KIO 1418/19

Sygn. akt: KIO 1418/19

WYROK

z dnia 6 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez Odwołującego: AVR

Spółka Akcyjna z siedzibą Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego działa

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie

przy udziale wykonawcy: Zakład Transportu i Budowy Dróg B. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty

wykonawcy Zakład Transportu i Budowy Dróg B. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Transportu i Budowy

Dróg B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu na podstawie

art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty

wykonawcy Zakład Transportu i Budowy Dróg B. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych w związku z poprawieniem omyłek w ofercie tego

wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 14 i Zamawiającego w części

1/2 , i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3

600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez

Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 250 zł 20 gr (słownie:

dwieście pięćdziesiąt złotych dwadzieścia groszy) poniesioną przez Odwołującego

tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę;

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.875 zł 10 gr (słownie: trzy

tysiące osiemset siedemdziesiąt pięć złotych dziesięć groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 1418/19

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu

którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie

(„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia pn. „Bieżące utrzymanie drogi ekspresowej S17 na odcinku od granicy

województwa mazowieckiego i lubelskiego do węzła Kurów Zachód (bez węzła) i drogi

krajowej nr 48 („Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwot określonych

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 11 czerwca 2019 r. w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod nr 559177-N-2019.

I. W dniu 22 lipca 2019 r. Odwołujący - AVR Spółka Akcyjna z siedzibą Krakowie

(„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte

oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu polegające na:

- wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Zakład Transportu i Budowy Dróg B.

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu (dalej zwany także jako

„Wykonawca ZTiBD B.") pomimo, iż wybór ten narusza przepisy ustawy Pzp,

- zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy ZTiBD B. pomimo, iż

wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę - z uwagi na ich zawartość i formę - winny

skutkować taką właśnie czynnością Zamawiającego,

- dokonaniu poprawienia w ofercie Wykonawcy ZTiBD B. omyłek mimo, iż te jako „istotne"

nie kwalifikowały się do zostawania procedury przewidzianej w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy

Pzp, co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy ZTiBD B. jako

niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i jej wyborem jako

najkorzystniejszej,

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

- art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedochowanie przez

Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców

poprzez wybór oferty Wykonawcy ZTiBD B., który to wybór zmierza do udzielenia

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,

- art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1

i 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ZTiBD B. za

wystarczające i „obalające" podejrzenie „rażąco niskiej ceny" złożonej oferty, a w

konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji gdy ten swoimi

wyjaśnieniami nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego w zakresie ceny oferty i nie

pozbawił jej przymiotu „rażąco niskiej",

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego

zastosowanie i dokonanie przez Zamawiającego w ofercie Wykonawcy ZTiBD B. poprawy

omyłek pomimo, iż nie spełnione zostały łącznie przesłanki art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

co skutkowało tym, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy jako

niezgodnej z SIWZ i dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej,

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZTiBD B.,

dokonania ponownego badania i oceny ofert,

odrzucenia oferty Wykonawcy ZTiBD B. z uwagi na okoliczności, o których mowa w

odwołaniu a więc: niezłożenie wyjaśnień w zakresie „rażąco niskiej ceny oferty" oraz

niezgodność oferty z SIWZ.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZTiBD B. na

podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp:

Odwołujący wskazał, iż ocena wyjaśnień złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia

winna być dokonywana przez pryzmat treści skierowanego do wykonawcy wezwania i

przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Skoro Zamawiający zwrócił się do

Wykonawcy ZTiBD B. o wyjaśnienie „cen podanych w kosztorysie ofertowym” to wymagał

wyjaśnienia ich wszystkich, a nie tylko niektórych i to tych wybranych przez wykonawcę.

Zamawiający żądał dla uwiarygodnienia złożonych wyjaśnień przedstawienia i wykazania

„obiektywnych czynników” dostępnych wykonawcy, które wpłynęły lub mogły wpłynąć na

możliwość obniżenia przez wykonawcę ceny. Innym wymaganym przez Zamawiającego

elementem wyjaśnień miały być czynniki cenotwórcze, w tym koszty pracownicze, praca

sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marża wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia.

Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w treści wezwania przesądził, powołując się na wyrok

Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, iż w

przypadku braku żądanych elementów wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzoryczny i

nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ZTiBD B. Odwołujący wskazał

na następujące okoliczności:

a) Wykonawca ZTiBD B. pominął i nie wyjaśnił elementów, jakie wziął pod uwagę przy

kalkulacji cen podanych w kosztorysie ofertowym (wszystkich pozycji) - nie odniesiono

się do znaczącej większości pozycji „Kosztorysu ofertowego”, czy chociażby jego grup,

poprzestając tylko na wyjaśnieniu pozycji: „Utrzymanie czystości na MOP” i „Patrolowanie

autostrady”, mimo iż wyjaśnienia miały dotyczyć wszystkich „cen jednostkowych” z

„Kosztorysu ofertowego”. Ponadto wyjaśniając „utrzymanie czystości na MOP-ach”

Wykonawca ZTiBD B. wskazał, że dysponuje „usługą firmy na rynku lokalnym” bez

wskazania nazwy podmiotu i dowodu w postaci oferty wraz z ceną;

b) Wykonawca ZTiBD B. do złożonych wyjaśnień nie przedłożył żadnych dowodów

uwiarygadniających składane wyjaśnienia, choć tych Zamawiający oczekiwał - za dowody

nie mogą zostać uznane załączone do wyjaśnień „kalkulacje indywidualne, które stanowią

pewną projekcję wykonawcy i nie zostały podpisane przez osobę upoważnioną. Ponadto

do kalkulacji nie załączono dowodów, które uwiarygodniłyby zawarte w nich wyliczenia, a

także nie złożono ww. umowy na „utrzymanie czystości na MOP-ach”;

c) Wykonawca ZTiBD B. nie wskazał żadnych „obiektywnych czynników", które miały wpływ

na kalkulacje ceny oferty, a były dostępne tylko temu wykonawcy - okoliczności, na które

powołał się wykonawca B. cechuje bardzo wysoki poziom ogółu, który nie pozwala na

wskazanie w jaki sposób przyczyniły się one do obniżenia ceny jego oferty, a ponadto

każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniach dysponuje identycznymi

„czynnikami”;

d) Nie przedstawiono w wyjaśnieniach - wbrew żądaniu Zamawiającego - „czynników

cenotwórczych, wpływających na cenę oferty, w tym kosztów pracowniczych, pracy

sprzętu, kosztów materiałowych, narzutów, marż Wykonawcy, indywidualnego charakteru

zamówienia" - Zamawiający wskazał wprost w wezwaniu, iż ich brak będzie skutkował

uznaniem wyjaśnień za iluzoryczne;

e) Treść wyjaśnień ma charakter ogólny, abstrakcyjny, co w konsekwencji skutkuje tym, iż

takowe wyjaśnienia traktowane są tak jakby wyjaśnienia nie zostały w ogóle złożone ze

skutkiem przewidzianym w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie bowiem do powszechnie

obowiązującej linii orzeczniczej KIO wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podane

są jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi

przez Zamawiającego, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i

wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.

f) Załączone do wyjaśnień „kalkulacje indywidualne" nie tylko nie zostały podpisane przez

osobę upoważnioną, ale przez kogokolwiek (podpisem nie jest komputerowy nadruk

„Grzegorz Filip”). Nie można traktować tych „wyliczeń" jako dowodu.

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZTiBD B. na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z poprawieniem omyłek w ofercie tego

wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp:

Odwołujący wskazał, iż Wykonawca ZTiBD B. podał błędne ilości jednostek w pozycjach: 87,

88, 94, 102, 107 i 108 „Kosztorysu ofertowego”, a ponadto w pozycji 94 zaoferował usługę na

innej długości odcinka drogi niż oczekiwał Zamawiający przez okres dłuższy niż oczekiwany

przez Zamawiającego, nie uwzględniając zmian SIWZ z 18 czerwca 2019 r. Poprawienie

omyłki skutkowało zmianą ceny oferty Wykonawcy ZTiBD B. z 683.191,20 złotych brutto na

636.822,66 złotych brutto. Zmniejszenie ceny o 46.268,54 złotych brutto jest zmianą istotną,

albowiem wartość, o którą zmianie uległa cena złożonej oferty stanowi 6,79%. Cenę za prace

w ramach grupy „Utrzymanie korpusu, odwodnienia drogi, chodników” (pozycje 102, 107 i 108)

zmniejszono o 23,9%, cenę za prace wskazane w pozycji 87 o 80%, a w pozycji 88 o 50%.

Jednocześnie wartość korekty ceny Wykonawcy ZTiBD B. przewyższa łączną wartość wadium

i należytego zabezpieczenia wykonania umowy. W pozycji 94 Wykonawca ZTiBD B.

zaproponował dłuższy od oczekiwanego okres realizacji zamówienia (175 dni zamiast 164),

co może oznaczać, iż przewidział i skalkulował ofertę na okres o 11 dni dłuższy niż oczekiwał

tego Zamawiający. Ponadto w ww. pozycji (94) Wykonawca ZTiBD B. zaoferował realizację

usługi na innym niż oczekiwał Zamawiający odcinku drogi. Fakt, że jest to odcinek dłuższy niż

zakładał Zamawiający w SIWZ, oraz że Wykonawca przyjął dłuższy okres jego patrolowania

niż określił to w SIWZ Zamawiający nie oznacza, iż cena jednostkowa z „Kosztorysu

ofertowego” winna być automatycznie utrzymana. Zamawiający pominął bowiem fakt, iż

długość odcinka podlegającego utrzymaniu oraz okres świadczenia usługi niewątpliwie

wpływają na cenę jednostkową.

II. Pismem z dnia 2 sierpnia 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc

o jego oddalenie. Uzasadniając zajęte w sprawie stanowisko wskazał w szczególności, co

następuje:

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZTiBD B. na

podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp:

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w treści uzasadnienia w żaden sposób nie wykazał, iż

Zamawiający dokonując analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny błędnie uznał, że oferta

Wykonawcy ZTiBD B. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia, gdyż w treści uzasadnienia brak jest jakichkolwiek odniesień do treści oferty tego

wykonawcy, które uzasadniałyby zasadność stawianego zarzutu, przez co należy uznać, iż

Odwołujący dokonał jedynie pobieżnej, wyrywkowej oceny wyjaśnień. W związku

z powyższym w ocenie Zamawiającego należy uznać, iż Odwołujący nie sprostał ciążącemu

na nim obowiązku udowodnienia twierdzeń zawartych w odwołaniu. Odwołujący w treści

uzasadnienia poprzestaje na ogólnikowym kwestionowaniu wyjaśnień, nie negując przy tym

wyliczeń Wykonawcy ZTiBD B. dotyczących założonych kosztów oraz zysku, co czyni

odwołanie bezpodstawnym. Ponadto Odwołujący, zarzucając brak dowodów załączonych do

wyjaśnień, sam nie przedstawia dowodów, które potwierdzałyby, iż koszt wykonania

przedmiotowego zamówienia jest wyższy niż ten wskazany w ofercie Wykonawcy ZTiBD B..

Świadome unikanie przez Odwołującego odnoszenia się merytorycznie do ceny oferty

Wykonawcy ZTiBD B. wynika zapewne ze świadomości zapisów ust. 6 § 2 Tomu II SIWZ

stanowiącego, iż „Zamawiający zastrzega sobie możliwość zlecania prac w mniejszym

zakresie niż to wynika z postanowień umowy bądź wyłączenia niektórych odcinków dróg

wymienionych w załączniku nr 1 do OPZ, a Wykonawca nie będzie wnosił z tego tytułu

żadnych roszczeń, w szczególności roszczeń o utracone korzyści.", który utrudnia

skalkulowanie przewidywanego zysku w sytuacji gdy Zamawiający określił rozliczenie

przedmiotowego zamówienia w sposób kosztorysowy. W związku z ogólnym charakterem

wezwania Zamawiającego, wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków swoich

wyjaśnień, które sporządził w zakresie jaki uznał za wystarczający do odpowiedzi na zadane

pytanie.

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZTiBD B. na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z poprawieniem omyłek w ofercie tego

wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp:

W ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Wykonawcy ZTiBD B. stanowiłoby naruszenie

przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż ten przepis mówi o obowiązku

zamawiającego poprawienia niezgodności oferty z SIWZ, jeśli ta niezgodność ma charakter

innej omyłki, a w tym przypadku niewątpliwie mamy do czynienia z inną omyłką. Również

regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zezwala zamawiającemu na

odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, bez wcześniejszej analizy możliwości poprawienia innej omyłki, gdyż zawiera

zastrzeżenie odsyłające do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie w niniejszym

Postępowaniu mamy do czynienia z omyłką, polegającą na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, której poprawienie jest możliwe samodzielnie

przez Zamawiającego, bez konieczności konsultowania sposobu jej poprawienia z

wykonawcą. Sposób poprawienia jest oczywisty i sprowadza się do korekty nieprawidłowości

w nazwie pozycji nr 94 kosztorysu oraz ilości dla poz. nr 87, 88, 94, 102, 107 i 108, tak aby

doprowadzić do zgodności oferty (kosztorysu ofertowego) z SIWZ, a konkretnie ze

zmienionym w trakcie Postępowania formularzem kosztorysu ofertowego. W konsekwencji

poprawienia innych omyłek należało poprawić wyliczenie wartości dla pozycji, w których

dokonano zmiany ilości. Zamawiający zaznaczył również, że poprawienie omyłki nie

skutkowało zmianą rankingu ofert.

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 25 lipca 2019 r. Wykonawca ZTiBD B. zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Stanowisko w sprawie Wykonawca ZTiBD B. („Przystępujący”) przedstawił w piśmie z dnia 5

sierpnia 2019 r. stwierdzając w szczególności, co następuje:

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZTiBD B. na

podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp:

Przystępujący stwierdził, iż w treści wyjaśnień odniósł się kompleksowo do wezwania

Zamawiającego, przy czym szczególną uwagę zwrócił na pozycje kosztorysu, które miały

największy wpływ na ukształtowanie ceny, tj. utrzymanie czystości na MOP Niwa Babicka

i MOP Sarny (poz. 31 a i 31 b kosztorysu) oraz patrolowanie autostrady (poz. 94 kosztorysu).

W ramach wymienionych powyżej pozycji doszło do największych różnic w wycenie pomiędzy

Przystępującym a Odwołującym. Za zupełnie nieracjonalną i sprzeczną z zasadami logiki

należy uznać argumentację Odwołującego, że Przystępujący powinien był przedstawić

podobną kalkulację wobec każdej ze 108 pozycji kosztorysu. Wyjaśnieniom - w zakresie, w

jakim dotyczą one w/w pozycji - nie można odmówić przymiotu konkretności. Okoliczności

uzasadniające oferowaną cenę nie były, wbrew twierdzeniu Odwołującego, ogólne i niemające

wymiernego wpływu na kalkulację. Wykonywanie podobnych zamówień w przeszłości oraz

obecnie pozwala bowiem na dokładniejszą kalkulację ceny - wykonawcy znane są bowiem

ryzyka i realne koszty świadczenia podobnych usług. Zamawiający miał wiedzę na temat

zasobów ludzkich, a także sprzętu posiadanego przez Przystępującego, gdyż jest on

wykonawcą w ramach innych, podobnych zamówień. Z pewnością jest to oszczędność

sprzyjająca warunkom wykonywania zamówienia, gdyż ze względu na realizację kilku

zamówień w tym samym rejonie, wykonawca ma możliwość optymalizacji zatrudnienia oraz

zasobów sprzętowych. Tym samym wyjaśnienia te Zamawiający mógł uznać za wystarczające

w świetle przedstawionych kalkulacji, a także posiadanej przez siebie wiedzy. Uznanie

wyjaśnień za wystarczające było uzasadnione również faktem, iż kosztorys przedstawiony

przez Przystępującego był w znacznym zakresie zbieżny z szacunkową wartością

zamówienia. Wskazywanie przez Odwołującego na brak odręcznego podpisu na kalkulacjach

indywidualnych stanowi przejaw formalizmu, który należy uznać za niedopuszczalny.

Kalkulacje indywidualne stanowiły załącznik do wyjaśnień - ich integralną część, na co wprost

wskazuje treść pisma.

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z poprawieniem omyłek w ofercie tego

wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp:

Przystępujący wskazał, iż omyłki w jego ofercie zostały spowodowane modyfikacją treści SIWZ

- kosztorysu przez Zamawiającego. Zamawiający po zauważeniu omyłki mógł ją z łatwością

poprawić. W odniesieniu do przesłanki braku istotnej zmiany Przystępujący zauważył, że w

wyniku poprawienia omyłki praktycznie tylko przedmiot oferty w zasadniczej swej części nie

może ulec żadnym zmianom. W doktrynie wskazuje się, że poprawienie niezgodności oferty z

SIWZ stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty, jeśli inny przedmiot świadczenia był

oferowany przed dokonaniem poprawienia, a inny - po poprawieniu. Nie dotyczy to już jednak

poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia, a wykazywanych w

specyfikacjach technicznych czy przede wszystkim w kosztorysach ofertowych. W wyniku

dokonanej przez Zamawiającego poprawki omyłki różnica pomiędzy ceną wskazaną przez

Przystępującego a ceną poprawioną wyniosła 46. 368,54 zł, a zatem jedynie ok 6,79 %

wartości całej oferty. Tak znikoma zmiana w żadnym wypadku nie może być uznana za istotną

w świetle przedmiotowego Postępowania, zwłaszcza że Prawo zamówień publicznych uznaje

zmiany umowy nieprzekraczające 10% za bagatelne (art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).

Przystępujący za bezpodstawne uznał twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie był

uprawniony do poprawienia omyłki, gdyż nie mógł wiedzieć, czy taka istotnie była wola

wykonawcy. Wskazał, iż zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek

powiadomienia wykonawcy o poprawieniu omyłki, natomiast wykonawca może na tą czynność

zamawiającego nie wyrazić zgody i w takim przypadku jego oferta podlega odrzuceniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp, do wniesienia odwołania, co nie było też sporne.

Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:

Pismem z dnia 17 lipca 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty

Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.

podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp:

Pismem z dnia 25 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia

wyjaśnień ceny oferty powołując się na regulację art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i jednocześnie

wskazując, iż cena jego oferty jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert. Z treści ww. pisma wynika, iż Zamawiający wezwał

Przystępującego do złożenia kompletnych i wyczerpujących wyjaśnień zaoferowanej ceny,

gdyż:

Zamawiający poinformował Przystępującego, iż w ramach wyjaśnień powinien wskazać

czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty pracownicze, pracę

sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę wykonawcy, indywidualny charakter

zamówienia.

Zamawiający zaznaczył, iż w przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter

jedynie iluzoryczny i powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18

kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca/117/12.

Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie, czy wynagrodzenie netto

w poszczególnych pozycjach zostało skalkulowane rzetelnie, czy wykonawca kalkulując

poszczególne elementy oferty uwzględnił wszystkie czynniki mające wpływ na cenę danej

pozycji, a także czy wyliczone ceny uwzględniają wszystkie warunki i wymagania zawarte

przez Zamawiającego w SIWZ.

Zamawiający wskazał, iż oceniając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny będzie

brał pod uwagę obiektywne czynniki, w tym m.in.: - oszczędność/ekonomiczność danej

metody świadczonych usług; - techniczne lub wszelkie wyjątkowo korzystne warunki,

którymi dysponuje wykonawca w celu realizacji usług; - oryginalność metody wykonania

usług proponowanych przez wykonawcę; - zgodność z obowiązującymi przepisami

dotyczącymi ochrony zatrudnienia i warunków pracy, a także miejsca, w którym usługi te

będą realizowane; - możliwość uzyskania przez wykonawcę pomocy państwa.

Zamawiający wskazał, iż dokonując oceny weźmie również pod uwagę wszelkie inne

czynniki, wpływające na wysokość ceny oferty, które wskaże wykonawca, jeżeli będą

zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji.

Ponadto Zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuci ofertę

wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

Na podstawie treści pisma Przystępującego z dnia 28 czerwca 2019 r. (odnosząc ją do treści

ww. wezwania Zamawiającego) Izba ustaliła, iż Przystępujący nie udzielił kompletnych

i wyczerpujących wyjaśnień odpowiadających treści wezwania Zamawiającego:

1. Pierwsze dwie strony wyjaśnień zawierają nieistotne dla sprawy rozważania dotyczące

postępowania wyjaśniającego z art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Trzecia strona zawiera

informacje o bardzo ogólnym charakterze, nie pozwalające na dokonanie oceny ich wpływu

na możliwość zaoferowania konkretnej ceny w Postępowaniu. Pewne informacje zostały

podane na ostatniej stronie wyjaśnień oraz w załączonych do nich dwóch kalkulacjach

(dotyczących jedynie trzech pozycji kosztorysowych).

2. W treści wezwania Zamawiający poinformował Przystępującego, iż w ramach wyjaśnień

powinien wskazywać czynniki cenotwórcze, wpływające na cenę oferty, w tym koszty

pracownicze, pracę sprzętu, koszty materiałowe, narzuty, marżę wykonawcy, indywidualny

charakter zamówienia. Powyższe czynniki cenotwórcze nie zostały przez Przystępującego

prawie w ogóle wskazane w ramach złożonych wyjaśnień. Za całkowicie niewystarczające

należy uznać informacje zawarte w tym zakresie na stronie trzeciej wyjaśnień, gdzie poza

kosztem roboczogodziny podano jedynie wartości procentowe. O ile taki sposób

przedstawienia wyjaśnień jest wystarczający w odniesieniu do zakładanego zysku, to już tak

nie jest w przypadku pozostałych kosztów. Procentowy rozkład kosztów nie stanowi żadnego

wyjaśnienia, że dana cena nie jest rażąco niska. Z podanych bardzo ogólnych nazw czynników

cenotwórczych i wartości procentowych nie można w żaden sposób wyciągnąć wniosku, czy

wszystkie czynniki cenotwórcze zostały przez Przystępującego uwzględnione, gdyż nie jest

wiadome co konkretnie wykonawca uwzględnił w ramach poszczególnych kategorii czynników

i w jakiej wysokości. Przystępujący podał wprawdzie informację na temat przyjętego „kosztu”

roboczogodziny, jednakże brak jest szczegółowych informacji pozwalających na ustalenie czy

kalkulacja sporządzona w tym zakresie jest rzetelna i obejmuje wszystkie koszty pracownicze,

tj. w szczególności brak jest informacji o wysokości tych kosztów - łącznej oraz w rozbiciu na

poszczególne czynności/pozycje kosztorysowe. Na podstawie samej informacji o stawce za

roboczogodzinę nie można ustalić, czy koszty pracownicze zostały przez Przystępujące

skalkulowane w sposób rzetelny. Do wyjaśnień zostały załączone dwie „kalkulacje

indywidulane”, jednakże odnoszą się one wyłącznie do 3 ze 108 pozycji kosztorysu

ofertowego. Z powyższego wynika, iż informacje podane przez Przystępującego mają

charakter wybiórczy - Przystępujący nie spełnił żądania Zamawiającego dotyczącego

wskazania czynników cenotwórczych, wpływających na cenę oferty oraz wyjaśnienia, iż

kalkulując poszczególne elementy oferty uwzględnił wszystkie czynniki mające wpływ na cenę

danej pozycji. Kwestii tych - wobec absolutnie niewystarczającej treści wyjaśnień - nie da się

w ogóle stwierdzić. Same ogólne zapewnienia wykonawcy nie stanowią wystarczającej treści

wyjaśnień.

3. W treści wyjaśnień nie zostały podane konkretne informacje pozwalające na ustalenie, czy

Przystępujący kalkulując poszczególne elementy oferty uwzględnił wszystkie czynniki mające

wpływ na cenę danej pozycji, a także czy wyliczone ceny uwzględniają wszystkie warunki i

wymagania zawarte przez Zamawiającego w SIWZ (a takie oczekiwanie zostało przez

Zamawiającego postawione w treści wezwania). W tym zakresie na podstawie dokumentacji

Postępowania Izba ustaliła, iż w SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) Zamawiający

określił warunki i wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, wskazując jakie

czynności ma wykonać wykonawca i w jaki sposób, a w odniesieniu do wielu pozycji

kosztorysowych podając dodatkowe informacje, tj.: przy użyciu jakiego sprzętu i środków

należy jej wykonać (np. materiały i środki czyszczące wskazane w odniesieniu do pozycji nr 6,

worki do zbierania śmieci - pozycja nr 12, środki transportu, środki łączności telefonicznej,

drobny sprzęt mechaniczny - pozycja nr 16, specjalistyczny sprzęt dopuszczony do

stosowania przy odbiorze wymienionych odpadów - pozycja nr 29-31, środki czystości,

wyposażenie apteczki pierwszej pomocy - pozycja nr 31a i 31 b), jakie opłaty i koszty

uwzględnić (np. opłata za wysypisko śmieci - pozycja nr 12, koszt przewozu i utylizacji

odpadów - pozycja nr 16, koszt zabezpieczenia miejsca ze zwłokami martwego zwierzęcia -

pozycja nr 29-31), jakie elementy podlegają wymianie (np. odcinki ogrodzenia, słupki stalowe

- pozycja nr 25-26, wskazane elementy sygnalizacji świetlnej - pozycja nr 52, elementy

składowe azyli - pozycja nr 64, elementy odblaskowe - pozycja nr 70, kable - pozycja nr 73)

oraz jakie zasoby personalne należy uwzględnić (np. brygada pracowników składająca się z

min. 3 osób - pozycja nr 16, brygada patrolowa złożona z min. 2 osób - pozycja nr 94 - 96).

Zamawiający wskazał, iż „Wykonawca będzie zaopatrywał się we własnym zakresie w

materiały niezbędne do realizacji Umowy. Do wykonania wszelkich usług/robót

utrzymaniowych Wykonawca zastosuje materiały i technologie, takie same lub lepsze

jakościowo, z jakich wykonana została Droga (zastosowanie materiałów lepszych nie stanowi

podstawy do zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy). Wykonawca ma obowiązek

wykorzystać i wbudować materiały nowe. Nie dopuszcza się stosowania materiałów

używanych i/lub regenerowanych za wyjątkiem sytuacji dopuszczonych w SST. Materiały,

o którym mowa wyżej, powinny odpowiadać co do jakości wymaganiom określonym ustawą z

dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r. poz. 266 z późn. zm.)

i odpowiadać aktualnym Zarządzeniom Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

oraz Wytycznym Technicznym stosowanym przez GDDKiA na zasadach określonych w SST.

W pkt 6.4 OPZ Zamawiający wskazał, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę

w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks pracy Kierownika Utrzymania, który przy realizacji

przedmiotu zamówienia wykonywać będzie wskazane przez Zamawiającego czynności.

Obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę dotyczy również pozostałych osób

wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia (w tym osób

wykonujących prace fizyczne oraz operatorów sprzętu), jeżeli wykonywanie tych czynności

polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów kodeksu pracy. Zgodnie z punktem 6.6

oraz 6.7 OPZ wykonawca obowiązany jest do zapewnienia minimum 1 pojazdu patrolowego

oraz systemu monitorowania GPS pracy pojazdów, natomiast zgodnie z pkt 6.8 OPZ

wykonawca obowiązany jest do zorganizowania we własnym zakresie bazy na potrzeby

realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe wyliczenie ma jedynie przykładowy charakter,

a poszczególne elementy cenotwórcze wynikają przede wszystkim z opisu wymaganego

sposobu realizacji poszczególnych czynności składających się na przedmiot zamówienia.

Odnosząc się do wyjaśnień Przystępującego należało stwierdzić, iż wykonawca ten nie

wyjaśnił - jak tego wymagał Zamawiający w treści wezwania - czy „wynagrodzenie netto

w poszczególnych pozycjach zostało skalkulowane rzetelnie, czy Wykonawca kalkulując

poszczególne elementy oferty uwzględnił wszystkie czynniki mające wpływ na cenę danej

pozycji” - gdyż złożone przez Przystępującego nie odnoszą się w sposób kompleksowy do

„wszystkich czynników mających wpływ na cenę danej pozycji” (w ogóle nie zawierają

informacji w rozbiciu na poszczególne pozycje kosztorysowe - za wyjątkiem trzech

przedstawionych w „kalkulacjach indywidualnych”), jak i nie zawierają informacji

pozwalających na ustalenie, czy „wyliczone ceny uwzględniają wszystkie warunki i wymagania

zawarte przez Zamawiającego w SIWZ” (Przystępujący w treści wyjaśnień tylko w pewnym

zakresie i w sposób bardzo ogólny odniósł się do warunków i wymagań zawartych przez

Zamawiającego w SIWZ - ogólne stwierdzenia dotyczące spełniania wymagań odnoszących

się do kosztów pracy, posiadania wyposażenia i zaplecza technicznego oraz umów na

zagospodarowania odpadów, bez podania jakichkolwiek konkretnych informacji).

4. W treści wezwania Zamawiający wskazał jakie obiektywne czynniki będzie brał pod uwagę

dokonując oceny wyjaśnień. Należy w tym miejscu poczynić uwagę, iż wykazanie

szczególnych okoliczności umożliwiających danemu wykonawcy na zaoferowanie znacząco

niższej ceny niż ceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu lub szacunek zamówienia

nie jest warunkiem koniecznym uznania, iż nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Jeżeli

bowiem wykonawca przedstawi kompletną kalkulację cenową, zawierającą wszystkie

elementy cenotwórcze, która potwierdza, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest

ceną rażąco niską, wskazywanie szczególnych okoliczności nie jest w ogóle konieczne, a takie

okoliczności nie muszą w ogóle występować. Powyższa sytuacja nie miała jednak miejsca w

niniejszej sprawie, albowiem Przystępujący nie przedstawił w ramach złożonych wyjaśnień

konkretnej i kompletnej kalkulacji ceny ofertowej. W treści pisma z dnia 28 lipca 2019 r.

Przystępujący powołał się natomiast na: „optymalne zasoby ludzkie i sprzętowe”, „zdobyte

doświadczenie”, „własny model świadczenia usług”, „realizację podobnych zamówień”, „dobrą

organizację pracy, schematy objazdów dróg, odpowiednie umowy na zagospodarowanie

odpadów”, posiadane „wyposażenie i zaplecze techniczne” oraz „wykwalifikowaną kadrę”. Z

treści wyjaśnień nie wynika, iż ww. okoliczności w jakiś szczególny sposób dotyczą

Przystępującego (w porównaniu z innymi wykonawcami tego rodzaju), a przede wszystkim

zostały one opisane w tak ogólny sposób, iż nie niosą żadnej konkretnej treści pozwalającej

na dokonanie ich przełożenia na jakiekolwiek wartości ekonomiczne.

5. W treści wezwania Zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

odrzuci ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Obowiązek złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów wynika również

wprost z przepisów ustawy Pzp. Należy jednak podzielić stanowisko, iż nie każda okoliczność

wskazana w treści wyjaśnień wymaga dowodu ze strony wykonawcy, gdyż przyjęcie takiego

założenia często czyniłoby niemożliwym złożenie kompletnych i wystarczających wyjaśnień.

Jednakże zaniechanie przez wykonawcę złożenia dowodów na potwierdzenie istotnych w

świetle wyjaśnień okoliczności oraz takich, których uzyskanie i złożenie nie jest dla wykonawcy

nadmiernie uciążliwe, przemawia za uznaniem wyjaśnień za niewystarczające. Z taką sytuacją

mamy do czynienia w niniejszej sprawie - Przystępujący powołując się na umowę z innym

podmiotem świadczącym usługi utrzymania MOP-ów nie tylko nie przedstawił żadnego

dowodu na potwierdzenie tej okoliczności, lecz nawet nie podał jego nazwy - jedno i drugie

mógł bez problemu uczynić, jednocześnie zastrzegając te informacje jako stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro taki charakter im przypisuje. Natomiast za niezasadne Izba

uznała twierdzenia Odwołującego dotyczące braku podpisu pod kalkulacjami, albowiem

stanowią one integralną część wyjaśnień. Z tego właśnie powodu: po pierwsze nie wymagały

odrębnego podpisu, a po drugie nie stanowią dowodu załączonego do wyjaśnień (tylko ich

cześć).

Mając zatem na uwadze z jednej strony treść wezwania Zamawiającego, a z drugiej treść

odpowiedzi udzielonej przez Przystępującego, Izba stwierdziła, iż wyjaśnienia złożone przez

Przystępującego są bardzo ogólne, niewystarczające i nie zostały poparte dowodami choćby

w minimalnym i niezbędnym zakresie (tj. w odniesieniu do umowy na świadczenie usługi

utrzymania MOP-ów). Przystępujący nie wskazał w sposób kompleksowy czynników

cenotwórczych, wpływających na cenę oferty, w odniesieniu do poszczególnych pozycji

kosztorysowych. Z treści wezwania Zamawiającego w żaden sposób nie wynikało, iż

wyjaśnienia nie muszą dotyczyć wszystkich pozycji kosztorysowych, lecz mogą w sposób

przykładowy odnosić się wyłącznie do kilku pozycji, co do których różnica ceny pomiędzy

ofertą Przystępującego a ceną jednego z dwóch pozostałych wykonawców jest najwyższa.

Być może zakres wyjaśnień, tj. 108 pozycji kosztorysowych, jest znaczny, jednakże taki

właśnie zakres wyjaśnień został zakreślony treścią wezwania. Poza tym Przystępujący

składając ofertę musiał dokonywać kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysowych, skoro

w ramach oferty należało złożyć wypełniony kosztorys ofertowy, a zatem przedstawienie

wyjaśnień w toku postępowania nie powinno być dla Przystępującego problem, a jedynie

mogło wiązać się z dużym nakładem pracy, z czym jednak trzeba się liczyć składając ofertę w

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto należy zauważyć, iż konkretny sposób

przedstawienia wyjaśnień (co do formy, a nie co do treści) - jeśli nie zostanie określony przez

zamawiającego (a tak było w niniejszej sprawie) - jest dowolny. Przystępujący mógł zatem do

niektórych pozycji kosztorysowych odnieść się łącznie, o ile zakres wyjaśnień pod względem

treści odpowiadałby treści wezwania Zamawiającego.

Należy wyraźnie podkreślić, iż skład orzekający Izby podziela stanowisko, iż niezachowanie

pewnych wymogów, w szczególności formalnych, nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż cena

oferty nie jest ceną rażąco niską. Treść wyjaśnień wykonawcy musi jednak pozwalać na

udzielenie odpowiedzi na pytania postawione w wezwaniu, sprowadzające się do ustalenia

czy cenę oferty należy czy nie należy uznać za cenę rażąco niską.

Podsumowując: Izba ustaliła, iż Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia

kompletnych i wyczerpujących wyjaśnień zaoferowanej ceny, natomiast treść wyjaśnień

Przystępującego jest ogólna, niekompletna, niepozwalająca na udzielenie odpowiedzi na

podstawowe pytania wynikające z tego wezwania, tj. czy Przystępujący uwzględnił wszystkie

czynniki cenotwórcze wpływające na cenę oferty (w tym koszty pracownicze, pracę sprzętu,

koszty materiałowe, narzuty, marżę Wykonawcy, indywidualny charakter zamówienia), czy

wynagrodzenie netto w poszczególnych pozycjach zostało skalkulowane rzetelnie, czy

wykonawca kalkulując poszczególne elementy oferty uwzględnił wszystkie czynniki mające

wpływ na cenę danej pozycji, a także czy wyliczone ceny uwzględniają wszystkie warunki

i wymagania zawarte przez Zamawiającego w SIWZ.

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZTiBD B. na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z poprawieniem omyłek w ofercie tego

wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp:

Pismem z dnia 25 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o poprawieniu

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek w złożonym przez niego kosztorysie

ofertowym w kolumnie „Ilość jednostek" dla pozycji nr 87, 88, 94, 102, 107 i 108 i dokonaniu

odpowiedniej zmiany (po przeliczeniu w oparciu o podaną cenę jednostkową) wartości

podanych w kolumnie „Wartość zadania netto”, a w konsekwencji również ceny netto,

wysokości podatku VAT oraz ceny brutto. Pismem z dnia 28 czerwca 2019 r. Przystępujący

poinformował, iż wyraża zgodę na poprawienie ww. omyłek.

Pismem z dnia 12 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o poprawieniu na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki w złożonym przez niego kosztorysie

ofertowym w kolumnie „Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych" dla pozycji nr 94

zmieniając błędnie wpisaną nazwę pozycji z: „Patrol drogi S17 (część nr II) odcinek węzeł

„Skrudki" (bez węzła) - węzeł „Sielce" obecnie „Kurów Zachód" (bez węzła)", od km 20+160

do km 33+324 wg. kilometraża z dokumentacji projektowej” na: „Patrol drogi S17 (część nr II)

odcinek węzeł „Skrudki" (bez węzła) - węzeł Sielce" obecnie „Kurów Zachód" (bez węzła)", od

km 20+160 do km 32+784 wg. kilometraża z dokumentacji projektowej”. Ww. modyfikacja

nazwy pozycji została wprowadzona Zmianą SIWZ nr 1. Przystępujący nie sprzeciwił się

poprawieniu ww. omyłki.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy

ZTiBD B. na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zasługuje na

uwzględnienie.

Jak wynika z ustaleń faktycznych dokonanych przez Izbę i przedstawionych we wcześniejszej

części niniejszego uzasadnienia Izba stwierdziła, iż Zamawiający wezwał Przystępującego do

złożenia kompletnych i wyczerpujących wyjaśnień zaoferowanej ceny, natomiast treść

wyjaśnień Przystępującego jest ogólna, niekompletna, niepozwalająca na udzielenie

odpowiedzi na podstawowe pytania wynikające z tego wezwania. W świetle przepisu art. 90

ust. 3 ustawy Pzp podstawą odrzucenia oferty wykonawcy jest nie tylko stwierdzenie przez

zamawiającego, iż zaoferowana przez wykonawcę cena jest ceną rażąco niską, ale taką

podstawą jest także niezłożenie wyjaśnień. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby przez

niezłożenie wyjaśnień należy również rozumieć sytuację niezłożenia wyjaśnień

odpowiadających wezwaniu zamawiającego, wyjaśnień ogólnych, niekompletnych. W związku

z powyższym należało uznać, iż w stosunku do Przystępującego zaistniała podstawa

odrzucenia jego oferty wskazana przez ustawodawcę w przepisie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Za nietrafne Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego zarzucające

Odwołującemu, iż nie przedstawił argumentacji dotyczącej ceny oferty Przystępującego - nie

wskazał, z jakich powodów uważa, iż cena ta jest ceną rażąco niską. Należy przypomnieć, iż

zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp może zostać skutecznie podniesiony jedynie w sytuacji, gdy w postępowaniu miało

miejsce wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 albo 90 ust.

1a ustawy Pzp i w związku z tym winien on odnosić się do treści złożonych wyjaśnień lub

okoliczności niezłożenia wyjaśnień (sytuacje objęte regulacją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).

Podniesiony przez Odwołującego zarzut odnosił się do sytuacji „nieudzielenia wyjaśnień”,

a nie sytuacji „udzielenia wyjaśnień potwierdzających, iż cena oferty jest ceną rażąco niską”.

Ponadto jest oczywiste, iż przedstawienie twierdzeń celem wykazania, iż w świetle złożonych

przez wykonawcę wyjaśnień cena jego oferty winna zostać uznana za cenę rażącą niską

możliwe jest jedynie w przypadku, gdy pozwala na to poziom konkretności i kompletności

złożonych wyjaśnień. Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego, iż taka

sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

Odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy

ZTiBD B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z poprawieniem omyłek

w ofercie tego wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, że w niniejszej sprawie nie ziściły się przesłanki

poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie podnosił, iż

Przystępujący dopuścił się błędów niemających charakteru omyłek, tj. iż wprowadzenie do

oferty treści niezgodnej z treścią SIWZ stanowiło świadome działanie ze strony

Przystępującego. Odwołujący wskazywał natomiast, iż poprawienie omyłek w ofercie

Przystępującego będzie skutkowało istotną zmianą treści jego oferty. Skład orzekający Izby

nie podzielił argumentacji przedstawionej w tym zakresie przez Odwołującego. Sama różnica

w cenie oferty wynosząca 6,79% nie może przesądzać o tym, iż mamy do czynienia z istotną

zmianą treści oferty. Jak słusznie zauważył Przystępujący, sam ustawodawca zmianę wartości

umowy nieprzekraczającą 10% (o ile jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) - w przypadku zamówień na usługi lub

dostawy - uznał za dopuszczalną na gruncie regulacji zawartej w art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp bez spełnienia dodatkowych wymogów. W odpowiedzi na argumenty Odwołującego

dotyczących wysokości zmiany ceny w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych

należy wskazać, iż kwalifikacji danej zmiany na gruncie regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp należy dokonywać w odniesieniu do całej treści oferty. Podane przez Odwołującego

przykłady polegające na porównaniu zmiany wartości ceny oferty w odniesieniu do kwoty

wadium czy kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy mają sztuczny charakter,

podczas gdy ustalenie, czy poprawienie omyłki skutkuje istotną zmianą treści oferty winno

mieć miejsce poprzez porównanie treści oferty sprzed i po zmianie. Przyjęcie stanowiska

Odwołującego przedstawionego w zakresie poprawienia omyłki w pozycji 94 kosztorysu

ofertowego uniemożliwiałoby poprawianie większości omyłek w kosztorysach ofertowych,

skoro znajomość ceny jednostkowej nie stanowiłaby wystarczającej podstawy do dokonania

poprawnego przeliczenia ceny w oparciu o poprawioną liczbę jednostek. Należy zauważyć, iż

w tym przypadku (jak i w pozostałych) Zamawiający dysponował niezbędnymi danymi

pozwalającymi na dokonanie poprawy - prawidłowa ilość jednostek i nazwa pozycji wskazane

w kosztorysie (formularzu). Twierdzenia Odwołującego, iż w ramach pozycji nr 94 wolą

Przystępującego było zaoferowanie innej ceny jednostkowej niż wskazana w kosztorysie

ofertowym stanowią przypuszczenia ze strony Odwołującego, które nie mogą zostać uznane

za wystarczającą podstawę stwierdzenia nieprawidłowego zastosowania przez

Zamawiającego instytucji uregulowanej przez ustawodawcę w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze, iż w ocenie Izby Odwołującemu nie udało się skutecznie wykazać, iż

Zamawiający niezgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawienia

omyłek w ofercie Przystępującego, podniesione w tym zakresie zarzuty naruszenia art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp należało uznać za niezasługujące na uwzględnienie.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i lit.

b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.

Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak

wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga

280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej

Izby Odwoławczej zostaje oddalona, a część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za

wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów

postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Podobnie w:

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15,

postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga

286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII

Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga

653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt

XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r.

sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12

października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W ostatnim z wymienionych orzeczeń Sąd

Okręgowy wskazał, iż „przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej

uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości

uwzględnionych i oddalonych zarzutów.” W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji

orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Kosztami postępowania

obciążono Odwołującego w części % oraz Zamawiającego w części 1. Na koszty

postępowania odwoławczego składa się kwota 7.500 zł uiszczona przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania, kwota 3.600 zł poniesiona przez Odwołującego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika, kwota 3.600 zł poniesiona przez Zamawiającego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwota 250,20 zł poniesiona przez Odwołującego tytułem

dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania

odwoławczego w wysokości 11.350,20 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę, tymczasem odpowiadał za nie jedynie

do wysokości 7.475,10 zł (14.950 zł / 2). Wobec powyższego Izba zasądziła od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.875,10 zł (11.350,20 zł - 7.475,10 zł),

stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego

a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Natomiast brak było

podstaw do uwzględnia wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów

reprezentacji przed Izbą z uwagi na fakt, iż w postępowaniu odwoławczym nie miało miejsca

wniesienie sprzeciwu tego wykonawcy wobec uwzględnienia zarzutów odwołania.

Przewodniczący: ......................................

19