KIO 650/17

Sygn. akt KIO 650/17

WYROK

z dnia 18 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie 18 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

3 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: P.W. „E.” M.M., G.

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa układu drogowego ulic:

Karola Olszewskiego, Zygmunta Wróblewskiego, Ignacego Mościckiego w Pruszczu

Gdańskim. Część nr 1: Budowa kanalizacji deszczowej wraz z budową zbiornika

retencyjnego. (nr postępowania ZP.271.26.2016)

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Pruszcz Gdański

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Miejskiej Pruszcz

Gdański: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia

z postępowania P.W. „E.” M.M. z G., a w ramach powtórzonych czynności –

uznanie, że odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2.1.1.

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób niesprzeczny z

załączonym do oferty oświadczeniem, że spełnia ten warunek bez polegania na

zasobach innych podmiotów.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, Gminę Miejską Pruszcz Gdański, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,

P.W. „E.” M.M. z G., tytułem wpisu od odwołania,

1

Sygn. akt KIO 650/17

2.2. zasądza od zamawiającego, Gminy Miejskiej Pruszcz Gdański, na rzecz

odwołującego, P.W. „E.” M.M. z G., kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz

uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 650/17

Zamawiający, Gmina Miejska Pruszcz Gdański, prowadzi na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)

{dalej również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa układu drogowego ulic: Karola

Olszewskiego, Zygmunta Wróblewskiego, Ignacego Mościckiego w Pruszczu Gdańskim.

Część nr 1: Budowa kanalizacji deszczowej wraz z budową zbiornika retencyjnego.

(nr postępowania ZP.271.26.2016).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2016 r. zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod nr 373567-2016, Zamawiający zamieścił ogłoszenie

o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej {www.pruszcz-

gdanski.pl}, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej

również w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

29 marca 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu, P.W. „E.”

M.M. z G. {dalej również: „E.”}, zawiadomienie o wykluczeniu go z postępowania oraz o

zatrzymaniu wniesionego wadium.

3 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie

art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 i art. 46 ust. 4a w zw. z art. 25 ust. 1 pzp, które zostały

wskazane jako podstawa prawna tych czynności.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wykluczenia.

2. Unieważnienie zatrzymania wniesionego wadium.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie

następujących okoliczności prawnych i faktycznych.

Odwołujący następująco zrelacjonował przebieg postępowania dotyczący złożonej

prze niego oferty.

W rozdziale 6 instrukcji dla wykonawców {dalej również: „IDW” lub i.d.w.} zawarty

3

Sygn. akt KIO 650/17

został warunek udziału wykonawców w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub

zawodowej, polegający na skierowaniu do realizacji zamówienia osób posiadających

właściwe kwalifikacje zawodowe w zakresie kierowania budową. Zgodnie z pkt 9.3 IDW

Zamawiający miał wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do

złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, według wzoru

stanowiącego załącznik nr 5 do IDW. Powołany załącznik wymagał wskazania imienia

i nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia, zakresu powierzonych tym osobom

czynności, posiadanych przez nie kwalifikacji oraz podstawy dysponowania tymi osobami.

Jednocześnie pkt 3.11 IDW określa do jakiego rodzaju robót wykonawca powinien zatrudnić

na umowę o pracę osoby skierowane do ich realizacji.

Na żądanie Zamawiającego z 24.02.2017 r. przedłożono wykaz osób skierowanych

do realizacji zamówienia według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW.

W piśmie z 2.03.2017 r. Zamawiający wyraził wątpliwość, czy skierowanie do

realizacji zamówienia tylko 3 osób umożliwi wykonanie zamówienia na odpowiednim

poziomie jakości.

W odpowiedzi wyjaśniono, że zamówienie będzie wykonywać łącznie 30 osób,

z czego 3 wskazane w wykazie osoby wykonywać będą czynności w zakresie kierowania

budową.

Pismem z 3.03.2017 r. Zamawiający ponownie wezwał do złożenia wykazu osób

skierowanych do realizacji zamówienia według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW,

który będzie wolny od pomyłki.

W odpowiedzi pismem z 3.03.2017 r. złożono pełny wykaz osób skierowanych do

realizacji zamówienia.

Pismem z 16.03.2017 r. Zamawiający po raz kolejny wezwał do złożenia wykazu osób

skierowanych do realizacji zamówienia według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW,

gdyż w jego ocenie złożony wykaz nie potwierdza, że E. zamierza samodzielnie, bez

polegania na zasobach innego podmiotu, wykonać przedmiot zamówienia.

W odpowiedzi pismem z 20.03.2017 r. wyjaśniono, że złożony uprzednio wykaz osób

skierowanych do realizacji zamówienia jest zgodny ze SIWZ oraz IDW, gdyż zawiera on

imiona i nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia, zakres powierzonych im

osobom czynności, posiadane przez nie kwalifikacje oraz podstawę dysponowania tymi

osobami.

Ponadto wyjaśniono, że posłużenie się przy realizacji zamówienia osobami, które

zgodnie z pkt 3.11 IDW nie muszą być pracownikami wykonawcy, nie oznacza, że E. nie

będzie wykonywał przedmiotu umowy samodzielnie oraz będzie polegał na zasobach innego

4

Sygn. akt KIO 650/17

podmiotu. W IDW nie zawarto bowiem wymogu, że wykonawca samodzielnie zrealizuje

przedmiot umowy tylko w przypadku, gdy do wykonywania prac skieruje wyłącznie osoby

zatrudnione na podstawie umowy o pracę.

Wyjaśniono jednocześnie, że wszystkie osoby, jakie zostaną skierowane do

wykonania prac objętych zamówieniem, będą zatrudnione bezpośrednio przez E., każda z

tych osób będzie pozostawała do jego dyspozycji i będzie odpowiedzialna wobec niego za

należyte wykonanie powierzonych jej obowiązków. Osoby te nie będą pełnić funkcji

podwykonawcy żadnego zakresu robót. W umowie z tymi osobami zawarte będzie

zobowiązanie do osobistego świadczenia usług objętych umową oraz zakaz posługiwania się

dalszymi podwykonawcami. W związku z powyższym nie zajdzie sytuacja korzystania przez

E. z zasobów innego podmiotu, a przedmiot zamówienia wykonywany będzie przez E.

samodzielnie, zgodnie z treścią złożonej oferty.

W odpowiedzi Zamawiający 29.03.2017 r. poinformował o podjęciu opisanych na

wstępie i objętych niniejszym odwołaniem czynności.

Uzasadniając wykluczenie, Zamawiający stwierdził, że E. nie wykazał spełnienia

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o

którym mowa w rozdziale 6 pkt 6.2.1. SWIZ. W ocenie Zamawiającego E. nie złożył

prawidłowego wykazu osób, za pomocą których miał być wykonywany przedmiot

zamówienia. Złożony wykaz jest niezgodny z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do IDW,

gdyż dwie osoby, które miały wykonywać czynności w zakresie kierowania budową, nie będą

pracownikami E.u, w związku z czym nie spełnia on warunku samodzielnego wykonywania

przedmiotu zamówienia, a taki sposób wykonywania zamówienia został oświadczony w

złożonej ofercie.

Z kolei niezłożenie przez E. na żądanie Zamawiającego właściwego dokumentu

potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, spowodowało brak

możliwości wyboru oferty E. jako najkorzystniejszej, co skutkowało zatrzymaniem wadium na

podstawie art. 46 ust. 4a pzp.

Odwołujący dokonał następującej oceny prawnej powyższych okoliczności.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie

został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał

braku podstaw wykluczenia. Stosownie zaś do art. 24 ust. 12 pzp ofertę wykonawcy

wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

5

Sygn. akt KIO 650/17

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie uznał, że E. nie spełnił

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o

którym mowa w rozdziale 6 pkt 6.2.1. IDW.

Odwołujący podniósł, że powyższe postanowienie IDW wymaga skierowania do

wykonywania przedmiot umowy osób o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu

zawodowym, przy czym osoby wykonujące czynności w zakresie kierowania budową

powinny mieć uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi.

Natomiast rozdział 6 pkt 6.2.1. IDW ani wykaz osób stanowiący załącznik nr 5 do IDW

nie zawierają wymogu, aby wszystkie osoby wykonujące czynności w zakresie kierowania

budową były zatrudnione przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę.

Ponadto Zamawiający nie sprecyzował w SWIZ, co należy rozumieć pod pojęciem

„samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia”.

W tym stanie rzeczy złożony przez E. wykaz osób skierowanych do realizacji

zamówienia jest prawidłowy i zgodny z IDW. W sytuacji, gdy przedmiot zamówienia będzie

wykonywany przez E. samodzielnie, bez udziału podwykonawców, oraz przy pomocy osób,

które będą bezpośrednio zatrudnione przez E., nie ulega wątpliwości, że przedmiot umowy

wykonywany będzie samodzielnie.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zatrudnienie przez E. na podstawie umowy

zlecenia dwóch osób skierowanych do kierowania pracami budowlanymi, nie świadczy o tym,

że przedmiot zamówienia nie wykonywany będzie samodzielnie ani o tym, że E. polegać

będzie na zasobach innego podmiotu. Osoby fizyczne zatrudnione przez wykonawcę na

podstawie umowy zlecenia nie są innymi podmiotami w rozumieniu art. 22a pzp.

Odwołujący dodał, że Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie

zatrudnienie na umowę zlecenia osób kierujących pracami budowlanymi nie daje gwarancji

należytej jakości robot i przesądza o braku zdolności E.u do należytego wykonania

przedmiotu zamówienia.

Według Odwołującego pozbawione podstaw było również domaganie się przez

Zamawiającego złożenia właściwego dokumentu sporządzonego według załącznika nr 5 do

IDW i zatrzymanie wadium z powodu nieprzedłożenia takiego dokumentu. Kreowanie przez

Zamawiającego określonych oczekiwań co do treści tego dokumentu nie miało żadnego

oparcia w SWIZ ani przepisach prawa.

Odwołujący podniósł, że wobec tego brak było podstaw do zatrzymania wadium przez

Zamawiającego, który postawił nieuzasadnione wymagania dotyczące treści złożonego

przez wykonawcę dokumentu.

Odwołujący powołał się na wyrok z 10.05.2013 r. (sygn. akt I CSK 422/12), w którym

Sąd Najwyższy wyraźnie wskazał, że art. 46 ust. 4a pzp ma zastosowanie w przypadku

6

Sygn. akt KIO 650/17

fizycznego niezłożenia żądanego przez zamawiającego dokumentu lub oświadczenia,

natomiast nie znajduje zastosowania, jeżeli wykonawca złoży dokument lub oświadczenie,

które w ocenie zmawiającego nie potwierdza, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu

przetargowym. Przepis ten z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być

stosowany co do zasady wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. W związku z

powyższym, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w

przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów

i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego

na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa,

w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało

temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy

konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w

niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego.

Także w wyroku z 7 lipca 2011 r. (sygn. akt II CSK 675/10) Sąd Najwyższy wskazał,

że uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie

wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony

zamawiającego. Możliwe wówczas staje się wykorzystanie instytucji wadium, jako sposobu

nienależytego przysporzenia. Sąd Najwyższy podkreślił, że celem działania zamawiającego

podjętego na podstawie art. 26 ust. 3 pzp nie może być tworzenie warunków dla

późniejszego zatrzymania wadium złożonego przez wykonawcę na podstawie art. 46 ust. 4a

pzp

Do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego w tej sprawie.

Na posiedzeniu 18 kwietnia 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o jego oddalenie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony

podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

7

Sygn. akt KIO 650/17

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także

wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

gdyż złożył w nim ofertę, która spośród złożonych ofert prezentuje najkorzystniejszy bilans

kryteriów oceny ofert obowiązujących w postępowaniu. Tym samym Odwołujący może

ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy

pzp, gdyż wykluczenie z postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:

Izba stwierdziła, że nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących przebiegu

badania przez Zamawiającego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez E., które

zostały przedstawione powyżej za odwołaniem.

Uzupełniająco Izba ustaliła, co następuje.

W rozdziale 6 pkt 6.2.1. zawarto klauzulę, że Wykonawca skieruje do realizacji

zamówienia publicznego osoby do wykonania niżej określonych czynności, posiadające

określone poniżej kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie,

umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości:, po której w pkt od

6.2.1.1. do 6.2.1.8. wyszczególniono rodzaje czynności, określając wymagania odnośnie:

a) kwalifikacji zawodowych, b) uprawnień, c) doświadczenia, d) wykształcenia osób, które

będą wykonywały te czynności. Przy czym de facto takie wymagania sformułowano

wyłącznie w odniesieniu do czynności w zakresie kierowania budową tylko odnośnie

uprawnień, odrębnie dla trzech specjalności {pkt 6.2.1.1. lit. b.1), b.2) oraz b.3)}, nie

stawiając jednocześnie odrębnych wymagań odnośnie kwalifikacji zawodowych,

doświadczenia oraz wykształcenia osób, które będą wykonywały te czynności. Dla

8

Sygn. akt KIO 650/17

wszystkich pozostałych wyszczególnionych rodzajów czynności wprost wskazano, że nie

stawia się żadnych wymagań odnośnie kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i

wykształcenia osób, które będą wykonywały te czynności {pkt od 6.2.1.2. do 6.2.1.8.}.

W pkt 9.3.1.2.1. i.d.w. określenie dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku

udziału w postępowaniu, stanowi de facto przytoczenie § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126),

zgodnie z którym zamawiający może żądać wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę

do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie

usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat

ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do

wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności

oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Jednocześnie zawarty w załączniku nr 5 do i.d.w. wzór wykazu osób, przewidywał

rubryki na wpisanie imion i nazwisk oraz podstawy dysponowania dla osób przewidzianych

dla wszystkich wyszczególnionych w pkt od 6.2.1.1. do 6.2.1.8. zakresów czynności, choć

tylko dla osób przewidzianych do kierowania budową należało wypełnić kolumnę pn.

Kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie, wykształcenie.

Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający określił w ogłoszeniu

o zamówieniu i s.i.w.z. dla wykonawców warunek udziału w postępowaniu (o czym mowa

w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp) dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt

3 pzp), wyłącznie w aspekcie uprawnień do kierowania robotami w trzech specjalnościach,

a więc tylko dla trzech osób.

Izba ustaliła, że E. już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego uczynił

zadość przedstawieniu informacji koniecznych dla oceny, czy wykazał spełnienie warunku

udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.1.1. i.d.w., gdyż złożył wykaz zawierający

wskazanie z imienia i nazwiska 3 osób do kierowania budową w danej specjalności z

podaniem posiadanych przez nich uprawnień.

Zgodnie z pkt 9.1.2. i.d.w. do oferty należało załączyć aktualne na dzień jej składania

oświadczenie w zakresie określonym przez Zamawiającego w postanowieniach rozdziału 6

(Warunki udziału w postępowaniu), że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu –

według załącznika nr 3 do IDW.

E. załączył do oferty oświadczenie sporządzone według tego załącznika,

oświadczając, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego

w rozdziale 6, bez polegania na zasobach innych podmiotów {str. 11-12 oferty}.

9

Sygn. akt KIO 650/17

Złożony w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego wykaz osób

w odniesieniu do jedynego określonego przez Zamawiającego warunku dotyczącego osób

z pkt 6.2.1.1. i.d.w. wyszczególnia 1 osobę zatrudnioną na podstawie umowy i pracę oraz

2 osoby zatrudnione na podstawie umowy zlecenia.

Ze składanych przez E. Zamawiającemu dokumentów i wyjaśnień nie wynika, aby

którakolwiek z tych osób stanowiła zasób udostępniony przez inny podmiot.

Reasumując, Izba ustaliła, że E. oświadczył, że samodzielnie spełnia warunki

udziału w postępowaniu dzięki dysponowaniu 3 osobami do kierowania budową, w tym

1 na podstawie umowy o pracę, a 2 na podstawie umów cywilnoprawnych.

Wreszcie Izba ustaliła, że składane przez E. na wezwanie Zamawiającego dokumenty

i wyjaśnienia nie są sprzeczne z zawartym w ofercie oświadczeniem, że Wykonawca wykona

zamówienie bez udziału podwykonawców {pkt 8. na str. 3 oferty}, gdyż w ogóle nie dotyczą

tej kwestii.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest oczywiście zasadne.

Z art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone

przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia

zainteresowania. Przy czym według art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp warunki udziału w postępowaniu

mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie na mocy art. 22d ust. 1

pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić

minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,

potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji

zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie

został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał

braku podstaw wykluczenia. Stosownie zaś do art. 24 ust. 12 pzp ofertę wykonawcy

wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Zamawiający bezpodstawnie stwierdził, że zachodzi podstawa do wykluczenia E. na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, podczas gdy okoliczności faktyczne, na które się powołał,

w żaden sposób na to nie wskazują.

W tej sprawie, jak Izba powyżej ustaliła, E. już na pierwsze wezwanie Zamawiającego

złożył dokumenty wystarczające dla oceny, czy spełnia warunek udziału określony w pkt

10

Sygn. akt KIO 650/17

6.2.1.1. i.d.w., tj. oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz

osób, w którym wyszczególniono trzy osoby oraz posiadane przez nie uprawnienia do

kierowania robotami w danej specjalności.

Natomiast Zamawiający w sposób oczywiście błędny utożsamił bezpośrednie

dysponowanie przez E. dwoma spośród tych osób na podstawie zawartej z nimi umowy

cywilnoprawnej z sytuacją polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych

lub zawodowych innych podmiotów, wymagającą wykazania, że realizując zamówienie

będzie się dysponowało niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności

przedstawienia zobowiązania tych podmiotów do oddania mu ich do dyspozycji na potrzeby

realizacji zamówienia, o czym mowa w art. 22a ust. 1 i 2 pzp, czyli tzw. pośrednim

dysponowaniu określonymi zasobami.

Tymczasem już dawno przesądzono {por. wyroki Izby wydane: 29 maja 2009 r. (sygn.

akt: KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09), 2 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO 766/090) oraz opinia

prawna Urzędu Zamówień Publicznych z 24 czerwca 2011 r. pt. Dopuszczalność żądania

przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych

dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania

spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. dostępne

na www.uzp.gov.pl}, że o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy wykonawcą a tymi osobami. Jeżeli tytułem

prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy

wykonawcą a osobą, na której dysponowaniem wykonawca się powołuje, mamy do czynienia

z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo,

ani też w ogóle stosowanie art. 22a pzp (dawniej art. 26 ust. 2b pzp), gdyż nie występują

żadne zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki dokładnie stosunek

prawny łączy wykonawcę z tą osobą: może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna

czy samozatrudnienie.

Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem

(osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy, wykonawca zawiera umowę

z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu

czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot

zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 pzp (dawniej art.

26 ust. 2b pzp).

W konsekwencji Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby zatrzymać

wadium wniesione przez E., a tym samym naruszył art. 46 ust. 4a pzp, gdyż nie zaistniała

11

Sygn. akt KIO 650/17

żadna z okoliczności przewidzianych w tym przepisie {Zamawiający zatrzymuje wadium wraz

z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i

3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym

mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez

wykonawcę jako najkorzystniejszej}.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając

na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, w tym ostatnim zakresie

na podstawie rachunku przedstawionego do zamknięcia rozprawy, ale z ograniczeniem

wysokości do maksymalnej kwoty wynikającej z przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

12