KIO 236/17

Sygn. akt: KIO 236/17

WYROK

z dnia 20 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Renata Tubisz

Katarzyna Brzeska

Protokolant: Edyta Paziewska

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2017 r. przez wykonawcę:

EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5 Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce, w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Powiat Średzki, ul. Wrocławska 2, 55-300 Środa Śląska,

przy udziale wykonawcy: Berger Bau Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517

Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: EUROVIA POLSKA S.A., ul.

Szwedzka 5 Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5 Bielany Wrocławskie, 55-040

Kobierzyce, tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

1

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………….

Członkowie: ….……………….

V.S. ...…………………

2

Sygn. akt: KIO 236/17

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Przebudowa drogi powiatowej nr

2069D na odcinku Szymanów-Zawadka" (ogłoszenie BZP Nr: 351-2017 z 02.01.2017 r.), w

dniu 3 lutego 2017 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez: EUROVIA

POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym

terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia drogą elektroniczną w dniu

30 stycznia 2017 r. o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołanie dotyczy postępowania,

które zostało wszczęte w dniu 2 stycznia 2017 r. i mają do niego zastosowanie przepisy

obowiązujące od daty wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).

Ustalona wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i jest mniejsza niż wyrażona w złotych

polskich równowartość kwoty euro - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z

dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień, od których jest uzależniony

obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich

(Dz. U. poz. 2263 ze zm.) - dla robót budowlanych.

Odwołanie dotyczy odrzucenia oferty odwołującego, więc jest dopuszczalne w

oparciu o art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, co nie dotyczyło zarzutów odwołania odnoszących się do braku stosownych

regulacji w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), bądź

nieprawidłowego ich ukształtowania.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 lutego 2017 r. przesłane drogą elektroniczną,

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w formie

elektronicznej, (w kopii przesłane stronom) złożył w dniu 9 lutego 2017 r. wykonawca Berger

Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, który wnosił o oddalenie odwołania. Podał,

że interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego przejawia się w tym, że

odwołanie jest skierowane przeciwko czynności wyboru jego oferty. Odwołujący dąży do

wzruszenia prawidłowych i zgodnych z prawem czynności zamawiającego, tym samym

prowadzi to do utraty możliwości uzyskania tego zamówienia przez przystępującego.

3

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego

przystąpienie wykonawcę: Berger Bau Polska Sp. z o.o., gdyż przesłanki określone w art.

185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Powiatowi Średzkiemu naruszenie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz.

2164 ze zm.) zwaną „ustawą Pzp”, tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, przez nieuzasadnioną ocenę, że treść

oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

nieuzasadnione jej odrzucenie oraz prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

równego traktowania wykonawców, poprzez różnicowanie wykonawców, którzy są w stanie w

danym momencie postępowania (tutaj na etapie składania ofert) wskazać firmy potencjalnych

podwykonawców, od wykonawców nie dysponujących taką wiedzą w tym momencie;

2. art. 36b ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe

zastosowanie i w konsekwencji uznanie, iż przepis ten nakazuje odrzucenie oferty

wykonawcy, który na etapie składania oferty nie jest w stanie wskazać konkretnych firm

podwykonawców oraz szczegółowo określić części zamówienia, których wykonanie zamierza

powierzyć podwykonawcom;

3. art. 36b ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 71 ust 2 i ust. 5 dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65) oraz art. 88 ust. 2 i ust. 5

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,

transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.243)

poprzez nieuwzględnienie celów i podstaw wdrożenia powołanych dyrektyw do krajowego

porządku prawnego przy wykładni przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji uznanie,

że powinno się odrzucić ofertę wykonawcy, który na etapie składania oferty nie jest

w stanie wskazać konkretnych firm podwykonawców oraz szczegółowo określić części

zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom;

4. art. 36b ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Częścią II w sekcji D Jednolitego Europejskiego

Dokumentu Zamówienia (JEDZ) określonego Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE)

2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego

europejskiego dokumentu zamówienia poprzez nieuwzględnienie przy wykładni przepisu art.

36b ust. 1 ustawy Pzp możliwości niewskazania firm podwykonawców, na co wprost wskazuje

Część II w sekcji D JEDZ i w konsekwencji uznanie, że powinno się odrzucić ofertę

wykonawcy, który na etapie składania oferty nie jest w stanie wskazać konkretnych firm

4

podwykonawców oraz szczegółowo określić części zamówienia, których wykonanie zamierza

powierzyć podwykonawcom.

Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie oraz

uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie

czynności odrzucenia oferty odwołującego,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i

tym samym wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,

3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności

wskazane niniejszym odwołaniem,

4) zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową

Izbą odwoławczą według norm przepisanych.

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp), odwołujący żądał, aby

zamawiający dokonał czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że jako oferent -

posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz zachodzi możliwość poniesienia przez

niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, gdyż oferta

odwołującego została bezprawnie odrzucona. Ustalenie, iż zamawiający z naruszeniem

przepisów ustawy przeprowadził kwestionowaną czynność - prowadziłoby do nakazania

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, czego

efektem według odwołującego, byłby wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wyjaśniał, że pismem z dnia 30 stycznia 2017 r. zamawiający odrzucił

jego ofertę, uznając że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Zdaniem zamawiającego

rzeczona niezgodność polega na nie wskazaniu w ofercie firm podwykonawców, wbrew wymogom zamieszczonym w SIWZ - podyktowanym treścią art. 36b ust. 1 ustawy Pzp -

nakazującym żądanie przez zamawiających, aby na etapie składania oferty wykonawca

określił część zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom i podał firmy

podwykonawców. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty przywołał treść

wyjaśnień SIWZ z dnia 13.01.2017 r., w których podał, że: „Wykonawca na etapie składania

ofert musi podać firmy podwykonawców. Stosownie do art. 36b ust. 1 ustawy Pzp -

Zamawiający „żąda" wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie

zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

Przepis ten nakłada, więc na zamawiającego obowiązek, aby wymagał wskazania przez

wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom

5

wraz z podaniem nazw firm tych podwykonawców. Ponadto, zgodnie z art. 25a ust. 5 pkt 2

ustawy Pzp, w celu zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia w stosunku do

podwykonawców, Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do podania w oświadczeniu

składanym wraz z ofertą informacji, że konkretni wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z

postępowania.”

Z uwagi na to, że: „Wykonawca w złożonej ofercie umieścił informację, iż zamierza

powierzyć podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ" i „że

nazwy firm podwykonawców nie są znane na dzień złożenia oferty", zamawiający uznał, że

treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez nieuzasadnioną

ocenę, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrok

KIO z dnia 9 marca 2010 r., o sygn. akt. KIO 24/10): „Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje

zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść

SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być

zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie

z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to

jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które

zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę

zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w

sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w

SIWZ potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ.

Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne

wymagania zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków

realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny

zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.”

Mając powyższe na uwadze, odwołujący uznawał, że zamawiający nie określił

żadnych merytorycznych wymagań w SIWZ, których spełnienie mogłoby podlegać ocenie w

kontekście zaoferowanego przez odwołującego w ofercie świadczenia. Odwołujący

utrzymywał, że zamawiający, wykonując nałożone na niego przepisem art. 36b ust. 1 ustawy

Pzp obowiązki, zażądał w SIWZ - w sensie jedynie formalnym, a nie merytorycznym -

wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć

6

podwykonawcom wraz z podaniem firm podwykonawców. Odwołujący nie zaprzeczał, że

przywołany wyżej przepis obliguje zamawiającego do żądania od wykonawców informacji na

temat części zamówienia, które zamierzają powierzyć podwykonawcom, wraz z podaniem

firm podwykonawców. Ocenił jednocześnie, że to wymaganie ma i może mieć, co najwyżej

wymiar jedynie formalny. Utrzymywał, że zamawiający w żaden sposób nie może wymagać

podania firm podwykonawców, a sam brak określenia w ofercie tych firm - utożsamiać z

niezgodnością z treści samej oferty z SIWZ. Trudno, bowiem utożsamiać brak wskazania firm

podwykonawców w ofercie, w przypadku chociażby niemożności ich wskazania na danym

etapie postępowania (tutaj składanej oferty), z merytoryczną niezgodnością z SIWZ.

II. Zarzut naruszenia art. 36b ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię oraz

niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, iż przepis ten nakazuje odrzucenie

oferty wykonawcy, który na etapie składania oferty nie jest w stanie wskazać konkretnych firm

podwykonawców oraz szczegółowo określić części zamówienia, których wykonanie zamierza

powierzyć podwykonawcom.

W przekonaniu odwołującego celem wprowadzonego przepisu art. 36b ust. 1 ustawy

Pzp nie jest konieczność bezwzględnego wskazania firm podwykonawców już na etapie

składania oferty (co jest wielokrotnie niemożliwe ze względu na przykładowo złożoność

zamówienia), ale poznanie zamierzeń wykonawców w zakresie korzystania przez nich z

pomocy podwykonawców na etapie realizacji umowy. Przywołał pogląd przedstawiany w

doktrynie, który wskazuje, iż: „ze względu na fakt, że informacje udzielane przez wykonawcę

w zakresie podwykonawstwa dotyczą jedynie jego zamierzeń, jak również ze względu na

zmiany okoliczności gospodarczych, jakie mogą wystąpić w trakcie długotrwałych zamówień,

umożliwiono wykonawcom dokonanie modyfikacji złożonych deklaracji w zakresie

podwykonawstwa. Wykonawcy, zgodnie z art. 36b ust 2 ustawy Pzp, mogą:

1) wskazać innych podwykonawców; 2) zrezygnować z podwykonawców;

3) wskazać inny zakres podwykonawstwa;

4) wykonać zamówienia przy pomocy podwykonawców, pomimo niewskazania w

postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach

podwykonawstwa

- (tak komentarz do art. 36b ustawy Pzp, [w:] P. Granecki, Komentarz do Prawa zamówień

publicznych, Wyd. C.H. Beck, Legalis; [podkreślenia własne odwołującego].

Z powyższego, odwołujący wywodził, że wykonawca ma prawo niewskazania w

postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach

podwykonawstwa i tym samym nie wskazać firm podwykonawców. Przekonywał, że takie

działanie wykonawcy z racji tego, że nie zamyka mu drogi do zaangażowania podwykonawcy

7

w przyszłości, o czym stanowi art. 36b ust. 2 ustawy Pzp, nie powinien być podstawą -

właśnie tylko z tego powodu - odrzucenia całej oferty wykonawcy, który z różnych przyczyn

nie był w stanie wskazać podwykonawcy (np. w kontekście trwających i niezakończonych do

dnia złożenia oferty negocjacji z potencjalnymi podwykonawcami).

Na marginesie wskazywał, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie określił

żadnej części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, co oznacza, że

odwołujący w przypadku pozyskania zamówienia mógłby w każdej części zamówienia

skorzystać z pomocy podwykonawcy, kiedy tylko taki podwykonawca zostałby na danym

etapie realizacji zamówienia dookreślony. Odwołujący zaznaczał, że w zakresie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu nie polegał także w żadnym aspekcie na potencjale

podmiotów trzecich, co dodatkowo usprawniałoby możliwość zaangażowania podwykonawcy

(vide art. 36b ust. 2 ustawy Pzp).

Wobec powyższego za niezrozumiałe uznał działania zamawiającego, który z jednej

strony zdaje się prawidłowo interpretuje przepis art. 36b ust. 1 Pzp, (którego celem - jest

wyłącznie poznanie zamierzeń wykonawców w zakresie korzystania przez nich z pomocy

podwykonawców na etapie realizacji umowy, a nie złożenie przez nich wiążącego

zobowiązania odnośnie zaangażowania konkretnych podwykonawców), ale zdaniem

odwołującego - na jego podstawie zamawiający wyciąga zgoła odmienne wnioski odrzucając

złożoną ofertę. Wskazuje na to przywołana powyżej odpowiedź zamawiającego z dnia

13.01.2017 r., stanowiąca wyjaśnienie SIWZ, gdzie zamawiający pisze, że „przepis ten

nakłada więc na zamawiającego obowiązek, aby wymagał wskazania przez wykonawcę..”.

Taki obowiązek wskazania został przez Zamawiającego zrealizowany (patrz pkt. XXVI SIWZ,

który stanowi, że „Wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie części

zamówienia. W tym celu Zamawiający żąda, aby na etapie składania oferty Wykonawca

określił część zamówienia, która zostanie podwykonawcom powierzona i podał firmy podwykonawców”. Skoro Zamawiający w SWIZ i w formularzu oferty zażądał odniesienia się

przez wykonawcę w składanej ofercie do zakresu potencjalnego podwykonawstwa, to nie

można czynić Zamawiającemu zarzutu, że nie wykonał nałożonego na niego obowiązku z art.

36b ust. 1 ustawy Pzp.”

Odwołujący argumentował, że zamawiający zdaje się jednak mylnie utożsamiać swój

obowiązek zażądania określonych informacji od wykonawców, z obowiązkiem podania

konkretnych firm podwykonawców przez wykonawcę. Zdaje się przy takim podejściu

zapominać, że - jak wskazano powyżej, informacje udzielane przez wykonawcę w zakresie

podwykonawstwa dotyczą jedynie jego zamierzeń, jak również ze względu na zmiany

okoliczności gospodarczych, jakie mogą wystąpić w trakcie długotrwałych zamówień, należy

8

umożliwić wykonawcom dokonanie modyfikacji złożonych deklaracji w zakresie

podwykonawstwa.

Według odwołującego - zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dostrzega celu

spornego przepisu ustawy Pzp.

III. Zarzut nieuwzględnienia celów i podstaw wdrożenia dyrektyw unijnych do krajowego

porządku prawnego, a także samej możliwości niewskazania firm podwykonawców, na co

wprost wskazuje Część II w sekcji D JEDZ, przy wykładni przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.

Omawiając sporną kwestię odwołujący podnosił, że zamawiający dokonując

interpretacji przywołanego przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, pominął cel i funkcję

przedmiotowego przepisu, gdyż biorąc pod uwagę brzmienie art. 36b ust. 2 ustawy Pzp,

wymóg wskazania firm podwykonawców powinien odnosić się jedynie do podwykonawców,

którzy są znani wykonawcy na etapie sporządzania i składania oferty, tj. dotyczy wskazania

firm tych podwykonawców, którzy mieliby uczestniczy w wykonaniu części zamówienia

określonej w ofercie i są w danym momencie już znani wykonawcy (tak W. Dzierżanowski,

Weryfikacja podwykonawców, Zamówienia Publiczne Doradca, nr 6/2016). Oznacza to,

zdaniem odwołującego, że jeżeli wykonawca ogólnie zamierza wykonać przedmiot

zamówienia z udziałem podwykonawców, ale gdy na etapie składania oferty nie jest jeszcze

znany żaden konkretny podwykonawca, to wykonawca winien w ramach zażądanych przez

zamawiającego informacji, oświadczyć w ofercie, że na moment sporządzenia i składania

jego oferty - nie są znani jeszcze żadni podwykonawcy, którym wykonawca zamierza

powierzyć wykonanie wskazanych w ofercie części zamówienia.

W opinii odwołującego jego interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp jest

zgodna nie tylko z celem wprowadzonego przepisu, ale także ze stanowiącymi jego źródło

przepisami prawa unijnego.

Odwołujący podnosił, że interpretacja art. 36b ust. 1 ustawy Pzp powinna nastąpić poprzez przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego

2014 r. w sprawie zamówień publicznych (w szczególności art. 71 ust. 5 dyrektywy, który

stanowi: „W przypadku zamówień na roboty budowlane i w odniesieniu do usług, które mają

być wykonane na obiekcie pod bezpośrednim nadzorem Instytucji zamawiającej, po

udzieleniu zamówienia i nie później niż w chwili rozpoczęcia realizacji zamówienia, instytucja

zamawiająca wymaga od głównego wykonawcy, by wskazał instytucji zamawiającej

nazwę/imię i nazwisko, dane kontaktowe i przedstawicieli prawnych podwykonawców tegoż

głównego wykonawcy, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, w zakresie

znanym w tym momencie. Instytucja zamawiająca wymaga od głównego wykonawcy, by

powiadamiał ją o wszelkich zmianach w odniesieniu do tych informacji w trakcie zamówienia,

9

a także by przekazywał jej wymagane informacje na temat ewentualnych nowych

podwykonawców, których w późniejszym okresie angażuje do realizacji takich robót

budowlanych lub usługi. Za kluczowe w tym zakresie uznał odwołujący sformułowanie

„znanym w tym momencie", które w ustawie Pzp w ust. 1a art. 36b zostało zastąpione

sformułowaniem „o ile są już znane". Zaznaczał, że w tym kontekście powinna także nastąpić

interpretacja art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.

Ponadto, wskazywał, że przepis art. 71 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE „w dokumentach

zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo

członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część

zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a

także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców". Wskazane w przepisie

sformułowania „ewentualnych" należy odnosić do sformułowania „możliwych”, tj. „o ile jest

możliwe ich skonkretyzowanie na danym etapie składania ofert”; „o ile są w danym momencie

znani.” Zastrzegał, z uwagi na fakt, że w prawie krajowym - w przepisie art. 36b ust. 1 ustawy

Pzp brak jest analogicznego sformułowania - interpretacja tego przepisu powinna odbywać

się przez wzgląd na prounijną wykładnię prawa krajowego (tutaj w kontekście art. 71 ust. 2 i

ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE oraz tożsamo sformułowanych art. 88 ust. 2 i ust. 5 dyrektywy

2014/25/UE).

Odwołujący argumentował, że państwa członkowskie Unii Europejskiej, a więc i

Polska - w myśl art. 288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - są zobowiązane

do podejmowania środków niezbędnych do tego, aby w pełni wprowadzać w życie

postanowienia dyrektyw w ustawodawstwie krajowym i zapewnić, aby żadne inne przepisy

krajowe nie podważały ich stosowania, pozostawiając państwu jedynie swobodę w zakresie

wyboru formy i środków co do wprowadzenia dyrektywy do krajowego systemu prawnego.

Dyrektywy wiążą bowiem państwa członkowskie w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, a rezultat ten powinien być ustalony w wyniku interpretacji wszystkich postanowień

dyrektywy, a także z uwzględnieniem jej preambuły. W przypadku niepełnej, czy też

nieprawidłowej implementacji dyrektywy do porządku prawnego danego kraju zachodzi

konieczność takiej wykładni wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat

określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów), gdyż wykładnia ta stanowi

jeden z podstawowych instrumentów zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego w

państwach członkowskich, i koniecznym jest jej zastosowanie, a więc według odwołującego -

powinno to mieć miejsce także w niniejszym stanie faktycznym. Należy dokonać takiej

wykładni prawa krajowego, która jest zgodna z treścią i celem danej dyrektywy i powinna być

ona „(...) dokonywana tak dalece, jak to możliwe, aby osiągnąć rezultat określony w

dyrektywie (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28 stycznia 2010 r., I S.A./Wr1637/09, LEX 570

10

107). Dalej odwołujący wywodził, że interpretacja prawa krajowego musi uwzględniać reguły

zawarte w dyrektywach, ponieważ w przypadku braku precyzyjnego wdrożenia do

ustawodawstwa krajowego „tam gdzie celem dyrektyw jest nadanie praw jednostce, jednostka

ta może korzystać z pełni swoich praw i w razie potrzeby powoływać się na nie przed sądem

krajowym (orzeczenie ETS z 17 listopada 1993 r. (sygn. akt C -71/92) w sprawie Komisja

Europejska przeciw Królestwu Hiszpanii). Skoro, więc dokonano implementacji dyrektywy i na

jej podstawie wdrożono do prawa krajowego przepis art. 36b ustawy Pzp, to nieuprawnione

jest wymaganie od wykonawców - pod rygorem odrzucania ich ofert, aby niezależnie od

możliwości przewidzenia konkretnych podwykonawców na danym etapie (w danym

momencie), którzy będę mogli być zaangażowani do realizacji części przedmiotowego

zamówienia, byli zmuszani do wskazywania takich podwykonawców.

W przeświadczeniu odwołującego, taka interpretacja przeczyłaby zamierzeniom

przepisu art. 36b ustawy Pzp, który ma na celu umożliwienie zamawiającym pozyskanie od

wykonawcy informacji odnośnie ewentualnych jego planów, co do zaangażowania przez

niego podwykonawcy, które to zamierzenia - jeżeli nie są w danym momencie

skonkretyzowane - nie mogę zostać przedstawione w deklaracji wykonawcy odnośnie

ewentualnego zaangażowania podwykonawców.

Ponowił twierdzenia, że przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp powinien podlegać

wykładni prounijnej. A ponieważ „prounijna wykładnia jest uznanym instrumentem wdrożenia

prawa europejskiego do wewnętrznego porządku prawnego, to od organów stosujących

prawo w państwach Unii Europejskiej oczekuje się interpretacji prawa wewnętrznego zgodnej

z prawem europejskim (co wynika z art. 5 Traktatu Rzymskiego)" (wyrok Trybunału

Konstytucyjnego z dnia 28 stycznia 2003 r., K 2/02 OTK-A 2003, nr 1, poz. 4), a obowiązek

prawidłowej wykładni dyrektywy dotyczy wszystkich organów Państw Członkowskich UE w

zakresie ich kompetencji, w tym także Krajowej Izby Odwoławczej (tak też KIO w wyroku z dnia 23 lutego 2011 r.; sygn. akt: KIO/269/11).

Odwołujący zaznaczał, że interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp powinna

odbywać się zgodnie z treścią rozporządzenia wykonawczego Komisji Europejskiej 2016/7 z

dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego formularz jednolitego europejskiego dokumentu

zamówienia, który w części II sekcja D, stanowi wprost o konieczności wskazania nazw

podwykonawców, „o ile jest to wiadome”. Odwołujący przytoczył fragment formularza

jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ):

D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI

WYKONAWCA NIE POLEGA (…)

Podwykonawstwo: Odpowiedź:

11

Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części

zamówienia? [] Tak [] Nie

Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców:[-]

Odwołujący po raz kolejny podnosił, że powyższe oznacza, że biorąc pod uwagę cel i

funkcję wprowadzenia do ustawy Prawo zamówień publicznych art. 36b ust. 1, treść ww.

dyrektywy oraz rozporządzenia, jak również uwzględniając brzmienie art. 36b ust. 2 ustawy

Pzp wymóg zamawiającego, aby bezwzględnie wskazać w treści oferty firmy

podwykonawców pod rygorem odrzucenia oferty, jest nieuprawniony i sprzeczny nie tylko z

prawem krajowym, ale i unijnym. Dlatego też obowiązek wskazania podwykonawców dotyczy

tych podwykonawców, którzy są znani wykonawcy na etapie sporządzania i składania oferty.

Inaczej mówiąc ww. wymóg dotyczy wskazania firm tych podwykonawców, którzy mieliby

uczestniczyć w wykonaniu części zamówienia określonej w ofercie i jednocześnie są w danym

momencie już znani wykonawcy, i których dotyczy istniejący po stronie wykonawcy zamiar

powierzenia im wykonania określonych w ofercie części zamówienia. Taki obowiązek w

przekonaniu zamawiającego - nie istnieje w sytuacji, gdy nie są oni jeszcze znani wykonawcy

na etapie składania oferty, bądź też wskazany zamiar nie został w pełni uzewnętrzniony przez

wykonawcę.

W podsumowaniu stwierdził, że chociaż sporny przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp nie

doczekał się jak dotychczas w szerokim zakresie wykładni w drodze orzecznictwa KIO, czy

opinii i komentarzy to przez innych zamawiających jest on interpretowany zgodnie z

przedstawioną w niniejszym odwołaniu argumentacją, na co wskazują załączone przez

odwołującego dowody, w postaci wykładni tego przepisu dokonywanych przez

zamawiających w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Dowód: Pismo ZDW w Krakowie z dnia 30.09.2019 r. oraz pismo Urzędu Miasta Olsztyna z

08.12.2016 r.; Pismo ZDW w Krakowie z dnia 30.09.2019 r.

Zamawiający w odpowiedzi z dnia 15 lutego 2016 r. podtrzymał stanowisko z pisma z

dnia 30 stycznia 2017 r. o odrzuceniu oferty odwołującego i wnosił o oddalenie odwołania jako

niezasadnego. Podał, że w dokumentacji przetargowej SIWZ zobowiązał wykonawców do

podania na etapie składania ofert, w przypadku korzystania z podwykonawstwa - wskazania

części zamówienia, które zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom oraz podania

firm tych podwykonawców. Ponadto, zgodnie z art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, w celu

zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia w stosunku do podwykonawców, Zamawiający

zobowiązał Wykonawcę do podania w oświadczeniu składanym wraz z ofertą informacji, że

konkretni wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania.

W trakcie postępowania wpłynęły do zamawiającego między innymi pytania w dniu

11.01.2017r. w zakresie podania firm podwykonawców w brzmieniu: Czy w przypadku, gdy na

12

etapie składania ofert wykonawca nie zna nazwy firm podwykonawcy, to czy może ograniczyć

się tylko do wykazania zakresu robót jaki zostanie powierzony ewentualnemu podwykonawcy,

a w załączniku nr 1 - formularz oferty wpisać - „podwykonawcy nie są znani na etapie

składania ofert?” Zamawiający udzielając wyjaśnień w tym zakresie podtrzymał swoje zapisy

w SIWZ. W dniu 13.01.2017 r. udzielił odpowiedzi w brzmieniu: „Wykonawca na etapie

składania ofert musi podać firmy podwykonawców. Stosownie do art. 36b ust.1 ustawy Pzp -

Zamawiający „żąda" wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie

zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

Przepis ten nakłada wiec na zamawiającego obowiązek, aby wymagał wskazania przez

wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom

wraz z podaniem nazw firm tych podwykonawców. Ponadto, zgodnie z art. 25a ust. 5 pkt 2

ustawy Pzp; w celu zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia w stosunku do

podwykonawców: Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do podania w oświadczeniu

składanym wraz z ofertą informacji, że konkretni wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z

postępowania.”

Wyjaśnienia powyższe zamawiający przesłał wszystkim zainteresowanym

uczestnikom postępowania (…). Pomimo wyjaśnień Wykonawca [odwołujący] w złożonej

ofercie przetargowej z 32.01.2017 r. - w miejscu przeznaczonym na podanie zakresu robót,

które zamierza powierzyć podwykonawcy/com, nazwy tych podwykonawców wpisał, cyt.

„Roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ". Nazwy/ firmy podwykonawców nie

są znane na dzień złożenia oferty.”

Zamawiający zgodnie z zapisami SIWZ - postanowił odrzucić ofertę wykonawcy

EUROVIA POLSKA S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - podając uzasadnienie

faktyczne i prawne odrzucenia oferty, o którym mowa wyżej,

Zamawiający oświadczył, że broni swojej decyzji dotyczącej odrzucenia oferty

odwołującego, uznając że odpowiada ona obecnie obowiązującej od dnia 28 lipca 2016 r.

ustawie Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający powtórzył, że postawił wykonawcom obowiązek na etapie składania ofert

wskazania nazw podwykonawców, zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, zgodnie z

art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zażądał od wykonawców wskazania informacji o

podwykonawcach w składanym oświadczeniu; w celu wykazania braku istnienia wobec nich

podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Zamawiający zaznaczał, że warunki udziału w postępowaniu są jednakowe dla

wszystkich biorących w nim udział, jak i dokumenty wymagane na etapie składania ofert.

Nadmienił, że wszyscy pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty, w przypadku korzystania z

13

podwykonawstwa, wskazali zarówno zakres robót, jak i nazwy podwykonawców. Jedynie

odwołujący nie podporządkował się postanowieniom SIWZ.

W ocenie zamawiającego, w świetle wprowadzonych w ustawie Pzp zmian w zakresie

podwykonawstwa - decyzja żądania konkretnych informacji, o podwykonawcach nie jest już

fakultatywna, jak to miało miejsce do czasu wejścia w życie znowelizowanych przepisów, lecz

jest elementem obligatoryjnym SIWZ. Wskazywał, że w pojawiających się komentarzach i

artykułach na temat nowelizacji ustawy Pzp spotyka się jednoznaczne stanowiska, że żądnie

wskazania części zamówienia i nazw podwykonawców w przypadku robót budowlanych jest

zawsze obligatoryjne (publikacje w LEX: autor Mikulska-Nawacka Marta z dnia 10.10.2016r.;

Bereszko Wojciech „podwykonawstwo w zamówieniach publicznych po nowelizacji ustawy

PZP cz. I Miesięcznik Przetargi Publiczne nr 12/2016 A. Suchecka „Żądanie danych

podwykonawcy” i nr 2/2017, E. Grabowska-Szweicer Przepisy dotyczące podwykonawstwa.”)

Zamawiający stwierdził, że przepisy ustawy Pzp na pozwalają na dowolność

interpretacji, jak i stosowania zapisów dotyczących podwykonawstwa w prowadzonych

postępowaniach. Zaznaczył, że podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego

kierował się nadrzędnym obowiązkiem przestrzegania przepisów prawa, jak i respektowania

postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu od wszystkich uczestników

jednakowo, aby przestrzegać zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: ogłoszenia, postanowień

SIWZ z wyjaśnieniami, oferty odwołującego, protokołu postępowania, z zawiadomienia o

odrzuceniu oferty odwołującego.

Inne dowody - zgłoszone przez odwołującego w odwołaniu: z pisma ZDW w Krakowie

z dnia 30.09.2019 r. oraz pisma Urzędu Miasta Olsztyna z 08.12.2016 r. nie miały znaczenia

dla oceny zarzutów odwołania, gdyż nie dotyczyły danego postępowania o wartości podprogowej, a ponadto zamawiający są uprawnieni, aby kształtować postanowienia SIWZ w

sposób, jaki uznają za właściwy, byle mieścił się w granicach upoważnienia ustawowego.

Dowody - zgłoszone przez odwołującego na posiedzeniu Izby, dotyczące

postępowania nr 2020D na przebudowę drogi od Rakoszyc do Cesarzowic, gdzie oferta

odwołującego w zakresie podwykonawstwa została sformułowana w analogiczny sposób i

nie została odrzucona, przy tych samych regulacjach SIWZ - nie dowodzą, że zamawiający

zmienił swoje poglądy. Oferta odwołującego w klasyfikacji ofert byłaby 4, zatem zamawiający

nawet nie był uprawniony, aby żądać aktualnych oświadczeń w oparciu o art. 26 ust. 2

ustawy Pzp. Zamawiający weryfikuje obecne ofertę, sklasyfikowaną na pierwszej pozycji, w

14

tym oparciu o oświadczenia. Nie zachodzi tożsama sytuacja niniejszego postępowania,

gdzie oferta odwołującego była najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, odpowiedzi na

pytania wykonawców do SIWZ, korespondencja w sprawie odrzucenia oferty - dopuszczane

są jako dowód z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż należą do dokumentacji

przetargowej, składanej na wezwanie Prezesa KIO. Ponadto, Izba rozważyła stanowiska

stron oraz przystępującego przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynikał następujący stan faktyczny, którego strony

oraz uczestnik nie kwestionowali, ani nie wnosili o jego uzupełnienie.

Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia.

1. Przedmiot zamówienia obejmuje „Przebudowę drogi powiatowej nr 2069D na odcinku

Szymanów-Zawadka".

7. Zamawiający określa obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez

wykonawcę lub podwykonawcę, wszystkich osób wykonujących następujące czynności w

zakresie (…) - wykonywanie prac fizycznych objętych zakresem zamówienia, w zakresie

realizacji przedmiotu zamówienia: wykonywania nawierzchni bitumicznych (…) w tym

operatorów sprzętu.

1) w trakcie realizacji zamówienia, Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności

kontrolnych wobec wykonawcy odnośnie spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę

wymogu zatrudniania na umowę o pracę, osób wykonujących wskazane przez

zamawiającego czynności (…)

Rozdział VII Warunki udziału w postępowaniu.

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (…) spełniają warunki, w

zakresie oferowanych robót, w tym 3) zdolności technicznej lub zawodowej.

Rozdział IX. Wykaz wymaganych oświadczeń lub dokumentów (…)

1. Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć następujące dokumenty, w celu wstępnego

potwierdzenia spełnienia warunków:

1.1. oświadczenie o spełnieniu warunków - zał. Nr 2 do SIWZ

1.2. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia - zał. Nr 3 do SIWZ.

Oświadczenia ww. wykonawca zobowiązany jest złożyć w formie pisemnej wraz z ofertą.

15

2. Zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a

następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie

podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

3. Zgodnie z art. 26 ust. 2 Pzp przed udzieleniem zamówienia Zamawiający wezwie

wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie

nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia n/w oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 25 ust. 1 Pzp

j/n.(…)

4. Inne dokumenty

1) oferta cenowa

2) zaakceptowany projekt umowy

Rozdział XVI. Wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ.

1. Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (…)

6. Modyfikacje i wyjaśnienia są każdorazowo wiążące dla wykonawców.

Rozdział XVIII. Sposób przygotowania oferty.

2. Treść oferty należy przygotować według wymogów określonych przez Zamawiającego w

ogłoszeniu i w SIWZ i powinna zawierać dokumenty, o których mowa w rozdz. IX.

Rozdział XX. Termin składania ofert do 23.01.2017 r.

Rozdział XXIV. Opis sposobu obliczenia ceny.

Wykonawca ustala i oferuje cenę ryczałtową, która obejmuje wszystkie koszty związane z

realizacją tego zamówienia.

Rozdział XXV. Kryteria oceny ofert

Cena - 60%

Okres gwarancji - 20% Doświadczenie personelu kluczowego - 20%

Rozdział XXVI. Udział podwykonawców w zamówieniu.

Wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia. W tym celu

Zamawiający żąda, aby na etapie składnia oferty Wykonawca określił część zamówienia,

która zostanie podwykonawcom powierzona i podał firmy podwykonawców.

Rozdział XXVII. Odrzucenie oferty. Zamawiający odrzuci ofertę w przypadkach określonych w

art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.

16

Rozdział XXIX. Informacje dotyczące umowy.

4. Zgodnie z art. 144 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje istotne zmiany zawartej umowy w

stosunku do treści oferty wykonawcy, z którym podpisano umowę oraz określa warunki takiej

zmiany.

2) zmiany w zakresie podwykonawstwa

- jeżeli zmiana podwykonawcy stanie się konieczna z jakichkolwiek przyczyn niezależnych od

wykonawcy. W przypadku zmiany podwykonawcy, nowy podwykonawca musi spełnić

wymagania określone w SIWZ.

W SIWZ zamawiający nie zastrzegał żadnych kluczowych robót do wykonania samodzielnie

przez wykonawcę.

W wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 13.01.2017 r., (opublikowane na stronie BiP w

przedmiotowym przetargu i przesłanych wykonawcom drogą elektroniczną tego samego

dnia), na pytanie 3: Czy w przypadku, gdy na etapie składania ofert wykonawca nie zna

nazwy firm podwykonawcy, to czy może ograniczyć się tylko do wykazania zakresu robót jaki

zostanie powierzony ewentualnemu podwykonawcy, a w załączniku nr 1 - formularz oferty

wpisać - „podwykonawcy nie są znani na etapie składania ofert?” Zamawiający podał:

„Wykonawca na etapie składania ofert musi podać firmy podwykonawców. Stosownie do art.

36b ust.1 ustawy Pzp - Zamawiający „żąda" wskazania przez wykonawcę części zamówienia,

których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm

podwykonawców. Przepis ten nakłada wiec na zamawiającego obowiązek, aby wymagał

wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcom wraz z podaniem nazw firm tych podwykonawców. Ponadto, zgodnie z art.

25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp; w celu zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia w

stosunku do podwykonawców: Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do podania w

oświadczeniu składanym wraz z ofertą informacji, że konkretni wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania.”

Wzór formularza oferty zał. nr 1

W ofercie według wzór formularza oferty zał. nr 1, wykonawca składał zobowiązanie/

oświadczenie - 4.

- zapoznaliśmy się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia i nie wnosimy do niej

zastrzeżeń oraz, że zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty

- wzór umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku wyboru

naszej oferty do zawarcia umowy na wymienionych w projekcie umowy warunkach w miejscu

i terminie wyznaczonym przez zamawiającego. (…)

17

- zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SIWZ do realizacji przy wymienionych czynnościach

zaangażuję osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu K.p. (…)

- zamierzamy powierzyć n/w podwykonawcy/-om następujący zakres robót; podać zakres

robót i firmy podwykonawców:

Uwaga: Brak wpisu powyżej rozumiany jest, iż przedmiotowe zamówienie realizowane będzie

bez udziału podwykonawców.

Wzór oświadczenia o spełnieniu warunków udziału zał. nr 2 przez wykonawcę.

Wzór oświadczenia dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania zał. nr 3 do SIWZ

wykonawcy/ podmiotu udostępniającego zasoby/ podwykonawcy.

Oświadczenie dotyczące podwykonawcy, niebędącego podmiotem, na którego zasoby

powołuje się wykonawca. [uwaga zastosować tylko wtedy, gdy zamawiający przewidział

możliwość, o której mowa w art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp]

Oświadczam, że w stosunku do następujących podmiotów/tu będącego/ będących

podwykonawcą/ podwykonawcami: … podać pełną nazwę/firmę, adres, a także w zależności

od podmiotu NIP, PESEL, KRS, CEiDG, nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania

o udzielenie zamówienia (miejscowość, data)

Oświadczenie dotyczące podanych informacji. Oświadczam, że wszystkie informacje podane

w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z

pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji (…).

Projekt umowy - zał. nr 7 do SIWZ

W § 8 umowy w ust. 3 wykonawca jest zobowiązany określić prace, których wykonanie

powierza podwykonawcy: …

W § 9 umowy - podwykonawcy, ust. 1. Wykonywanie robót przy pomocy podwykonawców

może odbywać się za zgodą zamawiającego. Wszelkie zmiany umów podwykonawczych wymagają akceptacji Zamawiającego.

W § 9 umowy - podwykonawcy, ust 5. Zamawiający dopuszcza możliwość wyrażenia zgody

na wykonywanie robót przez podwykonawców nie wskazanych w ofercie lub zmianę zakresu

podwykonania, jako planowany do powierzenia podwykonawcom. Zmiana taka może być

przeprowadzona przy zachowaniu procedury zatwierdzenia podwykonawców wynikającej z

ustawy Pzp, SIWZ oraz zapisów z ust. 1-3 niniejszej umowy.

W § 12 umowy zamawiający powtórzył obowiązek zatrudnienia przez wykonawcę lub

podwykonawcę wszystkich osób wykonujących następujące czynności w zakresie (…) -

18

wykonywanie prac fizycznych objętych zakresem zamówienia, w zakresie realizacji

przedmiotu zamówienia: wykonywania nawierzchni bitumicznych (…) w tym operatorów

sprzętu.

1) w trakcie realizacji zamówienia, Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności

kontrolnych wobec wykonawcy odnośnie spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę

wymogu zatrudniania na umowę o pracę, osób wykonujących wskazane przez

zamawiającego czynności (…)

Oferty złożyło 9 wykonawców, którzy zaoferowali 60-miesięczny okres gwarancji

1. Odwołujący EUROVIA POLSKA S.A. - określił cenę brutto oferty - 1 225 613,70 zł

2. Przystępujący Berger Bau Polska Sp. z o.o. - określił cenę brutto oferty - 1 254 583,68 zł i jest

to druga pod względem ceny najkorzystniejsza oferta.

Odwołujący w ofercie według wzoru Formularza oferty zał. nr 1, złożył oświadczenie - 4.

- zapoznaliśmy się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia i nie wnosimy do niej

zastrzeżeń oraz, że zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty

- wzór umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku wyboru

naszej oferty do zawarcia umowy na wymienionych w projekcie umowy warunkach w miejscu

i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.

- zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SIWZ do realizacji przy wymienionych czynnościach zaangażuję osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu K.p. (…)

- zamierzamy powierzyć n/w podwykonawcy/-om następujący zakres robót; podać zakres

robót i firmy podwykonawców:

Roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia.

Nazwy/firmy podwykonawców nie są znane na dzień złożenia oferty.

Odwołujący złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału według Zał. nr 2

Odwołujący złożył oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania według

Zał. nr 3 do SIWZ, gdzie w odniesieniu do podwykonawcy, niebędącego podmiotem, na

którego zasoby powołuje się wykonawca. [uwaga zastosować tylko wtedy, gdy zamawiający

przewidział możliwość, o której mowa w art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp] Wykreślił w całości

następującą treść:

„Oświadczam, że w stosunku do następujących podmiotów/tu będącego/ będących

podwykonawcą/ podwykonawcami: …… podać pełną nazwę/firmę, adres, a także w

19

zależności od podmiotu NIP, PESEL, KRS, CEiDG, nie zachodzą podstawy wykluczenia z

postępowania o udzielenie zamówienia. (miejscowość, data)”

Dopisał: NIE DOTYCZY. Na dzień złożenia oferty nie są znane nazwy/firmy podwykonawców.

Data 23.01.2017 r.

Oświadczenie dotyczące podanych informacji. Oświadczam, że wszystkie informacje podane

w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z

pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji (…).

Powiadomienie z 30 stycznia 2017 r. o odrzuceniu oferty odwołującego podaje.

„1. Stosownie do art.92 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 roku -Prawo zamówień

publicznych (t.j, Dz.U. z 2015r. poz.2164 ze zm.) zawiadamiam, że w trakcie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę

drogi powiatowej nr 2069D na odcinku Szymanów- Zawadka - odrzucono ofertę Wykonawcy -

EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040

Kobierzyce - na podstawie art.89 ust.1 pkt 2.

Uzasadnienie prawne:

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA Bielany

Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce - na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy -

Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Uzasadnienie faktyczne:

Zamawiający w pkt. XXVI SIWZ pn."Udział podwykonawców w zamówieniu" SIWZ wskazał, iż

wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia. Ponadto

Zamawiający żądał, aby na etapie składania oferty Wykonawca określił część zamówienia,

która zostanie podwykonawcom powierzona i podał firmy podwykonawców. Wymóg jaki postawił Zamawiający wykonawcom podyktowany był obowiązującymi obecnie przepisami

ustawy Prawa zamówień publicznych (art.36b ust.1).

Ponadto swoje stanowisko Zamawiający podtrzymał w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia

13.01.2017r,(opublikowane na stronie BiP w przedmiotowym przetargu i przesłane

wykonawcom drogą elektroniczną tego samego dnia), w którym wyjaśnił, cyt:

„ Wykonawca na etapie składania ofert musi podać firmy podwykonawców. Stosownie do art.

36b ust.1 ustawy Pzp - Zamawiający „żąda" wskazania przez wykonawcę części zamówienia,

których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm

podwykonawców. Przepis ten nakłada wiec na zamawiającego obowiązek, aby wymagał

wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

20

podwykonawcom wraz z podaniem nazw firm tych podwykonawców. Ponadto, zgodnie z

art.25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp; w celu zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia w

stosunku do podwykonawców: Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do podania w

oświadczeniu składanym wraz z ofertą informacji, że konkretni wykonawcy nie podlegają

wykluczeniu z postępowania.”

Wykonawca w złożonej ofercie umieścił informację, iż zamierza powierzyć podwykonawcom

roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ (choć Zamawiający nie zastrzegał

żadnych robót) i że nazwy firm podwykonawców nie są znane na dzień złożenia oferty.

Treść oferty nie odpowiada, więc treści SIWZ, w związku z czym postanowiono jak wyżej.”

Protokół postępowania podaje: Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę nr 7 Berger Bau Polska

Sp. z o.o. Wrocław. Oferta uzyskała największą łączną ilość punktów 100 spośród wszystkich

złożonych ważnych ofert.

Izba zważyła, co następuje.

Warunki zaoferowane przez odwołującego wskazują, iż spośród złożonych ofert, jego

oferta - w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów wyboru - winna zostać wstępnie

sklasyfikowana, jako najkorzystniejsza. Skoro skarżona czynność odrzucenia złożonej oferty

pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia - narusza to jego interes w

uzyskaniu zamówienia, do którego odwołuje się przepis art.179 ust.1 Pzp - stwarzając tym

samym legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej.

Do rozpatrywanego stanu faktycznego odnoszą się następujące uregulowania ustawy

Prawo zamówień publicznych. Art. 36a ust. 1 stanowi, że wykonawca może powierzyć

wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W oparciu o art. 36a ust. 2 zamawiający może

zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia

na roboty budowlane (…).

Z kolei przez umowę o podwykonawstwo, w myśl definicji zawartej w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której

przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia

publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym

podmiotem (podwykonawcą) a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane

także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi

podwykonawcami.

Przepisy art. 143a-143d ustawy Pzp regulują między innymi relacje zamawiającego z

wykonawcą z uwagi na udział podwykonawców w realizacji zamówienia oraz powinności

zamawiającego sprowadzające się do bezpośredniego regulowania należności na rzecz

podwykonawców, w przypadku uchylania się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę.

21

Dodatkowo zamawiający może żądać zatrudnienia na umowę o pracę oznaczonych kategorii

pracowników zarówno przez wykonawcę, jak i podwykonawcę zamówienia.

Powyższe implikuje cały szereg obowiązków i uprawnień, tak po stronie

zamawiającego, jak i wykonawców związanych z podwykonawstwem robót przez podmioty

trzecie. W tym umowa o roboty budowlane w myśl art. 143d ust. 1 pkt 1 Pzp musi zawierać

postanowienia o obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu

umowy o podwykonawstwo, jak i kopii zawartej umowy, a jej zawarcie uwarunkowane jest

zgodą zamawiającego. Ponadto zamawiającemu służą uprawnienia kontrolne.

Przepis art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wprost nakazuje dołączenie do oferty (…)

aktualnego na dzień składnia ofert (…) oświadczenia w zakresie wskazanym przez

zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią

wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału

w postępowaniu.

Ponadto, zgodnie z art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp na żądanie zamawiającego

wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w

celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia 2) zamieszcza informacje

o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1, jeżeli wartość zamówienia jest

mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Przepis art. 36b ust 1 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu w sposób imperatywny

żądania wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza

powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

Bez wątpliwości ustalona wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp dla robót budowlanych, dlatego

zamawiający nie żądał złożenia JEDZ, ale wymagał oświadczeń, o których mowa w art. 25a

ust. 1 Pzp. Załącznik nr 1 - instrukcje do rozporządzenia wykonawczego Komisji z dnia 5 stycznia

2016 r. UE 2016/7 ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego

dokumentu zamówienia wprost podaje, że Państwa członkowskie mogą uregulować lub

pozostawić do decyzji instytucji zamawiającej kwestię czy należy stosować dokument

jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) również w ramach postępowań o

udzielenie zamówienia niepodlegających lub niepodlegających w pełni, szczegółowym

przepisom proceduralnym dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE, na przykład w odniesieniu do

udzielania zamówień o wartości poniżej odnośnych progów.

Z powyższych względów, wbrew zarzutom odwołującego, ani nie zachodził przypadek

wadliwego wdrożenia postanowień dyrektywy, ani też konieczność bezpośredniego

22

stosowania jej postanowień, jak i przepisów dotyczących wdrożenia JEDZ, gdyż w ogólności

przepisy dyrektyw UE nie mają zastosowania w postępowaniach o wartości podprogowej, do

których należy przedmiotowe postępowanie. Ustawodawca nie nakazał, więc stosowania

JEDZ w zamówieniach podprogowych, zamawiający mógł poprzestać na żądaniu stosownych

oświadczeń dotyczących wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wykonawcy lub wskazanego przez wykonawcę

podwykonawcy. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia

podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z

udziału w postępowaniu składa jednolite dokumenty (JEDZ) dotyczące podwykonawców, ale

jedynie w postępowaniach powyżej ustalonego progu wartości zamówienia, i stosuje do

sposobu wypełnienia JEDZ dyspozycję przywoływanego rozporządzenia wykonawczego. W

okolicznościach przedmiotowego postępowania nie ma znaczenia interpretacja postanowień

SIWZ tak, aby wypełniały one wskazania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (DZ. Urz. UE z 2014 r.

Nr 94, s. 65), gdyż dyrektywa pozostawia ten zakres do regulacji państw członkowskich.

Niezbędne było, więc ustalenie charakteru wymagania zawartego w art. 36 b ust. 1

ustawy Pzp, sposobu jego wypełnienia przez odwołującego i podstaw do oceny

zamawiającego, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, jako niezgodna z SIWZ.

Żaden przepis ustawy Pzp, ani nie nakazuje, ani nie upoważnia zamawiającego do

tego (poza wyznaczeniem zakresu kluczowych części zamówienia do wykonania

samodzielnie przez wykonawcę - czego zamawiający nie zastrzegł), aby wykonawca wykonał

oznaczone zamówienie samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców. Pozostaje to w

sferze suwerennej decyzji wykonawcy.

Jednocześnie z uwagi na znaczące obowiązki finansowe i kontrolne zamawiającego

wobec podwykonawców - statuowane w przepisach ustawowych, i wprowadzone regulacje dotyczące powinności weryfikowania postaw do wykluczenia podwykonawców, kontroli

zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, zamawiający ma prawo i obowiązek żądania

wskazania zarówno zakresu zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć

podwykonawcom, jak i oznaczenia nazw podwykonawców, i to już w momencie złożenia

oferty. Zgodnie z dyspozycją zawartą w wiążącej SIWZ, odwołujący mógł nie wskazać

żadnych robót do powierzenia podwykonawcom i w ślad za tym nie podać ich nazw.

Wówczas było by to traktowane, jako podjęcie zobowiązania do wykonania całości

zamówienia siłami własnymi wykonawcy.

Przepisy art. 82 ust. 3 ustawy Pzp stanowią, że treść oferty musi odpowiadać treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji

23

jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych

dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie

różnią się w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie

oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi

się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w

szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów

istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonego granicami ustawowymi zakresu

robót realizowanych w systemie podwykonawstwa. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ

ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie

zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.

Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia „oferta", wobec czego na

podstawie art. 14 ustawy Pzp, należy odwołać się do Kodeksu cywilnego. Pojęcie oferty

zostało zdefiniowane w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego jako: „Oświadczenie drugiej stronie

woli zawarcia umowy, które stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.”

Oferta jako jeden z rodzajów oświadczenia woli prowadzących do zawarcia umowy powinna

zawierać więc istotne postanowienia umowy, co zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 14 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 570/09; KIO/UZP 571/09 oznacza,

że: „Treść oferty na gruncie p.z.p. należy rozumieć w sposób ścisły, i utożsamiać ją z

oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zobowiązanie wykonawcy względem

Zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy." W powyższej kwestii

wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2009 r.

(sygn. akt KIO/UZP 721/09), w którego uzasadnieniu wskazano, że: „O zakresie

zobowiązania wyrażonego w ofercie wykonawcy w pierwszej kolejności przesądza jego treść, której materialnym substratem jest pismo wykonawcy, przedstawiające np. w formie

formularza ofertowego cenę, sposób wykonania czy inne warunki zobowiązania, które

wykonawca podejmuje." Odnosząc powyższe do regulacji określonych w Prawie zamówień

publicznych, istotne postanowienia (essentialia negotii) przyszłej umowy są określane przez

wykonawcę składającego ofertę na podstawie postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Podstawowy dla przebiegu postępowania, jak i oceny oferty dokument, tj.

specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera cały szereg wskazówek, co do

sposobu przedstawienia oferty, od czysto formalnych, poprzez informacyjne, czy też o

charakterze ubocznym, aż do postanowień istotnych dla oceny oferty, których niespełnienie

obliguje zamawiającego do jej odrzucenia. Postanowienia te można zaliczyć jako określające

24

składniki treści czynności prawnej essentialia negotii (przedmiotowo istotne składniki treści

czynności prawnej, naturalia negotii (przedmiotowo nieistotne składniki ) oraz accidentalia

negotii (nie wpływające na istotę czynności) w rozumieniu pojęć Kodeksu cywilnego.

Na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mają

pierwszeństwo zastosowania w odniesieniu do czynności stron z mocy art. 14 Pzp, przed

przepisami K.c. powyższy podział doznaje modyfikacji o tyle, że zamawiający w oparciu

imperatywne regulacje ustawy Pzp, a także o własne cele które chce osiągnąć wybierając

najkorzystniejszą ofertę w wyniku rozstrzygnięcia przetargu, w warunkach zamówienia

ustala, jakie wymogi mają dla niego wymiar istotny, których niespełnienie spowoduje

odrzucenie oferty. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowo istotną stroną zobowiązania

wykonawcy było określenie w Formularzu oferty zakresu robót, które wykonawca powierza

do realizacji podwykonawcom.

Ustawodawca poprzez przepis art. 36 ust. 1, art. 2 pkt 9b Pzp, przepis 25a ust. 5 pkt

2 ustawy Pzp zezwala na powierzenie podwykonawcom jedynie części robót, co do których

wymagane jest ich skonkretyzowanie. Odwołujący natomiast w Formularzu oferty zawarł

oświadczenie, że: „Zamierza powierzyć podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez

Zamawiającego w SIWZ,” których nota bene zamawiający nie zastrzegał.

W ocenie Izby, nawet biorąc porównawczo pod uwagę art. 71 ust. 2 dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, to przepis ten stanowi, że instytucja zamawiająca może żądać, albo może

zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w

swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić

podwykonawcom. Przepis ten nie zawiera ograniczenia tego typu, że „w zakresie znanym w

tym momencie.” Nie jest to, zatem pozbawione istotności żądanie o charakterze jedynie

formalnym, jak utrzymywał odwołujący, bagatelizując uchybienia we własnej ofercie.

Jeżeli zamawiający nie podaje, że spełnienie określonego wymogu ma dla niego

charakter merytoryczny pod groźbą odrzucenia oferty - w przypadku złożenia odwołania

kwestionującego czynność odrzucenia oferty z danej przyczyny, pozostaje zbadanie przez

Izbę tak charakteru podstawy prawnej, jak i celu, dla którego zamawiający ustanowił dany

wymóg - aby wywieść z tego czy niespełnienie wymagań miało wpływ na istotę stosunku

prawnego, który ma być nawiązany między stronami.

Przy czym nie można było pomijać, że niezaskarżone postanowienia SIWZ, wraz z

udzielonymi wyjaśnieniami do SIWZ mają charakter wiążący, i na etapie oceny ofert nie

dopuszczalne jest kontestowanie ich treści, i odstępstwa od zastosowania, gdyż

sprzeciwiłaby się to zasadzie przejrzystości postępowania, statuowanej w art. 7 ust. 1 Pzp, i

25

przewidywalności działań zamawiającego w zakresie równego traktowania wykonawców,

którzy złożyli oferty w postępowaniu.

Należało zważyć, że istotną treść oferty wyznaczało samo oświadczenie z

Formularza oferty odwołującego. Odwołujący złożył oświadczenie, że zobowiązuje się

wykonać zamówienie zgodnie z wszystkimi warunkami SIWZ, poprzez stwierdzenie, że

zapoznał się z treścią specyfikacji oraz, że przyjmuje ją bez zastrzeżeń. Ocena spełniania

przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego miała zostać dokonana w

oparciu o zobowiązanie podjęte w Formularzu oferty.

Zobowiązanie takie - poprzez oświadczenie, że odwołujący: „Zamierza powierzyć

podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ,” jest wadliwe w

sposób dwojaki:

- nie zostały skonkretyzowane roboty do powierzenia podwykonawcom

- skoro zamawiający nie zastrzegał żadnych kluczowych robót do osobistego wykonania

przez wykonawcę, to odwołujący na podstawie złożonego oświadczenia - mógłby na postawie

art. 140 ust. 1 Pzp - powierzyć całość robót podwykonawcom, czego ustawa Pzp nie dozwala.

Powyższe przesądza o obowiązku odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że istotne zobowiązanie w ofercie odwołującego nie

odpowiada treści wyznaczonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i narusza

bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp. Odstępstwo ma przy tym charakter

nienaprawialny, przy zastosowaniu art. 87 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Skonkretyzowanie

zakresu podwykonawstwa musiałby by się wiązać ze zmianą treści oferty po upływie terminu

składania ofert, czego przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje, gdyż uzupełnianie, czy

wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do

niezmienności zobowiązania zawartego w ofercie.

Wskazanie w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, zważywszy,

że przepis art. 36a ust. 1 Pzp nie uległ zmianie

nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., było traktowane w przeważającym

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jako istotna treść oferty w sensie merytorycznym, a

nie - jedynie formalnym, jak chciał odwołujący.

Przywoływane wyżej obowiązki zamawiającego wiążące się z wykonywaniem robót

budowlanych przez wykonawcę w systemie podwykonawstwa - skorelowane z powinnością

wskazania na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp - robót podwykonawczych po stronie

wykonawcy - w sposób jednoznaczny świadczą o ich istotnym charakterze.

Brak spełnienie tego rodzaju wymagań przedmiotowych, daje podstawy, a zarazem

zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 89

26

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowiącego, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba w żadnym stopniu nie podzieliła poglądów odwołującego, że wbrew wyraźnym

wskazaniom SIWZ i udzielonych jednoznacznych wyjaśnień, wykonawca może ignorować

dyspozycje zamawiającego. Jeżeli wykonawca kwestionuje zgodność z prawem postanowień

SIWZ, w stosownym czasie wyznaczonym art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest uprawniony do

wniesienia odwołania wobec postanowień SIWZ. Akcja taka po odrzuceniu oferty

odwołującego jest spóźniona w świetle art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Przepis art. 36b ust. 1a ustawy Pzp odnosi się do zamówień na roboty budowlane,

które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi

zamawiającego, a nie zostało ustalone, czy przedmiotowe zamówienia odpowiada danemu

warunkowi, zatem nie ma podstaw do przyjęcia, że przepis ten znajduje zastosowanie w

danym stanie faktycznym.

Nie można było jednak pominąć innych regulacji, odnoszących się do obowiązku

wskazania podwykonawców wraz z oznaczeniem ich nazw, stosownie do dyspozycji art. 36 b

ust. 1 ustawy Pzp na etapie złożenia oferty.

W ocenie Izby omawiany wymóg ustawowy ma charakter podmiotowy, gdyż wiąże się

z obowiązkiem wykazania przez wykonawcę braku podstaw do wykluczenia po stronie

wskazanego podwykonawcy.

Zgodnie bowiem z art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp na żądanie zamawiającego

wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w

celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia 2) zamieszcza informacje

o podwykonawcach w oświadczeniu, [składanym wraz z ofertą], o którym mowa w ust. 1,

jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Zbędnie, zatem zamawiający wymagał w Formularzu ofertowym podania nazw

podwykonawców odwołującego. Formularz ofertowy mieści, bowiem niezmienne

oświadczenia wykonawcy, co do oznaczonego sposobu wykonania zamówienia i za

oznaczoną cenę. Wystarczyło w tym zakresie złożenie oświadczenia o podwykonawcach

według załącznika Nr 3, że nie zachodzą wobec nich podstawy do wykluczenia.

Oświadczenia na temat braku podstaw do wykluczenia podwykonawców, w

aktualnych realiach i w oparciu o obowiązujące od 28 lipca 2016 r. regulacje ustawy Pzp,

mogą podlegać zmianom, także na etapie realizacji umowy, a więc ewentualne zmiany

wskazanych podwykonawców - nie naruszają dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nie

prowadzą do odrzucenia oferty, dlatego oświadczenia takie powinny się znaleźć w

27

dokumentach o charakterze możliwym do uzupełnienia. W tym przypadku zgodnie ze

wskazaniami ustawy Pzp i SIWZ w załączniku nr 3. Przepis art. 36 ba ust. 1 ustawy Pzp,

odnoszący się do etapu realizacji umowy, mówi że jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec

danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca zobowiązany jest

zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia części zamówienia

podwykonawcy.

Przepis § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie

rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) upoważnia zamawiającego do żądania od

wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9 dotyczących

podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest

podmiotem na zdolnościach, którego polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp.

Powyższe dokumenty są żądane w samym postępowaniu o udzielenie zamówienia,

zamawiający musi, zatem wiedzieć imiennie w odniesieniu do jakich podwykonawców ma

żądać dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, w trybie art. 26 ust. 2

ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych

na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a więc w tym brak podstaw do wykluczenia

podwykonawców w związku z art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.

Skoro zamawiający na podstawie art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązany jest

weryfikować w stosunku do podwykonawców, brak istnienia wobec nich podstaw do

wykluczenia z udziału w postępowaniu - wykonawca zobowiązany jest na etapie złożenia

oferty podać tych podwykonawców i złożyć oświadczenie o braku wobec nich podstaw do

wykluczenia. Odwołujący zaniechał tego obowiązku.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żądał dokumentu niezbędnego do

przeprowadzenia postępowania, stwierdzającego brak podstaw wykluczenia oznaczonych

imiennie podwykonawców - w postaci stosownych oświadczeń o treści według wskazań

normatywnych. Jeżeli złożone przez odwołującego oświadczenie o braku podstaw do

wykluczenia podwykonawców według załącznika nr 3 - nie zawierały koniecznych treści,

niezbędne byłby ich uzupełnienie w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący oszacował cenę swojej oferty, ma zatem wiedzę, jakie prace zdolny jest

wykonać samodzielnie, a jakie zleci podwykonawcom, i ile będzie go to kosztowało. Nie jest

więc wiarygodne stwierdzenie, iż wykonawca w ogólności nie może wskazać

podwykonawców na etapie składania oferty. Odwołujący przyznał, że dysponuje ofertami

28

podwykonawców. Nie kwestionował również, że wszyscy inni wykonawcy biorący udział w

postępowaniu - złożyli w ofercie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców, w

sposób oczekiwany przez zamawiającego i wprost określony w zapisach SIWZ.

Izba podzieliła poglądy przystępującego, że przyznanie racji odwołującemu, który

twierdził, że niespełnienie wymogów przez wykonawcę nie powoduje żadnych konsekwencji

prawnych- doprowadziłoby do uznania, że nowelizacja przepisu w omawianym zakresie była

bezcelowa, a w konsekwencji przepis, formułujący jasny wymóg po stronie zamawiającego i

wykonawców, byłby w praktyce martwy. Zróżnicowana byłaby sytuacja, gdy

podwykonawstwo byłoby „konieczne'' celem wykazania rzeczywistego udostępnienia wiedzy

i doświadczenia przez tzw. podmiot trzeci. Wykonawcy na etapie składania ofert mogliby

nigdy nie „znać" firm swoich podwykonawców. Oświadczenie o treści „nie znam jeszcze firm

podwykonawców", eliminowałoby wszystkie problemy i ryzyka związane z koniecznością

składania oświadczeń dotyczących istnienia względem podwykonawców podstaw do ich

wykluczenia z przetargu i przenosiłoby je na bliżej nieokreślony etap realizacji umowy.

Braki składanych oświadczeń dotyczą wykazania tego, że nie zachodzą przesłanki do

wykluczenia podwykonawcy, zatem możliwe byłoby ich uzupełnienie. Przepis art. 26 ust. 3

ustawy Pzp zobowiązuje, bowiem zamawiającego, w sytuacji gdy wykonawca nie złożył

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp [do których odsyła art. 25a ust. 5 pkt 2

Pzp] oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25

ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,

oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez

zamawiającego wątpliwości, do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne

byłoby unieważnienie postępowania.

Skoro jednak, Izba stwierdziła podstawy do odrzucenia oferty odwołującego, jako

merytorycznie niezgodnej z treścią SIWZ - z uwagi na brak oznaczenia zakresu robót do

powierzenia podwykonawcom, wyłącza to obowiązek zamawiającego - do żądania

uzupełnienia oświadczenia według wzoru zał. nr 3 w zakresie wskazania nazw

podwykonawców oraz braku podstaw do ich wykluczenia i czyni bezprzedmiotowym zarzut

naruszenia art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.

Materiał dowodowy sprawy dawał podstawy do ustaleń, że czynności zamawiającego

w zaistniałych okolicznościach - znajdowały normatywnego wsparcie w przywołanym - jako

ich podstawa art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Zarzuty naruszenia przez zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia.

29

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192

ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, Dz. U. z 2017 r., poz. 47).

Przewodniczący: ………………..

Członkowie: ….……………

……………….

30