KIO 1426/19

Sygn. akt: KIO 1426/19

WYROK

z dnia 6 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2019 r. przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724

Koszalin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004

Sianów

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, co następuje:

1.1. wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

maksymalnej ilości odpadów, które wykonawca będzie zobowiązany odebrać w okresie

obowiązywania umowy,

1.2. wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

szacunkowej ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany odbierać odpady

objęte przedmiotem zamówienia,

1.3.opisanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

szacunkowej masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie wykonawca będzie

zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych, a także szacunkowej

liczby i lokalizacji domków letniskowych,

1.4. zdefiniowanie w pkt VI.8.c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pojęcia

nieruchomości wielorodzinnych osiedlowych i wielorodzinnych innych niż osiedlowe,

1.5. uregulowanie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunków

świadczenia usługi, gdy dojazd do punktu odbioru jest utrudniony oraz wykreślenie z

postanowienia pkt VI. 11.b) wymagania świadczenia, gdy dojazd jest uniemożliwiony,

1.6.określenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia okoliczności

uzasadniających brak akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego lub wykreślenie tego

postanowienia,

1.7. opisanie w § 1 ust.9 pkt 3 usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego

odpadami lub wykreślenia tego postanowienia,

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. Kosztami postępowania obciąża Gminę Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004

Sianów i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin

tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Gminy Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004 Sianów na rzecz

wykonawcy Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724

Koszalin kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący........................

Sygn. akt: KIO 1423/19

Zamawiający: Gmina Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004 Sianów wszczął

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub

przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986

ze zm.), zwanej ustawą Pzp prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Odbiór,

transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz z

nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe oraz innych nieruchomości

wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe jedynie przez część roku,

znajdujących się na terenie gminy i miasta Sianów oraz zapewnienie pojemników i worków

na wszystkie odpady komunalne w roku 2020-2023”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 16 lipca 2019 roku pod numerem 2019/S 135-332510.

Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia Odwołujący:

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin w

dniu 24 lipca 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności

podjętych przez Zamawiającego i zaniechać przez Zamawiającego czynności w

przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:

art. 31 c ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie zamieścił informacji o

zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog

techniczny,

art. 96 ust. 2a ustawy Pzp, gdyż informacja o zastosowaniu dialogu

technicznego i o podmiotach, które w nim uczestniczyły, oraz o wpływie dialogu na opis

przedmiotu zamówienia powinna znaleźć się w protokole postępowania o udzielenie

zamówienia, a Zamawiający nie sporządził i nie przekazał protokołu uczestniczącemu w nim

Odwołującemu,

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp gdyż:

• w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie wskazał ilości odpadów,

które wykonawca będzie zobowiązany odebrać,

• nie wskazał ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany odebrać

odpady, t.j. objętych przedmiotem zamówienia,

• nie wskazał masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie wykonawca

będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych w ramach umowy i

w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe, a także liczby i lokalizacji domków letniskowych,

• nie wskazał instalacji, do której Wykonawca będzie zobowiązany dostarczać

odpady od dnia 1 stycznia 2021 roku,

• w punkcie Vl.7 OPZ wskazał godziny odbioru odpadów w zabudowie

jednorodzinnej jako 7.00 - 21.00, zaś w projekcie umowy § 1 ust. 4 znajdują się godziny 7.00

- 20.00. W przypadku zabudowy wielorodzinnej godziny odbioru odpadów w ogóle nie

zostały przez Zamawiającego wskazane.

• w pkt Vl.8. wprowadził podział nieruchomości na wielorodzinne osiedlowe i

wielorodzinne inne niż osiedlowe oraz uzależnił częstotliwość odbioru odpadów od rodzaju

nieruchomości przy czym OPZ nie zawiera definicji ani wykazu tych nieruchomości,

• wprowadził zapis: „Niezależnie od podanych wyżej częstotliwości wywozu

odpadów winny one być zgodne z przepisami prawa obowiązującego w trakcie realizacji

zamówienia”,

• w pkt Vl.8.c) wprowadził zapis: „w przypadku przepełnienia się pojemników

Wykonawca dokonuje odbioru odpadów w terminie 3 dni od zgłoszenia lub w tym samym

terminie wyposaża altankę śmietnikową / wyznaczone miejsce w dodatkowy pojemnik”,

• w pkt VI. 11.b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował przedmiot

zamówienia również wtedy, gdy dojazd jest utrudniony lub uniemożliwiony np. przez remont

dróg lub trudne warunki atmosferyczne.

• W pkt Vl.11.d) Zamawiający wprowadził zapis: „W przypadku trzykrotnego

nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego, prawo do zaplanowania harmonogramy

przechodzi na Zamawiającego”.

- naruszenie art, 7 ust. 1 i art. 22 ust 1 i 4 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający

wymaga wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w

kamery rejestrujące trasy poszczególnych pojazdów oraz ilości wystawiony i opróżnionych

pojemników i odebranych worków przez cały okres realizacji zamówienia.

- naruszenie art. 29 ust 3a ustawy Pzp, gdyż SIWZ nie obejmuje wymogu

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez

Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia,

- naruszenie art. 140 ustawy pzp, gdyż:

• § 1 ust. 3.4 jest sprzeczny z punktem Vl.3 OPZ - Zamawiający wymaga

wyposażenia w pojemniki (worki) w terminie do dwóch tygodni od dnia wejścia umowy w

życie, a w OPZ w terminie do dwóch tygodni od dnia podpisania umowy,

• w § 1 ust. 9 pkt 3) Zamawiający nie doprecyzował zasad realizacji usługi

porządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami,

• § 1 ust. 10 zawiera informację odnośnie nieruchomości niezamieszkałych,

zgodnie z którą „szczegółowe ustalenia w zakresie świadczenia usług na nieruchomościach,

na których znajdują się domki letniskowe lub z innych nieruchomości wykorzystywanych nas

cele rekreacyjno - wypoczynkowe jedynie przez część roku, strony dokonywać będą w

trakcie realizacji umowy w drodze protokołów uzgodnień”,

• brak § 2 w projekcie umowy,

• w § 4 ust. 2 Zamawiający wymaga, aby na etapie zawierania umowy

Wykonawca wskazał wszystkie instalacje, do których przekazane zostaną odebrane odpady

komunalne,

• w § 6 ust. 5 i 6 Zamawiający wprowadził do projektu umowy nieprecyzyjne

zapisy odnośnie zmiany wysokości wynagrodzenia,

• § 6 ust. 5 punkt 4) jest sprzeczny z §6 ust. 6 punkt 4)

naruszenie art. 180 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż odwołanie również można wnosić

w formie pisemnej w postaci papierowej, tymczasem Zamawiający w rozdziale XIV ust. 3

SIWZ wskazał, że odwołanie wnosi się w formie elektronicznej, co zawęża ustawowe

uprawnienia wykonawcy.

Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie

przedmiotowego postępowania oraz wnosił o zasądzenie kosztów postępowania

odwoławczego na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Koszalinie.

Ponadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących

dowodów:

1. załącznik nr 1 - Informacja, o zamiarze prowadzenia dialogu technicznego z

dnia 8 maja 2019 roku - na okoliczność, że Zamawiający przeprowadził dialog techniczny, a

informacji o nim nie umieścił o ogłoszeniu o zamówieniu,

2. załącznik nr 2 - zaproszenie do udziału w Dialogu technicznym z dnia 15 maja

2019 roku skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego - na okoliczności jak w pkt 1,

3. wydruk z poczty elektronicznej J. K. obejmujący zaproszenie do udziału w

Dialogu technicznym skierowane do Odwołującego - na okoliczność, jak w pkt 1,

4. pismo Odwołującego z dnia 27 maja 2019 roku skierowane do

Zamawiającego obejmujące pytania i uwagi do OPZ i projektu umowy na odbiór, transport i

zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy

i Miasta Sianów oraz zapewnienie pojemników i worków na wszystkie odpady komunalne w

roku 2020-2023,

5. dowodu z przesłuchania świadka J. K. - pracownika Odwołującego, wezwanie

na adres Odwołującego na okoliczność, iż Zamawiający przeprowadził dialog techniczny

poprzedzający udzielenie ogłoszenie o przetargu, że Odwołujący w nim uczestniczył oraz że

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie umieścił informacji o przeprowadzonym

dialogu.

W swoim odwołaniu w zakresie objętym sporem Odwołujący podniósł naruszenie

przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania w OPZ ilości

odpadów, ilości osób, w sytuacji, gdy są to dane niezbędne do sporządzenia oferty.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w OPZ wskazał jedynie dane historyczne

podając łączną masę odebranych odpadów z nieruchomości zamieszkałych w gminie w

2018 roku, co jest to niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot

zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W powyższej mierze Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 22 października

2018 roku sygn. akt: KIO 2030/18 w którym „Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie

zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie odrębnie dla

każdej części zamówienia maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania

których wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za

realizację danej części zamówienia. Należy podkreślić, iż ww. dane nie są aktualnie zawarte

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawiera

jedynie dane historyczne, które mogą być jedynie pomocne przy sporządzaniu oferty, nie są

jednak objęte zobowiązaniem wykonawcy. ... Dokonując zmiany specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający jest oczywiście

uprawniony do wprowadzenia podobnej zmiany w odniesieniu do części 4, której

przedmiotem zamówienia jest prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów.

Jednocześnie Zamawiający powinien uzupełnić treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do

odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej

umowy. Konsekwencje, o których mowa powyżej, mogą w szczególności polegać na

przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać

określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za

wykonaną. Podjęcie decyzji w powyższym zakresie Izba pozostawia Zamawiającemu.”.

Odwołujący zauważył również, że Zamawiający naruszył przepis art. 29 Pzp, gdyż nie

wskazał masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie Wykonawca będzie zobowiązany

odebrać i zagospodarować w ramach umowy w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe.

Zarzucił, że nie wskazał on ponadto masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie

6

Wykonawca będzie zobowiązany przyjąć na PSZOK w ramach umowy i w zamian za

wynagrodzenie ryczałtowe, nie wskazał masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie

Wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych w

ramach umowy i w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe, a także liczby i lokalizacji domków

letniskowych, nie wskazał instalacji, do której Wykonawca będzie zobowiązany dostarczać

odpady od dnia 1 stycznia 2021 roku, a zatem Wykonawca nie ma możliwości sporządzenia

rzetelnej kalkulacji kosztów transportu odpadów.

Zaznaczył również, że Zamawiający nie wprowadził stosownych zapisów, które

mówiłyby o przyznaniu Wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w przypadku

przekroczenia maksymalnej określonej masy odpadów lub uznaniu umowy za wykonaną.

Wyjaśnił przy tym, że Zamawiający wprowadził jedynie w § 6 ust. 5 i 6 umowy mało

precyzyjne przesłanki zmiany wysokości wynagrodzenia, które i tak obarczone są ryzykiem

braku akceptacji przez Zamawiającego wniosku o zmianę ceny, co oznacza, iż Zamawiający

przerzucił na Wykonawcę całe ryzyko realizacji umowy nie podając podstawowych danych

do kalkulacji oferty, a także ryzyko braku zgody na zmianę ceny przez 3 kolejne lata

realizacji umowy.

Odwołujący wskazał również, że w punkcie I OPZ znajduje się zapis o treści:

„Zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone Wykonawca będzie przekazywał do

wskazanej przez Zamawiającego regionalnej instancji do przewarzania odpadów

komunalnych (dalej RIPOK). Co najmniej do końca roku 2020 będzie to R1POK w Sianowie,

przy ul. Łubuszan 80. Zamawiający dopuszcza składanie uwag Wykonawcy obejmujących

kalkulacje cenowe, w procesie wyboru RIPOK na okres po roku 2020”.

Zdaniem Odwołującego - sformułowanie „Zamawiający dopuszcza składanie uwag

Wykonawcy obejmujących kalkulacje cenowe” narusza przepisy art. 144 ust. 1 ustawy Pzp,

gdyż zgodnie z obowiązującymi przepisami nie ma możliwości wprowadzania zmian

wysokości wynagrodzenia w sposób inny, aniżeli wskazany w umowie.

Odwołujący przyznał, że w projekcie umowy, w § 6 ust. 6 ppkt 5, Zamawiający

wprowadza co prawda możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmian

związanych z kosztem transportu w przypadku zmiany RIPOK, jednakże pozostawia sobie

możliwość zakwestionowania zasadności żądania zmiany ceny, co oznaczałoby konieczność

realizacji umowy za wynagrodzeniem nieadekwatnym do ponoszonych przez Wykonawcę

kosztów.

Odwołujący wskazał, że właściwym byłoby takie ukształtowanie obowiązków stron w

umowie, które zapewnią Wykonawcy możliwość zmiany ceny przy jednoczesnym

zachowaniu uprawnienia Zamawiającego do kontrolowania wzrostu ceny wykonanej usługi.

W ocenie Odwołującego - Zamawiający powinien ponadto tak sformułować zapisy w

SIWZ by Wykonawca - zgodnie z art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach - mógł wskazać RIPOK w złożonej przez siebie ofercie.

Dalej, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wprowadził zapis: „Niezależnie od

podanych wyżej częstotliwości wywozu odpadów winny one być zgodne z przepisami prawa

obowiązującego w trakcie realizacji zamówienia”, przy czym biorąc pod uwagę możliwość

zmiany regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy i Miasta Sianów

wprowadzającej zwiększenie częstotliwości wywozu odpadów Zamawiający nie wskazał w

projekcie umowy jasnej i przejrzystej metodologii zmiany wysokości wynagrodzenia.

W związku z tym stwierdził, że Wykonawca nie ma zagwarantowanej możliwości

zmiany wynagrodzenia pomimo tego, że znacznie mogą ulec podwyższeniu koszty realizacji

usług. Zwiększenie częstotliwości odbioru odpadów winno oznaczać obligatoryjną zmianę

wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy.

Zwrócił uwagę, że Zamawiający wymaga wyposażania nieruchomości w pojemniki i

worki nie podając jednocześnie jaką ilość poszczególnych rodzajów worków Wykonawca

miałby dostarczyć.

Wskazał, że zgodnie z dotychczasową praktyką zamawiający na ogół nie wymagają

dostarczania worków, gdyż właściciele nieruchomości dysponują workami z okresu

obowiązywania poprzedniej umowy, a nowe otrzymują na wymienię na zasadzie „worek za

worek”.

Odwołujący dostrzegł potrzebę doprecyzowania czy Wykonawca zobowiązany jest do

dostarczenia worków, jeśli tak to jakich i w jakich ilościach.

Wyjaśnił również, że Zamawiający w pkt VI.8 OPZ wprowadził podział nieruchomości

na wielorodzinne osiedlowe i wielorodzinne inne niż osiedlowe oraz uzależnił częstotliwość

odbioru odpadów od rodzaju nieruchomości przy czym OPZ nie zawiera definicji ani wykazu

tych nieruchomości, zatem Wykonawca nie może sporządzić rzetelnej kalkulacji.

Wskazał, że zasadnicza różnica istnieje bowiem pomiędzy odbieraniem odpadów raz

8

w tygodniu i dwa razy w tygodniu.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt VI.8.c) OPZ wprowadził zapis: „w

przypadku przepełnienia się pojemników Wykonawca dokonuje odbioru odpadów w terminie

3 dni od zgłoszenia lub w tym samym terminie wyposaża altankę śmietnikową / wyznaczone

miejsce w dodatkowy pojemnik”.

Zdaniem Odwołującego - jest to kolejny wymóg niemożliwy do skalkulowania na

etapie składania oferty, w żaden sposób nie sparametryzowany i nie dający podstaw do

żądania dodatkowego wynagrodzenia.

To Zamawiający - w opinii Odwołującego - powinien zgłosić zapotrzebowanie na taką

ilość pojemników, aby zagwarantować mieszkańcom możliwość ciągłego pozbywania się

odpadów, a nie przerzucać odpowiedzialność i ryzyko na Wykonawcę.

Wskazał, że w pkt Vl.11.b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował

przedmiot zamówienia również wtedy, gdy dojazd jest utrudniony lub uniemożliwiony np.

przez remont dróg lub trudne warunki atmosferyczne.

Według Odwołującego - w sytuacjach wyjątkowych, takich jak remonty dróg czy

skrajnie niekorzystne warunki atmosferyczne Wykonawca powinien być zwolniony z

obowiązku realizacji umowy lub powinny być ustalone tymczasowe zmiany w sposobie

odbioru odpadów np.; poprzez wyznaczenie tymczasowego miejsca odbioru odpadów.

Odwołujący dostrzegł konieczność rozszerzenia zapisu, o postanowienia na mocy

których w przypadku braku utrzymania dróg przez jego właściciela według obowiązujących

standardów (odśnieżanie, łagodzenie skutków oblodzenia) Wykonawca będzie zwolniony z

obowiązku, odebrania odpadów komunalnych.

Zwrócił uwagę, że koniecznym jest również dopisanie, że w przypadku planowania

remontu dróg dojazdowych Zamawiający uprzedzi Wykonawcę o takich pracach i wskaże

podmiot realizujący budowę tak, aby Wykonawca mógł ustalić drogę dojazdową i dostępność

do pojemników z odpadami, co pozwoli na zachowanie ciągłości odbioru odpadów i nie

spowoduje wzrostu kosztów.

W dalszej kolejności zaznaczył, że w pkt VI. 1 .d) Zamawiający wprowadził zapis: „W

przypadku trzykrotnego nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego, prawo do

zaplanowania harmonogramy przechodzi na Zamawiającego”.

W związku z tym Odwołujący podniósł, że jest to zbyt daleko idące uprawnienie

Zamawiającego naruszające zasadę równości stron w umowie.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie wskazał żadnych kryteriów na podstawie

których miałby odmawiać akceptacji harmonogramu.

Ponadto, wskazał, że zaplanowanie przez Zamawiającego harmonogramów wywozu

może odbyć się bez uwzględnienia wymogu optymalizacji tras przejazdu i powodować

znaczny wzrost kosztów realizacji zamówienia, czego Wykonawca nie mógł przewidzieć na

etapie składania oferty.

Zdaniem Odwołującego - taki zapis narusza przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego i nie

powinien znaleźć się w projekcie umowy.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga wyposażenia wszystkich pojazdów

wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery rejestrujące trasy poszczególnych

pojazdów oraz ilości wystawionych i opróżnionych pojemników i odebranych worków przez

cały okres realizacji zamówienia.

Wykonawca, który nie posiada takiego wyposażenia i zobowiązany jest do

dokonywania zakupów w trybie ustawy Pzp może nie być w stanie spełnić tego wymogu,

gdyż okres, jaki upłynie od dnia podpisania umowy na realizację niniejszego zamówienia do

dnia 1 stycznia 2020r. jest zbyt krótki.

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający winien odstąpić od tego wymogu lub

wprowadzić zapis, na podstawie którego Wykonawca od podpisania umowy będzie miał 6

miesięcy na przystosowanie pojazdów do rejestracji tras za pomocą kamer.

Tym samym, zarzucił, że Zamawiający narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który

konstruuje zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowiącą

o konieczności takiego formułowania warunków udziału, by były one jednakowe w stosunku

do każdego z wykonawców.

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie może wymagać wyposażenia wszystkich

pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery rejestrujące trasy

poszczególnych pojazdów na moment składania ofert.

Może jedynie wymagać, aby wykonawcy dowiedli, że będą dysponowali określonymi

osobami na moment realizacji zamówienia.

Dalej, Odwołujący podniósł, że w przypadku braku takiego wyposażenia wszystkie

reklamacje będą rozpatrywane na korzyść Zamawiającego, co jest niezgodne z przepisem

art. 3531 K.c.

Odwołujący wskazał również, że naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 140

ustawy Pzp, na podstawie którego zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy

powinien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a umowa jest nieważna w

części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 144 ustawy Pzp zakazuje

jakichkolwiek zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie

której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość

dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Nie ma więc żadnej możliwości na etapie zawierania umowy, zmiany jej nawet w

najdrobniejszej kwestii.

Tymczasem Zamawiający w szeregu zapisów projektu umowy w sposób

nieprecyzyjny lub wadliwy opisuje zobowiązanie wykonawcy, co może wywołać skutek

polegający na tym, że umowa zawarta w treści odpowiadającej projektowi będzie nieważna.

W szczególności Odwołujący zauważył, że § 1 ust. 3.4 umowy jest sprzeczny z

punktem VI.3 OPZ - raz Zamawiający wymaga wyposażenia w pojemniki (worki) w terminie

do dwóch tygodni od dnia wejścia umowy w życie, a raz w terminie do dwóch tygodni od dnia

podpisania umowy.

Dodatkowo, zarzucił, że w ust. § 1 ust. 9 pkt 3) Zamawiający nie doprecyzował zasad

realizacji usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami.

Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia i zobowiązanie wykonawcy

wynikające z umowy winny być precyzyjnie określone.

Dalej, wyjaśnił, że § 1 ust. 10 projektu umowy zawiera informację odnośnie

nieruchomości niezamieszkałych, zgodnie z którą „szczegółowe ustalenia w zakresie

11

świadczenia usług na nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe lub z

innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno - wypoczynkowe jedynie przez

część roku, strony dokonywać będą w trakcie realizacji umowy w drodze protokołów

uzgodnień”.

Zdaniem Odwołującego - niedopuszczalne jest ustalanie zasad świadczenia usług w

trakcie realizacji przedmiotu zamówienia bez dokładnego opisania przedmiotu zamówienia w

SIWZ.

W związku z tym, Odwołujący zawnioskował o usunięcie tego zapisu i podanie

niezbędnych danych umożliwiających sporządzenie kalkulacji.

Wskazał również na brak § 2 w projekcie umowy.

Zwrócił uwagę, że w § 4 ust 2 Zamawiający wymagał, aby na etapie zawierania

umowy Wykonawca wskazał wszystkie instalacje, do których przekazane zostaną odebrane

odpady komunalne, podczas gdy umowa dotyczy odbioru 37 rodzajów odpadów, a na etapie

jej podpisywania nieznane mogą być instalacje, do których odpady będą trafiać.

W 4-letnim okresie realizacji umowy mogą one wielokrotnie zmieniać się, co będzie

wymagało zmiany umowy.

Zdaniem Odwołującego - umowa nie powinna zawierać zapisu o instalacjach, do

których będą przekazywane odpady.

Wskazał również, że w § 6 ust. 5 i 6 Zamawiający wprowadził do projektu umowy

nieprecyzyjne zapisy odnośnie zmiany wysokości wynagrodzenia, a § 6 ust 5 punkt,4) jest

sprzeczny z § 6 ust. 6 punkt 4) projektu umowy.

Zaznaczył, że Zamawiający w Rozdział XIV ust. 3 SIWZ wskazał jako jedyną

dopuszczalną formę wniesienia odwołania formę elektroniczną, gdy stosownie do treści art.

180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie również można wnosić w formie pisemnej w postaci

papierowej. Tym samym Zamawiający zawęził ustawowe uprawnienie wykonawcy do

złożenia odwołania również w formie pisemnej w postaci papierowej.

Wobec faktu polegającego na niemożliwości sensownego nakazania poprawienia

danych naruszeń przepisów, Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania o udzielenie

w/w zamówienia.

W szczególności, Odwołujący wskazał na fakt, iż Zamawiający w żaden sposób nie

opisał tej części przedmiotu zamówienia, która odnosi się do odbioru, transportu i

zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości, na których znajdują się domki

letniskowe oraz innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-

wypoczynkowe jedynie przez część roku, znajdujących się na terenie Gminy i Miasta

Sianów.

W ocenie Odwołującego - nie sposób bowiem przyjąć, by Odwołujący czy Izba miała

wskazać jaką ilość odpadów, z jaką częstotliwością Zamawiający zamierza przekazać do

odbioru i zagospodarowania. Tylko Zamawiający jest w posiadaniu danych umożliwiających

takie opisanie tej części przedmiotu zamówienia by odpowiadały jego potrzebom.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, jak również na

podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Na posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że Zamawiający

uwzględnia zarzut dotyczący naruszenia art. 31 c ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 96 ust. 2a

ustawy Pzp (zarzut nr 2) oraz zarzut naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (zarzut nr 14) i w

pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.

W związku z tak złożonym oświadczeniem pełnomocnik Odwołującego oświadczył, iż

cofa powyższe zarzuty jako bezprzedmiotowe.

Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego oświadczył również, że dodatkowo

uwzględnia oprócz zarzutów nr 1, 2 i 14 zarzut nr 7 dotyczący godzin odbioru odpadów,

zarzut nr 15 dotyczący terminu wyposażenia w pojemniki (worki), a także zarzut nr 22,

dotyczący pouczenia odnośnie możliwości wniesienia odwołania również w postaci

papierowej.

W związku z tak złożonym oświadczeniem Odwołujący wycofał również zarzut nr 7,

15 i 22, obok wcześniej wycofanego zarzutu 1, 2 i 14.

Nadto, na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut nr 9 dotyczący zapisu „Niezależnie

od podanych wyżej częstotliwości wywozu odpadów winny one być zgodne z przepisami

prawa obowiązującego w trakcie realizacji zamówienia” oraz zarzut nr 18 odnoszący się do

braku § 2 w projekcie umowy.

Ostatecznie, pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że deklaruje wykreślenie w

SIWZ postanowienia w § 1 ust. 10 zaczynającego się do słów „przy czym szczegółowe

ustalenia w tym zakresie strony dokonywać będą w trakcie realizacji umowy w drodze

protokołów uzgodnień”.

W związku z tak złożonym oświadczeniem Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa

zarzut nr 17 dotyczący protokołów uzgodnień.

Mając na uwadze okoliczność wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych

zarzutów, Izba doszła do przekonania, wobec braku przedmiotu sporu w tym względzie, że

należało uznać zarzuty te za bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i

rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisów art. 29 ust.1 ustawy Pzp.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w

przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający powinien uregulować treść

ogłoszenia i SIWZ w sposób objęty zarzutami odwołania.

Jedna z podstawowych dyrektyw odnoszących się procedury przygotowania

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została określona w przepisie art.29

ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty.

Analizując treść ogłoszenia i SIWZ w zakresie objętym niektórymi zarzutami

odwołania, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający uchybił w części powyższym

regułom przetargu publicznego.

Według zapatrywania Izby zasadnym było wskazanie przez Zamawiającego w treści

ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia maksymalnej ilości odpadów,

które wykonawca będzie zobowiązany odebrać w okresie obowiązywania umowy(zarzut nr

3).

Powyższa informacja, zdaniem Izby - pozwoli Odwołującemu na bardziej precyzyjne

oszacowanie oferty i umożliwi mu na poprawne jej złożenie.

Izba podzieliła również argumentację Zamawiającego, że charakter zamówienia nie

pozwala na podanie konkretnej ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany

odbierać odpady, jednak uznała, że wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia szacunkowej ilości osób, od których wykonawca będzie

zobowiązany odbierać odpady objęte przedmiotem zamówienia jest uzasadnione(zarzut nr

4).

Powyższe dane - w ocenie Izby - są istotne przy sporządzaniu oferty i kalkulowaniu

ceny, tym bardziej, że w załączniku nr 1 do SIWZ - formularzu oferty Zamawiający

przewidział ryczałt miesięczny brutto za osobę miesięcznie.

Dalej, Izba stwierdziła zasadność opisania przez Zamawiającego w treści ogłoszenia i

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia szacunkowej masy poszczególnych rodzajów

odpadów, jakie wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków

letniskowych, a także szacunkowej liczby i lokalizacji domków letniskowych(zarzut nr 5).

W powyższym zakresie, w przekonaniu Izby - za niezbędne należało potraktować

powyższe informacje, jako dające Odwołującemu wiedzę umożliwiającą poprawne

sporządzenie oferty.

Nie potwierdził się zarzut nr 6 niewskazania przez Zamawiającego instalacji, do której

wykonawca będzie zobowiązany dostarczać odpady od dnia 1 stycznia 2021 r.

Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego przyznał, że w przypadku przetargu na

odbiór i zagospodarowanie odpadów to wykonawca wybiera instalacje.

Wobec tego Izba uznała za prawdziwą argumentację Zamawiającego, że nie jest

pewne, jakie w przyszłości będą koszty utylizacji odpadów w instalacji w odległości do 50 km

od Sianowa i wobec tego, biorąc pod uwagę interes ekonomiczny, zarówno Zamawiającego

jak i Odwołującego, nie konieczne zawarcie takiej informacji, zaś narzucenie konkretnej

instalacji mogłoby być w przyszłości niekorzystne dla obydwu stron.

Mogłoby się w przyszłości okazać, że lokalizacja instalacji wskazanej przez

Zamawiającego będzie znajdowała się w odległości dalszej od Sianowa niż inna nie wybrana

lokalizacja, co generowałoby zwiększone koszty przedmiotowego zamówienia.

Odnośnie zarzutu nr 8 dotyczącego braku zdefiniowania w pkt VI.8.c) Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia pojęcia nieruchomości wielorodzinnych osiedlowych i

wielorodzinnych innych niż osiedlowe pełnomocnik Zamawiającego wyjaśnił, że jeżeli chodzi

o pojęcie osiedlowy, to normatywne jego znaczenie ma charakter zwyczajowy.

Wyjaśnił on również, że, że nie widział potrzeby doprecyzowania tych pojęć, pomimo

że jak twierdzi podział na nieruchomości wielorodzinne osiedlowe i wielorodzinne inne niż

osiedlowe ma istotne znaczenie.

Uznając zatem, że zwyczajowe rozumienie przez Zamawiającego pojęć

nieruchomości wielorodzinnych osiedlowych i wielorodzinnych innych niż osiedlowe może

nie mieścić się w praktyce działalności Odwołującego, Izba uznała, że powinny być one

jednoznacznie zdefiniowane.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego z zarzutu nr 10 dotyczącego pkt VI.8.c)

SIWZ o następującej treści: „w przypadku przepełnienia się pojemników Wykonawca

dokonuje odbioru odpadów w terminie 3 dni od zgłoszenia lub w tym samym terminie

wyposaża altankę śmietnikową / wyznaczone miejsce w dodatkowy pojemnik”, przyjmując,

że powyższe wymaganie mieści się w granicach uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.

Według zapatrywania Izby - powyższy obowiązek jest wykonalny i w sferze

organizacyjnej Odwołującego leży należyte zapewnienie jego realizacji poprzez terminowy

odbiór odpadów lub wyposażenie w dodatkowy pojemnik w razie przepełnienia pojemników.

Izba postanowiła również nakazać Zamawiającemu uregulowanie w Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia warunków świadczenia usługi, gdy dojazd do punktu

odbioru jest utrudniony oraz wykreślenie z postanowienia pkt Vl.11.b) wymagania

świadczenia, gdy dojazd jest uniemożliwiony(zarzut nr 11).

Powyższy nakaz wykreślenia z postanowienia pkt VI.11.b) wymagania świadczenia,

gdy dojazd jest uniemożliwiony jest uzasadniony oczywistą i logiczną konsekwencją treści

przepisów art.475 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli świadczenie stało się

niemożliwe skutkiem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi,

zobowiązanie wygasa, a także art.485 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli jedno

ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które żadna ze

16

stron odpowiedzialności nie ponosi, strona, która miała to świadczenie spełnić, nie może

żądać świadczenia wzajemnego, a w wypadku, gdy je już otrzymała, obowiązana jest do

zwrotu według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, a zatem wprowadzenie takiej

regulacji na gruncie SIWZ było bezprzedmiotowe.

Natomiast, szczegółowego uregulowania i doprecyzowania w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia wymaga zagadnienie odbioru odpadów, gdy dojazd do punktu

odbioru jest utrudniony poprzez między innymi zobowiązanie Zamawiającego do wskazania

alternatywnych dróg dojazdowych czy zastępczych punktów odbioru odpadów.

Izba za trafny uznała zarzut Odwołującego odnoszący się do postanowienia pkt

VI. 11 .d), że „W przypadku trzykrotnego nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego,

prawo do zaplanowania harmonogramy przechodzi na Zamawiającego” i z tego powodu

nakazała mu określenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia okoliczności

uzasadniających brak akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego lub wykreślenie tego

postanowienia(zarzut nr 12).

Powyższa okoliczność - zdaniem Izby - wpływa na sporządzenie przez

Odwołującego oferty.

Izba nie uznała zarzutu nr 13 związanego z wymaganiem Zamawiającego

wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery

rejestrujące trasy poszczególnych pojazdów oraz ilości wystawionych i opróżnionych

pojemników i odebranych worków przez cały okres realizacji zamówienia, jako, że

Odwołujący jako podstawę prawną sformułowanego zarzutu wskazał przepis uchylonego już

art.22 ust.4 ustawy Pzp.

Natomiast powołany przy tym zarzucie przepis art.22 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z

którym, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) nie podlegają wykluczeniu;

2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia

zainteresowania, nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem zaskarżony wymóg nie

dotyczy warunków podmiotowych.

Odwołujący nie wykazał również, że powyższy wymóg naruszałby zasadę równego

traktowania i uczciwej konkurencji, o której mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp.

W dalszej kolejności, Izba przyjęła, że zasadnym jest żądanie Odwołującego opisania

przez Zamawiającego w § 1 ust.9 pkt 3 usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego

odpadami lub wykreślenia tego postanowienia, z tego powodu, że brak doprecyzowania tego

postanowienia mógłby doprowadzić do nienależytego wykonania umowy(zarzut nr 16).

Izba nie uwzględniła również zarzutu nr 19 z § 4 ust. 2 projektu umowy, gdzie

Zamawiający wymaga, aby na etapie zawierania umowy Wykonawca wskazał wszystkie

instalacje, do których przekazane zostaną odebrane odpady komunalne.

W przekonaniu Izby Zamawiający ma prawo wiedzieć jakie podmioty unieszkodliwiają

jego odpady, a nawet skontrolować ich obrót w tej mierze.

Ostatecznie, Izba nie znalazła dostatecznych podstaw do uwzględnienia odwołania w

zakresie zarzutu nr 20 dotyczącego § 6 ust. 5 i 6 projektu umowy, w którym Zamawiający

wprowadził - jak twierdzi Odwołujący - nieprecyzyjne zapisy odnośnie zmiany wysokości

wynagrodzenia, a także § 6 ust. 5 punkt 4) jako sprzecznego z §6 ust. 6 punkt 4) - zarzut nr

21.

W tej materii - zdaniem Izby - Odwołujący nie zaprezentował żadnej argumentacji

uzasadniającej te zarzuty.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i

mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:..............................

18