KIO 174/17

Sygn. akt: KIO 174/17

WYROK

z dnia 8 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2017 r. przez

wykonawcę (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. (...), E.

w postępowaniu prowadzonym przez (...), z siedzibą w P. przy Placu (...)

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: (...) Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, Spółka Komandytowa, ul. (...), E. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: (...) Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka Komandytowa, ul. (...), E. tytułem wpisu od

odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący:……………………………..

1

Sygn. akt: KIO 174/17

Zamawiający: (...), z siedzibą w P. przy Placu (...) wszczęła postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy P..

Numer referencyjny: (...).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod numerem (...).

W dniu 16 stycznia 2017r. Zamawiający przesłał Odwołującemu: (...) Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. (...), E. drogą elektroniczną

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: (...) Spółka z o. o. z siedzibą

w P.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 26

stycznia 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności

Zamawiającego, których dopuścił się – jego zdaniem - w postępowaniu o udzielenie

zamówienia - odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy P., polegających na:

1) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy (...) Spółka z o. o. z siedzibą w P.

pomimo, iż zawiera ona cenę rażąco niską,

2) zaniechaniu pełnego wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10

października 2016 r. o sygn. 1794/16 oraz Wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu z dnia 21

grudnia 2016 r. sygn. 1 Ca 447/16, poprzez:

zaniechanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -

zaniechanie szczegółowego wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 -

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.),

zwanej dalej ustawą Pzp) czy baza magazynowo-transportowa (...) Spółka z o. o. z siedzibą

w P. spełnia wymagania, o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 1-4 w Rozporządzeniu Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a w szczególności

zaniechaniu ustalenia czy z przedmiotowej bazy ścieki odprowadzane są na podstawie

wymaganego pozwolenia wodno-prawnego,

3) zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy (...) Spółka z o. o. z siedzibą w P.,

pomimo iż wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w

Rozdziale V SIWZ pkt 2.3 lit b) - nie posiada bazy magazynowo-transportową, spełniającej

wymagania określone w Rozporządzeniu Rady Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 2

r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości, względnie (z ostrożności) zaniechaniu wezwania Wykonawcy (...)

Spółka z o. o. z siedzibą w P. w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PZP, do uzupełnienia

oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu

wynikającego z Rozdziału V SIWZ pkt 2.3 lit b),

4) dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy (...) Spółka z o. o. z siedzibą w P.

pomimo, iż podlegał on wykluczeniu, a złożone przez niego oferta podlegała odrzuceniu,

gdyż zawierała cenę rażąco niską,

5) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Dopuszczając się powyższych zaniedbań, Zamawiający – w ocenie Odwołującego -

doprowadził do naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie miało

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia:

1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1

pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) Spółka z o. o. z

siedzibą w P., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, względnie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia

oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu

wynikającego z Rozdziału V SIWZ pkt 2.3 lit b),

2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez wybranie

oferty wykonawcy - (...) Spółka z o. o. z siedzibą w P., zawierającą rażąco niską cenę,

3) art. 179, art. 182 ust. 2 art. 198f ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

pełnego wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2016 r. o

sygn. 1794/16 oraz Wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu z dnia 21 grudnia 2016 r. sygn. I

Ca 447/16.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, wnosił o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty (...) Spółka z o. o. z siedzibą w P. jako -

najkorzystniejszej, oraz

odrzucenie oferty (...) Spółka z o. o. z siedzibą w P., -

wykluczenie z postępowania Wykonawcy - (...) Spółka z o. o. z siedzibą w P., -

względnie

wezwanie Wykonawcy (...) Spółka z o. o. z siedzibą w P. w trybie przepisu art. 26 -

ust. 3 ustawy PZP, do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających

spełnienie warunku udziału w postępowaniu wynikającego z Rozdziału V SIWZ pkt 2.3 lit b),

lub 3

wezwanie Wykonawcy (...) Spółka z o. o. z siedzibą w P. w trybie przepisu art. 26 -

ust. 4 ustawy PZP, do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w części V pkt 2 ppkt 2.3. lit b SIWZ

3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Dodatkowo, wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w sprawie

dotyczącej tego samego zamówienia, zakończonej wyrokiem z dnia 10 października 2016 r.

sygn. KIO 1794/16.

W swoim Odwołaniu zauważył, że zgodnie z informacją otrzymaną od Zamawiającego

wartość zamówienia wynosiła 2.000.391,60 zł, co stanowi równowartość 517.478,96 euro, a

ranking cenowy ofert przedstawiał się następująco:

4

Numer Nazwa (firma) i adres wykonawcy Cena

oferty

1. (...) spółka jawna, M.B. G.M., (...), E. 2.773.440,

00

2. Konsorcjum: (...) Spółka z o. o. - lider; (...) O. Spółka z o. o. spółka 2.070.008,

komandytowa - partner, ul (...), E. 00

3. (...) Spółka z o. o., ul (...), P. 1.488.000,

00

4. (...) Spółka z o. o. spółka komandytowa, ul. (...), E. 1.513.105,

92

Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wzywał wykonawcy (...) Spółka z o. o. do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Wskazał również, że wykonawca ten nie był również wzywany do złożenia

dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w dniu 16

września 2016 r. Zamawiający wybrał ofertę tego wykonawcy, jako najkorzystniejszą i

poinformował pozostałych wykonawców o tym fakcie.

Odwołujący powołał się na okoliczność wcześniejszego wniesienia odwołanie od

czynności Zamawiającego, gdzie po jego rozpoznaniu przy udziale przy udziale wykonawcy -

(...) Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 października 2016 r.

uwzględniła odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie

wykonawcy - (...) Sp. z o.o., na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia

wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w części

V pkt 2 ppkt 2.3. lit b SIWZ oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie.

Wskazał, że z treści uzasadnienia wynika nie uwzględnienie przez Izbę:

1) zarzutu odwołania - zaniechania wezwania z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1)

Pzp wykonawcy (...) Spółka z o. o. z siedzibą w P. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty (strona 12 uzasadnienia),

2) zarzutu odwołania - zaniechania wezwania (...) Sp. z o.o. z art. 26 ust. 4

ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu,

o którym mowa w części V pkt 2 ppkt 2.3. lit b SIWZ, w zakresie posiadania pozwolenia

5

wodnoprawnego na odprowadzanie wód z bazy magazynowo-transportowej (tj. dla działek o

nr: (...) i (...)), wymaganego na podstawie § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122)

w zw. z art. 122 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (strona 11

uzasadnienia).

Zwrócił również uwagę, że w skardze do Sądu Okręgowego w Odwołujący zaskarżył

wyrok Izby w części oddalającej odwołanie.

Po rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy w Elblągu w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r.

uwzględnił skargę z dnia 31 października 2016 r. w całości i zmienił zaskarżony wyrok w

punkcie 1 w części oddalającej odwołanie i nakazał Zamawiającemu wezwanie wykonawcy

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz wezwania do złożenia wyjaśnień w

zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w części V pkt 2 ppkt

2.3 lit. b SIWZ (uzasadnienie zapadłego wyroku nie było sporządzane).

Wyjaśnił, że Zamawiający w wykonaniu zapadłych wyroków, wezwał wykonawcę:

1) do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość

ceny,

2) do wyjaśnienia oświadczenia dotyczącego potwierdzenia spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej i

wymaganego jej wyposażenia.

Odwołujący zaznaczył, że w odpowiedzi na wezwanie ad 1 (...) Sp. z o.o. wskazało, iż

zaproponowana cena stanowi „bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków

cenotwórczych” i powołał się na własne zaplecze techniczne, bliskość bazy magazynowo-

transportowej, nowy tabor samochodowy i dołączył dokument nazwany „kalkulacją

miesięczną wykonania usługi”, zaś w odpowiedzi na wezwanie ad 2 Wykonawca złożył

pismo, w którym zapewnił, że:

a) baza jest ogrodzona i posiada monitoring,

b) nie są magazynowane odpady,

c) posiada miejsce przeznaczone do parkowania dziewięciu samochodów typu

śmieciarka. Podłoże asfaltowe z kratką ściekową połączoną z separatorem.

Do pisma wykonawca dołączył oświadczenie ws. bazy akt notarialny oraz umowę na

mycie pojazdów.

6

Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca (...) Spółka z o. o. zaproponował cenę za

realizację zamówienia o 31,12 % niższą niż wartość zamówienia powiększona o podatek

VAT, a Zamawiający zgodnie z obowiązkiem wynikającym z Wyroku Sądu Okręgowego w

Elblągu z dnia 21 grudnia 2016 r. wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień i złożenia

dowodów dotyczących wyliczenia ceny złożonej przez niego oferty.

Nadto zauważył, że z chwilą wezwania w/w wykonawcy do złożenia wyjaśnień

powstało domniemanie, iż cena jego jest rażąco niska, a ciężar obalenia tego domniemania

spoczywał na wykonawcy (90 ust. 2 ustawy Pzp).

Zdaniem Odwołującego wykonawca odpowiadając na wezwanie Zamawiającego

podał ogólnikowo okoliczności, które mają mu pozwolić na osiągnięcie zysku, zaś w

dokumencie nazwanym przez niego „kalkulacja kosztów” hasłowo nazwał poszczególne

koszty, które przewiduje w trakcie realizacji zamówienia nie wyjaśniając ich oraz podał kwoty,

z których trudno cokolwiek wywnioskować, a tym bardziej nie jest możliwe przekonanie się,

iż realizacja zamówienia za zaproponowaną przez wykonawcę cenę pozwoli mu na

osiągnięcie zysku.

Odwołujący wskazał, że „Kalkulacja kosztów”, przedłożona przez (...) Spółka z o. o.

przedstawiała się następująco:

7

Płace pracowników (3 kierowców, 6 ładowaczy) - 20.169,12zł,

ZUS pracodawca 20,81% - 4.197,19 zł Praca w szczególnych warunkach (ładowacze - 162,43 zł

Zużycie oleju napędowego 4000 l - 14.720,00 zł

Ubezpieczenie pojazdów OC, NW - 760,08 zł

Koszt monitoringu GPS - 267,00 zł Mycie pojazdów, dezynfekcja - 60,00 zł

Części zamienne, ogumienie - 964,60 zł Badania techniczne pojazdów -131,25 zł

10. Koszty ogólne:

a) Podatek od nieruchomości - 237,00 zł b) Podatek transportowy - 55,00 zł

c) Koszty leasingu -3.425,00 zł

d) Koszty administracji - 4.512,00 zł

e) Koszty bhp (ubrania, szkolenia,

- 8(...),00 badania lekarskie, posiłki

f) Koszty (centralnego ogrzewania,

- 539,00 zł energii elektrycznej, czynszu)

- 908,00 zł g) Odpis na ZFŚS - 892,00 zł h) Odpis PFRON

- 4,573,74 zł 11. Zysk 8,66%

powyższe wyliczenia w całości, zarzucając w Odwołujący zakwestionował

szczególności:

1) niejasność poszczególnych kosztów (nie jest wiadomym, co oznacza np. koszty

administracji, koszt monitoringu GPS oraz brak uzasadnienia przyjętego założenia (np. w

kwestii paliwa przyjęto 4000 l, bez stosownych wyjaśnień),

2) nieuzasadnione założenie, że do realizacji zamówienia wystarczą trzy pojazdy w

sytuacji, gdy Zamawiający przewidział na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, iż Wykonawca powinien dysponować na

potrzeby realizacji zamówienia 6 pojazdami (cześć V pkt 2.3 lit a SIWZ). W konsekwencji

nieprawidłowość obejmuje – w ocenie Odwołującego - wszystkie koszty, które wiążą się z

ilością pojazdów do obsługi zamówienia (tj. pozycje 1-9, 10 lit. b, c, e, g, h). Zatem będą one

dwa razy większe niż założył Wykonawca w kalkulacji,

3) nieuzasadnione założenie, że do realizacji zamówienia wystarczy 3 kierowców i 6

ładowaczy. Nawet przyjmując założenie, że usługa będzie realizowana tylko trzema

pojazdami przez 5 dni w tygodniu (od poniedziałku do piątku), to na przykładzie kierowców,

zauważył, że pracownicy będą korzystać z urlopów (najczęściej 26 dni roboczych w roku co

daje około 1,3 miesiąca kalendarzowego urlopu), w przypadku zatem 3 kierowców przez

8

około 4 miesiące w roku, któryś z kierowców będzie na urlopie, w konsekwencji, 4 miesiące

w roku któryś z pojazdów nie będzie miał kierowcy.

Podobnie sytuacja kształtuje się w przypadku ładowaczy.

4) pominięcie niektórych kosztów np.:

rozwiezienia przed sezonem i zwiezienia po sezonie pojemników na bioodpady -

(obowiązek wynika z pkt 2.6 OPZ),

mycia pojemników na bioodpady (393 sztuki) dwa razy w ciągu roku (obowiązek -

wynika z pkt 2.6 OPZ),

zakupu pojemników na popiół (300 sztuk) i ich rozstawienia (obowiązek wynika z 2.7 -

OPZ),

ubezpieczenia AC przynajmniej dla pojazdów leasingowanych, -

naprawy pojazdów - robocizna; -

5) nieprawidłową wysokość niektórych kosztów, np.:

przyjęto wysokość podatku transportowego 55 zł miesięcznie, zaś zgodnie z -

Uchwałą NR (...) Rady Miejskiej w P. z dnia 25 listopada 2016 r. w sprawie określenia stawek

podatku od środków transportowych na 2017 r. podatek od samochodu ciężarowego

dwuosiowego o masie powyżej 15 ton (takim jest śmieciarka) wynosi 1712 zł rocznie (§1 ust.

2 pkt 1 lit d uchwały) co daje przy założeniu 3 pojazdów 5136 zł (tj. miesięcznie za trzy

pojazdy - 428 zł), zaś przy przyjęciu zgodnie z SIWZ 6 pojazdów 856 zł miesięcznie,

przyjęto - (...)25,00 zł miesięcznie za leasing, nie wyjaśniono ile pojazdów jest w -

leasingu, jednakże nawet przy założeniu, że są dwa pojazdy to kwota 1700 zł miesięcznie

jest nierealna.

Niezależnie od powyższego, według Odwołującego - wykonawca nie udowodnił

żadnej z pozycji swojej kalkulacji, zatem nie sprostał wymogom art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w

zakresie aktywności dowodowej wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień.

W ramach uzasadnienia zarzutu zaniechania pełnego wykonania zapadłych w

sprawie wyroków Odwołujący zauważył, że Zamawiający, pomimo wynikającego z wyroku

KIO z dnia 10 października 2016 r. sygn. KIO 1794/16, obowiązku unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej nie uczynił tego.

W dalszej kolejności zaznaczył, że w uzasadnieniu w/w wyroku (strona 9-12) Izba, na

podstawie dowodów składanych przez Odwołującego na rozprawie powzięła wątpliwości, co

do zgodności posiadanej przez (...) Spółka z o. o. bazy magazynowo-transportowej z

przepisami Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 10 stycznia 2013 r. w sprawie 9

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości, a tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w

Rozdział V SIWZ pkt 2.3 lit b).

Izba w szczególności miała wątpliwości czy:

a) baza jest zabezpieczona przed wstępem osób nieupoważnionych,

b) teren do parkowania pojazdów jest zabezpieczony przed emisją zanieczyszczeń

do gruntu.

Zwrócił przy tym uwagę, że Izba w uzasadnieniu wyroku (str. 12) podsumowała, iż

wyjaśnienie powyższych wątpliwości „nie może mieć li tylko charakteru formalnego i

ograniczać się do powtórzenia oświadczeń, zawartych w treści oferty. Zamawiający

zobowiązany jest szczegółowo wyjaśnić, czy sporna baza spełnia wymagania, o których

mowa w § 2 ust. 2 pkt 1-4 powoływanego rozporządzenia”.

Zauważył, że Izba pominęła zarzut dotyczący, nieuzyskania dla bazy magazynowo -

transportowej przez (...) Spółka z o. o. pozwolenia wodno-prawnego (uznając go za

sformułowany dopiero na rozprawie).

Wskazał również, że Sąd Okręgowy w Elblągu w wyniku skargi złożonej przez

Odwołującego nie podzielił tej argumentacji i stwierdził, że zarzut został postawiony już w

odwołaniu i jest słuszny, a w konsekwencji wezwanie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp powinno

dotyczyć również tej kwestii pominiętej przez KIO (pozwolenia wodno-prawnego).

W opinii Odwołującego powyższe znajduje potwierdzenie w sentencji wyroku

zmieniającego wyrok KIO w części oddalającej odwołanie, uwzględniającego skargę w

całości, bowiem brak punktu w sentencji wyroku o oddaleniu skargi choćby w części oraz

treści zarzutów skargi.

Wskazał, że powyższe okoliczności wynikają również z przekazanych przez Sąd

ustnych motywów rozstrzygnięcia, jednakże w związku z niesporządzeniem w niniejszej

sprawie uzasadnienia wyroku nie jest możliwe poznanie pisemnych motywów rozstrzygnięcia

Sądu Okręgowego w Elblągu.

Mając na uwadze zaprezentowane okoliczności, zauważył, że do wskazanych przez

KIO wątpliwości (powyżej a i b), które Zamawiający miałby wyjaśnić w trakcie ponownego

badania i oceny ofert Sąd Okręgowy w Elblągu dołączył jeszcze kwestię dotyczącą

posiadania dla przedmiotowej bazy magazynowo-transportową pozwolenia wodnoprawnego 10

na odprowadzanie wód.

Odwołujący wyjaśnił, że w wykonaniu wyroku KIO Zamawiający wezwał (...) Spółka z

o. o. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień czy na dzień składania ofert

baza magazynowo-transportowa spełniania wymagania rozporządzenia, a w szczególności:

czy teren bazy jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom -

nieupoważnionym,

czy miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są odpowiednio -

zabezpieczone,

w jaki sposób jest realizowany obowiązek magazynowania selektywnie -

zebranych odpadów.

Z powyższego wynika, w ocenie Odwołującego, iż już w samym wezwaniu

Zamawiający pominął kwestię posiadania dla przedmiotowej bazy magazynowo-

transportową pozwolenia wodnoprawnego na odprowadzanie wód, którą powinien wyjaśnić

zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Elblągu.

Na tym zdaniem Odwołującego polega nie wykonanie wyroku Sądu Okręgowego w

Elblągu przez Zamawiającego.

W kwestii niewykonania (w pełni) wyroku KIO, zauważył, że Zamawiający, wbrew

treści uzasadnienia wyroku KIO, nie wyjaśnił szczegółowo czy sporna baza spełnia

wymagania określone rozporządzeniem, a jego działania miały charakter wyłącznie formalny.

Zarzucił, że Zamawiający zadowolił się zapewnieniami (...) sp. z o.o., że baza spełnia

wymagania, nie rozwiewając wątpliwości, które powzięła Izba rozpoznając odwołanie, jeśli

chodzi o zgodność z przepisami rozporządzenia zlokalizowanego na bazie miejsca do

parkowania pojazdów Izba szczegółowo przedstawiła swoje wątpliwości (strona 10

uzasadnienia), a Wykonawca ich nie rozwiał, poprzestał bowiem na stwierdzeniu „podłoże

asfaltowe z kratką ściekową połączona separatorem”.

Podobnie rzecz się przedstawia z ogrodzeniem bazy, tu również wobec wątpliwości

prezentowanych przez Izbę na stronie 9 uzasadnienia, Zamawiający poprzestał na

oświadczeniu wykonawcy „teren zabezpieczony był w sposób uniemożliwiający wstęp

osobom nieupoważniony (ogrodzenie monitoring)”.

Według Odwołującego zaprezentowane okoliczności świadczą o niewykonaniu (w

pełni) orzeczenia KIO wydanego w sprawie o sygn. 1794/16. 11

Odwołujący zgłosił również zarzut zaniechana wykluczenia wykonawcy z

postępowania oraz zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.

4 ustawy Pzp, względnie do złożenia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp, które to zarzuty miały charakter ewentualny i postawione zostały z

ostrożności.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, aby potwierdził, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu

wynikający z Rozdziału V SIWZ pkt 2.3 lit b).

Zdaniem Odwołującego wykonawca ten nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w

postępowaniu i powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

12) ustawy Pzp.

Na wypadek gdyby Izba inaczej oceniła stan faktyczny i prawny w niniejszej sprawie

oraz uznała, że wezwania Zamawiającego z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp było zbyt ogólne,

stwierdził, że aktualny staje się zarzut zaniechania ponownego wezwania do złożenia

wyjaśnień oraz wniosek o nakazanie zamawiającemu wezwania Wykonawcy (...) Spółka z o.

o. z siedzibą w P. w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w

zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w części V pkt 2 ppkt

2.3. lit b SIWZ.

Gdyby Izba uznała, że niewykazanie przez (...) Spółka z o. o. z siedzibą w P.

spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w zakresie posiadania bazy magazynowo-

transportowej) powinno skutkować wezwaniem tego wykonawcy do złożenia dokumentów na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp aktualny staje się – zdaniem Odwołującego - zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wniosek o wezwanie

Wykonawcy (...) Spółka z o. o. z siedzibą w P. w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do

uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunku udziału w

postępowaniu wynikającego z Rozdziału V SIWZ pkt 2.3 lit b).

Pismem z dnia 30 stycznia 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., zwane

dalej (...).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

12

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej KIO 1794/16 i KIO 174/16, w tym Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty (...), odwołania, wezwania

Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2017r. dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny i odpowiedzi (...) na te wezwanie wraz z

załącznikami z dnia 16 stycznia 2017r., wezwania Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 13

stycznia 2017r. oświadczenia dotyczącego potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu i odpowiedzi (...) na te wezwanie wraz z załącznikami z dnia 13 stycznia

2017r., zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 16 stycznia 2017r., odpowiedzi na odwołanie

z dnia 6 lutego 2017r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony

wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

W pierwszej kolejności Izba rozstrzygnęła sprawę w części odnoszącej się do

ustalenia kręgu uczestników przedmiotowego postępowania odwoławczego uznając

przystąpienie wykonawcy (...) za bezskuteczne z powodu braku udowodnienia przez niego

przesłanki przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu.

Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do

postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,

wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci

papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego

kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

Dalej przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, po przeprowadzeniu

postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego

naruszenia przepisu art.7 ust.1 i 3, art.22 ust.1, pkt. 2, art.24 ust.1 pkt. 12, art.26 ust.3 i ust.4,

art.89 ust.1 pkt. 4, art.90 ust.3, art.179, art.182 ust.2, art.198f ust.2 ustawy Pzp.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w

przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy

prawne do wykluczenia wykonawcy (...) ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu

niespełniania warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz z powodu złożenia

oferty z rażąco niską ceną. 13

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem V pkt. 2.3. - Warunki

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że:

a) będzie posiadać lub dysponować sprzętem niezbędnym do realizacji przedmiotu

zmówienia, w ilości co najmniej: dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania

zmieszanych odpadów komunalnych oraz dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania

selektywnie zebranych odpadów komunalnych, pojazdu o małym tonażu przystosowanego

do odbioru odpadów komunalnych, a także jednego pojazdu do odbierania odpadów bez

funkcji kompaktującej, spełniające wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. (dz. U. z 2013 r., poz 122).

b) będzie posiadać lub dysponować bazą magazynowo-transportową, spełniającą

wymagania określone w Rozporządzeniu Rady Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013

r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości. (dz. U. z 2013 r., poz 122).

c) będzie posiadać wiedzę i doświadczenie zawodowe umożliwiające wykonanie

przedmiotu zamówienia tj. zrealizował w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje usługi odbioru

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, przez łączny okres nie krótszy niż 24

miesiące, i o łącznej masie nie mniejszej niż 5,000 Mg.

Izba stwierdziła również, że w rozdziale VII - Wykaz oświadczeń lub dokumentów,

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw

wykluczenia Zamawiający wskazał na:

1. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia,

2. oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.

Jednocześnie Zamawiający poinstruował wykonawców, że zgodnie z art. 25a ust. 2

ustawy, oświadczenia, o których, mowa w pkt. 1 i 2, wykonawca składa w formie jednolitego

dokumentu sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w

rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2

dyrektywy (...), zgodne z wzorem stanowiącym załącznik Nr 4 do SIWZ stanowiącym

załącznik nr 2, do SIWZ. 14

Nadto Izba ustaliła, że wykonawca (...) złożył na str. 16 część 9) pkt V wraz z ofertą

JEDZ oświadczenie: „Baza sprzętowo – transportowa. Baza zlokalizowana jest przy ul. (...).

Spełnia wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w

sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości (Dz. U. 2013, poz. 122). (...) SP. z o.o. jest wieczystym

użytkownikiem działki nr (...) stanowiącej własność Miasta i Gminy P. i właścicielem

budynków stanowiących odrębną nieruchomość działka (...) Nr (...) (Akt notarialny Rep. (...)

sporządzone przez Notariusza B.K. z Kancelarii Notarialnej w P.). Baza posiada zaplecze

magazynowo – socjalne, wiatę, warsztat zapewniający drobne naprawy, kanał najazdowy dla

samochodów, jest wyposażona w dystrybutor paliwa. Odwodnienie terenu zakończone jest

kratką ściekową z separatorem i studnią chłonną. Teren bazy jest ogrodzony i utwardzony.

Biuro spółki mieści się w chwili obecnej na ul. (...). Aktualnie na terenie bazy przy ul. (...) trwa

modernizacja bazy i jest budowany budynek biurowy.”.

Analogicznie wykonawca (...) oświadczył w Załączniku nr 4 do SIWZ, pkt V,

przedłożonym wraz z ofertą.

Rozpoznając zarzut istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy (...) Izba nie

podzieliła argumentacji Odwołującego wynikającej z treści odwołania.

Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny

za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana

cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

15

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Jednocześnie w myśl ust.1a cyt. wyżej ustawy Pzp w przypadku, gdy cena całkowita

oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Rozpatrując problem rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy (...) należy przede

wszystkim wskazać, że cena jego oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia i jest

niższa o ponad 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu

prawa, o czym zresztą zadecydował Sąd Okręgowy w Elblągu w wyroku z dnia 21 grudnia

2016r., sygn. akt I Ca 447/17 i w tym zakresie należy uznać, że doszło do wykonania

czynności nakazanych przez ten sąd.

Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na

wykonawcy.

Według Izby Przystępujący wykonał należycie powyższy obowiązek przedstawiając

szczegółową kalkulację obejmującą wszystkie podstawowe koszty przedmiotowego

zamówienia, która stanowi dowód poniesionych przez tego wykonawcę kosztów wykonania

przedmiotu zamówienia.

Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca nie ma obowiązku przedkładania wyceny

poszczególnych czynności przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia, chyba, że cena

lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

16

przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia.

Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że brak było po stronie Zamawiającego

wątpliwości w tym zakresie, co wypełnia przesłankę z art.90 ust.1 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutów Odwołującego wadliwego wyliczenia poszczególnych kosztów

według zapatrywania Izby zgodnie z regułą wynikającą z art.6 kodeksu cywilnego powinien

on przeprowadzić przeciwdowód odnoszący się do treści Kalkulacji kosztów, a dotyczący

okoliczności określonych w pkt. 1 – 5 odwołania(strony 6 – 7).

Według Izby dowód z uchwały Rady Miejskiej w P. z dnia 25 listopada 2016r. może

dowodzić jedynie wysokości mogącego powstać zobowiązania podatkowego wobec

konkretnego pojazdu, natomiast nie przesądza bezpośrednio o koszcie wynikającym z

przedmiotowej kalkulacji.

Izba uznała również, że wnioskowanie Odwołującego o obowiązku pracy 6 pojazdów

w tym samym czasie jest nieuprawnione, bowiem taki obowiązek nie wynika ani z opisu

przedmiotu zamówienia, ani ze wzoru umowy.

Wobec powyższego nie można wykluczyć, że koszt tego podatku został podzielony

na inne zadania.

Wymaga również zauważenia, że (...) wykazując brak istnienia rażąco niskiej ceny

wykazał istnienie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy (posiadanie własnej bazy magazynowo-transportowej w miejscu świadczenia,

zatrudnienie mieszkańców Gminy Zamawiającego, posiadanie nowego parku

samochodowego).

Nadto należy wskazać, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna

w porównaniu do cen rynkowych innych wykonawców, niegwarantująca wykonania

przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Izby z porównania złożonych ofert, Odwołującego i (...) wynika, że

występująca różnica cenowa jest minimalna, a nie są drastyczna i wynosi około 1,16%.

Reasumując, Izba doszła do przekonania, że zaoferowana przez (...) cena nie

stanowiła rażąco niskiej ceny, a zatem brak było przesłanek do odrzucenia oferty na

zasadzie art.89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp.

Powyższego zapatrywania Izby nie zmieniły dowody przedstawione przez

pełnomocnika Odwołującego, które mogą, co najwyżej potwierdzać kalkulacje oferty

17

Odwołującego, natomiast nie mają one związku z kalkulacjami i danymi przedstawionymi

przez (...), a w szczególności dotyczy to przedstawionych zestawień ważeń, z których wynika

ilość użytych pojazdów, jednak w warunkach wykonywania innych dodatkowych zamówień

na wywóz popiołu, co wynika z wyjaśnień Zamawiającego.

Innymi słowy możliwości ofertowe Odwołującego, który w bardzo zbliżony sposób pod

względem wartościowym oszacował własne koszty nie przesądzają o możliwościach

ofertowych (...).

Jeżeli chodzi o wyjaśnienie (...) z dnia 13 stycznia 2017r. warunku udziału w

postępowaniu, Izba uznała treść tego wyjaśnienia za wykonanie wyroku KIO 1794/16 i

wyroku Sądu Okręgowego.

Niezależnie od powyższego Izba uznała, że warunek określony w rozdziale V pkt. 3.2

SIWZ w jego dosłownym brzmieniu dotyczył warunku nałożonego na wykonawcę wykazania

się, że będzie posiadać lub dysponować bazą magazynowo – transportową, tj; obowiązku na

przyszłość, związanego raczej z zawarciem umowy.

W związku z tym należało przyjąć, że złożenie stosownych oświadczeń zarówno w

załączniku nr 4, jak i w formularzu JEDZ czyniło zadość powyższemu warunkowi.

Wobec tego Zamawiający nie żądając w SIWZ takich dokumentów jak pozwolenie

wodno-prawne, czy innych dokumentów weryfikujących spełnianie przez bazę wymogów

związanych z przepisami prawa nie mógł ich również oczekiwać na potwierdzenie spełniania

spornego warunku.

Dodatkowo, Izba zauważyła, że stosownie do § 2 ust. 4 pkt. 7 rozporządzenia

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów

selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać

następujących dokumentów: oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli

zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, a w razie konieczności

także dostępnych mu środków naukowych i badawczych, jak również środków kontroli

jakości, z których będą korzystać – w przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje

produkty lub usługi o złożonym charakterze, które mają zostać dostarczone, lub w

szczególnie uzasadnionych przypadkach w odniesieniu do produktów lub usług o

szczególnym przeznaczeniu.

Izba stwierdziła, że Zamawiający w ogóle takiej procedury kontrolnej nie przewidział,

która pozwoliłaby na zbadanie w ramach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu

18

zdolności technicznej, w tym odnoszącej się do spełniania przez bazę magazynowo –

transportową przedmiotowych warunków ustawowych.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić

odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:…………………………

19