KIO 1394/19

Sygn. akt KIO 1394/19

WYROK

z dnia 5 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolanci: Łukasz Listkiewicz

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 31 lipca 2019r. oraz 2 sierpnia 2019r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawcę

Balcke-Diirr Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GE Power Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążą Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście

tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset

złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:..............................................

Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu prowadzi na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Wykonanie w systemie „pod klucz” modernizacji elektrofiltrów

bloków energetycznych nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 w Enea Połaniec S.A. - dostosowanie do konkluzji

BAT”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 31 stycznia 2019 r. pod nr 2019/S 020-044621.

W dniu 19 lipca 2019r. wykonawca Balcke Durr Polska sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

na czynności Zamawiającego polegające na:

1) zaniechaniu odtajnienia oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie

zamówienia: GE Power Sp. z o. o oraz Stal-Systems S.A. (dalej: „Przystępujący" lub

„Konsorcjum”) w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum -

Oferta techniczna, pomimo tego, że Przystępujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, że zastrzeżone informacje stanowią faktycznie tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1010, dalej: „u.z.n.k.")

2) zaniechaniu badania rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, pomimo tego, że

oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

3) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji;

4) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że oferta nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ");

5) dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że

oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3

Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia oferty Przystępującego,

zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie dotyczącym wypełnionego

załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Wykonawca ten nie

wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;

2) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w

postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania czynności

wezwania oraz art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór oferty

Przystępującego, mimo istnienia domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską

cenę;

3) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k.,

poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, której cena oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, jak też stanowi manipulację składnikami ceny, poprzez zaniżenie niektórych

pozycji kosztowych w taki sposób, który gwarantował obniżenie całości ceny oferty poniżej

kosztów gwarantujących realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, pomimo tego,

że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ;

5) art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z

uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu;

6) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to

zarzut jest konsekwencją powyższych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. uwzględnienie odwołania w całości,

2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3. odtajnienie oferty Przystępującego w zakresie Załącznika nr 5 - Oferta techniczna;

4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt

2 i 3 Pzp;

ewentualnie, w wypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 4 Odwołujący wniósł o:

5. nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej

ceny;

6. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w toku postępowania oferty

złożyli:

1. Odwołujący na kwotę 233.540.100,00 zł,

2. Przystępujący na kwotę 323.490.000,00 zł,

Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wartość ofert przedstawiała się następująco:

1. Odwołujący - 208.129.200,00 zł,

2. Przystępujący - 210.141.500,00 zł.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku odtajnienia oferty Przystępującego

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą

o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. Odpowiedź uzyskał niezwłocznie, bo już

tego samego dnia. Część jawna oferty Konsorcjum obejmowała: Formularz „Oferta",

Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową NrG/ 10010330748-19, Gwarancję Ubezpieczeniową

Przetargową nr 1000000006443 oraz Załącznik nr 4 Zastrzeżenie nieudostępniania informacji

stanowiących tajemnicę Wykonawcy. Ponadto, w ślad za pismem z dnia 4 lipca 2019 r.

Zamawiający w dniu 9 lipca przekazał część jawną oferty Konsorcjum, która wcześniej

stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części Załącznika nr

5 do Oferty Konsorcjum - Oferta techniczna, umożliwiając Odwołującemu zapoznanie się z

następującymi punktami ww. załącznika:

1. Prawo własności;

2. Istniejący Elektrofiltr;

3. Gwarancje.

W dniu 17 lipca 2019 r. Odwołujący ponownie zwrócił się o odtajnienie całości oferty

Konsorcjum, a w odpowiedzi Zamawiający odmówił w piśmie z dnia 19 lipca 2019 r. dokonania

tej czynności powołując się na brak zgody ze strony Przystępującego. W konsekwencji

pozostała część Załącznika nr 5 - Oferta techniczna pozostała niejawna jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

Według Odwołującego brak odtajnienia przez Zamawiającego Załącznika nr 5 w

pozostałym zakresie stanowi działanie uchybiające zasadzie jawności postępowania, a wobec

braku wykazania przez Przystępującego, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, naruszenie także przepisu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art, 11 ust. 2 u.z.n.k.

Odwołujący wskazał, że w art. 8 ust. 3 Pzp, ustawodawca nałożył na wykonawcę

obowiązek w postaci wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak

wykazania skuteczności zastrzeżenia, poprzez złożenie wyjaśnień ogólnikowych,

równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane

jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie

Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślił, że

sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”

oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,

sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy

przedsiębiorstwa. Aby wykazać zatem skuteczność zastrzeżenia danych informacji,

wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej

tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący dokonując

więc zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załącznika nr 5 - Oferty technicznej, winien

był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ustawodawca w art. 11 ust. 2

u.z.n.k., przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,

organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.

W opinii Odwołującego w analizowanej sprawie Przystępujący nie sprostał ciężarowi

łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa”,

bowiem okoliczności zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostały poparte żadnymi

dowodami. Przystępujący nie wykazał także, by zaproponowana przez nie metoda realizacji

przedmiotu zamówienia była odmienna od standardowych, typowych rozwiązań stosowanych

na rynku. Nie wykazał, by np. stosowane przez niego rozwiązania bądź produkty były

unikatowe, dedykowane i niepowtarzalne, a zatem których wytworzenie stanowi tajemnicę np.

producenta ani też, by przedstawiony sposób realizacji zamówienia stanowił pracę

koncepcyjną i twórczą. Wręcz przeciwnie w uzasadnieniu wskazał, że zaproponowane

rozwiązanie jest wynikiem wieloletniej praktyki na rynku, co wprost przeczy unikatowości

zaproponowanych rozwiązań. Odwołujący zauważył, że Przystępujący powołując się na wyrok

SO w Warszawie wskazał, że także takie informacje, jak listy klientów czy zawarte umowy

mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał przy tym, że również podmioty,

których dane zostały ewentualnie w ten sposób wskazane w Załączniku nr 5 podejmują

jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. Na tę okoliczność nie

przedstawiono Zamawiającemu żadnego dowodu, a wręcz przeciwnie uzasadnienie

sporządzone przez Przystępującego prowadziło do wniosku, że jest to wyłącznie tajemnica

jego przedsiębiorstwa, a nie jego kontrahentów. Ponadto Przystępujący omówił jedynie własne

działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności,

Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie może traktować jako

tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej

tajemnicy.

Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa musi

wykazać indywidualne cechy tych informacji, które warunkują, iż w jego przedsiębiorstwie

objęte są one poufnością. Tymczasem lakoniczne uzasadnienie Przystępującego powyższego

nie zawiera.

Zdaniem Odwołującego działanie Przystępującego ma na celu ograniczenie innym

wykonawcom dostępu do danych zawartych w tym dokumencie, a nie chęć zachowania i

zapewnienia poufności tych informacji.

Podsumowując powyższy zarzut Odwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez

zaniechanie odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył

zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie niektórym wykonawcom

dokumentów, które powinny być jawne.

Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Zamawiający

wymagał, aby modernizacja Elektrofiltra w celu zwiększenia skuteczności odpylania do

gwarantującego uzyskanie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu zapylenia spalin

wylotowych wykonana została poprzez: a) rozbudowę tj. dobudowanie czwartej strefy wraz z

odprowadzeniem popiołu do zbiorników oraz zastosowanie Zespołów Prostowniczych

wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach części istniejącej i dobudowywanej lub

b) budowę nowego elektrofiltra z zastosowaniem Zespołów Prostowniczych wysokiej

częstotliwości na wszystkich komorach. W przypadku wariantu modernizacji polegającej na

dobudowaniu do każdego z elektrofiltrów dodatkowej, czwartej strefy odpylania, w zakresie

obowiązków wykonawcy znajduje się kompleksowy remont oraz niezbędna modernizacja

ponownie wykorzystywanych elementów istniejących elektrofiltrów, w tym między innymi:

a) komory elektrofiltru, b) elektrod zbiorczych wraz ze strzepywaczami elektrod zbiorczych

oraz napędami strzepywaczy, c) elektrod ulotowych/ wraz z układem zawieszenia (w tym

izolatorami zawieszeniowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania) oraz

strzepywaczami elektrod ulotowych (w tym napędami strzepywaczy izolatorami obrotowymi

oraz przynależnymi obwodami ogrzewania izolatorów), d) określonych elementów układów

zasilaczy wysokiego napięcia.

Odwołujący wskazał, że niezależnie od wariantu modernizacji Zamawiający w SIWZ

precyzyjnie określił wymagania w zakresie minimalnego zakresu modernizacji instalacji

odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltra danego bloku oraz lejów instalacji

katalitycznej redukcji azotu (SCR) tegoż bloku. Zamawiający w SIWZ opisał stan istniejącej

instalacji, w której odprowadzenie popiołów z lejów układu SCR zostało już zintegrowane z

układem odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltru (tworząc jedną całość), a

następnie opisuje swoje minimalne wymagania co do modernizacji tego, istniejącego układu

(np. rozdzielenie transportu popiołów lotnych na popiół odbierany z lejów SCR oraz pierwszej

strefy elektrofiltru oraz na popiół odbierany z kolejnych stref elektrofiltru). Jednocześnie,

Zamawiający podkreślił, że ponowne wykorzystywane przez Wykonawcę elementy

istniejących instalacji w żaden sposób nie mogą ograniczać zobowiązań gwarancyjnych

wykonawcy, a Zamawiający wymaga, aby udzielana przez wykonawcę gwarancja obejmowała

cały zakres modernizacji, bez wyłączenia gwarancji dla elementów powtórnie wykorzystanych

(wyremontowanych). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie narzucił zakresu remontu czy

modernizacji części istniejącej elektrofiltru. Ta wynika z technologii modernizacji danego

Wykonawcy i w skrajnym przypadku może polegać na wymianie całego wyposażenia

wewnętrznego istniejących elektrofiltrów na nowe (elektrody zbiorcze wraz ze strzepywaczami

oraz elektrody ulotowe wraz ze strzepywaczami).

Odwołujący wskazał, że analizując cenę ofertową Przystępującego sprzed aukcji,

przyjął, że Przystępujący dla elektrofiltrów wszystkich bloków zaoferowało zakres prac

polegający na całkowitej wymianie istniejącego wyposażenia wewnętrznego (elektrod

zbiorczych oraz elektrod ulotowych wraz z systemem zawieszenia i strzepywania). O

zasadności takiego stanowiska zdaniem Odwołującego świadczy, to że elektrofiltry bloków 2,

3 i 7 są starsze, mają mniej korzystną konstrukcję oraz mają wadę techniczną, która wymusza

wymianę całego tzw. wyposażenia wewnętrznego. Z istniejących elektrofiltrów zostają do

wykorzystania wówczas tylko określone elementy obudowy (część obudowy, taka jak dachy,

których demontaż jest niezbędny w celu wymiany wyposażenia wewnętrznego, wymaga

wymiany na nowe). Z tych też względów początkowo (tj. przed aukcją elektroniczną) wycena

modernizacji przedstawiała się w sposób następujący:

- Elektrofiltr bloku nr 7 - Odwołujący 54 758 153, 52 zł / Przystępujący 58 056 000,00 zł

- Elektrofiltr bloku nr 2 - Odwołujący 47 114 282,85 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł

- Elektrofiltr bloku nr 3 Odwołujący 47 080 686,86 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł

Powyższe, zdaniem Odwołującego, pokazuje, że ceny ofert są bardzo zbliżone i wskazują na

podobny zakres prac założony przez każdego z wykonawców.

Elektrofiltry bloków nr 4, 5 i 6 są zupełnie inne. Konstrukcja elektrofiltrów jest bardzo

zbliżona do technologii, wykorzystywanej przez Odwołującego (konstrukcja istniejących

elektrofiltrów została zaprojektowana i wybudowana przez firmę, która projektowała

elektrofiltry na licencji technologii Walther, której właścicielem jest firma Balcke Durr GmbH,

będąca właścicielem spółki Odwołującego). To powoduje, że Odwołujący nie jest zmuszony

wymieniać całości (czy też znacznej części istniejącego wyposażenia wewnętrznego

elektrofiltrów), a może dokonać ich remontu. Przystępujący według oceny Odwołującego nie

ma takich możliwości i nie może tak mocno ograniczyć zakresu podejmowanych wymian

(kosztem remontów), ponieważ jego technologia opiera się na zupełnie innych elementach w

szczególności elektrodach ulotowych wraz z przynależnymi układami zawieszenia i

strzepywania. Przystępujący według oceny Odwołującego nie będzie wykorzystywało

istniejących zasilaczy WN i będzie bazowało na swoich zasilaczach WN. Z tych też względów,

zdaniem Odwołującego Przystępujący musiał przyjąć podobny zakres prac, jak przy

elektrofiltrach bloków 2, 3 i 7. Powyższe potwierdzają ceny zaoferowane przez Konsorcjum

przed aukcją elektroniczną:

Elektrofiltr bloku nr 4 Odwołujący - 48 954 000 zł / Przystępujący 26 632 461, 83 zł

Elektrofiltr bloku nr 6 Odwołujący - 52 521 000,00 zł / Przystępujący 25 842 243,42 zł

Elektrofiltr bloku nr 5 Odwołujący 32 112 270,51 zł / Przystępujący 50 676 000,00 zł

Ceny zaoferowane przez Przystępującego są więc bardzo zbliżone w ramach modernizacji

elektrofiltrów we wszystkich blokach od 2 do 7 podczas gdy ceny zaoferowane przez

Odwołującego dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 były już znacząco niższe od cen dla

elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7 przed aukcją i takie pozostały po aukcji.

Odwołujący wskazał, że w trakcie aukcji Przystępujący obniżył ceny dla elektrofiltrów

bloków 4, 5, 6 w jednym z przypadków nawet o 59,16% zrównując je do cen Odwołującego.

W takiej sytuacji Zamawiający powinien bez wątpienia zbadać, czy ofertowana przez

Przystępującego cena dla modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6 nie jest rażąco niska,

bowiem cena za modernizacje każdego z tych elektrofiltrów jest o ponad 50% niższa od ceny

modernizacji każdego z elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7. Z tych też względów Zamawiający

powinien był wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny

na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż cena na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej

obiektywnie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena ta

obiektywnie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ. W ocenie Odwołującego, jeżeli Przystępujący założył

pierwotnie próg rentowności zamówienia na poziomie 323.490.000,00 - nawet przy

uwzględnieniu pewnej nadwyżki na potrzeby aukcji elektronicznej to obniżenie w czasie aukcji

ceny aż do 210.141.500,00 złotych, powoduje, że zachodzi konieczność złożenia przez ten

podmiot wyjaśnień w zakresie chociażby okoliczności, jakie uzasadniają tak znaczne

obniżenie poziomu ceny.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający w toku postępowania wezwał go do złożenia

wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny za modernizację elektrofiltrów bloku nr 6, która

opiewała na kwotę 25.842.243,42 złotych, zaś cena za realizację modernizacji tych

elektrofiltrów wskazana początkowo przez Przystępującego wynosiła 52.521.000,00 złotych.

Skoro zatem Zamawiający uznał, że zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające

wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przy cenie części oferty o

49,2 % niższej od ceny drugiej oferty, te trudno zgodzić się z twierdzeniem, że obniżenie ceny

części oferty przez Przystępującego nie stanowi okoliczności, które mogłyby budzić

wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w SIWZ.

Odwołujący ponownie wskazał, że ceny zaoferowane przez Przystępującego

przybliżone są do cen Odwołującego, niemniej jednak z uwagi na fakt, iż zdaniem

Odwołującego Przystępujący nie może wykonać przedmiotu zamówienia w ten sam sposób,

jak Odwołujący tj. modernizując, a nie dokonując budowy nowego elektrofiltra, powyższa

obniżka ceny tym bardziej zdaje się niemożliwa.

Kolejno Odwołujący wskazał, że obniżenie ceny przez Przystępującego na poziomie o

35% stanowi przykład manipulacji kosztami w celu wyeliminowania z rynku konkurencyjnych

przedsiębiorców, co jest działaniem niedozwolonym. Powyższe potwierdza KIO w wyroku z

dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 267/13. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1

pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu

do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia

lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców.

Zaniżenie kosztów za realizację modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6, jak i

zaniżenie ceny oferty przez Przystępującego już samo i tak stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji. Na powyższe wskazuje również opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz.

240).

Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ Odwołujący wskazał,

że jeśli z analizy Załącznika nr 5 Oferta techniczna wynika, że Przystępujący przyjął identyczny

zakres prac, jak Odwołujący (tj. porównywalne zakresy modernizacji elementów istniejących

elektrofiltrów, a nie wymianę tych elementów na nowe czy też wymiany na nowe całych

elektrofiltrów), to szczególnego znaczenia nabiera prawidłowe, z dochowaniem należytej

staranności zinwentaryzowanie istniejących i przewidzianych do modernizacji instalacji.

Wskazał, że opierając się na dokumentach udostępnionych Odwołującemu przez

Zamawiającego, zauważył, że Przystępujący błędnie rozpoznał konstrukcję i konfigurację

istniejących elektrofiltrów oraz nie dochował należytej staranności, aby w trakcie wizji

lokalnych zorganizowanych przez Zamawiającego, zweryfikować informacje przedstawione w

SIWZ przez Zamawiającego. Powyższe stanowi, że złożona przez Konsorcjum oferta nie

odpowiada treści specyfikacji i jako taka powinna być odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2) Pzp.

Odwołujący wskazał, że Przystępujący dla elektrofiltru wszystkich bloków błędnie

rozpoznał konstrukcję oraz konfigurację istniejącego i przewidzianych do modernizacji

elektrofiltrów, jak również przynależnych do tych elektrofiltrów instalacji odbioru i transportu

popiołu. Do swojej Oferty technicznej wprowadziło dodatkowe informacje dotyczące

istniejących i przewidzianych do ponownego wykorzystania instalacji. Opis taki nie był

wymagany przez Zamawiającego, przy czym opis ten, zdaniem Odwołującego, potwierdza

przyjęcie przez Przystępującego niezgodnych z SIWZ i stanem faktycznym założeń dla

realizacji przedmiotu umowy. W przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu

istniejącego znajdują się następujące informacje niezgodne z SIWZ i ze stanem faktycznym,

dotyczące wszystkich bloków:

a) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod zbiorczych. Napędów jest 12

a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna

ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do

SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych

zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował

informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował

ilości napędów strzepywaczy,

b) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod ulotowych. Napędów jest 12

a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna

ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do

SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych

zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował

informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował

ilości napędów strzepywaczy.

c) błędna wartość mocy pozornej przypadającej na ogrzewanie izolatorów obrotowych

Przystępującego w przygotowanym samodzielnie opisie stanu istniejącego podało błędne

wartości, dla każdego z elektrofiltrów. Dla niektórych z nich błąd wynosił nawet 19,6 kW

(odpowiadające 19.6 kVA), dla innych 18 kW (odpowiadające 18 kVA) jeszcze dla innych 6kW

(odpowiadające 6 kVA). Stan faktyczny jest inny od opisanego w Ofercie technicznej

Przystępującego oraz jest on potwierdzony w SIWZ przez Zamawiającego (np. dla

elektrofiltrów bloków nr 2, i 3 gdzie Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru

przewidzianego do modernizacji podało moc elektryczną przypadającą na ogrzewanie

izolatorów obrotowych jako 6 kW (odpowiednik 6 kVA), potwierdzona w SIWZ moc

przypadająca na ogrzewanie izolatorów obrotowych wynosi 2x6x0,5 kVA + 2x6x1,6 kVA = 6

kVA + 19,2 kVA = 25,2 kVA (co odpowiada 25,2 kW). Różnica wynosi 19,6 kVA, a w przypadku

elektrofiltrów bloków nr 2 i 3, gwarantowana przez Przystępującego wartość maksymalnego

poboru mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru była o 19 kVA mniejsza od wartości

gwarantowanej przez Odwołującego.

d) błędna ilość izolatorów obrotowych. Izolatorów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu

istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. SIWZ nie definiuje wprost w żadnym z

przynależnych dokumentów liczby izolatorów obrotowych, Zamawiający jednak zapewnili

oferentom dwie niezależne wizje lokalne w trakcie których można było prawidłowo rozpoznać

i zinwentaryzować konstrukcje i konfiguracje istniejących elektrofiltrów.

e) Przystępujący w opisie stanu istniejącego, całkowicie pomija istniejącą instalację do

odbioru pyłów z lejów reaktora SCR (układy katalitycznej redukcji tlenków azotu). Instalacja ta

jest zintegrowana z systemem usuwania pyłów gromadzonych w lejach zsypowych

elektrofiltru, tak więc system odpopielania istniejącego elektrofiltru wygląda zdecydowanie

inaczej niż ten przedstawiony w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez

Przystępującego. Opis ten jest niezgodny z SIWZ, a ponieważ jednym z podstawowych

wymagań stawianych przez Zamawiającego jest zapewnienie odbioru pyłu z lejów SCR, brak

uwzględnienia tego aspektu w przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu

istniejącego, budzi wątpliwość co do prawidłowego rozpoznania istniejącej instalacji, którą

Przystępującego przewiduje do ponownego wykorzystania (remontu oraz modernizacji),

Powyższe jednoznacznie stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ.

Odwołujący wskazał, że w przypadku elektrofiltru bloków 2-7 Przystępujący błędnie

rozpoznał zarówno konstrukcję i konfigurację samego elektrofiltru, jak również konstrukcję i

konfigurację przynależnej do tego elektrofiltru instalacji odbioru i transportu popiołu. Do opisu

stanu istniejącego wprowadził informacje niezgodne ani z stanem faktycznym, ani nawet z

samymi zapisami SIWZ. Stan istniejący przedstawiony w SIWZ stanowi założenia projektowe

dla Wykonawcy. Na przykład, mniejsza w rzeczywistości niż założona przez Przystępującego

ilość napędów strzepywaczy wpływa na to, że skuteczność odpylania instalacji istniejącej jest

zdecydowanie mniejsza, że istniejąca instalacja odpylania charakteryzuje się znacznie

mniejszą elastycznością oraz zdecydowanie mniejszą dyspozycyjnością. Przystępujący

błędnie założył, że każde z niezależnie zasilanych pól elektrycznych, wyposażone jest w dwa

osobne napędy strzepywaczy elektrod zbiorczych i dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod

ulotowych. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde pole elektryczne wyposażone jest w

pojedynczy napęd strzepywaczy elektrod zbiorczych oraz ulotowych. Powyższe powoduje

znacznie gorsze warunki, dla których projektowana powinna być dodatkowa, czwarta strefa

odpylania elektrofiltru. Projekt oraz koszt dodatkowej czwartej strefy odpylania jak również

wartość mocy pozornej zużywanej w procesie odpylania spalin przez tą dodatkową, czwartą

strefę odpylania, zależy wprost od skuteczności odpylania spalin w ponownie wykorzystywanej

części istniejącego elektrofiltru. Im większa jest skuteczność odpylania w części istniejącej,

tym mniejsza musi być ta skuteczność w części dobudowywanej. Błędne założenia -

niezgodne ze stanem faktycznym i z SIWZ — dotyczące przewidzianej do remontu i

modernizacji ponownie wykorzystywanej części każdego z elektrofiltrów, prowadzić może do

niedoszacowania kosztów budowy dodatkowej czwartej strefy odpylania (zaniżenia kosztów),

ale przede wszystkim prowadzi do przyjęcia mniejszej wartości energii elektrycznej zużywanej

w procesie odpylania spalin (mocy pozornej) niż wystąpi w rzeczywistości. Odwołujący

wskazał, że w przypadku modernizacji elektrofiltru polegającej na dobudowie do istniejącej

części dodatkowej, nowej czwartej strefy odpylania, zasadnicze znaczenie ma prawidłowe

oraz zgodne ze stanem faktycznym zinwentaryzowanie części istniejącej. Spaliny

przepływając przez elektrofiltr są kolejno oczyszczane w pierwszej strefie odpylania

(istniejąca), drugiej strefie odpylania (istniejące), trzeciej strefie odpylania (istniejące) oraz w

czwartej strefie odpylania (dodatkowa, dobudowywana zgodnie z wymaganiami SIWZ).

Proces odpylania w każdej ze stref wiąże się z określonym zużyciem mocy pozornej. Zużycie

to zależy od stopnia zanieczyszczenia spalin wpływających do strefy jak i konfiguracji samego

pole (np. elastyczności systemu strzepywania wynikającego z ilości zastosowanych,

niezależnie działających napędów strzepywaczy). Im spaliny będą skuteczniej oczyszczane z

popiołów lotnych w strefach istniejących (a ta skuteczność rośnie wraz z elastycznością

systemu strzepywaczy, tj. ilością niezależnie zasilanych i sterowanych napędów strzepywaczy

przypadających na jedno pole elektryczne czy jedną strefę odpylania), tym mniej popiołów

lotnych będzie wprowadzanych ze spalinami do dodatkowej, czwartej strefy odpylania i tym

mniejsze będzie zużycie mocy pozornej niezbędnej do oczyszczenia tych spalin w pozostałych

popiołów lotnych. W przypadku strzepywaczy elektrod ulotowych Przystępujący założył

również to, że izolatorów obrotowych jest dwa razy więcej od stanu faktycznego. Ponieważ

izolatory obrotowe stanowią jeden z bardziej narażonych na uszkodzenia węzła

technologicznego elektrofiltru, założenie większej ilości izolatorów zwiększa dyspozycyjność

całego elektrofiltru. Uszkodzenie jednego izolatora, nie eliminuje tego pola z pracy i zwiększa

dyspozycyjność elektrofiltru. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde niezależnie zasilanie

pole elektryczne elektrofiltru wyposażone jest tylko w jeden izolator obrotowy.

Dyspozycyjność na poziomie 99% jest jednym z parametrów gwarantowanych przez

wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, a niedotrzymanie tego poziomu jest obarczone

bardzo wysokimi karami umownymi. Przyjęcie błędnych założeń zarówno co do ilości napędów

jak i izolatorów obrotowych, mogło prowadzić także do przyjęcia błędnych założeń dla

wyliczenia i oszacowania określonych ryzyk i w rezultacie dla obniżenia oferowanej ceny.

Przyjmując warunki łatwiejsze (wynikające z błędnego założenia większej niż w rzeczywistości

ilości napędów strzepywaczy), zmniejsza się również pobór mocy pozornej pobieranej przez

układ zasilania wysokim napięciem przez dodatkową strefę odpylania (dobudowywaną strefę

IV). Taka sytuacja ma bezpośrednie przełożenie na parametr mocy pozornej pobieranej przez

cały zmodernizowany elektrofiltr. Był to parametr uwzględniany przy ocenie ofert, a dla np.

bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum zadeklarowało wartość wyższą o 1,73% od wartości

wskazanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przypadku każdego elektrofiltru

bloków 2-7 pojawia się jednak dodatkowy aspekt związany ze zużyciem mocy pozornej przez

elektrofiltr. Przystępujący do opisu stanu istniejącego wprowadziło nieprawdziwą informację

dotyczącą zużycia mocy przez system ogrzewania izolatorów obrotowych istniejącego

elektrofiltru (przewidzianego do ponownego wykorzystania po remoncie i modernizacji).

Błędne, niezgodne z SIWZ i zaniżone wartości Przystępujący podał dla każdego z

elektrofiltrów, przy czym w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3 zamiast prawidłowej

wartości, czyli 25,2 kVA, wpisało niezgodą z SIWZ wartość 6 kVA. Różnica to 19,6 kVA. W

przypadku instalacji ogrzewania izolatorów obrotowych należy dodatkowo wspomnieć, że

zgodnie z SIWZ praca obwodów ogrzewania jest pracą ciągłą i nie podlega regulacji.

Wspomniane wyżej i przeoczone przez Przystępującego 19.6 kVA będzie występowało w

sposób ciągły i będzie w sposób ciągły wpływało na zwiększenie poboru mocy pozornej przez

elektrofiltr.

Odwołujący wskazał ponadto, że oferta Przystępującego dla elektrofiltru bloku np. nr 2

(oraz nr 3) gwarantowała wartość 1081 kVA (maksymalny pobór mocy pozornej po

modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 2 oraz tak samo dla elektrofiltru bloku nr 3) co było

wartością o 19 kVA niższą od gwarancji udzielanej przez Odwołującego (1100 kVA). Różnica

stanowi 1,73% ale miała istotne znaczenie dla procesu oceny ofert i przyznania większej ilości

punktów ofercie Przystępującego. Przeoczone przez Przystępującego 19,6 kVA mogło

przeważyć o wyniku oceny ofert.

Odwołujący wskazał, że kolejnym niegodnym z SIWZ elementem jest pominięcie w

opisie technicznym stanu istniejącego instalacji odbioru i odprowadzania pyłów z lejów

instalacji katalitycznej redukcji tlenków azotu. Jednym z podstawowych wymagań

Zamawiającego przedstawionych w SIWZ jest modernizacja istniejącego systemu zmieniająca

w sposób zasadniczy istniejący sposób odbioru pyłów z lejów układu SCR oraz odprowadzania

tego pyłu do wybranych zbiorników retencyjnych (na sucho) lub kanałów spłucznych (na

mokro). Wymóg ten stanowi tak naprawdę jedno z najważniejszych założeń dla prawidłowego

zaprojektowania modernizacji istniejącego systemu odpopielania. Pominięcie tego aspektu w

opisie stanu istniejącego stwarza podejrzenie pominięcia tego układu w ofercie.

Odwołujący stwierdził, że Przystępujący modernizację elektrofiltru bloku nr 4 wycenił

na wartość nie przekraczającą 50% ceny zaproponowanej zarówno dla modernizacji

elektrofiltru bloku nr 2, jak i bloku nr 3. Dodatkowym błędnie przyjętym przez Przystępującego

założeniem (tych błędów Konsorcjum nie popełniło w opisie stanu istniejącego elektrofiltrów

bloku nr 2 ani elektrofiltrów bloku nr 3), była zdefiniowana przez niego w przygotowanym przez

siebie opisie stanu technicznego szerokość pola elektrycznego. Parametru takiego nie

definiował Zamawiający ani w SIWZ, ani żadnej korespondencji. Powyższe według

Odwołującego, rodzi poważne wątpliwości czy jest to jedynie wynikiem błędu. Przy opisie

elektrofiltrów bloku nr 2 i bloku nr 3, Przystępujący podał szerokości pól prawidłowe, liczone

zgodnie z konstrukcjami tych elektrofiltrów. Tak zdefiniowana szerokość pola elektrycznego

(w ramach bloku nr 4), przy jednoczesnej zdefiniowanej przez Przystępującego długości

poszczególnych pól elektrycznych, może prowadzić do interpretacji występowania pól o

wymiarach 15,2 m x 4,77 m, a to nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Definicja pól

elektrycznych o wielkości dwa razy większej od stanu faktycznego, może prowadzić do

zastosowania rozwiązania niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego przedstawionym w

pkt. 4.2.6.2 Części II SIWZ „Przy doborze zespołów zasilających należy przyjąć zasadę, że 1

zespół powinien zasilać jeden wyizolowany segment w komorze (nie należy łączyć segmentów

w celu minimalizacji ilości zespołów zasilających)" i zastosowaniu mniejszej ilości zespołów

zasilających co ma zasadnicze znaczenie na obniżenie kosztów modernizacji przedmiotowego

elektrofiltru. Przystępujący w wyniku aukcji elektronicznej wyrównał cenę swojej oferty dla

elektrofiltru bloku nr 4 z ofertą Odwołującego, przy czym oferta Konsorcjum otrzymała większą

ilość punktów z tytułu mniejszej wartości maksymalnego poboru mocy pozornej po

modernizacji elektrofiltru dla bloku nr 4. Poza błędnym i niezgodnym z SIWZ oraz ze stanem

faktycznym zdefiniowaniem powierzchni poszczególnych pól elektrycznych (w szczególności

szerokości), Konsorcjum popełniło w zasadzie takie same błędy w identyfikacji istniejącej

konstrukcji zarówno elektrofiltru bloku nr 4 oraz przynależnego odpopielania. Konsorcjum w

wyniku aukcji elektronicznej dla elektrofiltru bloku nr 4 obniżyło cenę swojej oferty o blisko

55%, dorównując tym samym do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Aktualna wycena

Konsorcjum dotycząca modernizacji elektrofiltru bloku nr 4 stanowi przy tym około połowę

zaproponowanej ceny modernizacji zarówno elektrofiltru bloku nr 2 jak i elektrofiltru bloku nr

3, przez co zdaniem Odwołującego zakres zaplanowanej przez Przystępującego modernizacji

istniejącej części elektrofiltru bloku nr 4 jest zdecydowanie mniejszy, przez co błędy w

prawidłowym rozpoznaniu istniejącej części mają jeszcze większe znaczenie niż w przypadku

elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. W przypadku bowiem elektrofiltru bloku nr 4 przyjęcie błędnych i

niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej

części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na

niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną

wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Także w

przypadku elektrofiltru bloku nr 5, występuje dodatkowa niezgodność opisanego przez

Konsorcjum stanu istniejącego instalacji odpopielania zarówno z SIWZ jak i ze staniem

faktycznym. Konsorcjum opisując w swojej Ofercie technicznej stan istniejącego systemu

odpopielania (przewidzianego do modernizacji), niezgodnie z prawdą podaje informację o

zamontowanych pod lejami elektrofiltrów dozowników celkowych oraz informację o tym, że

popiół jest poprzez te dozowniki celkowe transportowany. Jest to sprzeczne ze stanem

faktycznym oraz SIWZ (pkt. 3.3 Części II SIWZ, gdzie wyraźnie wskazano, że dozowniki

celkowe występują tylko na elektrofiltrach bloków 2, 3, 4, 6 i 7) a na elektrofiltrze bloku nr 5

występują klapy migałkowe. To całkowicie inny typ urządzeń, więc opis techniczny stanu

istniejącego odpopielania elektrofiltru bloku nr 5, dokonany przez Konsorcjum, nie tylko nie

obejmuje przynależnej instalacji odprowadzania pyłów z lejów SCR, ale również opisuje inną

instalację odbioru popiołu z lejów elektrofiltru niż występuje w stanie faktycznym. Podobnie jak

w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4,

przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji

ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny

wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną)

jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny

oferty).

Przypadek elektrofiltru bloku nr 6 jest bardzo podobny do opisanych wcześniej:

a) analogiczne błędy w rozpoznaniu konstrukcji istniejących elektrofiltrów przewidzianych

do modernizacji oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do

Oferty Technicznej;

b) błędy w podaniu mocy elektrycznej zużywanej przez instalację ogrzewania izolatorów

obrotowych oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do

Oferty Technicznej;

c) błędne rozpoznanie konstrukcji i konfiguracji przewidzianej do modernizacji instalacji

odpopielania oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do

Oferty Technicznej.

Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów bloków nr 4 oraz 5, Konsorcjum w wyniku aukcji

elektronicznej wyrównało cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 z ceną Odwołującego,

obniżając swoją pierwotną cenę o ok 60% oraz oferując tym samym ten zakres na poziomie

ok 50% ceny oferowanej dla każdego z elektrofiltrów bloków nr 2, 3 oraz 7.

Według Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum zakres modernizacji jest

zdecydowanie mniejszy od tego przewidzianego dla każdego z elektrofiltrów bloku nr 2, 3 i 7,

czyli obejmuje zakres polegający nie na wymianie, ale na remoncie i modernizacji istniejącej

części instalacji. W takim przypadku przyjęcie błędnych założeń, uniemożliwia prawidłowe

wykonanie przedmiotowej modernizacji. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej

opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4 oraz 5, przyjęcie błędnych i niezgodnych

z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części

elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na

niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną

wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Wszystkie w/w

niezgodności mają taki sam wpływ na cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 oraz na

gwarantowaną wartość maksymalnego pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla

bloku nr 6, jak opisywane przy okazji elektrofiltrów bloków nr 2, 3, 4 i 5. Przypadek elektrofiltru

bloku nr 7 jest taki sam jak wszystkich elektrofiltrów opisanych wcześniej. Konsorcjum w opisie

stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 popełnił wszystkie te same błędy co w opisach filtrów

bloków nr 2, 3, 4, 5, 6 przy czym w tym przypadku założył (wprowadzając taką definicję do

Oferty technicznej) szerokość elektryczną w sposób całkowicie zły. Mimo, że elektrofiltr bloku

nr 7 ma taką samą konstrukcję jak elektrofiltry bloków nr 2 i 3 (w opisie elektrofiltrów bloku nr

2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum podało prawidłową wartość szerokości pola, czyli 7.37 metra co

wynika z iloczynu 22 ścieżek elektrod oraz podziałki międzyelektrodowej wynoszącej 335 mm)

w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 Konsorcjum podaje szerokość pola jako 15.2

m. Jest to wartość nie tyle wynikającą z próby wprowadzenia przez Konsorcjum do umowy

innej definicji szerokości pola niż jest w rzeczywistości, ale jest wartością wprost złą. Stosując

taką samą interpretację jaką Konsorcjum postanowiło zastosować do opisu elektrofiltrów

bloków nr 4, 5 i 6, szerokość pola elektrofiltru bloku nr 7 wynosi 14,74 m (2 x 22 ścieżki x 335

mm podziałki międzyelektrodowej). Odwołujący zauważył, że Przystępujący przyjął więc

prawdopodobnie w sposób niezgodny z prawdą, że istniejący elektrofiltr bloku nr 7 ma objętość

o 3% większą niż ma w rzeczywistości (3% większą od elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3).

Przyjęcie większej niż jest w rzeczywistości objętości aktywnej istniejącej części elektrofiltru,

oznacza przyjęcie większej skuteczność odpylania tej części, a to prowadzi do mniejszego

zapylenia spalin wprowadzanych do dodatkowej, czwartej strefy odpylania. Mniejsze zapylenia

spalin wpływających do dodatkowej, czwartej strefy odpylania oznacza, że odpylanie w tej

strefie spalin wymaga mniejszego zużycia mocy pozornej przez tą strefę (a w rezultacie przez

cały elektrofiltr). Potwierdza to zresztą fakt, że mimo identycznej konstrukcji elektrofiltrów

bloków nr 2, 3 i 7, Konsorcjum dla elektrofiltru bloku nr 7 zadeklarowało mniejsze zużycie mocy

pozornej niż dla elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3. Konsorcjum dla elektrofiltrów bloku nr

7 zagwarantowało maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru na poziomie

ok 4% mniejszym od zagwarantowanego, dla identycznych elektrofiltrów bloków nr 2 i 3.

Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny

sprecyzował zakres informacji które wykonawca powinien przedstawić wraz z ofertą.

Informacje te miały się składać na ofertę techniczną i ostatecznie miały stanowić jeden z

załączników do kontraktu (załącznik nr 4). Zamawiający nie wymagał przedstawienia w ofercie

dodatkowych zapisów dotyczących zobowiązań gwarancyjnych Wykonawcy, te były

jednoznacznie definiowane zarówno w samej umowie (szczególnie paragraf 9) oraz

Załączniku nr 1 do umowy (zwłaszcza paragraf 5). W Załączniku nr 5 Konsorcjum definiuje

dodatkowe (nie definiowane w żadnym innym miejscu kontraktu ani przynależnych

załącznikach) pojęcie Gwarancji Materiałowej. Zdaniem Odwołującego powyższe ma na celu

zawężenie odpowiedzialności gwarancyjnej Wykonawcy wynikającej wprost z kontraktu. To

na co należy zwrócić szczególną uwagę, to deklaracja Konsorcjum, że całość urządzeń, które

są przedmiotem kontraktu będzie nowa, kompletna, bez ukrytych wad, wszystkie urządzenia

będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i

gwarancjami technologicznymi kontraktu. Konsorcjum w załączniku nr 5 do oferty oświadczyło,

że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą

zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu". Powyższe sformułowanie jest

wprost sprzeczne z jednoznacznymi wymaganiami umowy, tj., że Przedmiot Umowy ma być

wykonany zgodnie z postanowieniami Polskich Norm. Powyższe oświadczenie Konsorcjum

nie oznacza, że dostarczone przez nie urządzenia będą posiadały Deklaracje Zgodności z

obowiązującymi normami.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2019r. wniósł o jego oddalenie

w całości.

W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że obaj wykonawcy zastrzegli

tajemnicę ich ofert w części technicznej. Przedstawione w ofertach w załącznikach nr 4

uzasadnienie było w podobnym stopniu ogólne. Niemniej argumentacja obu wykonawców była

dla Zamawiającego w równym stopniu zrozumiała i logiczna. Zamawiający po

przeanalizowaniu treści tych części ofert wystąpił z sugestią, aby obaj wykonawcy wyrazili

zgody na odtajnienie określonych elementów oferty technicznej. Odwołujący wyraził zgodę na

odtajnienie 3 załączników. Natomiast w pozostałej części nie wyraził zgody powołując się na

wcześniejsze uzasadnienie. Przystępujący również przychylił się do stanowiska

Zamawiającego wyrażając zgodę na odtajnienie części 1, 3 i 8 oferty technicznej (załącznika

nr 5). W pozostałe części nie wyraził zgody odtajnienie powtarzając również wcześniejsze

uzasadnienie. Zamawiający dokonał przedmiotowego odtajnienia, a jednocześnie uznał racje

obu wykonawców w pozostałych elementach oferty technicznej. Natomiast w wyniku

kategorycznych żądań Odwołującego o odtajnienie całej oferty technicznej Przystępującego

zgłoszonych przed wniesieniem odwołania Zamawiający z ostrożności poinformował

Przystępującego i zwrócił się o ewentualne stanowisko. Przystępujący jednoznacznie negując

żądania Odwołującego uszczegółowił argumentację uzasadniającą bezzasadność takiego

żądania.

Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 2 wskazał na wstępie, że nie zachodzi

ustawowa przesłanka obligująca Zamawiającego do zwrócenia się do Przystępującego o

złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażącej ceny jego oferty. Cena oferty Przystępującego po

przeprowadzonej aukcji nie była niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej ceny obu ofert

ani od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek

VAT. W tym ostatnim przypadku cena oferty Przystępującego jest wręcz wyższa. Zauważył,

że także w zakresie kluczowych części zamówienia wskaźnik procentowy również nie został

przekroczony. Ponadto w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, aby cena oferty

jako całość lub ceny jej kluczowych elementów nosiły cechy rażąco niskich. Ponieważ

ustawowa przesłanka określona w art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp nie została spełniona to wyłącznie

na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania słuszności swoich zarzutów w zakresie

istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie ma wątpliwości co do realności ceny

oferty Przystępującego. Zamawiający wskazał także, że wskazywanie przez Odwołującego na

niewłaściwe - jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma

znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w

odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest

rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając, iż

zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt

niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co

do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie

takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp.

Zamawiający za bezprzedmiotowy uznał zarzut dotyczący nieodrzucenie oferty

Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczność,

że złożona oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Odwołujący tych okoliczności nie wykazał.

W ocenie Zamawiającego w postępowaniu nie zaszły również okoliczności obligujące

go do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wyjaśnił, że postępowanie jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego.

Zamawiający przy aktywnym udziale wykonawców określił swoje wymagania i oczekiwania co

do przedmiotu zamówienia. Obaj wykonawcy w swoich ofertach zadeklarowali i potwierdzili

wykonanie usługi, której oczekuje Zamawiający. Potwierdzili również osiągnięcie

bezwzględnie wymaganych parametrów i funkcjonalności a nadto przedstawili parametry

podlegające ocenie w ramach istniejących kryteriów. Oczywistym jest, że każdy z

wykonawców zaproponował swoje własne i unikatowe rozwiązania techniczne i

technologiczne. Niezależnie od oferowanych rozwiązań przedmiot zamówienia będzie musiał

spełnić ściśle skatalogowane wymogi i parametry. Osiągnięcie wymaganych i oferowanych

przez wykonawców parametrów i funkcjonalności gwarantują postanowienia wzoru umowy, a

w szczególności warunki realizacji zamówienia i jego odbiory, w tym kary umowne i możliwości

odstąpienia od umowy w przypadku określonych naruszeń. Jednocześnie podkreślił, że nie

stawiał żadnych szczególnych wymagań w przedmiocie prezentacji ofert w części technicznej,

w tym zwłaszcza w przedmiocie opisu istniejącej instalacji. Zamawiający jednoznacznie

określił w cz. I i II SIWZ wymagania dotyczące oferty technicznej. Zgodnie z formularzem

ofertowym oferta techniczna miała stanowić załącznik do niego i być opracowana zgodnie z

wymogami cz. II SIWZ. Z kolei w pkt 7.5.2. cz. II SIWZ w zakresie zawartości oferty technicznej

Zamawiający wymagał dołączenia do oferty jedynie:

„7.5.2.Wstępna informacja (z Ofertą).

• Ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych

dotyczących granicy i zakresu dostawy.

• Interfejsy z pozostałymi układami.

• Rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami,

konstrukcją.”.

Zamawiający stwierdził, że zakres merytoryczny oferty technicznej Przystępującego

spełniał przedmiotowe wymagania. Dodatkowe kwestie w niej zawarte nie podlegały

merytorycznej ocenie.

Reasumując Zamawiający wskazał, że Odwołujący stawiając zarzut nie wskazał z

jakimi postanowieniami SIWZ oferta Przystępującego jest rzekomo sprzeczna. Treści obu ofert

są zgodne z wymaganiami SIWZ. Zatem twierdzenia Odwołującego o niezgodności treści

oferty w tym zakresie są gołosłowne.

Odnosząc się do niezgodności użytego sformułowaniem (pkt 8.2 odtajnionego

fragmentu załącznika nr 5 do oferty Przystępującego): „wszystkie urządzenia będą

odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami

technologicznymi kontraktu”. W uzasadnieniu Odwołujący jako kontrargument podaje zapis

zawarty w pkt 9.3 Załącznika nr 1 do umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania

Przedmiotu Umowy zgodnie z postanowieniami Umowy, Polskimi Normami, warunkami

technicznego wykonania robót, wskazaniami Zamawiającego oraz najnowszej wiedzy

technicznej, przy zastosowaniu ogólnie obowiązujących przepisów, zwłaszcza przepisów BHP

i przeciwpożarowych w tym przepisów BHP i przeciwpożarowych, obowiązujących u

Zamawiającego”. W ocenie Zamawiającego te rzekoma niezgodność jest pozorna. Z jednej

strony Przystępujący w formularzu oferty jednoznacznie potwierdza akceptację określonych

przez Zamawiającego warunków realizacji zamówienia (pkt 7 formularza ofertowego). Z

drugiej strony postanowienia pkt 9.3 wzoru umowy (SIWZ cz. III) rozstrzygają o zakresie

gwarancji odnoszących się do przedmiotu zamówienia: „9.3. Wykonawca gwarantuje, że

Przedmiot Umowy wykonany jest zgodnie z obowiązującymi normami technicznymi, jak

również odpowiednimi przepisami.”. Zdaniem Zamawiającego nadrzędność tak opisanych

wymogów gwarancyjnych przesądza zasada wyrażona w pkt 16.12 Umowy: „W razie

jakichkolwiek rozbieżności, dwuznaczności pomiędzy Umową a Dokumentami Składowymi

Umowy, pierwszeństwo mają zapisy Umowy.”. Przystępujący bezwzględnie zaakceptował

treść wzoru umowy składając stosowne oświadczenie w formularzu oferty.

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2019r. wniósł o odrzucenie

odwołania w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty

Przystępującego oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 Przystępujący

wskazał, że Odwołujący przyznał, że w dniu 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego o

udostępnienie oferty Przystępującego. Tego samego dnia Zamawiający udostępnił mu ofertę

Konsorcjum. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu jedynie tych elementów oferty, które

zostały przez Przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co istotne,

Odwołujący otrzymał między innymi załącznik nr 4 do oferty Przystępującego, tj. Zastrzeżenie

nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie

Przystępującego, Odwołujący próbuje kwestionować samą treść załącznika nr 4. Odwołujący

nie stara się nawet przedstawić jakichkolwiek argumentów zmierzających do wykazania, że

załącznik nr 5 nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślił, że Odwołujący poznał zatem

treść kwestionowanego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

Przystępującego już w dniu 4 lipca 2019 r. Tym samym już od tego dnia rozpoczyna bieg

termin na kwestionowania decyzji Zamawiającego dotyczącej zaniechania odtajnienia.

Nieudostępnienie bowiem przez Zamawiającego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum w dniu

4 lipca 2019 r. powinno być traktowane jako decyzja Zamawiającego co do oceny

prawidłowości zastrzeżenia tej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym

Odwołujący myli się twierdząc, że termin na złożenie odwołania odnoszący się do zaniechania

odtajnienia oferty Przystępującego powinien być liczony od dnia 9 lipca 2019 r. Termin na

złożenie odwołania od zaniechania odtajnienia części oferty Przystępującego rozpoczął bieg

w dniu 4 lipca 2019 r. W konsekwencji powyższego termin na złożenie odwołania upłynął w

dniu 15 lipca 2019 r. w związku z czym odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do

zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 oferty Konsorcjum zostało wniesione po terminie, a

zatem na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega odrzuceniu.

W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku przez Izbę, Przystępujący

wskazał, że prawidłowo zastrzegł tajemnicę swego przedsiębiorstwa w terminie wynikającym

z art. 8 ust. 3 Pzp a w uzasadnieniu zastrzeżenia — załącznik nr 4 do oferty, Konsorcjum

wykazało, że informacje znajdujące się w załączniku nr 5 stanowią tajemnicę jego

przedsiębiorstwa.

Przystępujący odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego

art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wskazał, że stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1) Pzp

Odwołujący zobowiązany jest wskazać okoliczności faktyczne, w tym przedstawić dowody na

poparcie przytoczonych twierdzeń o rzekomo rażąco niskiej cenie. Wskazał, że ostateczna

cena oferty Konsorcjum (ustalona po aukcji elektronicznej) wynosi 210 141 500,00 zł brutto, a

cena oferty Odwołującego 208 129 200,00 zł. Tym samym, cena oferty Odwołującego jest

nadal niższa niż cena Przystępującego. Jednocześnie, cena oferty Konsorcjum przewyższa

kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 166 050

000,00 zł brutto. W związku z powyższym, już proste porównanie cen ofert oraz kwoty jaką

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia daje odpowiedź, że cena

oferty Konsorcjum jest rynkowa. Przystępujący wskazał ponadto, że Odwołujący błędnie

porównuje pierwotną cenę oferty Przystępującego z ceną oferty po aukcji elektronicznej. Sam

fakt natomiast, że Przystępujący zdecydował się na obniżenie ceny oferty w trakcie aukcji

elektronicznej do poziomu oferowanego przez Odwołującego nie może świadczyć o rażąco

niskiej cenie oferty. Konsorcjum wiele razy uczestniczyło w postępowaniach, w których

ostateczna cena oferty była ustalana na etapie aukcji elektronicznej. Przystępujący przyjmuje

zatem odpowiednią strategię biznesową i przy składaniu ofert proponuje cenę zakładającą

wyższe zyski, brak optymalizacji kosztów podwykonawców, zwiększone koszty związane z

ryzykiem wynikającym z realizacji zamówienia. Na etapie jednak aukcji elektronicznej

Konsorcjum dokonało odpowiedniej weryfikacji ceny ofert w taki sposób, aby z jednej strony

cena umożliwiała prawidłowe wykonanie zamówienia, zakładała zysk na rynkowym poziomie,

a z drugiej strony dawała możliwość uzyskania zamówienia. Przystępujący podkreślił, że

obniżenie ceny oferty na etapie aukcji elektronicznej jest naturalnym i powszechnym

działaniem. Sam Odwołujący w innych postępowaniach wielokrotnie obniżał cenę swojej oferty

w ramach aukcji elektronicznej o około 30%, stąd też niezrozumiałe są zarzuty stawiane

Przystępującemu w tym kontekście. Cena pierwotnej oferty nie ma żadnego znaczenia dla

ostatecznej ceny oferty zaproponowanej przez wykonawcę po aukcji elektronicznej. Nie

obowiązują przepisy, które zabraniałyby obniżenia cen ofert poniżej pewnego poziomu

pierwotnej ceny. Stąd też, Konsorcjum mogło swobodnie określić pierwotną ceną oferty i

dopiero na etapie aukcji elektronicznej obniżyć ją do poziomu umożliwiającego uzyskanie

zamówienia.

Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie przywołał żadnych argumentów, które

mogłyby świadczyć, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, nie zakwestionował

żadnego elementu ceny oferty, który mógłby świadczyć o jej nierealności, nie przedstawił jakie

koszty wykonania umowy miałyby być rzekomo zaniżone. W związku z tym stwierdził, że

Odwołujący nie sprostał ciężarowi chociażby uprawdopodobnienia stawianego zarzutu.

Przystępujący zauważył ponadto, że Odwołujący nie przedstawił także żadnych

dowodów na to, że rzekomo zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i

6. Stanowisko Odwołującego jest natomiast wynikiem błędnych założeń przyjętych przy

formułowaniu zarzutu rażąco niskiej ceny. Biorąc zatem pod uwagę, że cena oferty

Konsorcjum jest rynkowa ze względu na przyjęty sposób realizacji zamówienia wskazany w

załączniku nr 5 do oferty, to zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej

konkurencji jest błędny.

W ocenie Przystępującego niezasadny jest również zarzut Odwołującego dotyczący

niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Podkreślił, że Odwołujący nie

wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z którym oferta Przystępującego byłaby niezgodna.

Przystępujący odnosząc się kolejno, do zarzutów dotyczących niezgodności jego oferty

z treścią SIWZ wskazał, że Odwołujący przyjął mylne założenie odnoszące się do sposobu

wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem wbrew wywodom Odwołującego nie przyjął

identycznego zakresu prac do wykonania co Odwołujący. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do

oferty Konsorcjum przyjęło autorskie rozwiązanie wykonania poszczególnych elementów i

systemów, co zostało opisane w punkcie 2 i 5 wspomnianego załącznika. Funkcjonujący na

rynku wykonawcy wiedzą, że dysponuje on własną technologią odpylania spalin w

elektrofiltrach, która znacząco różni się od tych oferowanych przez innych wykonawców.

Ponadto lider Konsorcjum jest producentem najnowszej generacji wysokoczęstotliwościowych

zespołów zasilających (znanych pod nazwą „SIR"), które gwarantują wysoką skuteczność

odpylania. Te elementy są produkowane jedynie na potrzeby realizacji zadań wykonywanych

przez spółkę GE Power i nie są dostępne dla innych uczestników rynku. Omawiane zespoły

zasilające pozwalają na bardziej energooszczędne prowadzenie procesu odpylania, co

pozwala na zagwarantowanie zmniejszonego zużycia energii elektrycznej w stosunku do

tradycyjnych, oferowanych na rynku elektrofiltrów. GE Power ciągle prowadzi prace

badawczo-rozwojowe, co powala na stałe podnoszenie jakości i niezawodności oferowanych

produktów. Ponadto, dzięki unikalnemu systemowi sterowania Konsorcjum mogło zaoferować

mniejsze, w porównaniu do oferowanych na rynku, elektrofiltry, przy zachowaniu wymaganej

skuteczności odpylania poniżej 10 mg/Nm3. W konsekwencji zakres przyjętych do wykonania

prac w ofercie Przystępującego i Odwołującego jest różny. Wskazał, że błędne założenie

Odwołującego stanowi podstawę jego wywodu dotyczącego rzekomej niezgodności oferty z

treścią SIWZ, stąd też wszystkie twierdzenia opierające się o nie są nieprawidłowe.

Przystępujący podkreślił, że Odwołujący niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ

upatruje w ujawnionej części załącznika nr 5 — „Istniejący elektrofiltr". Jednak opis

istniejącego rozwiązania nie był wymagany przez Zamawiającego. Został on dołączony do

oferty jedynie ze względu na wypracowane, wysokie standardy swoich ofert. Wyjaśnił, że

rozdział „Istniejący elektrofiltr” nie jest tym co oferuje Konsorcjum w swojej ofercie. Opis ten

jest dodatkowy, natomiast wszystkie elementy oferowanego świadczenia, w tym przede

wszystkim sposób wykonania zamówienia znajdują się w utajnionych częściach załącznika nr

5. Zauważył, że nie można utożsamiać opisu istniejącego stanu faktycznego z oferowanym

rozwiązaniem. Dopiero bowiem niezgodny z SIWZ zakres oferowanego świadczenia

wynikający z oferty mógłby stanowić podstawę do stawiania zarzutu niezgodności oferty z

treścią SIWZ. Odwołujący jednak skupia się jedynie na rzekomych nieprawidłowościach w

opisie „Istniejącego Elektrofiltru", co zatem w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy

dla uznania, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. Przystępujący stwierdził ponadto, że

wbrew stanowisku Odwołującego wszystkie elementy wynikające z pkt. „Istniejący elektrofiltr"

są zgodne z informacjami wynikającymi z SIWZ.

Przystępujący wyjaśnił ponadto, że zaoferowana gwarancja jest zgodna z

oczekiwaniami Zamawiającego wynikającymi z projektu umowy. Wbrew jednak twierdzeniom

Odwołującego, w pkt 8 tego załącznika Konsorcjum nie dokonało żadnej modyfikacji swojej

odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Informacja, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać

europejskim normom technicznym" nie powoduje niezgodności z przywołanymi

postanowieniami umowy i załącznikami do niej. Przede wszystkim bowiem Przystępujący jest

związany oświadczeniem wynikającym z formularza oferty (pkt 7) o wykonaniu zamówienia

zgodnie z SIWZ (w tym także zgodnie ze wzorem umowy). Nadto, normy europejskie posiadają

swoje odpowiednie normy polskie, a zatem wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z

normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z normami polskimi. Jest to oczywiste

ze względu na przynależność Polski do Unii Europejskiej. Obowiązkiem Przystępującego

będzie uzyskanie deklaracji zgodności, jeśli takowe będą potrzebne. Przystępujący oświadczył

także, że wbrew stanowisku Odwołującego nie wprowadził nowego pojęcia „Gwarancje

materiałowe”. W związku z tym, używanie niezdefiniowanych pojęć przez Odwołującego ma

jedynie na celu wprowadzenie Izby w błąd co do oferowanego przez Konsorcjum świadczenia.

W pismach procesowych z dnia 1 sierpnia 2019r. Odwołujący, Zamawiający i

Przystępujący zaprezentowali dalsze stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody

i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła

i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A.

z siedzibą w Wólce Pełkińskiej, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba zważyła:

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie wniesione przez

Odwołującego rozpoznała wyłącznie w granicach zarzutów w nim zawartych. Skład orzekający

Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł do przekonania, iż

sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie

faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na

uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust.

1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp w pierwszej

kolejności obowiązkiem Izby było ustalenie, czy - jak wskazywał Przystępujący - zarzut ten

jest zarzutem spóźnionym.

Wskazać należy, że Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2019r., zwrócił się do

Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. W tym

samym dniu Zamawiający przekazał Odwołującemu część jawną oferty, która obejmowała:

Formularz „Oferta”, Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową i Gwarancję Ubezpieczeniową oraz

Załącznik nr 4 - Zastrzeżenie nieudostępnienia informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa Konsorcjum. W dniu 9 lipca 2019r. Zamawiający przekazał Odwołującemu

kolejną część oferty Przystępującego, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający dokonał odtajnienia części załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum - oferta

techniczna, tj. rozdziału 1, 2 i 3. Odwołujący wskazał, że w dniu 17 lipca 2019r. zwrócił się o

odtajnienie całości oferty Przystępującego. W tym samym dniu, tj. 17 lipca 2019r. jak wynika

z dokumentacji postępowania Zamawiający poinformował Przystępującego o powyższym

wniosku Odwołującego i zwrócił się o odtajnienie oferty. Natomiast w dniu 19 lipca 2019r.

Zamawiający poinformował Odwołującego o odmowie dokonania tej czynności powołując się

na brak zgody Przystępującego.

Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba nie podzieliła stanowiska

Przystępującego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność Zamawiającego

w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili udostępnienia Odwołującemu

jawnej części oferty Przystępującego tj. od dnia 4 lipca 2019 r. Izba bowiem ustaliła, że brak

jest dowodu na to, że Odwołujący w tej dacie powziął lub przy zachowaniu należytej

staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia

odwołania. Nie przedstawiono dowodu na to, że Zamawiający w dniu 4 lipca 2019 r. zakończył

weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego.

Natomiast jak wynika z dokumentacji Zamawiający jeszcze po 4 lipca 2019 r., w związku z

pismem Odwołującego badał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie

Przystępującego, czego efektem było przesłanie Odwołującemu w dniu 9 lipca 2019r. części

załącznika nr 5, który wcześniej został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.

Izba w tym stanie faktycznym wzięła pod uwagę, że ustawodawca nie określił

konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego Zamawiający

powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp ostatecznym

momentem, od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają udostępnieniu jest

moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. Tym samym

zasadą jest, że o zaniechaniu Zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w sposób pewny mówić od momentu wyboru

oferty najkorzystniejszej. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

przewidziane są wyjątki od tej zasady, to jednak są one ujmowane w wyjątkowych sytuacjach

i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie

można było ustalić, że Odwołujący przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej powziął

wiadomość o tym, że Zamawiający zakończył badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zamawiający o wyniku swojej czynności i fakcie jej zakończenia nie

informował przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej, a sam fakt udostępnienia części

jawnej oferty nie przesądza jeszcze o tym, że Odwołujący miał wiedzę, że zakończono badanie

skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby z faktu udostępnienia części jawnej oferty

Przystępującego można logicznie wyciągnąć jedynie taki wniosek, że jakąś część swojej oferty

Przystępujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie jest już wnioskiem

bezpośrednio wynikającym z udostępnienia części jawnej oferty wniosek, że zakończono

badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby musiałby istnieć dowód na to, że

oświadczenie o zakończeniu badania dotarło do Odwołującego. W tym stanie faktycznym taka

okoliczność nie miała miejsca i na podstawie powyższego Izba wywiodła, że nie ma podstaw

do przyjęcia, że dopuszczalne jest zastosowanie wyjątku od zasady, że Zamawiający ma

prawo badać skuteczność zastrzeżenia, aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W

konsekwencji Izba oceniła, że zarzut nie jest spóźniony i zasługuje na rozpoznanie.

Przechodząc więc do merytorycznego rozpoznania powyższego zarzutu Izba

stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny.

Wskazać należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie

zamówienia jest jawne. Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz

wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. zgodnie z

którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich

osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje

techniczne to informacje odnoszące się do technicznego sposobu wykonywania prac, tj.

opisują metody ich wykonania, informacje technologiczne, opisują sposoby i metody działania

oraz proces technologiczny wykonania zamówienia; informacje handlowe dotyczą komercyjnej

strony działalności przedsiębiorstwa (informacje o marżach, kosztach zakupu materiałów i

urządzeń, kosztach pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach,

kooperantach), natomiast informacje organizacyjne odnoszą się do zasad funkcjonowania

przedsiębiorstwa, jako wewnętrznej struktury i organizacji pracy.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji wykonawca ma obowiązek wykazać

łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o

których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2. informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest

powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo

dostępne dla takich osób,

3. uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności.

Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji

zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna tajemnicą przedsiębiorstwa uznał, że

Przystępujący wskazał na wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone

informacje posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Przystępujący podał, że są to informacje techniczne, technologiczne, komercyjne które

stanowią wynik wieloletnich doświadczeń, jego know-how zdobyte w związku z prowadzoną

działalnością. Podkreślił, że zastrzeżone informacje przedstawiają autorskie rozwiązanie

przez niego opracowane, a także koncepcje techniczne i organizacyjne. Informacje te

posiadają dla Konsorcjum wysoką wartość gospodarczą, która pozwala mu konkurować na

rynku z innymi podmiotami o podobnym profilu działalności. Ponadto wskazał, że informacje

te nie były w całości wcześniej wykorzystane ani ujawnione do publicznej wiadomości.

Informacje te są znane określonej grupie osób, tj. pracownikom bezpośrednio

zaangażowanym w przygotowywanie dokumentów do postępowania, zobowiązanych do

przestrzegania poufności. W ocenie składu orzekającego Przystępujący podjął działania w

celu zachowania poufności informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna. Co

więcej zdaniem Izby, okoliczność, że Odwołujący jako podmiot konkurencyjny w dalszym ciągu

nie ma wiedzy odnośnie parametrów technicznych stosowanej przez Przystępującego

technologii i autorskich rozwiązań potwierdza, iż podmiot ten skutecznie chroni te informacje

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy zatem uznać, iż skoro zastrzeżone informacje

świadczą o zastosowanych technologiach, przyjętych rozwiązaniach oraz organizacji

przedsiębiorstwa, które stanowią know-how przedsiębiorcy, to mają one wymierną wartość

gospodarczą bowiem wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową.

Odwołujący zarzucał, że Przystępujący na okoliczność, że objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa informacje stanowią jego know-how i przedstawiają autorskie rozwiązanie

nie przedłożył żadnego dowodu. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego jest

niezasadne. Złożenie dowodu wymagałoby od Przystępującego przedłożenia dowodów

ujawniających stosowaną przez niego technologię, jego know-how z jednoczesnym

wykazaniem, że te informacje powinny korzystać z ochrony. Ponadto skład orzekający

podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO 496/18, że „wykonawca dokonujący zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania

okoliczności posiadania charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje, którym walor

ten przypisuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie sposób uznać, że wykonawca ma

obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,

który nie stanowi o udowodnieniu, a jedynie wykazaniu i nie można nakładać na wykonawcę

dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (por. np. wyrok z dnia 12 czerwca

2017 r., KIO 1015/17).”.

Na ocenę zasadności zastrzeżenia nie wpływa również okoliczność, że uzasadnienie

zastrzeżenia jest zwięzłe. Wskazać należy bowiem, że chociaż nie było rozbudowane, to, jak

ustalono powyżej, zawierało wymagane elementy i wbrew stanowisku Odwołującego nie

można go uznać za lakoniczne. Należy zauważyć, że praktyka pokazuje, że rzeczywiście

uzasadnienia zastrzeżenia zazwyczaj są dużo obszerniejsze - jednak w większości ich treść

to przytoczenie przepisów i orzecznictwa Izby, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego.

Przystępujący sprowadził uzasadnienie do kluczowych elementów, nie sposób zatem uznać

by było ono lakonicznie i blankietowe. Jak już wskazano powyżej, dla skuteczności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest niezbędne, jak wywodził Odwołujący,

poparcie jej dowodami, a wystarczające jest odpowiednie jej wykazanie.

Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący prawidłowo wykazał,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający nie miał

podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje

Odwołującemu.

Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego, że w podczas rozprawy

Przystępujący ujawnił część tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie nazwy stosowanej

technologii oraz planowanego zakresu modernizacji, to wskazać należy, że pomimo, iż

Odwołujący posiada wiedzę o nazwie technologii będącej własnością Przystępującego, nota

bene stosowanej przez Przystępującego od wielu lat, to nie mam on jednak informacji

odnośnie jej parametrów technicznych umożliwiających np. zmniejszenie zużycia energii

elektrycznej w procesie odpylania, których zastosowanie umożliwia Przystępującemu

skuteczne konkurowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Tym samym Izba uznała zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia

załącznika nr 5 do oferty za niezasadny.

Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art.

7 ust. 1 Pzp.

Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena

lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z

odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Odnosząc się do powyższego zarzutu na wstępie przypomnieć należy, że na podstawie

art. 190 ust. 1 Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na

poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten

nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,

wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego

postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek

wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.

Izba ustaliła, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotu zamówienia przeznaczył

kwotę 166 050 000,00 zł, oferta Odwołującego po aukcji opiewała na kwotę 208 129 200,00

zł, natomiast Przystępującego na kwotę 210 141 500,00 zł.

Odwołujący wywodził, że w związku z:

- obniżeniem przez Przystępującego w czasie aukcji elektronicznej ceny oferty o

113 348 500 zł,

- obniżeniem ceny oferty za modernizację elektrofiltru bloku 4, 5 i 6 o ok. 50% - u

Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący

wskazywał ponadto, że za zaoferowaną cenę nie da się dokonać modernizacji elektrofiltru

poprzez wybudowanie nowego elektrofiltru.

Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że jak wskazywał Przystępujący,

Odwołujący poczynił błędne założenie odnośnie sposobu modernizacji elektrofiltru, bowiem

Przystępujący zaoferował modernizację poprzez rozbudowę elektrofiltru o dobudowanie

czwartej strefy, a nie budowę nowego elektrofiltra. W konsekwencji wszelkie rozważania i

związane z tym szacunki cenowe Odwołującego kwestionujące możliwość budowy nowego

elektrofiltra za zaoferowaną cenę w niniejszym stanie faktycznym są bezprzedmiotowe i nie

mogą stanowić potwierdzenia o nierealności zaoferowanej ceny.

Izba nie podzieliła ponadto tezy Odwołującego, że obowiązek wezwania do wyjaśnień

wynikał również z faktu, że cena zaoferowana przez Przystępującego w toku aukcji

elektronicznej w zakresie elektrofiltrów bloku 4, 5 i 6 były niższe o ok. 50% od sumy pierwotnie

zaoferowanej. W ocenie Izby okoliczność, że wykonawca oferuje wyższą cenę a następnie

obniża ją w czasie aukcji wynika ze strategii biznesowej każdego wykonawcy i nie może

stanowić sama w sobie podstawy do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Niezależnie jednak od tego, wskazać należy, że z przedłożonego przez Zamawiającego

dowodu będącego potwierdzeniem dokonania przez Komisję Przetargową dwóch analiz

zaoferowanych cen (przed aukcją i po aukcji) wynika, że Zamawiający badał w postępowaniu

czy zachodzi podejrzenie realności ceny mają wiedzę odnośnie granicy i zakresu dostaw, a

także technologii, w której ma się odbyć modernizacja.

Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie był w stanie wykazać, że oferta

Przystępującego budzi na tyle istotne wątpliwości, że Zamawiający powinien wezwać go do

złożenia odpowiednich wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, że

za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie da się zrealizować zamówienia. Dowodem

takim nie są bowiem ceny oferowane przez Przystępującego w innych postępowaniach,

bowiem zakresy i oczekiwania Zamawiającego w każdym postępowaniu są inne, różne jest

także kalkulacja ceny oferty. W tej sytuacji Izba uznała, że odwołanie w tej części nie zasługuje

na uwzględnienie.

W konsekwencji stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaniżył

koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów 4,5 i 6 oraz uznania, że obniżenie cen podczas

aukcji stanowi efekt prowadzonej przez wykonawców strategii biznesowej i doświadczenie

pokazuje, że wykonawcy - na co zwracał uwagę Zamawiający - obniżają ceny ofert o znacznie

wyższe kwoty, skład orzekający uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem postępowania Przystępującego nie można

zakwalifikować jako naruszającego zasady uczciwej konkurencji. W konsekwencji Izba orzekła

o oddaleniu powyższego zarzutu.

Przechodząc kolejno do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia przez

Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na ponownie przypomnieć należy, że

postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy - wyrazem zakresu

skargowości jest generalny zakaz, o charakterze absolutnym, orzekania przez Krajową Izbę

Odwoławczą co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp).

Ponadto podkreślić należy, że dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej

na podstawie powyższego przepisu konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że

oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające

zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. Konieczne jest

także podstawienie treści oferty, jej merytorycznej zawartości z odpowiednim wymaganiem

postawionym w SIWZ.

Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana w

postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia

określonego świadczenia w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby

poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które

mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i

zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść

oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia,

które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę

zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w

sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ

potrzebom Zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań Zamawiającego stawianych

wobec przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść

oferty odpowiada treści SIWZ. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców

świadczenia oraz wymagania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, w szczególności,

co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania

zamówienia, stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślić należy także uwzględniając sposób sformułowania zarzutów

odwołania, że Izba na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie rozstrzyga czy oferowane przez

wykonawcę rozwiązanie jest zgodne ze „stanem faktycznym”, jak zarzucał Odwołujący, tylko

czy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ.

W analizowanym postępowaniu Zamawiający w punkcie 7.5.2. SIWZ Część II wskazał,

że wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani są przedłożyć ogólny opis technologiczny

proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy,

interfejsy z pozostałymi układami, rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami,

głównymi rurociągami, konstrukcją, wstępny harmonogram realizacji prac oraz wypełniony

kwestionariusz bezpieczeństwa. Zamawiający tylko na podstawie tych dokumentów oceniał

czy zaproponowane przez wykonawców rozwiązania technologiczne zapewniając realizację

przedmiotu zamówienia zgodnie z założeniami specyfikacji.

Odwołujący natomiast zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z SIWZ opierał na

złożonym przez Odwołującego Opisie stanu istniejącego, który nie był przez Zamawiającego

wymagany, a został przez Przystępującego sporządzony w oparciu o załącznik nr4 do II części

SIWZ. Dane zawarte w tym opisie nie mogły więc podlegać badaniu przez Zamawiającego w

zakresie oferowanego przez Przystępującego świadczenia, a tym bardziej Zamawiający na

podstawie informacji zawartych w tym dokumencie nie mógł dokonać odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wszelkie informacje tam zawarte, a kwestionowane przez

Odwołującego jako niezgodne z SIWZ nie były potwierdzeniem tego, że powyższe znalazło

się w ofercie technicznej Przystępującego. Jak już wyżej wskazano opis ten był opisem

dodatkowym, a wszelkie elementy oferowanego świadczenia znajdowały się w objętym

tajemnicą przedsiębiorstwa częściach załącznika nr 5.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Odwołujący w odwołaniu nie wskazał

żadnego postanowienia specyfikacji, z którym oferta jest niezgodna, nie przywołał również

żadnego postanowienia treści oferty które niezgodne byłoby z treścią Specyfikacji. Odwołujący

nie przedstawił także żadnego dowodu podważającego stanowisko Zamawiającego i

Przystępującego o zgodności oferty Konsorcjum z SIWZ. Nie zdołał wykazać, że parametry

techniczne zastosowane przez Odwołującego są nieprawidłowe, uniemożliwiające

Przystępującemu osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego poziomu emisji spalin.

Skład orzekający nie stwierdził ponadto, aby posłużenie się przez Przystępującego

pojęciem gwarancji materiałowej oznaczało dążenie do ograniczenia jego odpowiedzialności

gwarancyjnej, a Odwołujący poza gołosłownym sformułowaniem zarzutu, na powyższą

okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu. Izba za przekonywujące uznała oświadczenie

Przystępującego, że wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi

powoduje, że będzie on zgodny z polskimi normami. Odwołujący natomiast, pomimo

ciążącego na nim obowiązku nie wykazał, że stanowisko Przystępującego w tym zakresie jest

nieprawidłowe i że dostarczone przez niego urządzenia nie będą posiadały Deklaracji

Zgodności z obowiązującymi normami.

Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez Odwołującego w piśmie procesowym

z dnia 1 sierpnia 2019r. dodatkowych argumentów dotyczących realności ceny oraz zgodności

treści oferty z SIWZ w tym z punktem 3.9.6. Części II SIWZ to Izba uznała je spóźnione i w

konsekwencji nie podlegające rozpoznaniu.

Z uwagi na niezasadność zarzutów wskazanych w punktach 1-4 odwołania, na

uwzględnienie nie zasługiwały także zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5

Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze

zm.), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:...................................................

33