KIO 1338/19

sygn. akt: KIO 1338/19

WYROK

z dnia 30 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę Konica

Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15; 02-273 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Zielonogórski,

ul. Licealna 9; 65-417 Zielona Góra,

przy udziale wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Super-

Kopia Tech P. S., ul. Jutrzenki 46; 02-230 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Konica

Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. na rzecz

Uniwersytetu Zielonogórskiego kwotę 4 420 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące

czterysta dwadzieścia złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na

rozprawę oraz opłaty od pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 1338/19

Zamawiający - Uniwersytet Zielonogórski, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest

„Dzierżawę kserokopiarek i drukarek”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych,

w dniu 30 maja 2019 r. pod numerem 553483-N-2019.

Dnia 9 lipca 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego

postępowania.

Dnia 15 lipca 2019 roku wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.

(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:

1) czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. S. Super-Kopia Tech (dalej:

„PSST”) w zakresie części l i II zamówienia,

2) zaniechania odrzucenia oferty PSST w zakresie części l i II zamówienia,

3) zaniechania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie

części I i II zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę

złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty PSST pomimo, że złożone

wyjaśnienia potwierdzają, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia,

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i z art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2019

r., poz. 1010 ze zm.) (dalej: „UZNK”), poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PSST,

pomimo, że złożenie oferty przez wykonawcę PSST stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym

samym oznacza działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami naruszające

interesy innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu,

3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty

PSST, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia tej

oferty,

4. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PSST do

udzielenia wyjaśnień w zakresie kluczowych elementów oferty dotyczących

przywrócenia pełnej sprawności urządzeń w zaoferowanym czasie 8 godzin, pomimo,

iż z powodu odległości dzielącej wykonawcę PSST od siedziby zamawiającego,

istnieją uzasadnione wątpliwości, co do fizycznej możliwości realizacji tej części

zamówienia w tak krótkim czasie i za zaoferowaną cenę.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty PSST jako najkorzystniejszej,

2. dokonanie ponownego badania i oceny oferty PSST oraz odrzucenie oferty tego

wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie części liii,

3. dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w zakresie części liii

zamówienia,

4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności

wskazane w treści odwołania.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, ponieważ złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, której treść jest zgodna

z s.i.w.z. i która została zakwalifikowana na drugim miejscu w rankingu ofert w zakresie

części I i II zamówienia. Na skutek podjętych czynności oraz zaniechania podjęcia przez

zamawiającego czynności zgodnie z przepisami ustawy Pzp, dokonał on wyboru oferty

PSST jako najkorzystniejszej. Zamawiający oceniając ofertę PSTT, znajdującą się na

pierwszym miejscu w rankingu ofert, błędnie uznał, że nie podlega ona odrzuceniu jako

zawierająca rażąco niską cenę. Odwołujący w ten sposób został pozbawiony możliwości

uzyskania przedmiotowego zamówienia i tym samym poniósł szkodę w postaci utraty

korzyści, jakie osiągnąłby realizując przedmiotowe zamówienie. Uwzględnienie odwołania

spowoduje wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie

zgłosił wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Super-Kopia Tech

P. S. (dalej „przystępujący” lub „PSST”).

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Zgodnie z treścią protokołu z postępowania zamawiający oszacował wartość przedmiotu

zamówienia na kwotę 215.165,80 zł netto (264.653,93 zł brutto), w tym część I zamówienia

na kwotę 203.765,80 zł netto, a część II zamówienia na kwotę 11.400,00 zł netto.

W postępowaniu na część I, oferty złożyło pięciu wykonawców:

1) P. S. Super-kopia Tech złożył ofertę o wartości 95.426,20 zł brutto,

2) Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości

155.350,44 zł brutto,

3) DKS Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 310.788,96 zł brutto,

4) TMB M. K. złożył ofertę o wartości 164.688,65 zł brutto,

5) M-Tech Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 185.068,89 zł brutto.

W postępowaniu na część II, oferty złożyło sześciu wykonawców:

1) P. S. Super-kopia Tech złożył ofertę o wartości 3666,38 zł brutto,

2) Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 5499,58 zł

brutto,

3) DKS Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 16.976,66 zł brutto,

4) TMB M. K. złożył ofertę o wartości 12.841,20 zł brutto,

5) M-Tech Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 14.848,56 zł brutto,

6) CRIMSON J. J. złożył ofertę o wartości 10.184,40 zł brutto.

Zamawiający pismem z dnia 28 czerwca 2019 r. wezwał wykonawcę PSST do udzielenia

wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz do złożenia dowodów potwierdzających złożone

wyjaśnienia. Zamawiający odmówił odwołującemu wglądu w treść wyjaśnień złożonych przez

wykonawcę PSST w zakresie rażąco niskiej ceny.

Zamawiający w treści s.i.w.z. wskazał, że „Ceny należy określić biorąc pod uwagę

wszystkie wymagania zawarte w załącznikach nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"

i zgodnie ze wszystkimi innymi warunkami określonymi w niniejszej SIWZ i załącznikach do

niej. Nie dopuszcza się żadnych niejednoznacznych taryfikacji. Cena musi zawierać wszelkie

składowe koszty niezbędne do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego, w tym również: koszt materiałów eksploatacyjnych, przeglądów

serwisowych, koszt usunięcia awarii, części zamiennych, koszt szkolenia personelu

obsługującego dzierżawione urządzenia koszt transportu, rozładunku, wysyłki, koszty

dojazdu do Zamawiającego, koszt odbioru od Zamawiającego i utylizacji zużytych

pojemników i zużytych części (podzespołów), koszty osobowe, koszt ewentualnych odpraw

celnych, ew. inflację, VAT (jeśli dotyczy), inne podatki (jeśli dotyczy), ZUS pracodawcy (jeśli

dotyczy), inne koszty niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia".

Zgodnie z treścią s.i.w.z., OPZ, Wzoru umowy, każdy wykonawca powinien był

uwzględnić w cenie oferty w szczególności następujące koszty:

1) koszt dzierżawy, na który powinny składać się: koszt wszystkich urządzeń, koszt

materiałów eksploatacyjnych (w tym tonerów), koszt części zamiennych, koszt dostawy

urządzeń (transport, rozładunek, wniesienie do miejsc wyznaczonych przez

zamawiającego), koszty osobowe pracowników dostarczających urządzenie, koszty

osobowe pracowników dokonujących instalacji i konfiguracji urządzenia,

2) koszt szkolenia pracowników zamawiającego, na który powinny składać się: koszty

osobowe wykonawcy, koszt dojazdu do zamawiającego (w różnych lokalizacjach), koszty

materiałów szkoleniowych np. instrukcja obsługi urządzenia,

3) koszt serwisu przez cały okres trwania umowy, na który powinny składać się: koszty

osobowe (stawka za roboczogodzinę, liczba roboczogodzin, liczba pracowników

wyznaczona do realizacji zamówienia, koszt dojazdu pracownika), koszty dojazdu do

lokalizacji zamawiającego, koszt dostawy i wymiany materiałów eksploatacyjnych, w tym

tonerów oraz koszt ich odbioru i utylizacji, koszt naprawy urządzenia, koszt konserwacji

(przeglądy techniczne) bieżące i okresowe, koszt dojazdu do zamawiającego

w przypadku awarii, koszt odbioru uszkodzonego urządzania, dostawa (transport,

rozładunek) urządzenia zastępczego i pełna konfiguracja tego urządzenia, koszt dostawy

(transport, rozładunek) naprawionego urządzenia,

4) koszt ubezpieczenia wszystkich urządzeń przez cały okres trwania umowy,

5) koszt obsługi Platformy online (koszty osobowe),

6) koszt odbioru wszystkich urządzeń po realizacji umowy, na który powinny składać się:

koszt transportu, załadunku i rozładunku, koszty osobowe pracowników odbierających

urządzenie, koszt dojazdu do lokalizacji zamawiającego, koszty osobowe pracowników

wykonujących usługę usunięcia danych z dysków twardych zamawiającego.

Odwołujący podniósł, iż nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie jawności oferty oraz

wyjaśnień rażąco niskiej ceny wyłącznie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom

weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek

umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznanie przez

zamawiającego takiego zastrzeżenia za skuteczne stanowi rażące naruszenie nie tylko

zasady jawności postępowania, tj. art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale także zasady równego

traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji. Krajowa Izby Odwoławcza stoi na stanowisku, że skuteczność

zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego

uzasadnienia, ale także udowodnienia. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca PSST

nie przedstawił nawet ogólnego uzasadnienia, a jedynie wskazał, że zastrzega informacje

zawarte w ofercie i wyjaśnieniach. Zdaniem odwołującego, nie jest dopuszczalne całościowe,

ogólne zastrzeżenie całości oferty i wyjaśnień wykonawcy PSST jako tajemnica

przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze

informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą

podlegać jedynie konkretne informacje, które spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla

zastosowania wyjątku ograniczającego zasadę jawności postępowania. W związku

z powyższym, odwołujący wskazał na nieprawidłowość w zastrzeżeniu tajemnicy

przedsiębiorstwa w stosunku do całości informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach

wykonawcy PSST, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego, wykonawca

PSST zobowiązany był złożyć dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny. Nieuprawnione było zatem wyłączenie jawności wszystkich dokumentów

zawartych w wyjaśnieniach, w zakresie, w jakim zawierają one informacje, które nie spełniają

łącznie wszystkich przesłanek zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z uwagi na

powyższe, odwołujący wskazał, że zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego

i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień wykonawcy PSST w zakresie rażąco niskiej ceny

jest nieuprawnione i sprzeczne z ustawą Pzp.

W zakresie rażąco niskiej ceny (RNC) odwołujący wskazał, iż wszystkie ww. koszty

powinny były zostać wskazane i szczegółowo opisane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny

przez wykonawcę PSST. Wykonawca ten powinien także załączyć stosowne dowody na

potwierdzenie złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Na etapie postępowania

odwoławczego podejmowanie takich działań już nie jest możliwe. Nieuwzględnienie

któregokolwiek ze wskazanych kosztów uniemożliwia należyte zrealizowanie umowy zgodnie

z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że każdy wykonawca powinien był

uwzględnić podane koszty zarówno w zakresie zamówienia podstawowego, ale również

w zakresie zamówienia objętego prawem opcji (maksymalny koszt). Co więcej, w zakresie

niniejszego zamówienia wykonawca PSST powinien uwzględnić także tzw. koszty

administracyjne oraz „rezerwę na ryzyko”, np. na zapłatę kar umownych lub innych

nieprzewidzianych wydatków. Cena oferty powinna jednak przede wszystkich uwzględniać

marżę wykonawcy, tj. wskazywać, że wykonawca PSST osiągnie zysk z realizacji

niniejszego zamówienia. Zdaniem odwołującego jest to niemożliwe, bowiem już same koszty

przewyższają cenę oferty tego wykonawcy. W zakresie kosztów osobowych wykonawca

PSST powinien był wykazać, już w wyjaśnieniach złożonych 3 lipca 2019 r., w jaki sposób

dokonał kalkulacji pracochłonności, tj. ilu i jakich pracowników wyznaczył do realizacji

zamówienia (inne stawki z pracowników transportujących urządzenie a inne za pracowników

dokonujących konfiguracji urządzenia i realizujących serwis), jak wyliczył stawkę za

roboczogodzinę, ile przeznaczył roboczogodzin na realizację niniejszego zamówienia,

zarówno w zakresie zamówienia podstawowego, jak i prawa opcji. Zdaniem odwołującego,

wykonawca PSST powinien również wykazać, że pracownicy realizujący zamówienie

otrzymują wynagrodzenie zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za

pracę. Odwołujący zaznaczył, że instalacja, obsługa, konfiguracja, serwis urządzeń

wymagają wysokich kwalifikacji i doświadczenia, dlatego rynkowe stawki wynagrodzenia

pracowników realizujących tę część zamówienia są stawkami wyższymi niż średnie krajowe

wynagrodzenie. Natomiast każdy wykonawca, aby należycie zrealizować niniejsze

zamówienie powinien dysponować pracownikami posiadającymi wysokie kwalifikacje

i predyspozycje to wykonania zamówienia. Wykonawca PSST powinien także wskazać jakie

uwzględnił w cenie oferty koszty dojazdu swoich pracowników do zamawiającego. Koszty te

mają istotny wpływ na cenę oferty i wykonawca PSST prawdopodobnie w ogóle je pominął

lub dokonał w tym zakresie nieprawidłowej kalkulacji. Z wiedzy odwołującego wynika

bowiem, że wykonawca PSST nie posiada w Zielonej Górze, ani innych pobliskich

miejscowościach żadnych oddziałów, filii czy punktów serwisowych, a jego siedziba znajduje

się w Warszawie, w przeciwieństwie do odwołującego.

Zgodnie z treścią s.i.w.z. zamawiający oczekiwał zaoferowania fabrycznie nowych

urządzeń (nieużywanych) lub urządzeń używanych, jednak nie starszych niż 3 lata,

zapewnienia nowych materiałów eksploatacyjnych, w tym tonerów oraz części zamiennych.

W ocenie odwołującego, wykonawca PSST zaoferował w większości urządzenia fabrycznie

nowe producenta Konica Minolta. Odwołujący zaznaczył, że wchodzi w skład grupy

kapitałowej, w której spółka - Konica Minolta Business Solutions Europę GmbH posiadająca

100% udziałów w kapitale zakładowym odwołującego jest centralnym dystrybutorem,

urządzeń Konica Minolta na całą Europę (dalej: „Centrala") i przyznaje spółkom z grupy,

w tym odwołującemu, odpowiednie upusty (tzw. wsparcie). W związku z powyższym

poważne wątpliwości budzi fakt, że cena oferty odwołującego znacznie przewyższa cenę

oferty wykonawcy PSST, który nie dysponuje indywidulnym cennikiem zaoferowanych

urządzeń oraz nie jest w stanie uzyskać takich upustów na urządzenia oraz materiały

eksploatacyjne, jak otrzymuje odwołujący od Centrali.

Dodatkowo odwołujący wskazał, że urządzenia zaoferowane przez wykonawcę PSST

objęte są gwarancją producenta jedynie w przypadku, gdy przy wykonywaniu usług serwisu

używane są oryginalne materiały eksploatacyjne i części zamienne producenta.

Z powyższego wynika, że ten wykonawca powinien był w cenie oferty uwzględnić koszt

oryginalnych materiałów eksploatacyjnych oraz części zamiennych producenta Konica

Minolta, aby zamawiający mógł skorzystać z przysługującej mu gwarancji na urządzenia

objęte przedmiotem umowy. Zamawiający odmówił odwołującemu wglądu w treść wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę PSST w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie mógł

zatem odnieść się konkretnie do kosztów oraz dowodów przedstawionych przez wykonawcę

PSST w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

W odniesieniu do tego zarzutu odwołania, odwołujący zaznaczył, że zgodnie

z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, cenę oferty w kontekście zarzutu naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, należy badać w odniesieniu do łącznej ceny oferty oraz pod

kątem cen jednostkowych. Oznacza to, że jeżeli cena jednostkowa jest niższa niż

rzeczywisty koszt dotyczący wycenionej pozycji, to należy uznać, że oferta podlega

odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W ocenie odwołującego, konstrukcja oferty PSST w zakresie zaoferowania nierealnej

ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W opinii odwołującego wykonawca ten celowo

zaniżył wartość ceny oferty (nie uwzględniając rzeczywistych kosztów). Cena oferty

wykonawcy PSST jest znacznie zaniżona, a wręcz nierealna. Biorąc pod uwagę to,

że zamawiający przyjął w s.i.w.z., iż kluczowym kryterium oceny jest cena o wadze 60 %,

z treści oferty wynika, że wykonawca chcąc uzyskać niniejsze zamówienia ma pełną

świadomość tego, że nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją

zamówienia. Działanie wykonawcy PSST stanowi więc naruszenie art. 15 ust. 1 pkt. 1 UZNK,

a także art. 3 ust. 1 UZNK. Manipulacja oferty, w tym ceną jednostkową na potrzeby

uzyskania niższej ceny i wyższej punktacji w jedynym kryterium cena, prowadzi do

naruszenia interesów wykonawcy składającego ofertę na warunkach rynkowych

i adekwatnych do charakteru przedmiotu zamówienia, jak również interesu zamawiającego.

Wykonawcy, którzy postąpili zgodnie z dyspozycją zamawiającego i wskazali rzeczywiste

ceny poszczególnych świadczeń, są w niewątpliwie gorszej sytuacji, ponieważ muszą

skalkulować ryzyko wynikające z niepewnej wysokości ostatecznie zapłaconego

wynagrodzenia.

Pozostali wykonawcy nie są w stanie konkurować z podmiotem, który oferuje wykonanie

zamówienia za cenę, która nie zagwarantuje mu zysku, a na niektórych elementach może

nawet wygenerować wyłącznie koszty. Z punktu widzenia przepisów UZNK nie jest

dopuszczalne „przerzucanie" kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia

i oferowanie części usług poniżej kosztu ich nabycia. W ocenie odwołującego powyższe

potwierdza, iż złożenie oferty z rażąco niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

naruszający dobre obyczaje kupieckie.

Zamawiający w s.i.w.z. przyjął, iż jednym z kryterium oceny jest „Czas przywrócenia

pełnej sprawności urządzenia [CPPS]" o wadze 20 %. Wykonawca PSST chcąc uzyskać

wyższą punktację w tym kryterium oceny ofert wskazał czas 8 godzin, w ocenie

odwołującego - z pełną świadomością, że nie ma możliwości zrealizowania tego

zobowiązania w tak krótkim czasie. Podany czas przywrócenia pełnej sprawności powinien

był wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego. Z wiedzy odwołującego wynika,

że nie ma fizycznej możliwości zrealizowania tej części zobowiązania w tak krótkim czasie

przez wykonawcę, który ma siedzibę w Warszawie i nie posiada w Zielonej Górze, ani inny

pobliskich miejscowościach żadnego oddziału lub filii. Zdaniem odwołującego, zamawiający

był zatem zobowiązany do wezwania wykonawcy PSST na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty i dopiero po ich otrzymaniu powinien

był dokonać badania i oceny oferty, tj. możliwości zrealizowania zamówienia przez

wykonawcę PSST.

Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż bardzo wnikliwie ocenił złożone

przez wykonawców wyjaśnienia dotyczące cen i ofert, w tym w szczególności wyjaśnienia

przystępującego. Analizując argumenty przedstawione przez przystępującego, zamawiający

uznał wyjaśnienia wykonawcy za wiarygodne. Wykonawca wskazał czynniki cenotwórcze

i wskazał źródła umożliwiające zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Analizując ceny

złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert, zamawiający wziął pod uwagę

w szczególności okoliczność, że przedmiotowa dostawa nie jest dostawą klasyczną, ma ona

bardzo wiele cech usług, a wycena usług nie jest zero-jedynkowa. Zamawiający nie

przejmuje na własność żadnych urządzeń, urządzenia przez cały czas są własnością

wykonawcy i pozostaną jego własnością również po zakończeniu umowy z zamawiającym.

Oznacza to, że urządzenia zarabiały lub mogły zarabiać na siebie również przed zawarciem

umowy z zamawiającym i będzie to możliwe również po zakończeniu tej umowy. Ponadto

zamówienie takie jak zamówienie przedmiotowe, czyli zamówienie obejmujące swoim

przedmiotem kilkanaście, czy kilkadziesiąt urządzeń jest odmiennie skonstruowane niż

zamówienia jednostkowe, ponieważ wielość ta znacząco wpływa na zmniejszenie kosztów

po stronie wykonawcy zamówienia, co daje możliwość zmniejszenia ceny jednostkowej,

a rekompensowane jest to ilością urządzeń. Ponadto, jeśli wykonawca należycie dba

o dostarczany zamawiającym sprzęt i stara się żeby był on bezawaryjny, kontrakty tego typu

nie wymagają ciągłego zaangażowania wykonawcy.

Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienie to nie kupno kserokopiarek,

przy którym nie byłoby wątpliwości, że jest to zakup towaru, którego wyprodukowanie

kosztuje X i nie można tego towaru kupić za kwotę mniejszą niż X, ponieważ dostawca

musiałby do takiej transakcji dołożyć i taka sytuacja byłaby czynem nieuczciwej konkurencji,

Jak pokazała przedmiotowa procedura, cena w tego typu zamówieniach opiera się na

polityce firmy, w tym w szczególności polityce dotyczącej wykorzystania posiadanych

urządzeń, organizacji pracy, miarkowania zysków, itd. Jeśli wykonawca ma możliwości

pozwalające mu na zmniejszenie kosztów, może on zaoferować swoje dostawy po niższej

cenie. Przystępujący, w swoim wyjaśnieniu wykazał i potwierdził takie możliwości

i w profesjonalny sposób uwiarygodnił możliwość zrealizowania zamówienia z zachowaniem

własnego zysku.

Zamawiający podniósł, że jest jednostką sektora finansów publicznych i realizując swoje

zadania musi stosować reguły ustawy o finansach publicznych, a w szczególności jej art. 44

ust. 3 pkt. 1, zgodnie z którym wydatki publiczne muszą być dokonywane w sposób celowy

i oszczędny. Mając na uwadze powyższe i ograniczony budżet, jakim dysponuje

zamawiający, priorytetem zamawiającego jest maksymalna redukcja kosztów. Jeśli

wykonawca uwiarygodnił możliwość zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami

zamawiającego, ale za niższą cenę to zamawiający musi przyjąć taką ofertę. W innym

przypadku byłoby to nieracjonalne wydatkowanie środków publicznych i stanowiłoby

naruszenie ustawy o finansach publicznych.

Zdaniem zamawiającego, odwołujący złożył wymagane wyjaśnienie i wykazanie,

a zamawiający po zbadaniu złożonych dokumentów uznał, że wykonanie zamówienia za

zaoferowaną cenę jest możliwe, a tym samym cena nie jest rażąco niska i dlatego nie

podlega odrzuceniu.

Zamawiający wskazał, że za bezzasadny uznać należy zarzut odwołującego, dotyczący

naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia

się do przystępującego o złożenie wskazanych przez odwołującego wyjaśnień. Zamawiający

podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu, nie było podstaw do żądania wyjaśnień

w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - zamawiający został zaspokojony wyjaśnieniami

przystępującego dotyczącymi ceny oferty. Wyjaśnienia ceny oferty złożone przez

przystępującego, na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, są na tyle wyczerpujące,

że nie wymagały dodatkowych wyjaśnień. Wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest

natomiast obligatoryjnym warunkiem oceny złożonej oferty, a służy jedynie wyjaśnieniu

wątpliwości mogących się nasunąć co do treści złożonej przez wykonawcę oferty.

W przedmiotowym przypadku, treść złożonej przez przystępującego oferty, nie budziła

wątpliwości zamawiającego.

Mając na względzie powyższe okoliczności, w ocenie zamawiającego, odwołanie zmierza

do zmuszenia zamawiającego do wyboru ofert mających na celu pomnożenie zysków

wykonawców, przy posiadanych możliwościach realizacji zamówienia po niższych kosztach,

z pominięciem interesu publicznego.

Ponadto, zarzucając zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania, odwołujący takiego wyjątkowego traktowania domaga się w stosunku do swojej

oferty. Zamawiający zauważył, że odwołujący sam utajnił swoje wyjaśnienie dotyczące

zaoferowanej ceny, podobnie jak przystępujący. Nie ma znaczenia, że odwołujący przekazał

swoje wyjaśnienia, jako część ogólnego pisma zawierającego w sobie zarówno uzasadnienie

zastrzeżenia, jak i wyjaśnienia ceny, a przystępujący przedstawił je jako odrębne dokumenty

i utajniając, utajnił cały dokument. Odwołujący powołując się na wyroki, które negatywnie

oceniają utajnianie całości wyjaśnień, sam utajnił swoje wyjaśnienia w całości i nie zmienia

tego fakt, że wyjaśnienia te są częścią pisma - wyjaśnienia zostały bowiem utajnione

w całości.

Zdaniem zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że możliwe jest zastrzeżenie przez

wykonawcę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę jego

przedsiębiorstwa, z tym jednak zastrzeżeniem, że informacje zawarte w takich wyjaśnieniach

powinny spełniać przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Powyższe założenie zostało potwierdzone, m.in. w wyroku Sądu Okręgowego

w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07, w którym wskazano,

że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez

wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną

rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez

ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu.

W przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę określonych wyjaśnień dotyczących rażąco

niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczne staje się wykazanie

przez wykonawcę, że informacje zawarte w takich wyjaśnieniach spełniają warunki definicji

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Izba wskazuje, iż odwołujący na rozprawie, podtrzymując swoje stanowisko z odwołania,

złożył następujące dowody, mające potwierdzać prawidłowość stanowiska odwołującego:

1. Pismo odwołującego do zamawiającego z dnia 25 lipca 2019 r., w którym odwołujący

wykazuje zamawiającemu, że oferta przystępującego jest niezgodna z treścią s.i.w.z.

Odwołujący podał, że we wskazanej pozycji tabeli przystępujący podał, że oferuje

urządzenie używane, natomiast zamawiający wymagał w tej pozycji urządzenia

fabrycznie nowego (KMbizhub 3602p).

Izba oddaliła zgłoszony dowód, albowiem powołany on został na okoliczności, które

nie były podnoszone w odwołaniu, tzn. odwołujący postawił zarzut nowy, ponad te

podnoszone w odwołaniu, a zgodnie z przepisem art 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba nie

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

2. Tabele (samodzielnie sporządzone przez odwołującego) dotyczące minimalnych

kosztów realizacji przedmiotu zamówienia z podziałem na poszczególne części

zamówienia uzasadniając, iż przystępujący prawdopodobnie w kosztach swojej oferty

nie uwzględnił m.in. następujących pozycji tj. kosztu odbioru urządzeń od

zamawiającego, kosztu szkolenia personelu czy też kosztów ryzyka naliczenia kar

umownych.

3. Tabele (samodzielnie sporządzone przez odwołującego) przedstawiające koszty

urządzeń nowych jak i używanych, w tym koszty serwisowe i koszty materiałów

zużywalnych (tonery i bębny).

4. Minimalne ceny urządzeń nowych, za które może je nabyć przystępujący z uwagą,

iż odwołujący, który należy wraz z producentem urządzeń do jednej do grupy

kapitałowej, może pozyskać jeszcze niższe ceny - bardziej korzystne.

5. Wyciąg z przewodnika produktów Konica Minolta, na okoliczność liczby awarii

mogących wystąpić pomiędzy przeglądami serwisowymi (ostatnia pozycja tabeli-

MCBF).

6. Wydruk z poczty elektronicznej na okoliczność kosztów transportu 55 urządzeń

z Warszawy do Zielonej Góry na trzy adresy, wraz z wnoszeniem gdzie koszt takiej

usługi według tego dowodu kształtuje się na poziomie ok 5 500 zł netto, oraz wydruk

ze strony Google Maps, na okoliczność odległości i czasu dojazdu z Warszawy do

Zielonej Góry (dokumenty niepodpisane przez odwołującego) - dowód

niedopuszczony przez Izbę.

7. Wydruki ze stron internetowych sklepów oferujących tonery i bębny zarówno

oryginalne jak i zamienniki, na okoliczność kosztów jakie należało uwzględnić

w ofercie.

Dowody powyższe, zdaniem odwołującego, świadczą o braku możliwości zrealizowania

przez przystępującego przedmiotowego zamówienia, za cenę podaną w ofercie.

Dokumenty zgłoszone pod numerami 2 i 3 (tabele własne odwołującego), Izba nie

wprowadziła do postępowania, jako dowody odwołującego, uznając je jedynie za stanowisko

strony w sprawie, albowiem zostały wytworzone samodzielnie przez odwołującego.

Izba dopuściła dowody nr 4 i 5 oraz 7 uznając, że potwierdzają one jedynie informacje

w nich przedstawione.

Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie, Izba stwierdziła,

że odwołujący nie udowodnił, iż cena zaoferowana przez przystępującego, jest ceną rażąco

niską (RNC), a złożenie oferty przez przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). W szczególności Izba

wskazuje, że wyliczenia i założenia odwołującego, być może właściwe są dla odwołującego,

jako firmy, która należy (wg. oświadczenia odwołującego) do grupy kapitałowej firm

o zasięgu międzynarodowym, co z kolei implikuje konieczność wypracowania maksymalnego

zysku dla całej firmy. Izba rozumie, że z pewnością wypracowane standardy w firmie

odwołującego, warunkują zastosowanie określonych procedur postępowania, niemniej

w przypadku firmy mniejszej, lokalnej, przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą

we własnym imieniu, zobligowany jest do minimalizowania kosztów z ustaleniem zysku na

racjonalnym poziomie pozwalającym na rynkowe konkurowanie w strukturze zamówień

publicznych. Właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.

Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp, w sposób wyczerpujący wykazał, w jaki sposób zamierza zrealizować przedmiotowe

zamówienie, uwzględniając czynniki istotne dla tego wykonawcy, które pozwalają mu na

osiągnięcie zysku z tego zamówienia. W powyższym zakresie Izba w całości podzieliła

stanowisko zamawiającego i przystępującego, prezentowane w pismach procesowych oraz

tych wskazywanych na rozprawie.

Izba, za bezzasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,

wskazując po pierwsze, iż przepis ten stanowi uprawnienie zamawiającego, co wyklucza

obowiązek jego zastosowania (cyt. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać

od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.), a tym samym nie sposób

stawiać zamawiającemu zarzutu zaniechania zastosowania przepisu fakultatywnego.

Po drugie przystępujący na rozprawie oświadczył, że usługę u zamawiającego, zamierza

świadczyć przy wykorzystaniu pracownika przystępującego z Zielonej Góry oraz przewidział,

w przypadku awarii, która będzie przekraczała czas naprawy ponad 8 godzin, urządzenie

zastępcze (dopuszczone w s.i.w.z.). Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia,

że niemożliwe jest świadczenie tej usługi w wyznaczonym przez zamawiającego czasie i za

zaoferowaną cenę. W ocenie Izby, zamawiający nie miał w tej sytuacji podstawy do

powzięcia wątpliwości, statuującej możliwość zastosowania procedury z art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp.

Z uwagi na okoliczność, iż odwołujący (wg, jego oświadczenia złożonego na rozprawie)

jedynie pobocznie, z uwagi na wartość szacunkową zamówienia, wykazywał okoliczności

niezasadnego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa (TP), wyjaśnień złożonych przez

przystępującego dotyczących RNC podnosząc, iż naruszenie to może spowodować

nierówne traktowanie wykonawców, Izba wskazuje, iż zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt

6 ustawy Pzp, wykonawcy przysługuje odwołanie jedynie w przypadku, jeżeli wartość

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8, wyłącznie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym,

w postępowaniach tzw. poniżej progów unijnych, wykonawcy nie przysługuje odwołanie od

zaniechania zamawiającego polegającego na nieudostępnieniu odwołującemu informacji

zastrzeżonych przez innego wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa. Ustawodawca, takiego

uprawnienia odwołującemu nie przypisał. Konstrukcja prawna, prezentowana przez

odwołującego, stanowi jedynie wybieg, który miałby umożliwić odwołującemu stawianie

zarzutów w tym zakresie. Ustawodawca jednakże, takiego zakresu czynności lub

zaniechania zamawiającego nie przewidział możliwością kwestionowania w odwołaniu. Jak

wskazał Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17,

„Z perspektywy zarówno zamawiającego, jak i wykonawców na ostateczny wynik tego etapu

postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej

oferty składają się zarówno czynności podejmowane w związku z potrzebą udzielenia

odpowiedzi na pytanie, czy oferta któregoś z wykonawców nie powinna podlegać

odrzuceniu, jak i czynności podejmowane w związku z potrzebą oceny ofert, które nie zostały

odrzucone w kontekście s.i.z.w. Gdy dochodzi do wyboru najkorzystniejszej oferty, a jest nią

oferta, co do której powstają wątpliwości, czy nie powinna być odrzucona, nie sposób jest

ograniczyć kontroli przesłanek dokonania jej wyboru tylko do okoliczności wymienionych

w art. 91 p.z.p., z pominięciem tych, które zamawiający musiał rozważyć uprzednio, gdyż

powinny zadecydować o odrzuceniu konkretnej oferty.”. Powyższe oznacza, w ocenie Izby,

iż tylko takie czynności bądź zaniechania zamawiającego możliwe są do zakwestionowania,

które mają wpływ na dalsze losy danej oferty. Zarzuty dotyczące niewłaściwej oceny

uzasadnienia zastrzeżenia określonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa przez

zamawiającego, nie wpisują się w zakres możliwych do zaskarżenia czynności lub zaniechać

zamawiającego. Niemniej Izba wskazuje, iż w związku z tym, że Izba nie stwierdziła rażąco

niskiej ceny w ofercie przystępującego, ewentualne zarzuty odwołującego dotyczące TP,

pozostają bez wpływu na wynik postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.

1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez

zamawiającego związane z: wynagrodzeniem pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz

opłaty od pełnomocnictw.

Przewodniczący: ..............................

16