KIO 1404/19

Sygn. akt: KIO 1404/19

WYROK

z dnia 6 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez Odwołującego -

Partner Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Człuchowie

przy ul. Jerzego z Dąbrowy 5d (77-300 Człuchów)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - 4 Regionalną Bazę Logistyczną

we Wrocławiu, ul. Pretficza 28 (50-984 Wrocław)

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Partner Systems Sp. z o.o. z/s w

Człuchowie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Partner

Systems Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od Odwołującego - Partner Systems Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - 4

Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu kwotę 4.140 zł 00 gr. (słownie: cztery

tysiące sto czterdzieści złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych

w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami noclegu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 1404/19

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego 4

RBLog we Wrocławiu na dostawę pojemników plecakowych 3L (nr postępowania:

MAT/65/2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.02.2019 r.,

2019/S 042-094700, wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez Partner Systems Sp.

z o.o. z/s w Człuchowie, Wykonawca ten (dalej zwany Odwołującym) wniósł w dniu 22 lipca

2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1404/19).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty,

której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2) art. 22 ust. 1a i art. 22 ust. 1 b ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w

postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający właściwą ocenę

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz poprzez określenie

wymogów dotyczących warunków udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny,

co uniemożliwiło jasną i jedyną interpretację oczekiwań Zamawiającego wobec

Wykonawcy;

3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe

zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz

zasady uczciwej konkurencji, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego

odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzez opisanie warunków udziału dotyczących

wymaganych referencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie powtórzenia czynności badania i

oceny ofert.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

W dniu 11 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o zakończonej ocenie

jego oferty, w wyniku której została uznania za niezgodną z treścią siwz i w konsekwencji

takiej oceny została, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy odrzucona. Zamawiający

wskazał, iż wyniki badań załączone do atestu higienicznego NIZP-PZH nie odpowiadają

wymaganiom wskazanym w siwz. Ponadto, Zamawiający nie uznał wyjaśnień, jakie

Wykonawca składał w odniesieniu do referencji, a w konsekwencji złożony wykaz dostaw

został oceniony, jako niespełniający wymagań zawartych w siwz. Pomimo uzupełnionych

dokumentów - atestu wraz z uzupełnioną informacją o zastosowaniu technologii

antybakteryjnej i antygrzybowej, Zamawiający odrzucił ofertę z czym Odwołujący się nie

zgadza.

Zamawiający w siwz w pkt 6.5.90 wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej

oceniona, złożenia na wezwanie aktualnego atestu zdrowotnego wraz ze sprawozdaniem z

badań wykonanych na okoliczność wydania atestu - dokumentów wydanych przez NIZP-

PZH. Przedłożony przez Odwołującego atest nr BK/W/0192/01/2019 wydany przez NIZP-

PZH odpowiada wymaganiom Zamawiającego, jednocześnie Odwołujący wskazał, iż wymóg

przedłożenia sprawozdań z badań wydanych na okoliczność atestu, nie jest możliwy do

spełnienia, gdyż instytucja ta takowych sprawozdań nie wydaje. Formułując wymogi

Zamawiający powinien wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Stawianie nadmiernych i niemożliwych do spełnienia warunków celem

wyeliminowania potencjalnych wykonawców stanowi naruszenie zasady uczciwej

konkurencji.

Z ostrożności Odwołujący podniósł, iż żądanie dodatkowych dokumentów ponad atest jest

żądaniem niezasadnym stawianym ponad miarę. Warunkiem wydania atestu jest

przedłożenie akceptowalnych danych materiałowych oraz wyników badań laboratoryjnych,

potwierdzających że wyrób nie wpływa niekorzystnie na jakość kontaktującej się z nim wody i

jej bezpieczeństwa dla zdrowia ludzi. Atest higieniczny PZH oraz świadectwo jakości

zdrowotnej są ocenami danego wyrobu/produktu w zakresie jego bezpieczeństwa dla ludzi

i/lub bezpieczeństwa wyrobu dla środowiska. Tylko po pozytywnej weryfikacji produktu

możliwe jest uzyskanie atestu, do czego wymagane jest przedłożenie akceptowalnych

danych materiałowych oraz wyników badań laboratoryjnych. Tym samym wystawiony atest

BK/W/0192/01/2019 potwierdza spełnianie przez oferowany pojemnik plecakowy wymagań

w zakresie jakości zdrowotnej produktu, dopuszcza go do bezpośredniego kontaktu z wodą

przeznaczoną do spożycia i potwierdza informację o zastosowaniu technologii

antybakteryjnej i antygrzybowej.

Na skutek żądania złożenia dodatkowych sprawozdań Wykonawca z ostrożności wysłał

raport z badań przeprowadzonych przez wewnętrzne laboratorium Wykonawcy, który miał

jedynie potwierdzić bezpieczeństwo wyrobu. Sporządzony został dla Zamawiającego, aby

udowodnić, że srebro migrujące z wyrobu do wody pitnej nie przekracza dopuszczalnego

poziomu, o którym wspomniał Zamawiający w jednym z pism.

W odniesieniu do przedłożonej referencji Odwołujący wskazał, iż potwierdza ona należyte

wykonanie dostawy produktu tożsamego rodzajowo, konstrukcyjnie i funkcjonalnie z

przedmiotem zamówienia, w szczególności pojemników będących indywidualnym

wyposażeniem pojedynczego żołnierza, przeznaczonych do transportu i dystrybucji wody

konsumpcyjnej w ruchu, w warunkach polowych, o minimalnej wartości 250.000,00 zł. brutto.

Referencyjna dostawa dotyczyła filtrów do wody FPW-50 i potwierdza zdolność

Odwołującego do realizacji przedmiotu zamówienia. W skład filtrów wchodzą zbiorniki

elastyczne do transportu i dystrybucji wody konsumpcyjnej w warunkach polowych.

Zamawiający zakwestionował, aby zbiorniki te mieściły się w pojęciu produktów tożsamych

rodzajowo, konstrukcyjnie i funkcjonalnie (...). Ponadto, miał sugerować, iż są to wiadra,

które po napełnieniu wodą nie nadają się do noszenia przez żołnierza w warunkach

polowych, co jest niezgodne ze stanem faktycznym, gdyż posiadają konstrukcję

umożliwiającą przenoszenie przez pojedynczego żołnierza oraz picie z nich wody w trakcie

marszu w warunkach polowych.

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykazu dostaw Odwołujący złożył wyjaśnienia

dotyczące zakresu referencyjnej dostawy, która potwierdza zdolność techniczną do

prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie przyjął tych wyjaśnień

pomimo, iż w opisie wymagania użyto zwrotu „w szczególności”, co zdaniem Odwołującego

pozwalało wykazać się wykonaniem, co najmniej jednej dostawy odpowiadającej

przedmiotowi zamówienia i nie tworzy zamkniętego katalogu elementów, które wyczerpują

pojęcie produktu tożsamego rodzajowo i funkcyjnie. Wykonawca miał zatem udokumentować

dostawę produktu tożsamego z przedmiotem zamówienia, a nie identycznego. Niewątpliwie

zbiornik na wodę wchodzący w skład filtrów do wody FPW-50 ma konstrukcje, właściwości i

funkcje, a także przeznaczenie tożsame z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z wymogami

Wykonawca dostarczy model pojemnika plecakowego, który wyprodukował, który potwierdza

jego zdolność do wykonania wersji pojemników plecakowych rodzajowo, konstrukcyjnie i

funkcjonalnie zgodnych z wymaganiami zawartymi w siwz.

Oczekiwanie wykazania dostawy pojemników identycznych z przedmiotem zamówienia

eliminuje z postępowania wykonawców, którzy dotychczas takich pojemników nie

dostarczali, które skierowane jest na konkretnego wykonawcę.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganej zdolności technicznej oraz wymaganych środków dowodowych w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co narusza art. 22 ust. 1a ustawy.

Żądanie zbyt szczegółowych referencji prowadzi do nadmiernego wyeliminowania

potencjalnych wykonawców. Warunek dotyczący zrealizowanej dostawy jest w ocenie

Odwołującego nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza konkurencję.

Odwołujący wykazał się doświadczeniem w produkcji pojemników na wodę przeznaczonych

do dystrybucji wody w warunkach polowych. Pojemniki wykonane są z tkanin elastycznych,

przeznaczonych do kontaktu z wodą. Ich kształt, jak i wielkość nie wykluczają możliwości

transportu i dystrybucji wody konsumpcyjnej w ruchu w warunkach polowych przez

pojedynczego żołnierza.

Zamawiający złożył w piśmie z dnia 31 lipca 2019 r. odpowiedź na odwołanie, w której

uwzględnił zarzut dotyczący opisania warunku udziału w postępowaniu. Na posiedzeniu

Zamawiający wyjaśnił, iż uwzględniony zarzut dotyczy oceny wyjaśnień Odwołującego w

zakresie związanym z wykazem dostaw i referencją, tj. jednej z podstaw decyzji o

odrzuceniu oferty Odwołującego. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający przywołał zapis wymagań z pkt 9 siwz dotyczących atestu zdrowotnego lub

świadectwa jakości zdrowotnej wraz ze sprawozdaniem/sprawozdaniami z badań, jakich

żądał w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy określonych wymagań.

Zamawiający wskazał na brak przedłożenia stosownych dokumentów wydanych przez

laboratorium posiadające akredytację udzieloną przez jednostkę akredytującą będącą

członkiem - sygnatariuszem organizacji międzynarodowych EA, IAF oraz ILAC.

Na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie rozprawy strony podtrzymały stanowiska

prezentowane w pismach procesowych w zakresie dotyczącym zarzutu, którego

Zamawiający nie uwzględnił. Na podstawie art. 186 ust. 4a Ustawy Izba rozpoznała

odwołanie w zakresie zarzutu podtrzymanego przez Odwołującego związanego z uznaniem

oferty za niezgodną z treścią siwz, w związku z brakiem przedłożenia raportu badań

potwierdzającego spełnienie wymagań Zamawiającego.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.

U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22

czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie

Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w

wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty

Odwołującego. Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji, jaka powstała na

skutek czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, jako

niezgodnej z siwz. Konsekwencją negatywnej oceny oferty, co do której Odwołujący podnosi

zarzuty, stało się pozbawienie Wykonawcy szans na uzyskanie zamówienia, co prowadziło

do wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, oferty Odwołującego, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku

postępowania, Izba dokonała poniżej ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do

wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Zamawiający pismem z dnia 11.07.2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego, jako niezgodną z

treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy). Zamawiający uznał, iż dokumenty złożone w trybie

art. 26 ust. 1 Ustawy oraz w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy - wyniki z badań załączone do

atestu higienicznego NIZP-PZH nr BK/W/0192/01/2019 z dnia 20 lutego 2019 r., nie

odpowiadają wymaganiom wskazanym w rozdziale 6 ust. 6.5 pkt 9 siwz, zgodnie z którym do

atestu miały być załączone sprawozdanie/sprawozdania z badań. Z raportów nie wynika, aby

były one wykonane przez niezależną jednostkę badawczą posiadającą akredytację i ponadto

wykonane zostały odpowiednio po 127 i 90 dniach od dnia wydania atestu higienicznego. Nie

są zatem sprawozdaniami z badań wykonanymi na okoliczność wydania atestu z dnia

20.02.2019 r.

Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona złożenia

aktualnego atestu zdrowotnego wraz ze sprawozdaniem/sprawozdaniami z badań

wykonanych na okoliczność wydania atestu - dokumenty wydane przez NIZP-PZH, inne

laboratorium posiadające akredytację PCA lub inny równoważny dokument stosowany w

krajach Unii Europejskiej wydany przez laboratorium akredytowane:

a) potwierdzający jakość zdrowotną produktu (w tym w zakresie migracji);

b) potwierdzający zastosowanie technologii antybakteryjnej oraz antygrzybowej;

c) dopuszczenie go do bezpośredniego kontaktu z wodą przeznaczoną do spożycia.

W wyjaśnieniach z dnia 24.04.2019 r. - odpowiadając na pytanie nr 1, Zamawiający

przekazał wykonawcom aktualne stanowisko PZH w zakresie możliwości wydania dla

pojemników plecakowych pozytywnej oceny higienicznej i atestu higienicznego ze względu

na specyfikę ich wykorzystania (pismo z 2.04.2019 r.). PZH potwierdziło możliwość

pozytywnej oceny higienicznej wkładów do pojemników plecakowych i wystawienia na nie

atestu higienicznego. Warunkiem jest przedłożenie akceptowalnych danych materiałowych

oraz wyników badań laboratoryjnych potwierdzających, że omawiane wyroby nie wpływają

niekorzystnie na jakość kontaktującej się z nimi wody i jej bezpieczeństwa dla zdrowia ludzi.

W zbiornikach omawianego typu uprzednio atestowanych przez Zakład właściwości

antybakteryjne wkładu uzyskiwano przez zastosowanie dodatku srebra, a dopuszczalna

zawartość srebra w wodzie przeznaczonej do spożycia wynosi do 0,010 mg/i. Światowa

Organizacja Zdrowia w najnowszych zaleceniach dotyczących jakości wody do picia uznaje

za dopuszczalne stężenie 10x wyższe. Wykluczony jest jedynie dodatek srebra w formie

nanomateriału, którego właściwości toksykologiczne nie zostały dotychczas wystarczająco

zbadane. W ocenie higienicznej zbiorników uwzględniano ich deklarowane zastosowanie

jako wyrobu do przechowywania wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi także w

szczególnych okolicznościach, w tym w warunkach polowych w ciepłym klimacie, gdzie

zapobieganie pogorszeniu jakości mikrobiologicznej wody ma szczególne znaczenie.

Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż wymóg przedłożenia sprawozdania z badań

wykonanych przez akredytowane laboratorium na okoliczność wydania atestu był

uzasadniony potrzebą zapewnienia produktu bezpiecznego przeznaczonego do używania

przez żołnierzy w warunkach polowych w klimacie tropikalnym i subtropikalnym. Dla

uzyskanie atestu PZH nie jest wymagane przedłożenie wyników badań przygotowanych

przez akredytowane laboratorium, stąd Zamawiający podniósł standard dla tego zamówienia

oczekując przedłożenia sprawozdań z badań przeprowadzonych przez akredytowane

laboratoria, na podstawie których wydane miały być atesty PZH.

Odwołujący przedłożył w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy dla zbiornika hydratacyjnego U57 atest

PZH - nr BK/W/0192/01/2019 z dnia 20.02.2019 r. zawierający TPU i inne materiały według

deklaracji producenta. Atest ten potwierdza zgodność produktu z wymaganiami

higienicznymi. Wraz z atestem Wykonawca przedłożył sprawozdanie z badań próbki (wody

po kontakcie z produktem: barwa i zapach) nr LHS.9051.2.1728.2018 z dnia 15.10.2018 r.

oraz sprawozdanie z badań nr 083/078/18/LHK/M z dnia 28.11.2018 przeprowadzone przez

akredytowane laboratorium Zakładu Bezpieczeństwa Zdrowotnego Środowiska - pomiar

bioluminescencji materiału TPU (poliuretan termoplastyczny). Sprawozdanie zawiera wynik

migracji ogólnej (etanolu), migracji specyficznej metali ciężkich (bar, kobalt, miedź, żelazo, lit,

mangan, cynk), migracji specyficznej pierwszorzędowych amin aromatycznych, migracji

specyficznej ftalanów.

Zamawiający pismem z dnia 18.06.2019 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3

Ustawy do uzupełnienia dokumentów - atestu PZH wraz ze sprawozdaniem z badań.

Przedłożony atest nie zawierał informacji o zastosowaniu technologii antybakteryjnej i

antygrzybowej, a w załączonym wyniku badań (w tym na migrację) brakuje informacji o

występowaniu w wyrobie srebra, o którym informuje wykonawca w swoim własnym

oświadczeniu załączonym do karty charakterystyki wyrobu. Składając dokumenty w trybie

art. 26 ust. 1 Ustawy Wykonawca przedłożył własne oświadczenie o zastosowaniu w wyrobie

dodatków srebra, jako technologii antybakteryjnej i antygrzybowej. Oświadczenie nie

wskazuje substancji ani formy zastosowanego srebra, co również nie zostało uwzględnione

w ateście w pkt: „Zawierajcy/containing”. Zamawiający wezwał do złożenia atestu

zawierającego informacje o zastosowaniu - w tym przypadku srebra - w formie i ilościach

bezpiecznych dla użytkownika. Ponadto, Zamawiający wezwał do uzupełnienia wyników

badań z orzeczeniem wykonanych przez laboratorium akredytowane (wg PN-EN ISO/IEC

17025) na potwierdzenie zgodności zastosowanego materiału z wymaganiami określonymi w

pkt 3 Wymagań Technicznych (wykonawca przedłożył własne oświadczenie o zgodności

materiału).

W odpowiedzi z dnia 27.06.2019 r. Odwołujący przedłożył uzupełniony atest zbiornika

hydratacyjnego U57, w którym uzupełniono zakres - zawartość, wskazując: TPU, dodatek

antybakteryjny Microban i inne materiały według deklaracji producenta. Wraz z certyfikatem

przedłożony został raport z badań microban z 30.05.2019 r. (próbka TPU Liner 3,5 % IB14-

1823-100). Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy produkt zawiera dodatek

przeciwdrobnoustrojowy microban na bazie srebra w formie jonowej (nie jest to nanosrebro).

Załączony został raport z badań migracji srebra ze zbiornika hydratacyjnego U57 do wody

przeznaczonej do spożyci przeprowadzonych przez Doktora Nauk Chemicznych L. T. oraz

raport z badań przeciwbakteryjnych microban przeprowadzonych zgodnie z normą ISO

22196:2011. Wykonawca poinformował, iż nie jest możliwe uzyskanie orzeczenia

wystawionego przez laboratorium akredytowane Instytutu Technologii Moratex dla materiału

TO-2 spełniającego wymagania produkowanego przez firmę OPTEX S.A.

Zamawiający przedłożył na rozprawie sprawozdanie z badań próbki systemu hydratacyjnego

TPU 3I prezentujące między innymi wynik migracji specyficznej pierwiastków, w tym srebra,

przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze J.S. Hamilton Poland Sp. z

o.o. oraz sprawozdanie z badania tkaniny TOG-2 woodland przeprowadzonego w

akredytowanym laboratorium Krajewski Laboratorium.

W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie.

W sprawie spór dotyczył prawidłowości oceny oferty Odwołującego pod kątem wykazania, iż

zaoferowany produkt - pojemnik plecakowy 3 I. (zbiornika hydratacyjnego U57) spełnia

wymagania Zamawiającego. Ponieważ złożone dokumenty, w ocenie Zamawiającego, nie

spełniały warunków opisanych w siwz, Zamawiający nie mógł na ich postawie potwierdzić

bezpieczeństwa produktu. Wykonawca nie złożył bowiem raportów z badań wykonanych

przez niezależną jednostkę badawczą posiadającą akredytację, na potrzeby uzyskania

atestu PZH. Zamawiający nie kwestionował ważności atestu, mając jednak na uwadze

opisany w siwz sposób weryfikacji spełniania wymagań oferowanego produktu, konieczne

było przedłożenie dodatkowo wyników badań - sprawozdań z badań przeprowadzonych na

okoliczność wydania atestu. Odwołujący wywodził, iż zapis siwz nie był w tym zakresie

precyzyjny, gdyż wskazywał na konieczność przedłożenia sprawozdania przygotowanego

przez PZH, a instytucja ta takich dokumentów nie wystawia. Jednocześnie Odwołujący

składając dokumenty w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy wraz z atestem przedłożył sprawozdania

z wyników badań wykonanych przez akredytowane laboratorium Instytutu Technologii

Bezpieczeństwa MORATEX próbki tkaniny TO-2 WOTS WD oraz akredytowane

laboratorium Zakładu Bezpieczeństwa Zdrowotnego Środowiska - pomiar bioluminescencji

materiału TPU (poliuretan termoplastyczny).

W ocenie Izby prezentowana w odwołaniu argumentacja została przygotowana wyłącznie na

potrzeby wykazania braku uzasadnienia dla decyzji Zamawiającego i nie miała przełożenia

na sposób rozumienia zapisu siwz na etapie złożenia oferty. Rozumienie zapisu siwz w

sposób przedstawiony przez Odwołującego było sprzeczne z doświadczeniem wskazującym,

iż wyniki badań - sprawozdania z badań, nie są sporządzane przez PZH, który wydaje atest

w oparciu o deklaracje wykonawcy oraz akceptowalne dane materiałowe oraz wyniki badań

laboratoryjnych potwierdzających, że wyroby nie wpływają niekorzystnie na jakość

kontaktującej się z nimi wody i jej bezpieczeństwa dla zdrowia ludzi. Zamawiający celowo

podwyższył standard oceny produktu wymagając przedłożenia sprawozdań z badań, na

podstawie których miał zostać wydany atest, co stanowiło dodatkową gwarancję właściwej

oceny bezpieczeństwa produktu. Wykonawcy nie kwestionowali wcześniej zapisów siwz, co

na obecnym etapie postępowania oznaczało, iż Zamawiający zobowiązany był oceniać oferty

według ustalonych zasad. Przebieg postępowania potwierdza, iż Odwołujący miał

świadomość znaczenia i zakresu wymagań Zamawiającego, gdyż nie tylko zapisy siwz, ale i

udzielone odpowiedzi na pytania wykonawców, wskazywały na konieczność potwierdzenia

bezpieczeństwa produktu w zakresie opisanym, tj. jakości zdrowotnej produktu (w tym w

zakresie migracji), zastosowania technologii antybakteryjnej oraz antygrzybowej oraz

dopuszczenia do bezpośredniego kontaktu z wodą przeznaczoną do spożycia. Z uwagi na

zastosowanie w zaoferowanym przez Odwołującego wyrobie dodatku

przeciwdrobnoustrojowego microban na bazie srebra w formie jonowej, sprawozdania z

badań miały również potwierdzać wynik migracji specyficznej srebra potwierdzone badaniem

przeprowadzonym w akredytowanym laboratorium. Zapis siwz należało interpretować

całościowo, odnosząc do sprawozdań z badań, zapis wskazujący na laboratorium

akredytowane przez PCA. Interpretacja fragmentaryczna opisu: „aktualnego atestu

zdrowotnego wraz ze sprawozdaniem/sprawozdaniami z badań wykonanych na okoliczność

wydania atestu - dokumenty wydane przez NIZP-PZH” prowadziła do błędnych wniosków,

niedających się pogodzić z rzeczywistym zakresem dokumentów wystawianych przez PZH.

Strony były zgodne co do tego, iż atesty wystawiane są na podstawie deklaracji producenta,

a tym samym nie można oczekiwać, iż PZH przeprowadza i sporządza raporty z badań.

Sprawozdania takie mogą natomiast być uzyskane po przeprowadzeniu badań

laboratoryjnych, co zresztą potwierdzają przedłożone w toku rozprawy dowody - m.in. raport

J.S. Hamilton Poland Sp. z o.o. Co istotne dla niniejszej sprawy, nie mogło być skutecznym

uzupełnienie dokumentów - sprawozdań z badań, sporządzonych już po wystawieniu atestu,

gdyż zgodnie z jednoznacznym zapisem siwz, sprawozdania te miały być przygotowane na

okoliczność wydania atestu. Odwołujący natomiast sam przyznał, iż sprawozdania zostały

przygotowane z ostrożności na potrzeby Zamawiającego, a tym samym nie były

przedkładane przed wydaniem atestu. Ponadto badania nie były przeprowadzone przez

akredytowane laboratorium, co dodatkowo stanowiło przeszkodę do uznania przez

Zamawiającego, iż złożone dokumenty potwierdzają wymagania podyktowane potrzebą

zapewnienia bezpieczeństwa oferowanych produktów. Sama deklaracja Odwołującego

nawiązania współpracy z producentem i jego gotowości dostarczenia produktu spełniającego

normy, na etapie oceny oferty nie mogła zastąpić wymaganych sprawozdań z badań

przygotowanych przez akredytowane laboratorium.

W świetle powyższego Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego została

dokonana w zgodzie z ustalonymi w postępowaniu warunkami oceny zgodności

zaoferowanego produktu z wymaganiami Zamawiającego. Ponieważ Odwołujący również na

wezwanie do uzupełnienia dokumentu nie przedłożył wymaganych raportów (w zakresie

potwierdzającym wymagania Zamawiającego), a sam atest nie mógł zastępować

sprawozdania z badań, Zamawiający nie mógł dokonać pozytywnej weryfikacji zgodności

oferty z siwz.

Na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Izba oddaliła odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1

. Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione

koszty Zamawiającego w wysokości ustalonej na podstawie przedłożonych rachunków

obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty noclegu pełnomocników i obciążyła

nimi Odwołującego.

Przewodniczący:............................

str. 12