KIO 1298/19

Sygn. akt: KIO 1298/19

WYROK

z dnia 23 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Aleksandra Patyk

Irmina Pawlik

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2019 roku, 31 lipca 2019 roku oraz 19 sierpnia

2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 8 lipca 2019 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

(1) R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R.

C. (pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria

Prawna T. S. Radca Prawny, (adres dla pełnomocnika ulica Sobieszyńska 35, 00-764

Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

A. Wykonawcy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S.

& T. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1298/19 po stronie odwołującego

B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) D., Z., P. Spółka

Komandytowa (pełnomocnik) oraz (2) D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą K. Konsulting Group (adres dla pełnomocnika ulica Rondo ONZ 1, 00-124

Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 1298/19 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2019

roku, unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownego badania

i oceny ofert złożonych w części I zamówienia w szczególności w zakresie kryterium

„metodologia” oraz „wartość techniczna” zgodnie z zasadami określonymi

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z poszanowaniem zasad

udzielania zamówień publicznych zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.).

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) R. C. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C.

(pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna

z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie: (1) R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ...........................

Sygn. akt: KIO 1298/19

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Usługi doradztwa

prawnego w zakresie zadań realizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum

Realizacji Inwestycji (Regiony) świadczone w ramach Pomocy Technicznej Programu

Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POIiŚ) oraz Pomocy

Technicznej Connecting Europe Facility na lata 2014-2020 (CEF) na potrzeby wsparcia zadań

inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POIiŚ i CEF",

nr postępowania u Zamawiającego: 6060/1CZ4/06457/02241/16/P” (zwane dalej

postępowaniem). Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert

częściowych. Przedmiot objęty odwołaniem dotyczy części pierwszej zamówienia.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

nr 2016/S 057-096427 z dnia: 22/03/2016.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)

zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.

W dniu 8 lipca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: R. C. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz T. S.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca (zwanych

dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze w

zakresie części pierwszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: D. Z. P. Sp.k. oraz D. K. Consulting Group (dalej jako: DZP).

Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie

oceny ofert, w tym w ramach kryterium „Metodologia” i „Wartość techniczna” w sposób

niezgodny z przyjętym w pkt 19 SIWZ trybem i sposobem oceny ofert,

2) art. 91 ust. 1 P pzp wzw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie

oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” w sposób arbitralny oraz nieuwzględniający

przedmiotu zamówienia oraz ryzyk faktycznie występujących w toku realizacji umowy

na doradztwo prawne,

3) art. 38 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu

składania ofert zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert,

co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych,

tj. zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania,

4) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców przejawiającą się w preferencyjnej ocenie oferty DZP względem

pozostałych oferentów, w tym w szczególności oferty Odwołującego.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2019 r.

2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznanie punktów ofertom

wykonawców biorących udział w postępowaniu w sposób wskazany w treści uzasadnienia

niniejszego odwołania,

3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Ponadto Odwołujący wniósł o:

4) wyznaczenie terminu rozprawy po 26 lipca 2019 r. z uwagi na zaangażowanie

pełnomocników Odwołującego w inne projekty oraz zaplanowane obowiązku zawodowe,

które kolidować będą z terminem rozprawy wyznaczonym na dzień pomiędzy dniem

złożenia odwołania a 26 lipca 2019 r.

5) rozpatrzenie sprawy w składzie trzech arbitrów,

6) dopuszczenie dowodu z akt postępowań toczących się pod sygnaturami KIO 2578/17

oraz KIO 2710/17 na okoliczność sposobu procedowania przetargu przez

Zamawiającego, oceny ofert dokonywanej w ramach części III zamówienia,

7) dopuszczenie dowodu z akt postępowań toczących się pod sygnaturą KIO 1256/18 -

na okoliczność potwierdzenia, że działanie Zamawiającego ma charakter preferujący

ofertę DZP, a dokonania oceny ofert uprzednio miała również cechy arbitralnej

oraz dowolnej oceny ofert.

8) na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp w zw. z 8 ust. 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów

z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań

(Dz.U.2018.1092 t.j.) Odwołujący wniósł również o wyłączenie jawności postępowania

z uwagi na okoliczność, iż merytoryczne rozpatrzenie zarzutów będzie wiązało

się z koniecznością przywołania oraz analizy fragmentów skutecznie zastrzeżonych

w toku postępowania przetargowego jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ gdyby

Zamawiający nie dopuścił się szeregu naruszeń Pzp to oferta Odwołującego zostałaby uznana

za najkorzystniejszą, a w konsekwencji to z Odwołującym zostałaby podpisana umowa

w sprawie zamówienia publicznego. Różnica pomiędzy ilością punktów przyznaną ofercie DZP

i ofercie Odwołującego wynosi mniej niż 1 punkt. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci

utraty możliwości uzyskania wynagrodzenia z realizacji przedmiotowego zamówienia oraz

wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji.

Termin na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp został zachowany,

ponieważ Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 26

czerwca 2019 r., co oznacza, że 10-dniowy termin na wniesienie odwołania upływa 8 lipca

2019 roku.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał następujący stan faktyczny:

Zamawiający od dnia 18 marca 2016 r. prowadzi przedmiotowe postępowanie, w toku którego

prawie dwudziestokrotnie dokonywał modyfikacji SIWZ, w tym zmieniał termin składania ofert

oraz udzielił kilkudziesięciu odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania

do dokumentacji przetargowej.

Finalnie zgodnie z pkt 4 SIWZ-IDW Zamawiający przewidział podział zamówienia na części,

z których każda obejmowała obsługę prawną określonego obszaru działalności

Zamawiającego:

Część I - Umowy

Część II — Energetyka

Część III - Organizacja przedsięwzięć inwestycyjnych

Część IV - Telekomunikacja

W postępowaniu łącznie złożonych zostało 10 ofert, z czego 5 ofert w ramach części I,

4 oferty w ramach części III oraz 1 oferta w ramach części IV.

W ramach I części zamówienia oferty zostały złożone przez następujących Wykonawców:

1. Odwołujący;

2. Konsorcjum firm: JZP Kancelaria Adwokacja J. - Z., Z. P., Z.

i Partnerzy oraz P. & S. Kancelaria Radców Prawnych Sp. p. (dalej: kancelaria JZP lub

JZP);

3. Konsorcjum firm: Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy oraz P., D. i Wspólnicy

Sp. p. (dalej: kancelaria M. lub M.)

4. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Sp. k.-a. (dalej:

kancelaria S. lub S.);

5) DZP.

W dniu 5 maja 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru w ramach IV części zamówienia

oraz unieważnił postępowanie w ramach części II z uwagi na brak ofert.

W dniu 24 listopada 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty dla części III

zamówienia uznając ofertę konsorcjum W. T. P. D. spółka komandytowa oraz M. M.(2) i

Partnerzy Prawnicza Sp. k. jako ofertę najkorzystniejszą. W dniu 12 grudnia 2017 r.

Zamawiający unieważnił ww. czynność oraz dokonał ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego była ona wynikiem

uwzględnienia zarzutów odwołania wniesionego przez Kancelaria Prof. M. W. i i Partnerzy —

Adwokaci i Radcowie Prawni z siedzibą w Warszawie (dalej: kancelaria W.) (sprawa toczyła

się pod sygn. KIO 2578/17). W tej samej dacie Zamawiający dokonał ponownego wyboru

oferty ww. jako oferty najkorzystniejszej. Niemniej jednak pomimo tego, iż formalnie

Zamawiający nie dokonał uwzględnienia odwołania to faktycznie podjęte czynności nie

stanowiły wypełnienia dyspozycji żądań i zarzutów odwołania, co skutkowało wniesieniem

przez ww. wykonawcę kolejnego odwołania — sprawa toczyła się pod sygnaturą KIO 2710/17.

Izba uwzględniła odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie

ww. czynności oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

W dniu 30 stycznia 2018 r. Zamawiający ponownie unieważnił wcześniejszą czynność

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformował Wykonawców, że dla części III jako

najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez kancelarię W. .

W dniu 15 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania

w ramach części I zamówienia, i wyborze oferty DZP jako oferty najkorzystniejszej.

Ww. wybór został zaskarżony przez Odwołującego, który wniósł w dniu 25 czerwca 2018 r.

odwołanie, w którym zarzucał m.in., że czynność badania i oceny ofert w ramach

pozacenowych kryteriów oceny ofert była obarczona błędem, jak również była sprzeczna

z Pzp oraz zasadami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, gdyż Zamawiający

w sposób całkowicie dowolny oraz arbitralny dokonał przyznania punktacji poszczególnym

ofertom złożonym w ramach części I zamówienia. Sprawa toczyła się pod sygn. akt: KIO

1256/18.

W wyniku wniesionego odwołania Zamawiający w dniu 27 czerwca 2018 r. unieważnił

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej informując, że dokona ponownego badania oraz

oceny ofert (kopia rozstrzygnięcia w załączeniu). Powyższe skutkowało koniecznością

wycofania przez Odwołującego odwołania z uwagi na brak substratu zaskarżenia odwołania.

Podtrzymanie zarzutów skutkowałoby bowiem jego oddaleniem z uwagi na treść art. 190 ust.

7 Pzp.

Owo powtórne badanie i ocena ofert zajęła Zamawiającemu 364 dni, gdyż w dniu 26

czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania w ramach części

I zamówienia i wyborze oferty DZP, jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający wraz z ww. informacją przekazał karty oceny ofert wykonawców.

Ich analiza wskazuje, że ocena ofert dokonana w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert

została w zasadzie powieloną wobec czynności z dnia 15 czerwca 2018 r. zaskarżonej

odwołaniem z dnia 25 czerwca 2018 r. a sama ocena dokonana została z naruszeniem

przepisów prawa, co uprawnia Odwołującego do wniesienia odwołania kwestionującego

ww. czynność.

Ocena ofert w ramach kryterium „Metodologia”

Odwołujący wskazuje, iż analiza uzasadnienia kart oceny ofert prowadzi do przekonania,

iż Zamawiający dokonał punktacji w ramach kryterium „Metodologia" w sposób rażąco

godzący w naczelne zasady zamówień publicznych oraz w sposób sprzeczny z zasadami

określonymi w pkt 19 SIWZ-IDW, których uszczegółowienie znajduje się w treści odpowiedzi

na pytania do SIWZ.

Sposób dokonywania oceny ofert w ramach ww. kryterium został określony w pkt 19.15 SIWZ

- IDW:

„Kryterium „METODOLOGIA” (M) - możliwa liczba punktów do uzyskania - 13 (trzynaście).

Wyznaczeni członkowie komisji dokonają oceny cząstkowej. W ramach kryterium

„METODOLOGIA” Wykonawca przedstawi opracowanie o rozmiarach nie większych niż 40

stron A4, sporządzone czcionką Arial 11, z interlinia max. 1,15; i marginesami normalnymi,

które winno zawierać:

1) analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego

realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych - za tę część opisu wykonawca

może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;

2) propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania

nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym - za tę część opisu

wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;

3) opis zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi

wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy - za tę część opisu wykonawca

może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;

4) analizę problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom

w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania

i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych/zagadnień prawa

energetycznego w związku z realizacją procesów infrastrukturalnych/organizacją

procesu inwestycyjnego w kontekście przepisów prawa administracyjnego/wdrożeniem

budowy sieci infrastruktury telekomunikacyjnej (wybrać właściwe zagadnienie dla części

zamówienia) - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych

członków komisji przetargowej do 4 pkt. ”

Zamawiający nie wskazał w SIWZ w jaki sposób będzie dokonywał gradacji punktów

w określonych przez siebie skalach („widełkach”), jak również jakie czynniki będą wpływać na

obniżenie przewidzianej punktacji. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 28 z dnia 18

stycznia 2018 r. (odpowiedź co prawda odnosiła się do kryterium „Wartość Techniczna”

niemniej jednak z uwagi na analogicznie opisany sposób dokonywania ocen w ramach obydwu

kryteriów jest ona w pełni adekwatna również do kryterium „Metodologia"): „Przyjęta przez

zamawiającego konstrukcja kryterium oparta jest o zasadę metody wartościującej.

Przy zastosowaniu takiej metody Zamawiający posługuje się kryte nami niewymiernymi, którym

należy nadać znaczenie takie, jak wynika z językowego brzmienia w zestawieniu

z wymaganiami wynikającymi z SIWZ oraz zasadami obowiązującymi w zakresie

profesjonalnego świadczenia pomocy prawnej przez wykwalifikowane osoby. Kryteria

niewymierne z reguły podlegają kwantyfikacji przez stopniowanie spełnienia przez ofertę

preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. ”

Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach

kryterium „Metodologia” naruszył ww. ustanowione przez siebie zasady i reguły. Analiza kart

oceny ofert wykonawców prowadzi do przekonania, że ocena Metodologii była dokonywana

w oparciu o metodę porównawczą dokumentów poszczególnych wykonawców,

z pominięciem zestawienia „preferencji zamawiającego” i zidentyfikowanych przez

wykonawców ryzyk.

W ocenie Odwołującego ocena ofert została dokonana w oderwaniu od problemów

i zagrożeń faktycznie występujących przy realizacji umów na doradztwo prawne skupiając się

na podstawieniu sposobu prezentowanych treści Metodologii. Co więcej, w ocenie Wykonawcy

Zamawiający w sposób preferencyjny ocenił ofertę DZP i to Metodologia ww. wykonawcy

stanowiła podstawę dokonywania kolejnych porównań, co zostanie szczegółowo wykazane

poniżej.

Odwołujący pragnie wskazać, że jeden z konsorcjantów Odwołującego nieprzerwalnie

od 2013 r. świadczy na rzecz Zamawiającego usługi doradztwa prawnego w zakresie

analogicznym do tego, jakie zostało objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Analiza

ryzyk i sposób ich rozwiązania został określony na podstawie posiadanego doświadczenia

oraz upodobań Zamawiającego co do sposobu i jakości świadczenia usług prawnych.

Upodobania te mają odzwierciedlenie m.in. w kartach oceny okresowej jakości świadczonych

usług prawnych przez Odwołującego i spotkaniach podsumowujących okresy świadczenia

usług prawnych (Zamawiający ocenia pozytywnie / wyróżniająco sposób świadczenia przez

Odwołującego doradztwa prawnego), o czym szerzej w dalszej części odwołania.

Podkryterium PM 1 - „analiza przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów

i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych”

Zamawiający w ramach powyższego kryterium (max. 3 punkty) przyznał następującą ilość

punktów:

Odwołujący - 2,67

Kancelaria JZP - 2,67

Kancelaria M. -1,67

Kancelaria S. -1,67

Kancelaria DZP - 2,67

W ramach pierwszego z podkryterium Metodologia (dalej jako: PM1) Zamawiający

wskazał, iż będzie oceniał analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów

i zagrożeń związanych z jego realizacją, w tym sposobu komunikacji i wymiany danych.

Odwołujący, konsorcjum DZP oraz kancelaria JZP otrzymali taką samą liczbę punktów,

tj. 2, 67 pkt. Niemniej jednak w ocenie Odwołującego mając na względzie okoliczności opisane

poniżej oraz opisaną przez Zamawiającego metodę „wartościującą” ww. ocenę należy uznać

za nieprawidłową.

Analiza kart oceny poszczególnych ofert wskazuje, że Odwołujący zidentyfikował

i opisał największą liczbę problemów oraz zagrożeń (ponad 10 różnych zidentyfikowanych

potencjalnych ryzyk), jakie mogą wystąpić podczas realizacji przedmiotowego zamówienia.

Co więcej wykonawcy DZP i JZP (każdy w złożonej Metodologii) dokonali multiplikacji

tych samych zagrożeń, tj. „poufność informacji” oraz „ochrona danych” i z tego względu

powinny być poczytywane jako jedno tożsame zagrożenie. Podobnie również pozycje

związane ze śledziem zmian w prawie i orzecznictwie a ryzykiem pn. „aktualizacja wiedzy”.

Co więcej, zidentyfikowane przez DZP ryzyko „nieznajomości praktyk Zamawiającego"

jest ryzykiem jedynie po stronie ww. kancelarii, gdyż pozostali wykonawcy biorący udział

w postępowaniu świadczą bądź świadczyli na rzecz Zamawiającego usługi doradztwa

prawnego. Dla realizacji doradztwa prawnego ww. ryzyko nie będzie się materializować

dla pozostałych oferentów. Odnosząc się natomiast do ryzyka identyfikowanego przez DZP

dot. wpływu zmiany praktyk innych podmiotów publicznych na Zamawiającego Odwołujący

wskazuje, że od lat to działalność Zamawiającego oraz sposób prowadzonych postępowań

jest wytyczną dla innych podmiotów zamawiających. Zmiana sposobu prowadzenia

postępowań przez innych zamawiających, w tym GDDKiA, pozostaje bez wpływu

na działalność Zamawiającego, który przy prowadzeniu postępowań zobowiązany jest

stosować aktualne regulacje prawne, nie zaś praktyki innych Zamawiających, które mogą

wynikać ze specyfiki prowadzonej przez nich działalności (np. inwestycji drogowych, które

różnią się w zasadniczym stopniu od praktyki związanej z inwestycjami kolejowymi PKP PLK

S.A. — inwestycje drogowe prowadzone przez np. GDDKiA zakładają budowę nowych dróg

i autostrad, natomiast projekty realizowane przez Zamawiającego obejmują w ponad 90%

modernizację lub przebudowę istniejącej infrastruktury).

Jedynym ujawnionym w karcie oceny ofert powodem prowadzącym do nieprzyznania

Odwołującemu maksymalnej ilości punktów jest wskazanie, że Odwołujący w sposób ogólny

opisał ryzyko związane z konfliktem interesów.

Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie wykazał, iż oczekuje

od wykonawców, że oprócz identyfikacji problemu wymaga dokonania jego szczegółowego

opisu problemu/zagrożenia - zgodnie z opisem kryterium oceny ofert podkryterium brzmiało:

analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego

realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych

Wskazania wymaga, iż abstrahując od powyższego, dla tego konkretnego zagrożenia brak

było potrzeby opisywania sposobu jego eliminowania, gdyż Zamawiający przewidział

w umowie szczegółowe regulacje dotyczące sposobu rozwiązywania konfliktu interesów

(§ 8 ust. 2 i nast.), a zatem dokonywanie jego szczegółowego opisu niejako stanowiłoby

powielenie regulacji umownych („sztuczny” opis ryzyka). Zaproponowane przez Odwołującego

rozwiązanie (strona nr 25 Metodologii) jest zgodne z założeniami przewidzianymi w umowie

(§ 8 ust. 7) oraz art. 25 kodeksu etyki radcy prawnego.

Niezależnie od powyższego ww. ryzyko nie zachodzi względem Odwołującego, który jako

podmiot od wielu lat świadczy usługi na rzecz Zamawiającego będąc zobowiązanym złożyć

stosowne oświadczenia w ww. zakresie, zobowiązany był także podjąć działania

zmierzającego do wyeliminowania sytuacji, które rzutowałyby negatywnie na obiektywizm

wykonywanych usług prawnych, i powstawanie choćby potencjalnych, konfliktów interesów.

Odwołujący bezpośrednio na rozprawie przedstawi dowody potwierdzające ww. okoliczności.

Dalej, Odwołujący wskazuje, że w Metodologii zidentyfikował szereg zagrożeń,

niedostrzeżonych przez pozostałych konkurentów, które powinny powodować przyznanie jego

ofercie dodatkowych punktów. Do ryzyk tych zalicza się:

a. Ryzyko związane z wyceną zleceń - Wykonawca wskazuje, że właściwe oszacowanie

pracochłonności pracy prawnika nad danym zleceniem (jeszcze przed przystąpieniem

do jego realizacji, jedynie na podstawie oceny przesłanych dokumentów) jest kluczowe

do właściwego wykonania zlecenia oraz właściwego rozliczenia umowy na doradztwo

prawne współfinansowanej ze środków unijnych. Niedoszacowanie pracochłonności będzie

skutkować koniecznością sfinansowania przez Wykonawcę kosztów jego wykonania

(w przypadku niewyrażenia przez Zamawiającego zgody na zmianę wyceny),

a w przypadku oszacowania czasu pracy na poziomie wyższym niż wynika to z zakresu

zlecenia narażać może Zamawiającego na zarzut niegospodarnego wydatkowania środków

unijnych. Odwołujący wskazuje, że z posiadanego doświadczenia wynika, że w znacznej

części przypadków kancelaria oraz Zamawiający mają rozbieżne zapatrywania

co do pracochłonności pracy nad danym zleceniem, co stanowi przedmiot wielodniowych

wyjaśnień i negocjacji co - np. w przypadku terminowych zleceń, np. reprezentacja przed

organem - skraca czas pracy na wykonanie zlecenia (np. na przygotowanie pisma

procesowego). W ocenie Odwołującego ww. ryzyko winno zostać uwzględnione przez

Zamawiającego przy dokonywanej ocenie oferty. Co ważne kwestie związane z wyceną

zlecenia stanowią realne zagrożenie dla właściwej realizacji umowy na doradztwo prawne

- tak pod względem prawidłowego merytorycznego wykonania zlecenia, jak również ma

wpływ na poprawność stosunków pomiędzy kancelarią a Zamawiającym. Odwołujący

przedłoży w tym zakresie stosowne dowody bezpośrednio na rozprawie.

b. Kolizja terminów - Odwołujący wskazuje, że posiadanie personelu będącego w pełnej

dyspozycji Zamawiającego, jak również personelu pomocniczego nie niweluje ryzyka

związanego z kolizją terminów. Z uwagi na okoliczność, że Zamawiający wymaga,

aby osoby zaangażowane w realizację zlecenia stanowiły zespół wysoko

wykwalifikowanych i doświadczonych prawników należy przyjąć, że osoby te będą

zaangażowane w realizację wielu projektów i tematów, w tym również na rzecz innych

podmiotów, co powoduje, że kolizja terminów jest zagrożeniem realnym i jako takie winno

zostać ocenione jak jedno z kluczowych ryzyk po stronie tak kancelarii,

jak i Zamawiającego. Ww. zostało dostrzeżone jedynie przez Odwołującego, co powinno

skutkować dokonaniem wartościującej oceny jego oferty względem pozostałych

wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący przedłoży w tym zakresie

stosowne dowody bezpośrednio na rozprawie.

c. Błędy merytoryczne stanowią kolejne ryzyko, które zostało zidentyfikowane jedynie przez

Odwołującego, a które zostało zbagatelizowane przez Zamawiającego. Odwołujący

wskazuje, że z uwagi na skale oraz rodzaj realizowanych przez Zamawiającego inwestycji

ww. ryzyko winno zostać uznane za jedno z ważniejszych, a brak jego identyfikacji winien

skutkować przyznaniem odpowiednio większej liczby punktów ofercie Odwołującego.

Dokonanie przez Zamawiającego czynności według rekomendacji wykonawcy niezgodnych

z przepisami prawa może mieć doniosłe konsekwencje dla Zamawiającego, w tym

w szczególności narazić Zamawiającego na utratę dofinansowania poszczególnych

inwestycji. Odwołujący wskazuje, że błędy nie muszą być wynikiem niewłaściwego

działania osoby realizującej zlecenie, ale przykładowo nieprzekazaniem przez osobę

zlecającą pełnej dokumentacji, pominięcie w opisie zlecenia istotnych okoliczności czy też

sformułowanie zapytania do kancelarii nieoddającego intencji zlecającego. Powyższe

skutkuje bowiem ustaleniem błędnego stanu faktycznego oraz sporządzeniem

rekomendacji, które są właściwe dla danego problemu. Odwołujący przedstawi

na rozprawie dowody potwierdzające, że ww. ryzyko jest często identyfikowanym

problemem, który ma wpływ na świadczenie usług prawnych na rzecz Zamawiającego.

Podsumowując powyższe prawidłowa punktacja powinna prezentować się w następujący

sposób:

DZP

Odwołujący

SIEDLECKI

MIKULSKI

SOWISŁO

ZUGAJ

Uwagi:

LICZBA PUNKTÓW

2,67

2,67

1,67

1,67

2,67

PRAWIDŁOWA PUNTACJA

7

3

?

?

?

Zmiana przepisów prawa

+

+

+

+

Zmiana stanowiska

orzecznictwa

Aktualizacja wiedzy

Zmiana praktyki innych

Zamawiających

+

Ryzyko nieistotne z punktu wic

prawidłowości realizacji zamóv

zenia

/lenia

Sprzeczność

wewnętrznych procedur,

brak decyzyjności

+

Nieznajomość praktyki

Zamawiającego

+

nie dotyczy

nie

dotyczy

nie

dotyczy

nie

dotyczy

Wszystkie

Kancelarie

poza DZP

świadczą bądź

świadczyły

usługi prawne

na rzecz

Zamawiającego

Ryzyko zwiększenia

personelu

+

+

Zastępowalność personelu

+

+

+

Dostępność personelu

poza siedzibą

Zamawiającego

+

Komunikacja, wymiana

danych

+

+

+

+

Poufność informacji,

ochrona danych

+

+

+

+

Prawidłowa rozłiczalność

+

+1

+

Wewnętrzne bazy wiedzy

+

+

+

Konflikt interesów

+

Krótkie terminy realizacji

zleceń

+

Szeroki zakres zleceń

+

Wycena zleceń

+

Błędy merytoryczne

+

Kolizja terminów

+

* Legenda:

- zaciemnienie oznacza, zidentyfikowane przez Zamawiającego ryzyka, uzasadniające

nieprzyznanie punktów w danym kryterium wykonawca

- symbol „+"oznacza zidentyfikowane przez Wykonawcę ryzyko.

W świetle powyższego Odwołujący wskazuje, iż w ramach przedmiotowego podkryterium

zidentyfikował szeroko możliwe problemy i zagrożenia, co powinno wpłynąć na wysokość

przyznanej mu punktacji względem pozostałych oferentów. W tym, wbrew twierdzeniom

Zamawiającego, przewidział ryzyko związane z konfliktem interesów.

W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PMI w następujący

sposól

a. Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów, tj. 3 punktów w ramach

podkryterium PMI, a ofercie DZP odpowiednio mniej punktów, ale nie więcej niż 2 punkty, lub

alternatywnie

b. Przyznanie ofercie Odwołującego 3 punktów w ramach podkryterium.

Podkryterium PM2 - „propozycja rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami

zastosowania nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym”

W ramach tego kryterium wykonawcy otrzymali następującą ilość punków:

Wykonawca Liczba Przyznanych Punktów (Maksymalnie 3 Punkty):

Kancelaria S.

Kancelaria DZP

1,67

3

Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego polegające na przyznaniu maksymalnej

liczby punktów ofertom wykonawców kancelarii JZP i kancelarii DZP, należy poczytywać jako

uznanie, iż oferta w danym podkryterium została uznana za „perfekcyjną” czy też „bez

zastrzeżeń". Niemniej jednak analiza oceny ofert zdaje się wskazywać, iż obie oferty

obarczone są istotną wadą - nie zawierają opisu sposobu rozwiązywania problemu konfliktu

interesów, zatem nie powinny otrzymać oceny maksymalnej. W powyższym działaniu

Zamawiającego brak jest logiki i konsekwencji zwłaszcza w kontekście tego, iż w stosunku

do oferty Odwołującego Zamawiający poczynił zarzut zbyt ogólnego opisu problemu konfliktu

interesów, co bezpośrednio rzutowało na przyznanie mu mniejszej liczby punktów w obrębie

ww. kryterium.

Innymi słowy analiza kart oceny ofert prowadzi do wniosku, że brak zidentyfikowania

problemu, a tym samym brak opisu jego rozwiązania daje Zamawiającemu możliwość

przyznania w ramach podkryterium maksymalnej liczby punktów, natomiast identyfikacja

problemu, ale brak opisu jego rozwiązania - skutkuje koniecznością przyznania odpowiednio

mniejszej liczby punktów (i). W ocenie Odwołującego powyższe prowadzi do rażącego

naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców i pozostaje w jaskrawej sprzeczności

ze sposobem oceny ofert, wynikającym z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W świetle powyższego należy uznać, że Zamawiający wyżej ocenia ofertę, która w ogóle

nie omawia danego zagadnienia niż ofertę, która opisuje ten problem, ale w ocenie

Zamawiającego w sposób niewyczerpujący.

Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że „ Wykonawca nie przenalizował dogłębnie problemu

prawidłowej rozliczalności zleceń, skupił się jedynie na etapie szacowania zlecenia",

Odwołujący wskazuje, iż ww. stwierdzenie jest nieprawdziwe, bowiem wykonawca na stronie

3 akapit 4 Metodologii odnosi się do przyjętej metody rozliczania zleceń, tj. utworzenie

dedykowanego zespołu ekspertów, monitoring realizowanych zleceń, dokonywanie

comiesięcznych rozliczeń z Zamawiającym. Dalej w pkt 1.2 akapit 3 został opisany proces

informowania Zamawiającego o aktualnym stanie i toku realizacji zleceń, czasu przekazywania

kopii dokumentów pozwalających na rozliczenie poszczególnych zleceń.

Odwołujący, podczas rozprawy przed KIO przedstawi dowody świadczące o tym,

że zaproponowane przez Odwołującego (o których mowa powyżej) rozwiązanie daje

możliwość sprawnego rozliczania umowy, a wykorzystywane procedury i mechanizmy nie były

nigdy kwestionowane przez Zamawiającego. W okresowych kartach oceny Odwołującego

kwestie związane z rozliczalnością umów (aktualnie Kancelaria S. — jeden

z konsorcjantów Odwołującego realizuje trzy umowy na świadczenie usług doradztwa pranego

na rzecz trzech regionów PKP PLK S.A.) są oceniane w sposób pozytywny - co pozwala

wywieść, że zaproponowane przez Odwołującego rozwiązania czynią zadość oczekiwaniom

Zamawiającego i winny stanowić podstawę do przyznana w tym zakresie dodatkowych

punktów.

W ocenie Odwołującego na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia istotniejszym

problemem wydaje się problem wyceny zleceń aniżeli rozliczalność umowy, o czym szerzej

w pkt 28 poniżej niniejszego odwołania.

W ocenie Odwołującego sporządzona przez niego Metodologia w zakresie podkryterium PM2

jest kompletna, spełnia wszystkie kryteria i założenia Zamawiającego, co powinno mieć

wydźwięk w przyznanej punktacji.

W świetle powyższego wnoszę o zmianę oceny ofert w ramach PM2 w następujący sposób:

a. Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach podkryterium PM2,

tj. 3 punktów, lub alternatywnie

b. Przyznanie DZP oraz JZP w ramach podkryterium PM 2 - takiej samej ilości punktów jaka

została przyznana Odwołującemu, tj. 2,33 punkta.

Podkryterium PM3 - „opis zasad współpracy z zamawiającym

i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego

do współpracy”

Zamawiający w ramach powyższego kryterium przyznał następującą ilość punktów:

Wykonawca Liczba Przyznanych Punktów

(Maksymalnie 3 Punkty):

W ramach trzeciego podkryterium Zamawiający wskazał, iż będzie oceniał opis zasad

współpracy z Zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez

Zamawiającego do współpracy.

Odnosząc się do „zarzutów” wskazanych w kartach oceny względem oferty Odwołującego

wskazać należy, iż są one wynikiem pobieżnej, a wręcz tendencyjnej oceny sporządzonej

Metodologii, a rzekome „braki”, które zostały zidentyfikowane, w rzeczywistości nie istnieją.

Wskazania bowiem wymaga, iż Zamawiający zobowiązany był - z uwagi na brak wytycznych

formalnych co do tego w jaki sposób winna wyglądać struktura organizacyjna dokumentu

Metodologii — zbadać dokument w sposób całościowy oraz kompleksowy. Wyrywkowa

i fragmentaryczna ocena poszczególnych części Metodologii może prowadzić

do niewłaściwych wniosków, że dokument nie normuje pewnego zakresu materii istotnej

z punktu widzenia oceny ofert — jak miało to miejsce w niniejszym stanie faktycznym.

Zamawiający stwierdził, że „Wykonawca w sposób lakoniczny zwrócił uwagę na akceptację

projektu pisma / wskazanie uwag przez Zamawiającego”. Odwołujący wskazuje, iż w pkt 1.7

zidentyfikował takie ryzyko jak (tajemnica przedsiębiorstwa). Opisane w ww. punktach

okoliczności wiążą się z problem dostrzeżenia przez Zamawiającego błędów natury

merytorycznej oraz akceptacji przesyłanych przez wykonawcę projektów pism, opinii

prawnych czy innych opracowań.

Odwołujący zwrócił uwagę, że pkt. w V.1. Metodologii zostało zawarte sformułowanie

(tajemnica przedsiębiorstwa).

Dalej, zdaniem Zamawiającego „Wykonawca poprzestał na krótkim opisie roli ekspertów (■■■)

Wykonawca nie opisał wprost i precyzyjnie zasad dostępności dla Zamawiającego”.

Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że odniósł się do powyższego na str. 3

akapit 4 Metodologii, pkt 1.1. strona 6 akapit 3 i 4 Metodologii, pkt. 1.2. Metodologii, pkt IV. 1

Metodologii.

W ocenie Odwołującego ww. stwierdzenie, że Metodologia jest w ww. zakresie jest

niekompletna, jest nieprawdziwe. Odwołujący wskazuje, iż znaczna część dokumentu odnosi

się przede wszystkim do pracy, dostępności oraz funkcjonowania personelu na potrzeby

realizacji zamówienia.

Zamawiający zauważa również, że „Wykonawca nie omówił szczegółowo kwestii dotyczących

współpracy z innymi kancelariami prawnymi". Odwołujący wskazuje, iż zakres metodologii

wyznaczony był zakresem przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności

pkt 3.4 OPZ. Z ww. informacji nie wynika czy mowa tutaj o kancelariach prawnych

reprezentujących również Zamawiającego czy też inne podmioty, np. Wykonawców.

Jak wynika z informacji zawartej na stronie 20 Metodologii Odwołującego - zakładana

jest współpraca z organami władzy publicznej, wykonawcami oraz innymi podmiotami.

To właśnie do trzeciej grupy zaliczają się inne kancelarie zewnętrzne — na stronie 25

Metodologii zostały opisane mechanizmy współpracy w tym zakresie.

Wzmianka o konieczności współpracy „z kancelariami” pojawia się jedynie w pkt 2.5 OPZ.

W świetle braku dodatkowych wymagań w tym zakresie argumenty opisane powyżej zasługują

na uwzględnienie.

W ocenie Zamawiającego „Wykonawca nie omówił sposobu rozliczania współpracy

(Wykonawca zaznaczył jedynie konieczność właściwej oceny zleceń)." Odwołujący wskazuje,

iż ww. stwierdzenie jest nieprawdziwe, bowiem wykonawca na stronie 3 akapit 4 Metodologii

oraz w pkt 1.2 akapit 3 wskazał i opisał (...)- tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący pragnie zauważyć, iż jeden z konsorcjantów Odwołującego jako podmiot od lat

świadczący usługę doradztwa prawnego na rzecz Zamawiającego posiada wiedzę

w zakresie newralgicznych aspektów realizacji tego rodzaju zamówień mając na względzie

specyfikę działania Zamawiającego oraz procesu realizacji zleceń.

Z doświadczenia konsorcjanta Odwołującego wynika, iż sposób rozliczania zleceń stanowi

wyłącznie kwestię techniczną i w żaden sposób nie wpływa na jakość czy terminowość pracy

ani z Zamawiającym ani też z innymi podmiotami. Podkreślić należy, iż poszczególne

obowiązki oraz fazy rozliczeń wynikają z samej umowy, a uchybienia w tym zakresie nie mają

istotnego, a nawet żadnego znaczenia. Do rzetelnej realizacji umowy znaczenie może mieć

co najwyżej proces właściwej wyceny poszczególnych zleceń.

W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PM3 w następujący

sposób:

a. Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach podkryterium

PM3, tj. 3 punktów, lub alternatywnie

b. Przyznanie DZP takiej samej ilości punktów jaka została przyznana Odwołującemu, tj. 2

punktów.

Podkryterium PM4 „analiza problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania

tym problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście

konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych”

Zamawiający w ramach powyższego kryterium przyznał następującą ilość punktów:

Wykonawca

Liczb Liczba Przyznanych Punktów

(maksymalnie 4 Punkty):

Odwołujący

Kancelaria JZP

Kancelaria M.

Kancelaria S.

Kancelaria DZP

W ramach czwartego podkryterium oceniana była analiza problemów i zagrożeń

wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy

o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów

infrastrukturalnych.

Dokonując analizy kart oceny ofert należy stwierdzić, że zakres dostrzeżonych problemów

oraz uchybień poczynionych przez Odwołującego, jak i konsorcjum DZP jest niemalże

identyczny, powyższe jednakże kancelaria DZP otrzymała punktację aż 0 100% wyższą

niż ofercie Odwołującego.

Wskazać należy, że zastrzeżenie, że Odwołujący nie dostrzegł zagrożenia związanego

z zawarciem zapisów, które są niezgodne z obowiązującym prawem w kontekście

okoliczności, że umowy bazowe Zamawiającego zawierają klauzule salwatoryjne wydaje

się jest argumentem całkowicie bezzasadnym.

Zamawiający zdaje się całkowicie nie dostrzegać faktu, że zidentyfikowane przez

Odwołującego problemy związane z umowami dotyczącymi projektów infrastrukturalnych nie

mają charakteru abstrakcyjnego, jak ma to miejsce w przypadku Metodologii DZP

i innych oferentów, ale odnoszą się do specyficznych dla Zamawiającego problemów, które

identyfikowane są zazwyczaj dopiero na etapie realizacji umowy: takie jak kwestie kosztów

komunikacji zastępczej, czy zamknięć torowych etc.

Analiza kart oceny ofert daje możliwość wywiedzenia stanowiska, że Zamawiający preferuje

wykonawców, którzy podeszli do analizy problemu w sposób ogólny i blankietowy względem

wykonawców, którzy skupili się na faktycznych problemach związanych z realizacją umów

realizowanych przez Zamawiającego.

Odwołujący przedstawi stosowne dowody na potwierdzenie, że zidentyfikowane przez

Odwołującego problemy są istotne z punktu widzenia działalności Zamawiającego i winny

skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że wartość merytoryczna Metodologii

w zakresie PM4 jest znaczna, a przyznana przez Zamawiającego punktacja w tym zakresie

winna być odpowiednio wyższa.

W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach pozacenowych

kryteriów oceny ofert winien stosować jedną miarę w stosunku do wszystkich wykonawców,

a zidentyfikowane nieprawidłowości powinny mieć taki sam skutek wobec każdego

z oferentów. W niniejszym stanie faktycznym wobec dostrzeżonych niemalże identycznych

nieprawidłowości Zamawiający dokonał odmiennej oceny, co skutkowało przyznaniem

Odwołującemu mniejszej liczby punktów aniżeli ofercie konsorcjum DZP.

Fakt zidentyfikowania problemów występujących w dokumentacji Zamawiającego, które

są charakterystyczne głównie dla kontraktów realizowanych przez Zamawiającego, mających

realny oraz faktyczny charakter, a nie jedynie formę abstrakcyjnego problemu prawnego winno

skutkować przyjęciem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego w zakresie

podkryterium PM4 winna otrzymać większą liczbę punktów aniżeli jeden punkt. Dokonana

przez Zamawiającego ocena ofert została dokonana poprzez preferowanie oferty wykonawcy

z największa liczbą problemów niż ofercie, w której zidentyfikowano problemy

o większej wartości merytorycznej. Zamawiający dokonał w sposób niepoprawny oceny

„wartościującej”, tj. w sposób całkowicie oderwany od jego faktycznych potrzeb

oraz identyfikowanych problemów - tak zarówno w toku prowadzonych postępowań (pytania

do SIWZ, odwołania do KIO), jak i realizowanych kontaktów (roszczenia wykonawców).

Dokonana przez Odwołującego analiza skupia się na rzeczywistych niedoskonałościach

dokumentacji Zamawiającego (po dokonaniu weryfikacji dokumentacji bazowej zamieszczonej

na stronie Zamawiającego), a nie opiera się - jak ma to miejsce w przypadku oferty DZP -

na abstrakcyjnych problemach, które mogą zostać przypisane każdej umowie w sprawie

zamówienia publicznego. W świetle powyższego Zamawiający winien przyznać Odwołującego

odpowiednio większą liczbę punktów. Odwołujący przedłoży na rozprawie dowody

potwierdzające ww. okoliczności.

W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PM4 w następujący

sposób:

a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium PM4 większej liczby punktów,

nie mniej jednak niż 2 punkty.

Ocena ofert w ramach kryterium „ Wartość techniczna”

Zamawiający również w ramach kryterium „Wartość techniczna” dokonał oceny oferty

Odwołującego w sposób dowolny i w znacznym zakresie oderwany od kryteriów określonych

w SIWZ, opierając się na wymogach nieprzewidzianych w IDW.

Zgodnie z pkt 19.16 SIWZ-IDW w ramach tego kryterium wykonawcy byli zobowiązani

do sporządzenia opinii prawnej w zakresie zaproponowania postanowień klauzuli umownych

dotyczących odstąpienia od umowy o roboty budowlane (przy założeniu, że umowa obejmuje

również sporządzenie projekty budowlanego) z uwzględnieniem przesłanek takiego

odstąpienia i zabezpieczeniu interesów Zamawiającego na każdym etapie realizacji umowy,

a także przedstawieniem analogicznych klauzul odstąpienia od umowy przy założeniu,

że umowa realizowana będzie na podstawie „Warunków kontraktowych na urządzenia

i budowę z projektowaniem", tzw. żółty FIDIC.

W ramach kryterium „Wartość techniczna” Zamawiający w pkt 19.16 SIWZ-IDW zdecydował

się na ocenę ofert w ramach poszczególnych podkryteriów. Poniżej Odwołujący odniesie się

do oceny dokonanej w ramach każdego z nich w celu wykazania, iż przyjęty przez

Zamawiającego sposób oceny ofert jest niezgodny zarówno z SIWZ, Pzp, jak i z zasadami

logicznego rozumowania.

Podkryterium WTK1- „poprawność przywołania w opinii przepisów prawa” Odnosząc się do

oceny dokonanej w ramach podkryterium poprawność przywołania w opinii przepisów prawa

zauważyć należy, że Zamawiający wskazał w SIWZ, iż będzie dokonywał oceny ofert w

następujący sposób:

„Przy ocenie brane będzie pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność przywołania

przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu omawianego zagadnienia omawianego w opinii. ”

Zamawiający przyznał Odwołującemu w ramach ww. podkryterium, 4 punkty na 5 możliwych.

Odwołujący podkreśla, iż nie zgadza się z ww. punktacją. Zamawiający uzasadniając ocenę

w tym zakresie wskazał, iż Odwołujący „nie omawia, a jedynie wymienia art. 492 k.c., który to

przepis przewiduje możliwość odstąpienia od umowy wzajemnej, w sytuacji, w której

możliwość taka została zastrzeżona w umowie, a jedynie wskazuje, że odstąpienie na

podstawie tego przepisu jest ustawowym przypadkiem odstąpienia (w tym miejscu należy

jednak zaznaczyć, iż w wielu orzeczeniach prezentowany jest pogląd, w świetle którego

odstąpienie od umowy jest wykonaniem uprawnienia prawno kształtującego, realizowanego

na podstawie postanowienia zawartego w umowie wzajemnej, por. wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 24 czerwca 2014 r., sygn. akt I CSK 392/13, opubl. Lex, wyrok SN z dnia 28 maja 2014

r., sygn. akt I CSK 345/13, opubl. Lex)". Z treści oceny wynika, iż Zamawiający nie jest w stanie

ocenić w jaki sposób Odwołujący rozumie wskazaną normę oraz możliwości jej zastosowania,

co w rezultacie powoduje niezrozumienie „argumentacji co do przywołania danego przepisu

w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, zwłaszcza biorąc pod uwagę

opisane powyżej rozbieżności w orzecznictwie sądów”.

W tym miejscy wskazać należy, iż zgodnie z treścią opisu oceny oferty w ramach

ww. podkryterium „Przy ocenie brane będzie pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność

przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu omawianego zagadnienia

omawianego w opinii”. Zamawiający w żadnym miejscu nie określił, iż dla ww. podkryterium

będzie oceniał fakt przywołania orzecznictwa dla potwierdzenia zastosowania przepisu

(jak ma to miejsce na kanwie podkryterium WTK2). Powyższe jednoznacznie wskazuje

na brak respektowania zasad, które Zamawiający sam określił w SIWZ. Odwołujący w sposób

trafny i kompletny przywołał wszystkie niezbędne przepisy, zgodnie z wytycznymi wskazanymi

w SIWZ i powinien otrzymać maksymalną liczbę możliwych do uzyskania punktów.

W ofercie DZP, Zamawiający poczynił identyczne uwagi co do prezentowanego

w orzecznictwie poglądu dotyczącego odstąpienia od umowy, jednakże Wykonawca ten

otrzymał maksymalną ilość punków (tj. 5 punktów). W ocenie Odwołującego nie istnieją

podstawy do arbitralnego przyznania punktacji, zwłaszcza, gdy skala błędu, o ile w ogóle

z uwagi na argumentację wskazaną powyżej jest to błąd, jest niemal identyczna,

zaś konsekwencje tego są zgoła odmienne - jeden z Wykonawców otrzymał 4 punktu, zaś

drugi - 5 punktów.

W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego

kryterium w następujący sposób:

a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTKI 5 punktów oceny ofert,

lub alternatywnie

b. Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj. 4

punkty.

Podkryterium WTK2 - „poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów

powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa,

wytycznych/komunikatów lub opinii ministrów/innych organów właściwych dla

przedmiotu zagadnienia etc.)”

Odnosząc się do oceny w ramach podkryterium „Poprawność przywołania w opinii

orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE),

stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów lub opinii ministrów/ innych organów”,

wskazać należy, iż Zamawiający zidentyfikował następujące problemy:

• zarówno Odwołujący, jak i Kancelaria DZP nie wskazał publikatora ani też nie złączył

do oferty kopii przywołanego w treści opinii orzeczenia,

• Kancelaria DZP nie zacytowała wyroków wskazujących możliwe sposoby oznaczenia

terminu w kontekście art. 395 1 k.c.,

• w zakresie dotyczącym „istnienia rozbieżności w orzecznictwie/ doktrynie

Zamawiający oceniał będzie w jaki sposób Wykonawca uzasadnił przyjęcie danego

stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne" Kancelaria DZP nie

zaprezentowała w ogóle swojego stanowiska, ograniczając się w tym zakresie jedynie

do wskazania rozbieżności w orzecznictwie dotyczącym wątpliwości czy przepis art.

492 k.c. jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 395 k.c.

Należy dobitnie podkreślić, iż w powyższym zakresie Odwołujący przedstawił swoje

stanowisko, a uchybienia w ocenie Zamawiającego dotyczą braku omówienia w wystarczający

sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie co do sposobu oznaczania terminu

dostąpienia od umowy oraz rozważań na temat świadczenia podzielnego. Istotnym przy tym

jest, iż Zamawiający nie sprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „w wystarczający

sposób”. Uznał jednak, iż takie sformułowanie uzasadnia przyznanie mniejszej ilości punktów

Odwołującemu niż Kancelarii DZP. Trudno się zgodzić z powyższym działaniem

Zamawiającego. Analiza treści opinii Odwołującego i Kancelarii DZP wprost wskazuje, iż jeden

z Wykonawców (Odwołujący) przedstawił swoje stanowisko, a drugi (Kancelaria DZP) nie.

Istotą sporządzania opinii prawnych jest właśnie prezentacja stanowiska opiniującego

z uwzględnieniem stanu faktycznego i prawnego. Opinia nie powinna stanowić opracowania

niemal książkowego, lecz wskazywać na stan prawny, a w nim także odmienne poglądy

czy stanowiska w zakresie konkretnego zagadnienia. Celem opinii jest nakreślenie wytycznych

do podjęcia przez zlecającego jej sporządzenie, konkretnej decyzji. Opinia ma na celu przede

wszystkim zabezpieczenie interesów Klienta z uwzględnieniem wszelkich możliwych ryzyk.

W tym świetle przyznanie Kancelarii DZP większej ilości punktów niż Odwołującemu

a sporządzenie opinii niezawierającej prezentacji stanowiska opiniującego,

co do preferowanych rozwiązań, jest co najmniej, nieracjonalnym działaniem Zamawianego.

Tak subiektywna ocena ma doniosłe skutki prawne, bowiem w rezultacie większą ilość

punktów przyznano Wykonawcy, który sporządzając opinię popełnił istotne błędy

merytoryczne (brak swojego stanowiska).

Co więcej, Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wprowadził obowiązku wskazania

w treści opinii publikatorów orzeczeń, a zatem czynienie zarzutu w tym zakresie jest

bezpodstawne i świadczy o dokonaniu oceny w oderwaniu od postanowień SIWZ.

Stanowczego podkreślenia wymaga, że Odwołujący każdorazowo w przypadku powoływania

się na treść danego orzeczenia wskazywał jego datę wydania i sygnaturę akt, co z łatwością

umożliwia znalezienie danego wyroku za pomocą programów typu Lex lub wyszukania danego

orzeczenia za pomocą portali orzeczeń sądów powszechnych, czy też najpopularniejszych

ogólnodostępnych wyszukiwarek (np. Google). Mając na uwadze ww. okoliczności, zarzut

Zamawiającego w tym zakresie może być potraktowany jedynie jako zastrzeżenie

o charakterze technicznym, które nie powinno mieć wpływu na ocenę merytoryczną w ramach

omawianego podkryterium i przydzielaną punktację.

Niezależnie od ww. kwestii, nie sposób zgodzić się z oceną Zamawiającego, iż w opinii

Odwołującego brak jest wskazania rozbieżności odnośnie sposobu oznaczenia terminu

odstąpienia. Na stronach (tajemnica przedsiębiorstwa) Z powyższego jednoznacznie wynika,

że Odwołujący zwrócił uwagę na rozbieżność w zakresie sposobu oznaczenia terminu

odstąpienia i wskazał na wyrok Sądu Najwyższego (tajemnica przedsiębiorstwa), który

zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego rozstrzyga wskazane rozbieżności.

W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego

kryterium w następujący sposób:

a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK2 7 punktów oceny

ofert, lub alternatywnie

b. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK2 6,67 punktów oceny

ofert, lub/i

c. Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj. 6

punktów.

Podkryterium WTK3 - „Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań

w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych "

Odnosząc się do oceny dokonanej w ramach podkryterium: adekwatność

zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień

umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych Zamawiający przyznając punkty

poszczególnym Wykonawcom nie traktował ich w równy sposób.

Odnosząc się do oceny oferty Odwołującego zawartej w karcie oceny w zakresie „Dokładność

przyjętych rozwiązań” wskazać należy, iż przyjęte uchybienia mają charakter natury formalnej,

technicznej i nie wpływają na wartość oceny merytorycznej sporządzonej opinii.

W szczególności za błędy w zakresie „Dokładności przyjętych rozwiązań" nie sposób uznać

dwukrotnego zacytowania wyroku (...)- tajemnica przedsiębiorstwa .

Zamawiający przy ocenie „Dokładności przyjętych rozwiązań” w przypadku oferty Kancelarii

DZP wskazał na uchybienie natury merytorycznej, jednak powyższe nie stało na przeszkodzie,

aby przyznać temu wykonawcy prawie maksymalną liczbę punktów w ramach

przedmiotowego podkryterium. W sytuacji, gdy Zamawiający sformułował zarzuty

w odniesieniu do opinii Konsorcjum DZP, nie powinien przyznać w tym podkryterium prawie

maksymalnej liczby punktów. Świadczy to bowiem o dokonaniu dowolnej oceny ofert i

wyraźnym preferowaniu Konsorcjum DZP.

Podkreślić należy, iż zakres zastrzeżeń i ocena w przypadku oferty Odwołującego oraz oferty

konsorcjum DZP są niemalże identyczne, to liczba punktów przyznanych przez

Zamawiającego jest różna, co w konsekwencji przekłada się na wynik postępowania.

Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego uważa sporządzoną

przez Konsorcjum DZP opinię za jednoznaczną, spójną a rozwiązania za adekwatne. Brak

szczegółowego uzasadnienia w tym zakresie uniemożliwia weryfikację i odtworzenie sposobu

rozumowania członków komisji przetargowej, którzy zajęli to stanowisko.

Reasumując należy wskazać, iż ocena ofert dokonana przez Zamawiającego obarczona jest

wadą z dwóch powodów. Po pierwsze, brak ocen cząstkowych poszczególnych członków

komisji uniemożliwia weryfikację poprawności dokonanej oceny zarówno na gruncie

merytorycznym, jak i arytmetycznym, a brak ten stanowi jednocześnie uchybienie sposobowi

oceny ofert określonemu przez samego Zamawiającego w SIWZ. Po drugie, liczba punktów

przyznanych w poszczególnych kryteriach w powiązaniu z uzasadnieniem ich przyznania,

świadczy o przyznawaniu punktów w sposób arbitralny, z naruszeniem zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego

kryterium w następujący sposób:

a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK3 13,67 punktów oceny

ofert, lub alternatywnie

b. Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj.12

punktów.

Mając na względzie, w ocenie Odwołującego powyższe nie powinno budzić wątpliwości, iż

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Dnia 10 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili

przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie: (1) D., Z., P. Spółka Komandytowa (pełnomocnik) oraz (2) D. K. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą K. Konsulting Group (adres dla pełnomocnika ulica

Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa).

Dnia 12 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił

przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca Kancelaria Adwokatów i Radców

Prawnych P. J. S. & T. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,

oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego

złożonych na piśmie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej 8 lipca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 26

czerwca 2019 r.

Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o dopuszczenie dowodu z akt postępowań

toczących się pod sygnaturami KIO 2587/17, KIO 2710/17 oraz KIO 1256/18 wskazując

na brak związku z odwołaniem.

Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało

potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony

prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,

a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody.

Izba stwierdziła także skuteczność wniesionych przystąpień do postępowania odwoławczego

po stronie Odwołującego i Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpień nastąpiło z zachowaniem

terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopie przystąpień zostały przekazane

Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu

z udziałem stron i uczestników postępowania.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną

do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie z dnia 22 lipca 2019 r., pisma procesowe

Przystępującego DZP z 22 lipca 2019 r. i 31 lipca 2019 r., pismo procesowe Odwołującego

z dnia 14 sierpnia 2019 r. a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie

na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się zarzutów

stawianych przez Odwołującego w zakresie dokonania oceny ofert w ramach kryterium

„Metodologia” i „Wartość techniczna”, w sposób niezgodny z przyjętym w pkt 19.15 i 19.16

SIWZ trybem i sposobem oceny ofert, a także poprzez niedopuszczalną po upływie terminu

składania ofert zmianę zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny

ofert, co doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji oraz zasady przejrzystości.

Konstrukcja przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert i sposób

przyznawania w ramach nich punktów przez wyznaczonych członków komisji przetargowej

wskazuje na to, że są to kryteria jakościowe, o charakterze ocennym i subiektywnym.

Nie oznacza to jednak, że mogą być one stosowane w oderwaniu od obowiązujących

przepisów i zasad ich stosowania określonych przez Zamawiającego w SIWZ, z pominięciem

informacji znajdujących się w ocenianej ofercie lub przyznawaniem punktów za treści, których

w ofercie nie było.

W treści SIWZ (punk 19.15 i 19.16) Zamawiający wskazał na konkretne elementy, które będą

podlegały ocenie i punktacji w ramach kryteriów „Metodologia” i „Wartość techniczna” ustalając

zasady oceny. Zdaniem Izby, przy dokonaniu oceny ofert, zasady te zostały zmienione

i rozszerzone poza zakres określony w SIWZ, co potwierdza słuszność stawianego zarzutu.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający naruszył wartościującą metodę oceny ofert w kryterium

„Metodologia”. Z odpowiedzi na pytanie nr 28, odnoszące się do kryterium „Wartość

techniczna”, poprzez analogiczny opis sposobu dokonania oceny w ramach obu kryteriów

Odwołujący wywiódł, że wartościującą metodę oceny ofert Zamawiający winien zastosować

również do oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia”, czego według Odwołującego

nie uczynił, bowiem dokonał oceny ofert w oparciu o metodę porównawczą.

Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska Odwołującego i wskazuje że z żadnego zapisu

SIWZ nie wynika wymóg stosowania metody wartościującej w kryterium „Metodologia”,

natomiast odpowiedź na pytanie nr 28 odnosiła się do kryterium „Wartość techniczna”.

Jednakże wskazać należy, że analiza kart oceny ofert nie pozwala stwierdzić jaką metodę

oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” zastosował Zamawiający. Ponadto, podczas

rozprawy Zamawiający oświadczył, że metodę wartościującą stosował jedynie do kryterium

„Wartość techniczna”, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 28, gdy tymczasem w odpowiedzi

na odwołanie z dnia 22 lipca 2019r. na str. 13 (dotyczącej podkryterium MP3) oświadczył,

że „Dokonane czynności mieszczą się zatem w dokonaniu oceny metodą wartościującą,

sprowadzającą się do odpowiedzi na pytanie, czy i w jakim stopniu przedstawione

opracowanie spełnia wymogi określone w SIWZ.’’

Zamawiający składa sprzeczne oświadczenia - podczas rozprawy zaprzecza, że stosował

metodę wartościującą w zakresie powyższego kryterium, w odpowiedzi na odwołanie

potwierdza jej stosowanie.

Powyższe wskazuje na brak przejrzystych zasad w sposobie oceny ofert, brak konsekwencji

w działaniu Zamawiającego, a także świadczy o braku jednej miary stosowanej do oceny

wszystkich ofert.

Odnosząc się do oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” podkryterium 1

(dalej:PM1) Zamawiający dokonywał oceny opracowanej przez wykonawców Metodologii, pod

kątem analizy przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych

z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych.

Jak wynika z kart oceny ofert, w ramach tego podkryterium Odwołujący zidentyfikował

10 problemów i zagrożeń (ryzyk) zawartych w rozdziale zatytułowanym: „Analiza przedmiotu

zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym

sposobu komunikacji i wymiany danych” lecz według Zamawiającego nie zidentyfikował

istotnego ryzyka tj. „konfliktu interesów”, co w konsekwencji skutkowało nieprzyznaniem

maksymalnej liczby punktów. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że ryzyko to zostało

zasygnalizowane w innym rozdziale, jednak z uwagi na podział struktury tekstu poprzez

wyodrębnienie punktów/rozdziałów Odwołujący powinien sporządzić opracowanie

w konsekwentny sposób zapewniający czytelność i przejrzystość. Ponadto, na rozprawie

stwierdził, że skoro ryzyko to nie zostało ujęte w powyższym rozdziale, to nie podlegało ocenie.

Podkreślenia wymaga, że ryzyko konfliktu interesów zostało przez Odwołującego wskazane

na str. 23-25 Metodologii, co zresztą dostrzegł sam Zamawiający wskazując, iż „wykonawca

jedynie zasygnalizował...”.

Zestawiając powyższe, z oceną Metodologii Przystępującego DZP wskazać należy,

że w jej treści ryzyko „konfliktu interesów” nie zostało zidentyfikowane w ogóle, co również

skutkowało nieprzyznaniem maksymalnej liczby punktów. Jednakże w uzasadnieniu w ramach

podkryterium PM1 Zamawiający wskazał, że ocenił najważniejsze z opisanych w Metodologii

problemów i zagrożeń dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia, w oparciu

o dotychczasowe doświadczenia w korzystaniu z obsługi prawnej. Zamawiający zidentyfikował

i ocenił 14 zagadnień (ryzyk), jednakże w ocenie Izby, analiza Metodologii Przystępującego

DZP wskazuje na brak ich konkretnego wyodrębnienia, nazwania czy identyfikacji w treści

rozdziału zatytułowanego: „Analiza przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów

i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych.”

Ryzyka te zidentyfikował Zamawiający za Przystępującego DZP wyprowadzając je z różnych

miejsc Metodologii, sam je nazwał nadinterpretując treść Metodologii.

Zamawiający przyznał Odwołującemu punkty w oparciu o ryzyka zidentyfikowane

wyłącznie w jednym rozdziale (chociaż dostrzegł zidentyfikowanie w innym miejscu

metodologii ryzyka konfliktu interesów), a Przystępującemu DZP przyznał punkty w oparciu

o całą treść Metodologii, choć również jak Metodologia Odwołującego została ona podzielona

na rozdziały i punkty. Okoliczność podziału struktury tekstu na rozdziały i punkty nie stanowiła

dla Zamawiającego przeszkody, aby ocenić i punktować ryzyka wskazane w innym miejscu

Metodologii Przystępującego DZP, pomimo że Odwołującemu w karcie oceny zarzucono

z tego względu nieczytelność i nieprzejrzystość i wytknięto to jako uchybienie.

Powyższe działanie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności wobec stanowiska

zawartego w odpowiedzi na odwołanie (str. 11): „Co więcej, należy podkreślić, iż Odwołujący

wskazał na potencjalność wystąpienia konfliktu interesów w innej części sporządzonego

opracowania, aniżeli w tej, w której winna była zgodnie z wewnętrznym podziałem dokumentu

się pojawić. W tym miejscu należy przytoczyć wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2017 r.; sygn.

akt KIO 1192/ 17, w którym Izba w sprawie o podobnym stanie faktycznym, wskazała

na związanie wewnętrzną strukturą opracowań składanych w celu uzyskania punktacji

w jakościowych kryteriach oceny ofert: Zamawiający nie ma się domyślać powiązań pomiędzy

poszczególnymi elementami opisanymi w różnych miejscach koncepcji, a zadaniem

wykonawców jest wyczerpujące, rozległe, szczegółowe, przejrzyste, spójne, zrozumiałe,

wykazujące dogłębną analizę i znajomość zagadnień przedstawienie opisu elementu oceny,

co oznacza, iż Zamawiający powinien mieć możliwość dokonania samodzielnie oceny

opracowań, bez wyjaśniania ich treści z wykonawcami.” Skoro zatem Odwołujący

zasygnalizował na możliwość wystąpienia interesów i lakonicznie go opisał jedynie

na marginesie w części Metodologii poświęconej innemu podkryterium, nie sposób uznać

to za oczekiwane przez Zamawiającego kompleksowe dostrzeżenie ryzyka oraz wyczerpujący

opis sposobu jego obsłużenia. Tak jak z wyżej przytoczonego wyroku, Zamawiający

nie powinien się domyślać, co miał na myśli, lecz otrzymać opracowanie sporządzone

w sposób profesjonalny, w tym zachowujące określony kształt, w tym również narzucony przez

samego wykonawcę”.

\N ocenie Izby czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w podkryterium PM1

świadczą o zastosowaniu nierównej miary i braku konsekwencji w ocenie oferty Odwołującego

i Przystępującego DZP. Zamawiający nie może w odmienny sposób, w oparciu o inne zasady

dokonywać oceny ofert. Albo ocenia w ramach danego podkryterium treść zawartą wyłącznie

we wskazanym rozdziale i przyznaje punkty w oparciu o treść w nim zawartą, albo ocenia

całość opracowania, z uwzględnieniem ryzyk wskazanych w innych rozdziałach jednakże

przyjętą, jednakową zasadę winien zastosować w odniesieniu do wszystkich ocenianych ofert.

Analiza oceny ofert w ramach podkryterium PM1 wskazuje, że Zamawiający ocenił

i punktował ryzyka wskazane w ofercie Odwołującego w oparciu o treść zawartą wyłącznie

w jednym rozdziale, gdy tymczasem w ofercie Przystępującego DZP ocenił ryzyka zawarte

w różnych miejscach (rozdziałach) Metodologii, zidentyfikowane i nazwane przez

Zamawiającego.

Powyższe potwierdza że ocena oferty Odwołującego i Przystępującego DZP została

dokonana z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia działanie

Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych

czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany

na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych.

Ocena działania Zamawiającego nie może być utożsamiana z wykonywaniem czynności

za Zamawiającego polegających np. na ustaleniu istotności lub jego braku w ryzykach

zidentyfikowanych przez wykonawców, czy przyznaniu im odpowiedniej liczby punktów.

Ocena znaczenia, rangi ryzyk wskazanych przez wykonawców należy do Zamawiającego,

bowiem to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania oceny i wyboru wykonawcy, któremu

zostanie udzielone zamówienie publiczne. Rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena,

czy czynności te zostały dokonane zgodnie z prawem zamówień publicznych.

Wobec powyższego, Izba nie dokonała oceny znaczenia ryzyk zidentyfikowanych

lub niezidentyfikowanych w ofertach wykonawców a także nie odniosła się do dowodów

składanych przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego DZP na potwierdzenie

lub zaprzeczenie istotności ryzyka wyceny zleceń, rozliczalności zleceń, konfliktu interesów

i braku znajomości praktyk Zamawiającego, wskazując iż pozostają one bez wpływu

na rozstrzygnięcie odwołania.

W ramach podkryterium 2 (dalej PM2) Zamawiający oceniał propozycje rozwiązań

wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych technologii i rozwiązań

do współpracy z Zamawiającym.

Przystępujący DZP w ramach tego podkryterium uzyskał maksymalną ilość punktów (tj. 3 pkt),

a Odwołującemu obniżono punkty (2,33 pkt) ponieważ nie wskazał:

- jak rozwiąże konflikt interesów (poza stwierdzeniem, iż nie wykona zlecenia),

nie przeanalizował dogłębnie problemu prawidłowej rozliczalności zleceń, skupił

się jedynie na etapie szacowania zlecenia.

Porównując uzasadnienie dla przyznanej punktacji, Zamawiający w karcie oceny

Przystępującego DZP wskazał, że w konsekwencji tego, iż Wykonawca nie zidentyfikował

konfliktu interesów, który może wystąpić w czasie realizacji przedmiotu zamówienia w opisie

podkryterium 2 zabrakło propozycji rozwiązania dla tego problemu. Jednocześnie mając

na uwadze mechanizm przyznawania punktów określony w SiWZ (możliwość przyznania

jedynie pełnych punktów przez poszczególnych członków komisji) Zamawiający zdecydował

się przyznać 3 pkt. W innym przypadku dochodziłoby do multiplikacji błędów - brak

identyfikacji ryzyka w podkryterium 1) skutkowałoby koniecznością automatycznego obniżenia

punktacji w podkryterium 2) podczas gdy w treści SIWZ wskazano, że w niniejszym punkcie

opracowanie powinno zawierać „propozycje rozwiązań wskazanych problemów”.

Analiza kart oceny ofert obu wykonawców wskazuje, że brak identyfikacji ryzyka

konfliktu interesów a tym samym brak jego opisu skutkuje przyznaniem większej ilości punktów

(dla Przystępującego DZP maksymalnej tj. 3 pkt), podczas gdy identyfikacja ryzyka, ale brak

opisu jego rozwiązania skutkuje przyznaniem mniejszej ilości punktów (Odwołujący 2,33 pkt).

Takie działanie prowadzi do wniosku, że Zamawiający wyżej ocenia ofertę, w której

nie odniesiono się w ogóle do danego zagadnienia, niż ofertę, w której wykonawca opisuje

problem, ale w ocenie Zamawiającego w sposób niewystarczający.

Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego, wskazując na brak

konsekwencji w działaniu Zamawiającego oraz stosowaniu nierównej miary w ocenie ofert obu

wykonawców. Uzasadnienie przedstawione w kartach oceny wskazuje, iż Odwołującemu

dwukrotnie odjęto punkty w odniesieniu do tej samej okoliczności tj. braku wskazania i opisu

konfliktu interesów. Sytuacja gdy Przystępującemu DZP odjęto punkty w podkryterium PM1

za brak identyfikacji ryzyka konfliktu interesów, a przyznano maksymalną ilość punktów

w podkryterium PM2, wskazując że punktowano ryzyka zidentyfikowane w podkryterium PM1,

a Odwołującemu odjęto punkty za to samo w obu kryteriach, (pomimo identyfikacji ryzyka

i fragmentarycznego opisu) stanowi potwierdzenie zarzutu Odwołującego, dotyczącego

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i pozostaje w sprzeczności z zapisami

SIWZ, na które powoływał się Zamawiający, przyznając punkty Przystępującemu DZP.

Powyższe, stanowi kolejne potwierdzenie braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego.

Zamawiający raz wskazuje, że Odwołujący nie zidentyfikował ryzyka konfliktu interesów,

za co nie otrzymał punktów w podkryterium PM1, po czym przy ocenienie w podkryterium PM2

odejmuje Odwołującemu punkty, uzasadniając że problem konfliktu interesów został ujęty

ale lakonicznie opisany, zwłaszcza w odniesieniu do ilości miejsca poświęconego na opisanie

innych ryzyk. Jeżeli Zamawiający uznał, że konflikt interesów nie został zidentyfikowany przez

Odwołującego to nie powinien był w PM2 wskazywać na tym tle uchybień, analogicznie

jak w przypadku oferty DZP. Natomiast jeżeli uznał, że konflikt interesów został jednak

zidentyfikowany, jednakże jego sposób rozwiązania uznał za lakoniczny, to nie powinien

był karać Odwołującego w PM1. Wskazać należy, iż obszerność opisu innych ryzyk nie może

stanowić punktu odniesienia do oceny danego ryzyka i pominięcia w punktacji treści zawartej

w ofercie, uzasadniając powyższe lakonicznością opisu ryzyka.

Odnosząc się do braku w Metodologii Odwołującego dogłębnego przeanalizowania

problemu „prawidłowej rozliczalności” zleceń, nie można zgodzić się ze stanowiskiem

Zamawiającego. Nie można pominąć w opisie Metodologii Odwołującego treści zawartej

na str. 3 akapit 4 i w pkt. 1.2. akapit 3 na str. 7 odnoszącej się do zasad rozliczania zleceń.

Ponadto, w zestawieniu z opisem prawidłowej rozliczalności w Metodologii Przystępującego

DZP, trudno zgodzić się z Zamawiającym, że Przystępujący DZP wyodrębnił ryzyko

„prawidłowej rozliczalności”. Wbrew treści uzasadnienia i stanowisku na rozprawie

Metodologia ta nie zawiera identyfikacji takiego ryzyka ani sposobu jego rozwiązania.

Odwołanie się przez Zamawiającego do stosowania przejrzystych metod ewidencjonowania

czasu pracy prawników wraz z opisem wykonywanych przez nich zadań i dat wykonania,

nie można uznać ani za zidentyfikowanie ryzyka „prawidłowej rozliczalności”. Tym bardziej,

w świetle wyjaśnień Zamawiającego na rozprawie, oraz uzasadnienia dla istotności tego

ryzyka, w ocenie Izby powyższe nie pozwala na stwierdzenie, że Przystępujący DZP

zidentyfikował przedmiotowe ryzyko, nie mówiąc już o przedstawieniu propozycji rozwiązania

problemów powstałych na tym tle. Stwierdzić należy, że to Zamawiający dokonał identyfikacji

ww. ryzyka, poprzez wyinterpretowanie go z treści Metodologii Przystępującego DZP.

Potwierdza to również stanowisko Przystępującego DZP wyrażone w piśmie procesowym

z 31 lipca 2019r. pkt 3.6. str. 10, gdzie wskazano: na marginesie sformułowanie „rozłiczalność

zleceń” zostało użyte wyłącznie przez Zamawiającego w karcie oceny. Nie zostało ono użyte

w treści Metodologii Przystępującego. W zakresie tego pojęcia mieści się wskazana przez

Przystępującego przejrzysta metoda ewidencjonowania czasu pracy prawników i opisywanie

zrealizowanych zleceń. Metoda ta umożliwi właściwą kontrolę przez Zamawiającego realizacji

usług oraz ich faktycznego kosztu.

Ponadto, w kontekście powyższego wskazać należy, że opis Odwołującego zawarty

na str. 3 akapit 4 i w pkt. 1.2. akapit 3 na str. 7 Metodologii stanowi dokładniejsze i szersze

odniesienie się do zagadnienia rozliczalności zleceń niż treść zawarta w pkt 2.5.3 Metodologii

Przystępującego DZP co winno znaleźć odzwierciedlenie w punktacji.

W ocenie Izby działanie Zamawiającego w tym zakresie było nieprawidłowe.

Odejmowanie punktów Odwołującemu za brak propozycji rozwiązań ww. ryzyk, a przyznanie

maksymalnej ilości punktów Przystępującemu DZP za rozwiązanie ryzyka, którego nie zawarł

on w Metodologii, należy uznać za przejaw nierównego traktowania wykonawców.

Ponadto, czytając literalnie treść podkryterium MP2, to punkty winny być przyznane

w wyniku oceny propozycji wskazanych rozwiązań. W sytuacji, w której ryzyko

za Przystępującego DZP zidentyfikował Zamawiający, wyprowadzając je z innych części

Metodologii, trudno uznać prawidłowość przyznanej, maksymalnej ilości punktów.

Odnosząc się do podkryterium 3 (dalej: PM3) dotyczącego opisu zasad współpracy

z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez

Zamawiającego do współpracy, Zamawiający przyznał maksymalną ilość punktów (3 pkt)

Przystępującemu DZP, natomiast Odwołującemu przyznał 2 pkt.

W uzasadnieniu, Zamawiający w odniesieniu do Metodologii Odwołującego zarzucił brak

szczegółowego omówienia kwestii dotyczących:

- współpracy z innymi kancelariami prawnymi (wskazał jedynie, iż istnieje przy realizacji

zamówienia konieczność współpracy z tzw. innymi podmiotami, do których w szczególności

zaliczył innych zamawiających, pomimo, że z pozostałej części opisu Metodologii wynika,

że Wykonawca jest świadomy faktu wielości kancelarii prawnych obsługujących

Zamawiającego)

- sposobu rozliczania współpracy (Wykonawca zaznaczył jedynie konieczność właściwej

wyceny zleceń).

Ponadto wskazał, że Wykonawca w sposób lakoniczny zwrócił uwagę na kwestię związane

z akceptacją projektu pisma / wskazanie uwag przez Zamawiającego. Wykonawca poprzestał

na krótkim opisie roli ekspertów, np. wskazał, iż na etapie przygotowawczym ekspert przystąpi

do analizy przekazanych materiałów, jednakże nie opisał wprost i precyzyjnie zasad

dostępności ekspertów dla Zamawiającego poprzestając na ogólnych wskazaniu informacji

o dostępności personelu. Wobec powyższego Odwołujący nie otrzymał maksymalnej liczby

punktów.

W odniesieniu do stwierdzonych u Odwołującego braków i uchybień, Zamawiający w karcie

oceny oferty Przystępującego DZP wskazał, że Przystępujący DZP:

- położył nacisk na prawidłową rozliczalność współpracy,

- uwzględnił spotkania z innymi Kancelariami obsługującymi Zamawiającego,

- określił zasady dostępności ekspertów wykonawcy dla pracowników Zamawiającego.

Odwołujący, w rozdziale V na str. 19-25 Metodologii dokonał opisu zasad współpracy

z Zamawiającym i innymi podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi do współpracy

z Zamawiającym. Dokonał ich podziału na trzy grupy, tj.: organy władzy publicznej,

wykonawców inwestycji realizowanych przez Zamawiającego oraz inne podmioty, wskazując

przykładowo innych Zamawiających czy spółki Zamawiającego. Dokonał omówienia zasad

współpracy z każdą z powyższych grup oraz zasady te przedstawił w postaci opisowej oraz

graficznej.

Literalna wykładnia treści opisu w podkryterium PM3 wskazuje, że odnosił się do opisu

zasad współpracy z innymi podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego,

a nie do konieczności identyfikacji takich podmiotów. Odwołujący pogrupował podmioty

zewnętrzne pod kątem zasad współpracy i opisał modele współpracy dla każdej z grup.

Zatem, skoro nie było wymogu identyfikacji podmiotów współpracujących z Zamawiającym,

to Zamawiający nie powinien traktować jako błędu, braku odrębnego opisu zasad współpracy

w odniesieniu do konkretnych podmiotów. Ponadto, w ocenie Izby do grupy „Inne podmioty”

można zaliczyć Kancelarie współpracujące z Zamawiającym.

Ponadto, podkreślenia wymaga, że w ramach powyższego podkryterium, Zamawiający

dokonał przyznania punktów w sposób subiektywny, naruszający zasady udzielania zamówień

publicznych oraz zasady określone w SIWZ. Nie przyznał Odwołującemu punktów za brak

szczegółowego omówienia współpracy z innymi Kancelariami, podczas gdy Przystępujący

DZP również szczegółowo nie dokonał takiego omówienia a jedynie o nim wzmiankował.

Ponadto przywołany w punkt 2.32 pisma procesowego z dnia 22 lipca 2019 r., punkt 3.2.2

Metodologii nie wymienia wśród podmiotów tam wskazanych kancelarii prawnych

obsługujących Zamawiającego.

Zdaniem Izby, nie sposób także zgodzić się z uzasadnieniem Zamawiającego, z którego

wynika, że Przystępujący DZP położył nacisk na prawidłową rozliczalność współpracy, bowiem

taka ocena nie znajduje potwierdzenia w treści Metodologii. Treść punktu 2.5.3 nie może

stanowić uzasadnienia dla oceny, że jest to położenie nacisku na prawidłową rozliczalność.

W tym miejscu Izba w całości odwołuje się argumentacji przywołanej w podkryterium

PM2 dla omówienia ryzyka „prawidłowej rozliczalności”.

Z powyższego wynika, że ocena dokonana przez Zamawiającego jest niespójna,

brak jest w niej konsekwencji. Oceniając Metodologię Odwołującego, pomija zapisy zawarte

na str. 3 akapit 4 i w pkt.1.2. akapit 3 na str. 7 odnoszące się do rozliczalności, natomiast

Przystępującemu DZP wzmiankowaną informację w tym zakresie ocenia jako położenie

nacisku na prawidłową rozliczalność współpracy.

Ponadto, wskazać należy, iż Zamawiający ponownie dokonał multiplikacji błędów,

bowiem - jak wskazał w uzasadnieniu - Odwołujący nie omówił szczegółowo sposobu

rozliczenia współpracy, co stanowiło m.in. uzasadnienie braku przyznania maksymalnej liczby

punktów. Za brak omówienia prawidłowej rozliczalności, Odwołującemu odjęto punkty

w podkryterium PM2, zatem negatywnie oceniono ten sam brak w dwóch kategoriach.

Odnosząc się do uwag Zamawiającego, dotyczących lakonicznego zwrócenia uwagi

na kwestie związane z akceptacją projektu pisma/wskazanie uwag przez Zamawiającego

oraz poprzestaniu przez Odwołującego na krótkim opisie roli ekspertów, wskazać należy,

że w treści odwołania Odwołujący przywołał konkretne fragmenty Metodologii z podaniem

numerów stron i punktów, w których odniósł się do ww. kwestii, jednakże Zamawiający

nie wyjaśnił, czym uzasadnia swoją ocenę co do lakonicznego czy niepełnego,

niekompletnego opisu, nie przedstawił także żadnych kontrargumentów wobec stanowiska

Odwołującego.

Reasumując, Zamawiający stosuje różne i nieprzejrzyste miary oceniając oferty

wykonawców, czym narusza zasady udzielania zamówień publicznych.

W zakresie podkryterium 4 (dalej: PM4) Zamawiający dokonywał oceny analizy

problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku

z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów

dotyczących projektów infrastrukturalnych.

W ramach powyższego kryterium Odwołujący otrzymał 1 pkt, a Przystępujący DZP 2 pkt.

Z karty oceny ofert wynika, że Odwołujący zidentyfikował mniej ryzyk niż Przystępujący DZP

związanych bezpośrednio ze sporządzaniem lub uzgadnianiem umów. Oprócz tych ryzyk,

których brak zidentyfikowania zarzucono także Przystępującemu DZP, Odwołujący

nie dostrzegł ryzyk i problemów dotyczących:

- zawierania w treści projektów umów postanowień które są niezgodne z obowiązującym

prawem,

- stosowania niejasnych (niejednoznacznych) postanowień umownych.

Odwołujący podniósł, że zakres dostrzeżonych przez Odwołującego i Przystępującego DZP

problemów jest niemalże identyczny, jednakże Przystępujący DZP otrzymał punktację o 100%

większą niż Odwołujący. Ponadto wskazał na abstrakcyjność problemów wskazanych przez

Przystępującego DZP, w porównaniu z wykazanymi w swojej Metodologii problemami

realnymi, odnoszącymi się do specyfiki Zamawiającego.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że Zamawiający preferuje

wykonawców, którzy podeszli do analizy problemu w sposób ogólny i blankietowy, względem

wykonawców, którzy wykazali faktyczne problemy związane z realizacją umów

infrastrukturalnych, właściwych dla specyfiki Zamawiającego.

W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że problemy i zagrożenia których

nie zidentyfikował Odwołujący są niezasadnie i abstrakcyjne. Pomimo, że mają one ogólny

charakter i mogą ziścić się przy każdej umowie zawieranej przez podmiot publiczny,

nie uchybia to w żaden sposób ich istotności, czy zasadności. Ponadto Odwołujący nie odniósł

się szerzej merytorycznie do tych konkretnych dwóch aspektów w odwołaniu i w związku z tym

nie wykazał zasadności zarzutów.

W zakresie kryterium „Wartość Techniczna” Zamawiający wyodrębnił trzy podkryteria,

w ramach których oceniał:

1. poprawność przywołania w opinii przepisów prawa - maksymalna ilość punktów- 5.

2. poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów

administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów

lub opinii ministrów/innych organów - maksymalna ilość punktów -7,

3. Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych

postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań - maksymalna ilość punktów -15.

W ramach podkryterium 1 (dalej: WTK1) Zamawiający dokonywał oceny w kategoriach:

1) Kompletność przywołania przepisów prawa w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia

omawianego w opinii, gdzie Zamawiający wskazał, że Odwołujący:

- prawidłowo wskazuje, że podstawowym przepisem odnoszącym się do umownego

prawa odstąpienia jest art. 395 Kodeksu cywilnego (k.c.), oraz że brak oznaczenia

terminu powoduje, że zastrzeżenie prawa odstąpienia jest nieważne,

- nie omawia, a jedynie wymienia art. 492 k.c., który to przepis przewiduje możliwość

odstąpienia od umowy wzajemnej, w sytuacji, w której możliwość taka została

zastrzeżona w umowie a jedynie wskazuje, że odstąpienie na podstawie tego przepisu

jest ustawowym przypadkiem odstąpienia (w tym miejscu należy jednak zaznaczyć,

że w wielu orzeczeniach prezentowany jest pogląd w świetle którego, odstąpienie

od umowy jest wykonaniem uprawnienia prawno kształtującego, realizowanego

na podstawie postanowienia zawartego w umowie wzajemnej, por. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 24 czerwca 2014 r., sygn. akt I CSK 392/13, opubl. Lex, wyrok SN

z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt I CSK 345/13, opubl. Lex). Brak omówienia przez

Wykonawcę art. 492 k.c. w sposób analogiczny co art. 395 k.c. nie pozwala na ocenę

przez Zamawiającego w jaki sposób Wykonawca rozumie wskazaną normę

oraz możliwości jej zastosowania w praktyce obrotu prawnego. W konsekwencji nie

pozwala na zrozumienie argumentacji Wykonawcy co do przywołania danego przepisu

w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, zwłaszcza biorąc pod

uwagę opisane powyżej rozbieżności w orzecznictwie sądów.

W pozostałych kategoriach tj.:

2) niezbędność przywołania przepisów prawa w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia

omawianego w opinii,

3) trafność przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia

omawianego w opinii

Zamawiający nie miał zastrzeżeń do opinii prawnej sporządzonej przez Odwołującego.

Odwołujący w ramach tego podkryterium otrzymał 4 punkty. Z przywołanego

uzasadnienia dla punktacji, jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie przyznał maksymalnej

liczby punktów, z uwagi na brak omówienia art. 492 k.c. w sposób analogiczny jak art. 395 k.c.

Izba wskazuje, że literalna wykładnia treści ww. podkryterium, nie nakłada

na wykonawców obowiązku omówienia przywołanych przepisów. Zamawiający określił,

że będzie oceniał poprawność przywołania przepisów poprzez ich kompletność, niezbędność

i trafność w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, nie stawiając szczegółowych wymogów

w zakresie ich omówienia.

Odwołujący poprawnie przywołał przepisy w opinii prawnej i wyłącznie ta okoliczność

winna podlegać ocenie Zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w treści SIWZ.

Ponadto, okoliczność, że Odwołujący omówił art. 395 k.c. a Przystępujący DZP art. 395 k.c.

i 492 k.c. nie powinna mieć negatywnego wpływu na ocenę poprawności przywołania innych

przepisów, nie może stanowić punktu odniesienia do oceny. Takie działanie Zamawiającego

może wskazywać, że w miejsce metody wartościującej, która w ramach tego kryterium miała

być stosowana, Zamawiający stosował inne metody oceny, porównując wzajemnie treść opinii

złożonych przez wykonawców i wyciągając negatywne konsekwencje z samego faktu

nie omówienia jednego przepisu, który został omówiony przez innego wykonawcę.

Wobec powyższego zarzut wskazany w odwołaniu dotyczący oceny ofert w sposób

niezgodny z trybem i sposobem oceny wskazanym w SIWZ należy uznać za potwierdzony.

W podkryterium 2 (dalej WTK2) Zamawiający oceniał poprawność przywołania w opinii

orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE),

stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów lub opinii ministrów/innych organów.

W ramach tego podkryterium Odwołujący otrzymał 6 pkt.

Jako uchybienie, Zamawiający wskazał, że Odwołujący:

przywołując orzeczenia nie wskazuje publikatora, ani nie załącza kopii przywoływanego

orzeczenia.

1/1/ przypadku istnienia rozbieżności w orzecznictwie/doktrynie Zamawiający oceniał będzie

w jaki sposób Wykonawca uzasadnił przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko

jest niezasadne.

Wykonawca:

nie omawia w wystarczający sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie, w tym nie

omawia rozbieżności:

dotyczących sposobu oznaczenia terminu, w czasie którego będzie możliwe skorzystanie

z prawa odstąpienia. Zamawiający jedynie wskazuję na istnienie rozbieżności

w tym zakresie, jednakże nie przybliża istniejących stanowisk, wskazując jedynie

na sygnatury wyroków sądowych oraz publikację naukowe. Sprawia to, że Zamawiający

po lekturze opinii jest zmuszony sięgnąć do dokumentów zewnętrznych, znaleźć

fragmenty odnoszące się do omawianego tematu oraz samodzielnie je porównać.

Zamawiający po lekturze opinii nie ma możliwości zajęcia własnego stanowiska

oraz zrozumienia sporu w tym zakresie

dotyczących tego, czy świadczenie wykonawcy umowy o roboty budowlane

jest podzielne, czy też nie, wskazując jedynie na linię orzeczniczą uznającą taką

możliwość oraz wskazując na istnienie odmiennego stanowiska. Przybliża odmienne

stanowisko, wskazując jedynie na sygnatury wyroków sądowych. Sprawia

to, że Zamawiający po lekturze opinii jest zmuszony sięgnąć do dokumentów

zewnętrznych, znaleźć fragmenty odnoszące się do omawianego tematu

oraz samodzielnie je porównać. Zamawiający po lekturze opinii nie ma możliwości zajęcia

własnego stanowiska oraz zrozumienia sporu w tym zakresie

Izba wskazuje, że zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące braku podania publikatora

czy braku załączenia kopii orzeczeń mają charakter czysto techniczny, nie mający znaczenia

dla poprawności przywołania orzecznictwa. Odwołujący przywołał orzeczenia podając

każdorazowo datę i sygnaturę, co umożliwia ich wyszukanie. Ponadto Zamawiający

nie podnosił, aby jakiekolwiek orzeczenie zostało nieprawidłowo przywołane.

Zdaniem Izby, nie stanowi także uchybienia wykonawców okoliczność, że do opinii

nie zostały załączone kopie orzeczeń, bowiem takiego wymogu nie było w SIWZ, a treść

podkryterium nie nakładała na wykonawców takiego obowiązku.

Powyższe nie powinno mieć przełożenia na punktację przyznaną w ramach

podkryterium WTK2.

Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, że Odwołujący nie omówił w wystarczający

sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie dotyczących sposobu oznaczenia terminu,

w czasie którego możliwe będzie skorzystanie z prawa odstąpienia, wskazać należy,

że Odwołujący w odwołaniu wskazał na konkretne strony z opinii prawnej, odnoszące

się do problemu i wskazujące na omówienie przedmiotowych rozbieżności. Zamawiający

nie odniósł się do stanowiska Odwołującego, nie wskazał, dlaczego w jego ocenie omówione

rozbieżności są niewystarczające.

Izba nie odniosła się do sposobu omówienia przez Odwołującego w opinii rozbieżności

w orzecznictwie i doktrynie w zakresie podzielności świadczeń, wskazując że kwestia

ta nie stanowiła podstawy faktycznej zarzutów odwołania. Odwołujący nie przedstawił w treści

odwołania argumentacji merytorycznej w tym zakresie, sygnalizując istnienie uchybień

w ocenie dopiero podczas rozprawy. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Powyższe, wskazuje na dokonanie oceny ofert w sposób niezgodny z trybem

i sposobem oceny wskazanym w SIWZ oraz z naruszeniem zasady przejrzystości.

W zakresie podkryterium 3 (dalej: WTK3) Zamawiający oceniał adekwatność

zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych

lub przyjętych rozwiązań.

Oceniając opinię prawna Odwołującego, Zamawiający w ramach oceny pod kątem:

dokładność, przyjętych rozwiązań/zaproponowanych postanowień w związku z przedmiotem

zagadnienia wskazał, że Wykonawca dopuścił się następujących uchybień:

- na stronie 8 opinii, formułując treść klauzuli dokonuje podziału ustępów na litery, podczas

gdy zgodnie z zasadami techniki prawodawczej, które zwyczajowo stosuje się także przy

sporządzaniu umów zwyczajowo ustępy dzieli się na punkty, te zaś dopiero dzieli się

na litery,

- na stronie 11 opinii, wskazując ustawowe przesłanki odstąpienia powołuje się na art. 143c

pkt 7 oraz art. 145 p.z.p., podczas gdy przesłanki odstąpienia są uregulowane odpowiednio

w art. 143c ust. 7 p.z.p. oraz w art. 145 ust. 1 p.z.p. Podobnie jako podstawę odstąpienia

Wykonawca wskazuje art. 335 Kodeksu cywilnego, podczas gdy wskazany wyżej przepis

dotyczy zaspokojenia zabezpieczonej wierzytelności pieniężnej i w ogóle nie reguluje

problematyki odstąpienia od umowy,

- na stronach 12 i 25 opinii przywołuje ten sam fragment wyroku Sądu Apelacyjnego

w Warszawie z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt I ACa 793/11 (pojedynczy cytat byłby

wystarczający),

- w propozycji postanowień dla umowy opartej na Warunkach Kontraktowych FIDIC

Wykonawca określa termin ad quem (końcowy), w ciągu którego możliwe jest złożenie

oświadczenia o odstąpieniu (tj. w terminie 365 dni od dnia upływu określonego w Umowie

Czasu na Ukończenie), nie wskazuje jednak w ciągu jakiego terminu od dnia powzięcia

wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę odstąpienia oświadczenie takie

może zostać złożone. W gruncie rzeczy — w świetle zaproponowanej przez Wykonawcę

klauzuli umownej - nawet po upływie bardzo długiego okresu od zaistnienia przesłanki

uzasadniającej odstąpienie, Zamawiający mógłby złożyć oświadczenie o odstąpieniu,

co w konsekwencji mogłoby zostać uznane w przypadku ewentualnego sporu sądowego za

nadużycie prawa podmiotowego (tak dr Michał Wojewoda w wykładzie wygłoszonym dla

OIRP w Łodzi, Odstąpienie od umowy — teoria, praktyka i orzecznictwo). Jedynie na

marginesie należy wskazać, że w pierwszej propozycji postanowień (tj. tej, która nie opiera

się na Warunkach Kontraktowych FIDIC) w zakresie odstąpienia od umowy, Wykonawca z

jednej strony wskazuje termin końcowy (ad quem), z drugiej zaś strony pisze, że

oświadczenie o odstąpieniu winno zostać złożone w terminie 30 dni od powzięcia

wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie.

Odwołujący podniósł, że przyjęte uchybienia mają charakter natury formalnej,

technicznej i nie wpływają na wartość oceny merytorycznej sporządzonej opinii.

W ocenie Izby z powyższym stwierdzeniem można zgodzić się w odniesieniu do kwestii

podziału ustępów na litery czy dwukrotnego przywołania tego samego wyroku - kwestie te

mają charakter czysto techniczny, redakcyjny, nie mający znaczenia dla dokładności

przyjętych rozwiązań.

Jednakże, przywołania niewłaściwych przepisów w opinii prawnej, nie można

zakwalifikować do błędów technicznych czy formalnych, które nie mają znaczenia dla wartości

merytorycznej opinii. W tym zakresie Izba podziela argumentacji Zamawiającego.

Izba nie odniosła się do zarzutów podniesionych podczas rozprawy przez

Przystępującego do Odwołującego, dotyczących oceny oferty Przystępującego, wskazując na

ich brak w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu.

Podsumowując, czynności Zamawiającego dokonane w zakresie oceny ofert w ramach

kryterium „Metodologia” i „Wartość Techniczna” świadczą o naruszeniu zasady uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. Zamawiający

zastosował różną miarę w ocenie ofert wykonawców, był niekonsekwentny w sposobie oceny,

stosował nieprzejrzyste, budzące wątpliwości zasady przyznawania punktów. Dokonując

ponownej oceny Zamawiający winien uwzględnić wytyczne Izby wskazane w wyroku i dać

temu wyraz w kartach ocen.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)

Przewodniczący: ..........................................

40