KIO 1675/16

Sygn. akt: KIO 1675/16

WYROK

z dnia 22 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2016 r. przez J.K.,

prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Agregaty Pex-Pool Plus J.K., ul.

Metalowców 35, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przez 4 Regionalna

Baza Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław

przy udziale Cenrex Sp. z o.o., ul. Poligonowa 30, 04-051 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża J.K., prowadzącego działalność gospodarczą p.n.

Agregaty Pex-Pool Plus J.K., ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J.K., prowadzącego działalność

gospodarczą p.n. Agregaty Pex-Pool Plus J.K., ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od J.K., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Agregaty Pex-Pool

Plus J.K., ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica na rzecz 4 Regionalna Baza Logistyczna,

1

ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław kwotę 5 371 zł 80 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta

siedemdziesiąt jeden złotych i osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz

noclegu, zgodnie ze złożonym do akt sprawy spisem kosztów.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………..……….…

2

Sygn. akt: KIO 1675/16

Zamawiający - 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę

agregatów prądotwórczych dużej mocy KEP 900. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2016 roku pod

poz. 2016/S 119-212158.

W dniu 8 września 2016 r. Odwołujący - J.K.a, prowadzący działalność gospodarczą

pod nazwą Agregaty Pex-Pool Plus J.K. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie od przeprowadzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert w

sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp; od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp

czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu wykluczenia z

postępowania CENREX sp. z o.o. oraz zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz

od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze

oferty CENREX.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 2b w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp, w następstwie czego Zamawiający przyjął, że Wykonawca spełnia warunek

udziału w postępowaniu określony w rozdziale 5 pkt. 5.1.2. Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia,

2. art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 i pkt. 4 ustawy Pzp w zw.

z art. 90 ust 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez:

a. zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn zaoferowania różnych cen za

zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne;

b. zaniechanie wyjaśnienia, czy różnica pomiędzy cenami za zamówienie

podstawowe i zamówienie opcjonalne znajduje uzasadnienie w sposobie

kalkulacji tych cen podanych pobieżnie w wyjaśnieniach wykonawcy;

c. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską

cenę w zakresie zamówienia opcjonalnego;

d. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, iż sposób ustalenia ceny za

zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne wskazuje na to, że złożenie tej

oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

e. naruszenie innych przepisów wskazanych w treści odwołania

3

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym

unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty CENREX jako

najkorzystniejszej;

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;

3. wykluczenia CENREX z postępowania i odrzucenia jego oferty, względnie o samo

odrzucenie oferty CENREX;

4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu .

Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych

w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane, w tym pisma Jednostki Wojskowej

nr 4226 w Warszawie z dnia 21.01.2016 r. oraz z akt sprawy prowadzonej przed Krajową

Izbą Odwoławczą pod sygnaturą: KIO 1580/15, w tym w szczególności, znajdujących się w

tych aktach: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez konsorcjum

w składzie MONREX sp. z o.o. oraz Armpol sp. z o.o., wykazu dostaw na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez w/w konsorcjum, referencji

wystawionych dla Cagen sp. z o.o. (jako podmiotu udostępniającego zasobów w/w

konsorcjum), wyroku wydanego w tej sprawie, na okoliczność tego, że: wyłonione w w/w

postępowaniu konsorcjum powołało się na wiedzę i doświadczenie Cagen sp. z o.o.; wiedza

i doświadczenie Cagen sp. z o.o., na które konsorcjum powołało się w w/w postępowaniu,

jest wiedzą i doświadczeniem wynikającymi z tej samej dostawy, którą CENREX wskazał

w wykazie dostaw w obecnym postępowaniu (na dowód tego, że spełnia warunek udziału

w postępowaniu wskazany w pkt. 5.1.2 obecnego SIWZ); że wiedza i doświadczenie Cagen

sp. z o.o. okazały się niewystarczające do wykonania przedmiotu zamówienia udzielonego

w 2015 r. w następstwie czego ówczesny zamawiający (Jednostka Wojskowa nr 4226

w Warszawie) odstąpił od umowy na dostawę agregatów z uwagi na nienależyte wykonanie

umowy;

Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie zestawienia

przedłożonego na rozprawie.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Cagen nieskutecznie udostępnił zasoby w zakresie

wiedzy i doświadczenia, przez co Cenrex nie udowodnił, że dysponuje wiedzą

i doświadczeniem wymaganym do należytego wykonania zamówienia. Bezspornym jest, że

CENREX nie posiada wymaganej wg SIWZ wiedzy i doświadczenia koniecznego do

zrealizowania przedmiotu zamówienia. W tej mierze powołuje się na wiedzę i doświadczenie

podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, tj. Cagen.

4

Nie jest natomiast jasna rola ARMPOL oraz Autosan. Obie spółki udostępniły wiedze i

doświadczenie niemniej, odnośnie żadnej z nich nie zostały wskazane jakiekolwiek dostawy

lub referencie, które potwierdziłyby, że spółki te spełniają warunek udziału w postępowaniu,

wynikający z pkt. 5.1.2 SIWZ. Wobec braku spełnienia warunku przez Cenrex, braku

wskazania dostaw, które mogłyby potwierdzać spełnienie warunku przez Armpol lub

Autosan, jedynym podmiotem który ewentualnie może spełniać ten warunek jest Cagen.

Odwołujący podniósł, że zakres udostępnienia zasobów przez Cagen został sformułowany w

ogólny sposób („wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny oraz osoby zdolne do

wykonania zamówienia”). Z takiego oświadczenia nie wynikają podstawowe informacje, które

mogłyby posłużyć do ustalenia, czy CENREX jest czy też nie jest zdolny wykonać należycie

przedmiot zamówienia. W szczególności nie jest jasne, jaki zakres zamówienia zostanie

wykonany przez Cagen, ile osób ze strony Cagen będzie w tym uczestniczyło, jakie mają

kwalifikacje i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, czy i na jakiej

podstawie Cagen może dysponować tymi osobami itp. Zgodnie z przytoczonymi w treści

odwołania poglądami orzecznictwa, zdaniem Odwołującego w treści udostępnienia zasobów

należało wskazać m.in.:

1. szczegółowo obszary, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy

udziale Cagen, co umożliwiłoby egzekwowanie przez Zamawiającego poprawnej

realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez CENREX zobowiązaniami

Cagen. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania Cagen, daje

Zamawiającemu podstawę do podjęcia decyzji w przedmiocie uznania kwalifikacji

CENREX za spełniające wymagania SIWZ;

2. czy Cagen rzeczywiście posiada udostępnione zasoby.

Zamawiający słusznie uznał, że oświadczenie Cagen nie spełnia wymagań siwz i ustawy i

wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Niestety, w ocenie Odwołującego podjęte w

następstwie ustalenia i dalsze działania Zamawiającego należy uznać za oczywiście

sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Skoro CENREX nie zakwestionował

zasadności tego wezwania, należy uznać, iż nie tylko Odwołujący, ale Zamawiający i

CENREX są zgodni co do tego, że z załączonego do oferty CENREX oświadczenia Cagen

nie wynika (albo nie wynika dostatecznie), w jaki sposób CENREX będzie dysponował

wiedza i doświadczeniem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Uwzględnienie

wyjaśnień Cenrex z pisma z dnia 18.08.2016 roku nastąpiło, zdaniem Odwołującego,

z naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, za czym przemawiają

następujące argumenty:

5

Po pierwsze, wyjaśnienia Wykonawcy nie są wystarczające do ustalenia, w jakim zakresie i

w jaki sposób Cagen będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Wyjaśnienia te zbiorczo

odnoszą się bowiem do udziału wszystkich podmiotów, które udostępniły Wykonawcy

zasobów („...W przedmiotowej dostawie Cenrex sp. z o.o. będzie dysponowała potencjałem

produkcyjnym wskazanych w ofercie podmiotów trzecich, z którymi na czas realizacji

zamówienia zostaną podpisane stosowne umowy i które zobowiązały się do udostępnienia

na potrzeby realizacji zamówienia”). Tak więc sposób oraz zakres udostępnienia wynikający

z wyjaśnień CENREX odnosi się nie tylko do Cagen, ale również do dwóch pozostałych

„udostępniających”, tj. Autosan oraz Armpol. Co istotne, z przedmiotowych wyjaśnień nie

wynika, który z w/w trzech podmiotów, w jakim zakresie oraz w jaki sposób będzie

uczestniczył w realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie ma żadnych podstaw do

stwierdzenia, w jakim obszarze zamówienie będzie realizowane przez Cagen, a w jakim

przez pozostałych dwóch udostępniających. Przypomnieć przy tym należy, że odnośnie

Autosan oraz Armpol nie zostały przedstawione jakiekolwiek referencje lub inne dokumenty,

z których wynikałoby, że Spółki mają wiedzę i doświadczenie w realizacji dostaw tożsamych

z przedmiotem dostawy objętej postępowaniem. Brak wiedzy na temat tego, który z w/w

podmiotów jaką część zamówienia zobowiązał się wykonać, uniemożliwia ustalenia zakresu

solidarnej odpowiedzialności tych podmiotów wobec Zamawiającego (tj. solidarnej z

CENREX).

Po drugie, sposób oraz zakres udostępnienia wiedzy i doświadczenia powinien wynikać z

oświadczenia złożonego przez udostępniającego. Wynika to wprost z art. 26 ust. 2b ustawy

PZP. Co więcej, oświadczenie to powinno być złożone w formie pisemnej oraz przedłożone

wraz z ofertą w oryginale. Sprzeczne z przywołanym przepisem jest postępowanie

Zamawiającego, w którym zakres oraz sposób udostępnienia zasobów ustala w oparciu o

oświadczenie Wykonawcy (a nie zobowiązanie udostępniającego). Taka dokładnie sytuacja

ma miejsce w niniejszej sprawie. Wezwaniem CENREX do złożenia wyjaśnień, Zamawiający

jednoznacznie dał wyraz przekonaniu, że „sposób dysponowania wiedzą i doświadczeniem”

Cagen nie wynika z treści oświadczenia tego podmiotu. Należy zatem przyjąć, że

ostatecznie uznając ofertę CENREX za spełniającą warunki SIWZ, Zamawiający - odnośnie

udostępnienia zasobów Cagen - oparł się na oświadczeniu zarówno Cagen, jak i CENREX.

CENREX nie jest uprawniony do składania zobowiązania w przedmiocie udostępnienia

wiedzy i doświadczenia za Cagen, jak i za pozostałych dwóch „udostępniających”.

Tym samym oświadczenie CENREX w tej mierze nie może być podstawą do ustalenia, czy i

w jakim zakresie Cagen, Armpol oraz Autosan zobowiązały się udostępnić wiedzę i

doświadczenie Wykonawcy.

Po trzecie, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 sierpnia 2016 r., Wykonawca w istocie

złożył oświadczenie, które jest przedmiotowo różne od tego, jakie wynika z zobowiązań do

6

udostępnienia zasobów złożone przez Cagen, Armpol i Autosan. W żadnym razie nie można

przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mają na celu rozwianie wątpliwości, jakie mogły powstać

na tle sformułowań użytych przez Cagen w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów.

Tym samym, wymiana w tej mierze korespondencji pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawca

stanowi wyraz negocjacji dotyczącej złożonej oferty, która jest zakazana, stosownie do art.

87 ust 1 ustawy PZP. Przez negocjacje rozumie się bowiem również działania zmierzające

do uzupełnienia treści oferty o informacje, które zostały w niej pominięte.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wady powyższego udostępnienia wiedzy i zasobów

stają się tym bardziej istotne, że na doświadczenie i wiedzę Cagen, powołało się w roku

2015, konsorcjum w składzie MONREX sp. z o.o. oraz ARMPOL sp. z o.o. (w roli

Zamawiającego występowała Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie). W postępowaniu

tym, przedmiot zamówienia był tożsamy z przedmiotem obecnego postępowania. Tożsame

są również dostawy zrealizowane przez Cagen, które poprzednio i obecnie zostały wskazane

na okoliczność wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia. Na okoliczność tą Odwołujący

zwrócił uwagę Zamawiającemu oczekując wnikliwego zbadania kwalifikacji Cagen, czego

jednak Zamawiający nie uczynił.

Odnośnie drugiego zarzutu, Odwołujący podniósł, że w formularzu ofertowym Zamawiający

ze znanych sobie tylko przyczyn, dopuścił możliwości zaoferowanie dostawy podstawowej i

dostawy opcjonalnej z różnymi cenami. Z wynikających z tego tytułu możliwości skorzystał

CENREX, który złożył ofertę z odmienną ceną na dostawy podstawowe i dostawy

opcjonalne. Różnica wyniosła 1.800.720,00 zł brutto. Słusznie Zamawiający uznał taką

różnicę w cenie za budzącą wątpliwości, w następstwie czego wezwał CENREX do złożenia

wyjaśnień (pismo z dnia 18.08.2016 r.). W odpowiedzi, CENREX wyjaśnił, że zróżnicowanie

wynika z tego, że gwarantowane zamówienie obejmuje wszelkie koszty wyprodukowania

przedmiotu zamówienia (wykonania projektu, przygotowanie dokumentacji, przeszkolenia

załogi, przeprowadzenia badań). Zamówienie opcjonalne nie ma obejmować większości

wskazanych wyżej kosztów. Ponadto, zwiększenie produkcji ma spowodować zwiększenie

zakupów u poddostawców Wykonawcy co będzie skutkować uzyskaniem niższych cen za

niezbędne materiały. Większy wolumen zamówienia ma również zoptymalizować procesy

produkcyjne, co spowoduje, zdaniem CENREX, obniżenie kosztów. W ocenie Odwołującego,

oferta CENREX - w zakresie zamówienia opcjonalnego - zawiera rażąco niska cenę. Oferta z

ta cena mogła zostać złożona tylko przy założeniu, że zamówienie opcjonalne nie będzie

realizowane. Założenie to w związku z ustalony w SIWZ sposobem oceny ofert pozwoliło

CENREX w sposób oderwany od realiów rynkowych zaniżyć cenę oferty opcjonalnej oraz

zawyżyć cenę za zamówienie podstawowe, a działania te miały na celu wyłącznie

doprowadzenie do wyboru w postępowaniu oferty CENREX.

7

W ocenie Odwołującego, oferta CENREX powinna zostać odrzucona, albowiem wyjaśnienia

tego Wykonawcy są zbyt pobieżne, aby uchyliły domniemanie prawne ustanowione

wezwaniem Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia CENREX powinny zawierać

szczegółowa kalkulację, obejmująca wszystkie istotne pozycje dla uzasadnienia wysokości

zaoferowanych cen.

Zdaniem Odwołującego, za odrzuceniem oferty CENREX przemawia nie tylko okoliczność

wysokości ceny, ale również sposobu jej ustalenia. Faktem jest, że Zamawiający dopuścił

możliwość złożenia różnych cen za realizację zamówienia podstawowego i opcjonalnego.

Nie oznacza to jednak dowolności po stronie wykonawców w ustalaniu wysokości tych cen.

Skoro bowiem przedmiot (specyfika) przedmiotu dostawy podstawowej i dostawy opcjonalnej

jest identyczna, jako punkty wyjścia należy poczynić założenie, że ceny te powinny być

równe.

Przy tym założeniu, za wadliwe należy uznać postępowanie wykonawcy, który na zasadzie

swobodnego uznania: uwzględnia wybrane koszty tylko w cenie za zamówienie podstawowe,

pomimo, iż koszty te są wspólne dla zamówienia podstawowego, jak i opcjonalnego;

uwzględnia uzyskane upusty od poddostawców tylko w cenie za zamówienie opcjonalne,

pomimo, iż uzyskanie tego upust pozostaje w związku z realizacją zamówienia

podstawowego, jak i opcjonalnego. W ocenie Odwołującego, CENREX w sposób uznaniowy

skalkulował ceny za zamówienie podstawowe i opcjonalne. Co więcej, z uwagi na

okoliczności sprawy należy przyjąć, że uczynił to wyłącznie w celu wyłonienia jego oferty

jako najkorzystniejszej. Efekt ten miał zostać osiągnięty poprzez uzyskanie zawyżonego

wynagrodzenia za zamówienie gwarantowane (podstawowe), tj. zawyżone o koszty, które w

istocie winny być przeniesione również w cenie za zamówienie opcjonalne oraz poprzez

pominięcie upustów uzyskanych od poddostawców, które w całości zostały uwzględnione w

cenie za zamówienie opcjonalne. Zdaniem Odwołującego, pomijając wysoki stopień

ogólności tych wyjaśnień, który w istocie wyklucza jakąkolwiek ich weryfikację, wyjaśnienia te

są oderwane od realiów rynkowych. Wynikałoby z nich bowiem, że koszty wypracowania

tzw. know-how czyli w tym przypadku, m.in. stworzenia dokumentacji projektowej,

przeszkolenia załogi itp.. przedsiębiorca ponosi wyłącznie w ramach pierwszej dostawy, i nie

uwzględnia w kalkulacji ceny przy realizacji kolejnych zleceń. Takie założenie jest z gruntu

fałszywe. To właśnie wiedza i doświadczenie stanowią istotny czynnik przy ustalaniu

wynagrodzenia za świadczenie usługi i realizowane dostawy, przy czym wartość tej wiedzy i

doświadczenia jest uwzględniania przy kalkulacji wynagrodzenia także w przypadku, gdy

zostały w całości pokryte w wynagrodzeniu za dostawy wcześniej.

8

Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na

uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu

rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego

rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art.

179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań

Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia publicznego.

Zgodnie z rozdziałem V pkt 5.1.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(SIWZ) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek

w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą, iż posiadają doświadczenie zdobyte poprzez

wykonanie minimum jednej dostawy odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi

zamówienia. Wskazana dostawa musi mieć minimum wartość 3.200.000,00 zł brutto.

Zgodnie z rozdziałem VI pkt 6.1.1. SIWZ w celu wykazania spełnienia tego warunku,

należało przedstawić wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

również wykonywanych głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz

z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na których rzecz zostały

wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane

należycie. Przez dowody, o których mowa powyżej rozumie się:

- poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw, poświadczenie

powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

- oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze,

wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej

Celem wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca Cenrex

przedstawił w ofercie Wykaz Dostaw (załącznik nr 7 do SIWZ), gdzie wskazał na dostawę i

uruchomienie elektrowni agregatowych kontenerowych przystosowanych do pracy

równoległej (w synchronizacji ze sobą) lub pracy wyspowej realizowaną na rzecz ROMI Sp. z

o.o. w okresie 4.03.2013 - 7.10.2014, o wartości 1 170 025,80Euro.

9

Do oferty załączył także:

1. protokół końcowy z dnia 7.10.2014 r. zawarty pomiędzy ROMI Sp. z o.o a Cagen Sp.

z o.o., w którym wskazano na zakres i przedmiot dostaw agregatów prądotwórczych i

podano, że wymienione dostawy zostały wykonane w sposób profesjonalny, z

należytą starannością.

2. trzy zobowiązania do udostępnienia zasobów z dnia 3 sierpnia 2016 r. złożone przez

Cagen sp. z o.o., Autosan Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Innowacyjno-

Wdrożeniowe Armpol Sp. z o.o.

W treści każdego z trzech jednobrzmiących zobowiązań wskazano, że wymienione podmioty

udostępniają firmie Cenrex Sp. z o.o. zasoby niezbędne do realizacji przedmiotu

zamówienia; zakres udostępnionych zasobów to: wiedza i doświadczenie, potencjał

techniczny oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia; sposób wykorzystania zasobów to:

udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca; charakter stosunków, jaki będzie łączył

podmiot z wykonawcą to: umowa podwykonawcza; okres udziału przy wykonywaniu

zamówienia: na czas realizacji zamówienia.

Pismem z dnia 10.08.2016 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Cenrex do złożenia

wyjaśnień w zakresie potwierdzenia, że załączony przez niego dowód potwierdzający

należyte wykonanie dostaw (protokół z dnia 7.10.2014) dotyczy dostawy wykazanej na

potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. W odpowiedzi, w dniu

16.08.2016r., wykonawca Cenrex potwierdził, że protokół końcowy z dnia 7.10.2014 roku

dotyczy dostawy wykazanej w wykazie dostaw.

W piśmie z dnia 16.08.2016 r. Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał

Cenrex do wyjaśnień w jaki sposób wykonawca będzie dysponował wiedzą

i doświadczeniem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.

W pkt 2 odpowiedzi z dnia 18.08.2016 roku, wykonawca podał, że Cenrex jest firmą

handlową specjalizującą się w dostawach sprzętu i wyposażenia dla wojska, policji i innych

Służb. W przedmiotowej dostawie Cenrex sp. z o. o. będzie dysponował potencjałem

produkcyjnym wskazanych w ofercie podmiotów trzecich, z którymi na czas realizacji

zamówienia zostaną podpisane stosowne umowy i które zobowiązały się do udostępnienia

na potrzeby realizacji zamówienia:

- infrastruktury produkcyjnej, parku maszynowego i zasobów osobowych;

- doświadczenia w projektowaniu, produkcji, synchronizacji i serwisie;

- wdrożonych systemów kontroli jakości, wpracowanych ścieżek zaopatrywania

materiałowego;

- nadzoru i pomocy technicznej przy uruchomieniu i podczas prób badawczych

10

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego co do

niespełnienia przez wykonawcę Cenrex wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Stosownie do postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia. W świetle przywołanego przepisu dopuszczalne jest powoływanie się przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego na zasoby innego

podmiotu pod warunkiem, że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami przy realizacji

zamówienia. W tym zakresie na wykonawcy powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego

spoczywa obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności

przedstawiając zamawiającemu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

W świetle powyższego należy stwierdzić, iż odwołanie się przez wykonawcę do zasobów

podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą

faktycznie wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia.

W ocenie Izby, nie ma żadnych podstaw aby poddawać w wątpliwość zakres i sposób

udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego - Cagen. Zobowiązanie do udostępnienia

zasobów podmiotu trzeciego wykonawcy Cagen, załączone do oferty, jest jasne i klarowne.

Podmiot trzeci udostępnił swój zasób wiedzy i doświadczenia, wskazując na realizację ujętą

w wykazie dostaw i będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w

charakterze podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w

charakterze podwykonawcy oznacza najbardziej realne z możliwych udostępnienie wiedzy i

doświadczenia. Zobowiązanie odpowiada wszystkim wymaganiom przepisów ustawy Pzp,

zawiera informację o udostępnionych zasobach, charakterze stosunku łączącego podmiot z

wykonawcą a także okresie udostępnienia zasobów. Złożone wraz z ofertą oświadczenie

podmiotu trzeciego jest wystarczające, stąd w ocenie Izby wezwanie do złożenia

dodatkowych wyjaśnień w jaki sposób wykonawca będzie dysponował wiedzą i

doświadczeniem, wystosowane przez Zamawiającego dnia 16 sierpnia, należy uznać za

zbędne ale wynikające z dążenia zamawiającego do dokładnego i rzetelnego wyjaśnienia

kwestii udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia.

11

Brak jest także podstaw, aby Zamawiający na tym etapie postępowania badał zakres udziału

w realizacji zamówienia pozostałych dwóch podmiotów trzecich: Autosan oraz Armpol,

udostępniających wiedzę i doświadczenia. Po pierwsze - Zamawiający nie wymagał w siwz

podania zakresu prac jaki będzie powierzony podwykonawcom, po drugie - skoro

doświadczenie, jakim wykazał się podmiot trzeci - Cagen jest wystarczające dla

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia to brak jest podstaw, aby wymagać wykazania się doświadczeniem przez

pozostałe podmioty udostępniające zasoby, nawet jeśli jest to również zasób wiedzy i

doświadczenia.

Nie można zgodzić się także z Odwołującym, że wiedza i doświadczenie jakim wykazał się

Cagen jest niewystarczająca dla potwierdzenia spełniania warunku określonego w rozdziale

V pkt 5.1.2 siwz. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia został

sformułowany w sposób dość ogólny, Zamawiający wymagał wykazania się min. jedną

dostawą „odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia”. Jedyny wymóg, jaki

Zamawiający postawił względem wykazanej dostawy to jej wartość min. 3 200 000 zł brutto.

Jednocześnie Zamawiający nie sprecyzował co rozumie pod pojęciem dostawy

„odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia”. Mając na uwadze, że

przedmiotem zamówienia jest dostawa agregatów prądotwórczych dostawa, jaką wykazał

Cenrex, realizowana przez podmiot udostępniający zasoby wiedzy i doświadczenia - Cagen -

polegająca na dostawie i uruchomieniu elektrowni agregatowych kontenerowych

przystosowanych do pracy równoległej (w synchronizacji ze sobą) lub pracy wyspowej -

spełnia wymagania określone w siwz, bowiem jest to dostawa „odpowiadająca swoim

rodzajem przedmiotowi zamówienia”. Wszelkie dywagacje Odwołującego odnoszące się do

wykazywania różnic technicznych pomiędzy zrealizowaną przez Cagen dostawą a dostawą,

będącą przedmiotem zamówienia, pozostają bez znaczenia dla oceny spełniania tak

opisanego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia.

Dodatkowym potwierdzeniem faktu realnego udostępnienia przez Cagen zasobów wiedzy i

doświadczenia jest złożone przez Przystępującego Cenrex w toku rozprawy oświadczenie z

dnia 21.09.2016 r., w którym Cagen oświadczył m.in. że udostępni wiedzę i doświadczenie

w każdym zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, w tym na potrzeby realizacji

zamówienia udostępni: infrastrukturę produkcyjną, park maszynowy i zasoby osobowe,

weźmie udział w projektowaniu, produkcji, synchronizacji i serwisie, udostępni wdrożone

systemy kontroli jakości oraz wypracowane ścieżki zaopatrzenia materiałowego a także

będzie nadzorował oraz udzielał pomocy technicznej przy uruchomieniu i podczas prób

badawczych.

12

Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy

KIO 1580/16, wskazując, że dowód ten nie jest istotny dla wydania rozstrzygnięcia. Ponadto

okoliczność, że inny wykonawca: konsorcjum Mornex Sp. z o.o. oraz Armpol Sp. z o.o.

powołał się w innym postępowaniu o zamówienie publiczne na tę samą wiedzę

i doświadczenie Cagen sp. z o.o., na którą powołuje się aktualnie Cenrex Sp. z o.o. w tym

postępowaniu, pozostaje bez związku z rozstrzyganym sporem. Podobnie bez znaczenia dla

rozstrzygnięcia jest okoliczność co do istnienia sporu, wynikającego z niewykonania czy też

nienależytego wykonania zamówienia przez konsorcjum Mornex Sp. z o.o. oraz Armpol

Sp. z o.o. w innym postępowaniu o zamówienie publiczne.

Izba nie podzieliła także zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i

ust. 3 przez: 1. zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn zaoferowania różnych cen

za zamówienia podstawowe i opcjonalne, 2. zaniechanie odrzucenia oferty Cenrex mimo, że

oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zakresie zamówienia opcjonalnego,

3. zaniechania odrzucenia oferty Cenrex mimo, że sposób ustalenia ceny za zamówienie

podstawowe i opcjonalne wskazuje, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

W tym zakresie Izba ustaliła, że zgodnie z dokumentem dotyczącym ustalenia wartości

szacunkowej zamówienia, Zamawiający w dniu 12.05.2016 roku w oparciu o wstępną ofertę

Pex-Poll Plus ustalił wartość szacunkową zamówienia na łączną kwotę 16 134 720 zł netto,

w tym zamówienia podstawowe - 8 067 360 zł netto i zamówienia opcjonalne - 8 067 360 zł

netto. Zamawiający wymagał podania odrębnie w formularzu ofertowym cen za zakup

gwarantowany oraz zakup opcjonalny, obejmujący w każdym przypadku 3 sztuki agregatów

prądotwórczych dużej mocy KEP900 (kontenerowa elektrownia polowa). W postępowaniu

złożono dwie oferty: oferta Odwołującego z ceną 20 996 100 zł brutto, w tym zamówienie

gwarantowane - 10 498 050 zł, zamówienie opcjonalne - 10 498 050 zł; oferta

Przystępującego Cenrex z ceną 19 800 540 zł, w tym zamówienia gwarantowane -

10 800 630 zł, zamówienie opcjonalne – 8 999 910 zł.

Zamawiający w dniu 16.08.2016 r. zwrócił się do wykonawcy Cenrex, powołując się na art.

87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie dlaczego asortyment w ramach zamówienia

opcjonalnego jest niższy w stosunku do zamówienia gwarantowanego. W odpowiedzi, w dniu

18.08.2016 r., wykonawca wyjaśnił, że cena została zróżnicowana z uwagi na fakt, iż

gwarantowane zamówienia obejmuje wszelkie koszty wyprodukowania przedmiotu

zamówienia (wykonanie projektu, przygotowanie dokumentacji, przeszkolenia załogi,

przeprowadzenie badań). Zamówienie opcjonalne nie będzie obejmować większości tych

kosztów.

13

Ponadto zwiększenie produkcji spowoduje zwiększenie zakupów u poddostawców co będzie

skutkowało uzyskaniem niższych cen za niezbędne materiały. Większy wolumen zamówienia

pozwoli także również zoptymalizować procesy produkcyjne, co spowoduje obniżenie

kosztów.

Zdaniem Izby, w sprawie nie zachodzi podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny,

zaproponowana cena zarówno za zamówienie gwarantowane jak i opcjonalne nie budzi

wątpliwości co do rzetelności jej kalkulacji. Ceny te są zbliżone do wartości szacunkowej

zamówienia, nie odbiegają w sposób znaczący od ceny zaproponowanej przez drugiego

wykonawcę - odwołującego. Stąd brak było podstaw do wszczęcia przez Zamawiającego

procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zasadnym było skierowanie wezwania

o wyjaśnienia różnic w cenach jednie w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Nie ulega wątpliwości, że w tym postępowaniu o zamówienie publiczne - mimo, iż

zamówienie gwarantowane i opcjonalne polegają na dostawie tożsamych agregatów w takiej

samej ilości - Zamawiający dopuścił podanie przez wykonawców dwóch różnych, odrębnych

cen za każde z tych zamówień. Zdaniem Izby, powołane wyżej wyjaśnienie złożone przez

Cenrex w dniu 18.08.2016 r. dotyczące przyczyn podania niższej ceny za zamówienia

gwarantowane i wyższej ceny za zamówienia opcjonalne jest konkretne, wiarygodne i

przekonywujące. Istotnie, wykonawca nie mając pewności udzielenia dalszych zamówień

tzw. opcjonalnych mógł wkalkulować w cenę zamówień gwarantowanych koszty projektu,

badań, dokumentacji, przeszkolenia załogi. Kosztów tych nie będzie już ponosił w sytuacji

zlecenia zamówień opcjonalnych, co pozwoliło mu na obniżenie ceny za te zamówienia o ok.

488tys. zł za sztukę.

Za bezzasadny Izba uznała także zarzut dotyczący złożenia przez Cenrex oferty,

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wskazał nawet który z czynów

nieuczciwej konkurencji został przez taki sposób ustalenia ceny oferty naruszony a ponadto

brak jest wykazania, że takie działanie wykonawcy zmierza do eliminacji lub choćby utrudnia

dostęp do rynku innym przedsiębiorcom.

Izba orzekła jak w sentencji, uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika zamawiającego

związane z dojazdem na rozprawę i noclegiem oraz kosztami zastępstwa prawnego przed

Izbą w łącznej wysokości 5 371,80 zł, zgodnie ze spisem kosztów.

14

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

………………..….

15