości szacunkowej.

Zamawiający wezwał wykonawcę do udowodnienia, iż udział ww. podmiotu trzeciego (na

zasoby, którego Odwołujący powołał się w złożonej ofercie) w przygotowaniu postępowania

nie zakłóci konkurencji. Ponadto Zamawiający wezwał Odwołującego również na podstawie

art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy do wyjaśnień.

Zamawiający wskazał również że w złożonym przez Odwołującego wykazie osób w poz. Nr 4

na stanowisko Eksperta nr 7, t.j. kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych wskazany

został Pan M. P. oraz jako podstawa do dysponowania: „dysponowanie bezpośrednie”.

Zamawiający powziął informację, z której wynikało że nie był uprawniony do wskazania w

treści oferty osoby Pana M. P. jako Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, z uwagi na

to że Pan M. P. definitywnie zakończył współpracę z IDS-BUD z dniem 31 stycznia 2019 r.

oraz nie zamierza jej kontynuować w żadnej formie zatem nie podstawy do dysponowania tą

osobą.

Odwołujący IDS-BUD pismem z dnia 11 marca 2019 r. złożył odpowiedź wobec

wezwania go przez Zamawiającego, jednocześnie dołączył do złożonych wyjaśnień dowody

potwierdzające - w jego ocenie - zasadność swojego stanowiska.

Pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego IDS-BUD na

podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp do wyjaśnienia oraz zmiany

podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazał, że z treści „Opisu doświadczenia osób

wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” wynika, iż na wykazanie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.3 B) i 5.1.1.3. C)

IDW wskazane zostały odpowiednio Pan W. G. oraz Pani W. K., a ponadto z informacji o

podstawie do dysponowania wynika, dysponowanie bezpośrednie tymi osobami na

podstawie umowy zlecenia. Wyżej wymienione osoby brały udział w realizacji umowy

dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy

kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania

projektowanej sieci uzbrojenia terenu” na podstawie, której opracowany został Opis

przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający

wezwał Odwołującego IDS-BUD do udowodnienia, iż udział ww. osób, które brały udział w

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Ponadto

Zamawiający wezwał Odwołującego IDS-BUD do zastąpienia firmy SWECO Consulting Sp. z

o.o. innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania Odwołującego IDS-BUD do

osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 B) IDW.

W wyroku KIO z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 765/19 Izba przesądziła

zasadność wezwania Odwołującego IDS-BUD na podstawie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp do

wyjaśnień w zakresie ww. osób uczestniczących w przygotowaniu postępowania.

Pismem z dnia 23 i 24 kwietnia 2019 r. Odwołujący IDS-BUD złożył odpowiedź na

wezwanie do wyjaśnienia i złożenia dokumentów.

Ponadto w dniu 7 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu

zawiadomienie o dokonaniu czynności, zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej

oraz wezwanie do zmiany podmiotu trzeciego, t.j. o unieważnieniu czynności wezwania z

dnia 15 kwietnia 2019 r. oraz o dokonaniu ponownej oceny wyjaśnień Odwołującego IDS-

BUD z dnia 11 marca 2019 r. w części dotyczącej udziału podmiotu trzeciego (SWECO) w

przygotowaniu postępowania. Ponadto Zamawiający, działając na podstawie art. 22a ust. 6

w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do zastąpienia firmy SWECO

innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się przez Odwołującego do osobistego

wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 C) IDW.

Orzeczeniem z dnia 3 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza podtrzymała decyzję

Zamawiającego odnosząca się do wezwania Odwołującego IDS-BUD z dnia 7 czerwca

2019 r. zmiany podmiotu trzeciego, oddalając wniesione odwołanie.

Pismem z dnia 16 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o

wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10

ustawy Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, odrzucając ofertę

Odwołującego IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba

uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba - oceniając zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia wykonawcy

Odwołującego IDS-BUD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi, że osoby

skierowane przez ww. wykonawcę do realizacji zamówienia brały udział w przygotowaniu

postępowania (wskazane uprzednio przez podmiot przygotowujący postępowanie SWECO

Consulting Sp. z o.o.) - uznała, że zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę

materiale dowodowym.

Zamawiający wykluczył Odwołującego IDS-BUD, uznając że osoby Pan W. G. oraz

Pani W. K. zostały wskazane uprzednio przez podmiot przygotowujący postępowanie, tj.

SWECO Consulting Sp. z o.o. jako kluczowi eksperci skierowani do realizacji umowy z dnia

11 lipca 2017 r. dotyczącej postępowania na „Opracowanie dokumentacji geologiczno-

inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w

sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”.

Dokonując oceny niniejszego stanu faktycznego w pierwszej kolejności Izba wzięła

pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik a także osoba

wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o

świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez

wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Celem ww. przepisu było wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w

trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej

sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania należy do

obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp).

Powyższe oznacza, że Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z art.

24 ust. 1 ustawy Pzp - w tym również przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp -

zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Istotne znaczenie w tej sprawie ma również treść przepisu ust. 10 art. 24 ustawy Pzp,

zgodnie z którym w przypadkach o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem

wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego

udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zatem Zamawiający,

aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19

ustawy Pzp w pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy zostały spełnione następujące

przesłanki. Po pierwsze Zamawiający musi stwierdzić istnienie udziału w przygotowaniu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Nie ulega wątpliwości, że osoby w postaci Pana W. G. oraz Pani W. K. zostały

wskazane w wykazie jako osoby - kluczowi eksperci do realizacji zamówienia na

opracowanie dokumentacji i osoby te dalej pozostają w dyspozycji Zamawiającego. Nie

dochodziło również do zmiany kluczowych ekspertów, a zmiana wskazanych osób w wykazie

- jak słusznie zauważył Zamawiający - wymagałaby zmiany umowy, osoby te zaś dalej

pozostają w dyspozycji Zamawiającego, co wskazuje na rażący konflikt interesów. Dlatego

też Zamawiający wezwał Odwołującego IDS-BUD do wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10

ustawy Pzp, a orzeczeniem Izby z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 765/19 Izba oddaliła

zarzut bezpodstawnego wezwania Odwołującego IDS-BUD do ww. wyjaśnień, uznając że

„czynność ta była prawidłowa i znajdowała oparcie w informacjach, którymi Zamawiający -

jako odbiorca usługi (dokumentacji geologiczno-inżynierskiej), z którą wiąże się wyrażona w

treści wezwania z 15 kwietnia 2019 r. wątpliwość - dysponował w dacie podejmowania

zaskarżonej przez Odwołującego czynności. Na wniosek taki naprowadza fakt, że sporne

osoby zostały wskazane zarówno w wykazie osób, które będą uczestniczyć (podkreślenie

Izby) w wykonaniu zamówienia na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej

(dowód B3), które to zamówienie zostało udzielone Wykonawcy S, który wówczas osobami

tymi dysponował (umowa - dowód B6), jak i w złożonym w Postępowaniu wykazie osób

(dowód B2). Chociażby z uwagi na te okoliczności w dacie kwestionowanego wezwania

istniała potrzeba wyjaśnienia, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania art.

24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Odwołujący niewątpliwie złożył w tej kwestii wyjaśnienia i załączył

dowody (pisma z 23 i 24 kwietnia br.), które to będą przedmiotem oceny Zamawiającego w

ramach Postępowania. Stąd, w omawianym zakresie, Izba poddała merytorycznej kontroli

jedynie prawidłowość wystosowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 24 ust. 10

w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, nie stwierdzając ich naruszenia przez Zamawiającego i

oddalając odwołanie w tej części (pkt 2 sentencji wyroku)”.

Zgodzić należało się z Zamawiającym, że oświadczenie SWECO Consulting Sp. z

o.o. z dnia 3 sierpnia 2019 r. złożone na rozprawie wskazuje, że „Według stanu faktycznego,

do tej pory nie było czynnego udziału ww. osób w realizacji I i II etapu umowy nr

744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17”. Powyższe oświadczenie nie wyklucza, że ww. osoby -

Pan W. G. oraz Pani W. K. nie brały w ogóle udziału w realizacji umowy na opracowanie

dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. To, że osoby te nie brały czynnego udziału nie

oznacza, że nie wykonywały żadnych czynności, wobec powyższego Izba - za

Zamawiającym - nie dała wiary oświadczeniom złożonym przez Pana G. oraz Panią W. K. .

Osoby te - jak wskazał Zamawiający - nie zostały zwolnione z pełnienia swych funkcji a

Zamawiający ma w każdej chwili możliwość skorzystania z potencjału tych osób wobec

szerokiego zakresu świadczonej umowy. Jak słusznie zauważył Przystępujący Budimex

podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp jest

wykonywanie jakichkolwiek czynności związanych z przygotowaniem postępowania, przepis

ten nie odnosi się w żaden sposób do czynnego udziału tych osób w przygotowaniu

postępowania.

Zgodzić należało się z Przystępującym Budimex, że Odwołujący IDS-BUD

bagatelizuje udział wskazanych osób należących do Zespołu Kluczowych Specjalistów,

twierdząc że osoby te jedynie podpisywały bądź parafowały dokumenty będące wytworem

pracy projektantów. Zgodzić należało się, że fakt podpisania dokumentacji projektowej przez

inną osobę nie wyklucza udziału ww. osób w przygotowaniu postępowania oraz pełnienia

funkcji nadzorczych. Nadmienić należy, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma

znaczenia czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności

bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział w przygotowaniu

postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie miało miejsce.

Bez znaczenia pozostaje również fakt, że osoby te - jak twierdził Odwołujący IDS-

BUD - nie były pracownikami Sweco Consulting Sp. z o.o. Istotne jest to, że osoby te

działały w imieniu Sweco Consulting Sp. z o.o. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca w

sposób szeroki określił udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, uznając że

wykluczeniu podlega wykonawca, który samodzielnie brał udział w przygotowaniu takiego

postępowania, ale również wykonawca którego pracownik bądź inna osoba wykonująca

pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie

usług wykonywała takie czynności na rzecz Zamawiającego - co miało właśnie miejsce w

niniejszym stanie faktycznym. Zatem - biorąc pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19

ustawy Pzp - stwierdzić należy, że dla wypełnienia przesłanek wynikających z tego artykułu

nie ma znaczenia rodzaj łączącego wykonawcę stosunku umownego z osobą wykonującą

takie czynności, co zostało w sposób bezpośredni wyartykułowane przez Ustawodawcę w

niniejszym przepisie i stwierdzone w toku niniejszego postępowania odwoławczego.

Poza sporem jest również to, że Odwołujący IDS-BUD złożył ofertę w przedmiotowym

postępowaniu. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca wskazał Pana W. G. (Ekspert nr 2 -

projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej) i Panią W. K. (Ekspert nr 3 - projektant

branży konstrukcyjnej). Wykonawca w złożonym wykazie osób oświadczył, że dysponuje

ww. osobami bezpośrednio na podstawie umów cywilnoprawnych. Niewątpliwie zatem Pan

W. G. oraz Pani W. K. - wobec wykonywania czynności związanych z przygotowaniem

postępowania po stronie Zamawiającego - posiadają wiedzę stawiającą osoby te, a tym

samym wykonawcę z którym łączy ją umowa cywilnoprawna w sytuacji uprzywilejowanej,

wobec innych wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu.

Jak słusznie zauważył Przystępujący Budimex wykonawca wobec wezwania go w

trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp powinien wykazać, że udział wskazanych osób nie zakłóci

konkurencji. Odwołujący IDS-BUD wobec wezwania Zamawiającego przedstawił polemikę,

uznając że wskazane przez niego osoby nie brały udział w przygotowaniu postępowania. W

ocenie Izby dokonując analizy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp można dojść do

wniosku, że udział wykonawcy lub osób pracujących na rzecz wykonawcy - i jednocześnie

biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego - stwarza postać

domniemania, które może być - wobec treści art. 24 ust. 10 ustawy Pzp - obalone w wyniku

wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Powyższe

oznacza, że wykonawca powinien wykazać, że udział Pana W. G. oraz Pani W. K. nie

zakłóci konkurencji. W ocenie Izby Odwołujący IDS-BUD w złożonych wyjaśnieniach nie

wykazał, że udział ww. osób nie zakłóci konkurencji, a składanie dowód w dniu rozprawy nie

może być przez Izbę zaakceptowane, gdyż obowiązek wezwania w trybie art. 24 ust. 10

ustawy Pzp należy do Zamawiającego i powyższa czynność powinna mieć miejsce w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś na etapie postępowania

odwoławczego. W konsekwencji wyjaśnienia i dowody powinny złożone być Zamawiającemu

w toku postępowania i na tym etapie wykonawca powinien wykazać, że udział wskazanych

osób nie zakłóci konkurencji. Powyższe stanowisko potwierdza - w ocenie Izby treść art. 24

ust. 10 ustawy Pzp, z którego wynika że Zamawiający wskazuje w protokole sposób

zapewnienia konkurencji.

Powyższe stanowisko potwierdzone zostało również w orzecznictwie Trybunału

Sprawiedliwości UE, który zwrócił uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców który

przygotował dokumentację przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na

wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może

naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba,

na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych,

naukowych lub rozwojowych związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane,

dostawy lub usługi (zwana dalej „osobą wykonującą niektóre prace przygotowawcze’’)

niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego

zamówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego,

osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze

znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu

informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie

wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć

jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może

się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że - jak

słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich - będąc oferentem w danym zamówieniu

publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w

sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji

pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach

połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie).

W konsekwencji Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego IDS-BUD z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, uznając

jednocześnie że w niniejszym postępowaniu zaistniały również podstawy do odrzucenia

oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż złożenie oferty

przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt

16 ustawy Pzp w ocenie Izby zarzut ten potwierdził się, niemniej jednak nie miał on wpływu

na wynik tego postępowania, gdyż - jak wskazano powyżej zasadnym było wykluczenie

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.

Zamawiający wykluczył Odwołującego IDS-BUD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16

ustawy Pzp uznając, że ziściły się przesłanki wynikające z tego przepisu. Zamawiający

wskazał, że wykonawca oświadczył, że w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu z

pkt 5.1.1.3 lit C) SIWZ na stanowisko Eksperta nr 7 kierownika robót konstrukcyjno-

budowlanych dysponuje osobą o wymaganych kwalifikacjach, tj. Panem M. P. wskazując go

w wykazie osób. Wskutek wątpliwości, jakich nabrał Zamawiający wobec tej informacji, w

toku wyjaśniania stanu faktycznego, okazało się, że w dacie składania oferty wykonawca nie

dysponował ww. osobą. W ocenie Zamawiającego jak wynikało z oświadczenia Pana M. P.,

znajdującego się wśród załączników do protokołu postępowania, że Pan M. P. nie pozostaje

w dyspozycji wykonawcy, gdyż umowa o pracę, która wiązała te strony została rozwiązana

ze skutkiem na dzień 31 stycznia 2019 r., t.j. 14 dni przed terminem składania ofert. Według

Zamawiającego - jak wynikało z oświadczenia Pana P. nie zobowiązywał się on w żaden

sposób do współpracy z wykonawcą, która miałaby mieć miejsce po rozwiązaniu umowy o

pracę. Za pozostające w sprzeczności z oświadczeniem Pana P., a tym samym niemożliwe

do uwzględnienia, Zamawiający uznał złożone wskutek wezwania do wyjaśnień w piśmie z

dnia 11 marca 2019 r. oświadczenia wykonawcy oraz osób zatrudnionych u wykonawcy, iż

Pan M. P. deklarował kontynuowanie współpracy w toku rozmowy telefonicznej. W ocenie

Zamawiającego zatem wykonawca nie dysponował ww. osobą na dzień składania ofert.

W ocenie Izby Zamawiający niezasadnie wykluczył Odwołującego IDS-BUD na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyż nie ziściły się przesłanki wynikające z tego

przepisu. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej

„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych dokumentów.

Przepis ten - jak wskazano powyżej - zakłada kwalifikowaną postać wprowadzenia

Zamawiającego w błąd, tj. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Nie sposób

zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym Budimex, że w niniejszym postępowaniu

doszło do zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd lub rażącego niedbalstwa. W

ocenie Izby - w tym stanie faktycznym - owe zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo -

opisane w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp - nie zostało w żaden sposób wykazane

w postępowaniu odwoławczym przed Izbą.

Jak wskazał Odwołujący IDS-BUD miał on zgodę na umieszczenie Pana M. P. w

wykazie osób - w konsekwencji Odwołujący dysponował zgodą Pana M. P. na udział w

realizacji przedmiotowego zamówienia, uzyskał potwierdzenie jego gotowości do

uczestnictwa w realizacji zamówienia. Powyższe potwierdza oświadczenie Pana A. M. -

Kierownika Wycen spółki IDS-BUD S. A. z dnia 11 marca 2019 r., z którego wynika, że odbył

rozmowę telefoniczną z Panem M. P., podczas której Pan M. P. potwierdził gotowość do

uczestnictwa w realizacji zamówienia, dla której prowadzone jest postępowanie w przypadku

wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Pan M. P. wyraził zgodę na wskazanie go

jako kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych w ofercie wykonawcy składanej w

postępowaniu. Powyższe oświadczenie potwierdzają również zeznania Pana A. M., z

których wynika, że Pan M. P. nie wnosił sprzeciwu do poczynionych ustaleń, nie

kwestionował też uprawnień Pana A. M. do prowadzenia takich rozmów, zawierania umów.

Dodatkowo także niniejszą okoliczność potwierdzają zeznania Pana M. P., który zeznał, iż

prowadził jedną rozmowę telefoniczną z Panem A. M. Jak wynikało z zeznań świadka Pana

M. P. wyraził on zgodę na umieszczenie go w wykazie osób. Zatem nie ziściły się przesłanki

wprowadzenia Zamawiającego w błąd w związku z rażącym niedbalstwem wykonawcy -

skoro zapewnienie współpracy Odwołujący IDS-BUD otrzymał. Pan M. P. jest osobą,

posiadającą bogate doświadczenie zawodowe oraz niejednokrotnie pełnił funkcję kierownika

robót konstrukcyjno-budowlanych, zatem musiał zdawać sobie sprawę z tego, że godząc się

na umieszczenie jego osoby w wykazie osób, które będą realizowały zamówienie w

przyszłości zgodził się na realizację tego zamówienia oraz miał świadomość, że

postępowania takie trwają nawet kilka lat. Izba nie dały wiary, aby wyrażenie zgody przez

Pana M. P. miało ograniczenie czasowe, gdyż logika oraz doświadczenie życiowe wskazują,

że udział w takich postępowaniach wiąże się z gotowością do przystąpienia do realizacji

zamówienia. Odnosząc się do oświadczeń Pana M. P. z dnia 25 lutego 2019 r. zauważyć

należy, że oświadczenia te odnoszą się do daty składania ofert czyli 13 lutego 2019 r, a z

zeznań świadków wynika że Pan M. P. wyraził zgodę na umieszczenie jego osoby w wykazie

osób skierowanych do realizacji zamówienia, a tym samym wyraził wolę dalszej współpracy

z Odwołującym IDS-BUD. Ponadto zauważenia wymaga również okoliczność - skoro taka

umowa nie została zawarta przez strony - że Pan M. P. nie interesował się - wobec

umieszczenia jego osoby w wykazie osób - niniejszą kwestią, nie próbował wyjaśniać

niniejszych okoliczności z Odwołującym IDS-BUD, co potwierdza, że wyraził gotowość do

dalszej współpracy z ww. podmiotem. Trudno zatem przypisać Odwołującemu IDS-BUD

rażące niedbalstwo skoro - co jest bezsporne - współpraca z Panem M. P. dotychczas

przebiegała pozytywnie, a Pan M.P. - będąc osobą zaufaną - nie został zwolniony z

obowiązku świadczenia pracy wobec rozwiązania umowy o pracę. Powyższe okoliczności

nie wskazywały na konieczność sformalizowania umowy zawartej z Panem M. P. .

W ocenie Izby, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 16 ustawy Pzp muszą zaistnieć okoliczności niebudzące żadnych wątpliwości oraz

kumulatywnie wystąpić przesłanki wynikające z ww. przepisu, czego nie można powiedzieć o

okolicznościach niniejszej sprawy - w szczególności nie można w okolicznościach niniejszej

sprawy przypisać Odwołującemu IDS-BUD rażącego niedbalstwa, wobec wyrażenia zgody

przez Pana M. P. na umieszczenie go w wykazie a tym samym zgody na dalszą współpracę.

Jednocześnie wobec ziszczenia się przesłanek wynikających z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19

ustawy Pzp naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie miało wpływu na wynik

tego postępowania a odwołanie podlegało oddaleniu.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

19