KIO 760/17

Sygn. akt: KIO 745/17 Sygn. akt: KIO 760/17

WYROK z dnia 26 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 14 i 18 kwietnia 2017 r. przez

wykonawców:

1. M. Sp. z o.o., (...) R., sygn. akt KIO 745/17

2. M. Sp. z o.o. (...) M., sygn. akt KIO 760/17

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Miasto Kielce - Zarząd Transportu Miejskiego, (...) Kielce,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy M. Sp. z o.o., (...) R., sygn. akt KIO 745/17 i

nakazuje zamawiającemu:

1.1. wprowadzenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia,

że termin rozpoczęcia realizacji usług przewozowych przez wybranego

wykonawcę zamówienia, nie będzie krótszy niż 5 miesięcy od daty zawarcia

umowy i zamieszczenie ww. postanowienia w sposób spójny w odpowiednich

dokumentach przetargu,

1.2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Miasto Kielce - Zarząd

Transportu Miejskiego, (...) Kielce,

1.3. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego: M. Sp. z o.o., (...) R., tytułem wpisu od odwołania,

1.4. zasądza od zamawiającego Miasta Kielce - Zarządu Transportu Miejskiego

na rzecz odwołującego M. Sp. z o.o., (...) R., sygn. akt KIO 745/17, kwotę 18

600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem

zwrotu kosztów wpisu i kosztów zastępstwa przez pełnomocnika,

1

1.5. oddala zarzuty odwołania w pozostałym zakresie, nie uwzględnionym przez

zamawiającego.

2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy M. Sp. z o.o. (...) M. sygn. akt KIO 760/17, i

nakazuje zamawiającemu:

2.1. wprowadzenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia,

że termin rozpoczęcia realizacji usług przewozowych przez wybranego

wykonawcę zamówienia, nie będzie krótszy niż 5 miesięcy od daty zawarcia

umowy i zamieszczenie ww. postanowienia w sposób spójny w odpowiednich

dokumentach przetargu,

2.2. dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ oraz Załącznika Nr 6 Wykazu osób,

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia poprzez (w sposób

spójny z całością dokumentacji przetargu) wprowadzenie zapisu w

postanowieniach punktu 13.5 SIWZ oraz w załączniku nr 6 do SIWZ -

precyzującego zakres funkcji osób skierowanych do realizacji zamówienia -

odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami

na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i

niezbędnych do wykonania oraz wykształcenia zamówienia zakresu

przez nich oraz czynności o wykonywanych informację podstawie

dysponowania tymi osobami - których wykonawca ma z imienia i nazwiska

zamieścić w wymienionym Wykazie załącznika nr 6, z wyeliminowanie

wymogu podania w tym wykazie imion i nazwisk 350 kierowców oraz 18

pracowników obsługi technicznej.

2.3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Kielce - Zarząd

Transportu Miejskiego, (...) Kielce,

2.4. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego: M. Sp. z o.o. (...) M. tytułem wpisu od odwołania,

2.5. zasądza od Miasta Kielce - zamawiającego Zarządu Transportu

Miejskiego, na rzecz odwołującego M. Sp. z o.o. (...) M. kwotę 18 600,00 zł

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu

kosztów wpisu i kosztów zastępstwa przez pełnomocnika,

2.6. oddala zarzuty odwołania w pozostałym zakresie, nie uwzględnionym przez

zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, 831, 996 i z 2016 r., poz. 1020 ze zm.) na niniejszy

2

wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ……………………….

3

Sygn. akt: KIO 745/17 Sygn. akt: KIO 760/17

:

W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług przewozowych

w komunikacji miejskiej w Kielcach” (ogłoszenie o zamówieniu Dz. Urz. UE z 05.04. 2017 r.

Nr 2017/S 067-126355), zostały wniesione pisemne odwołania:

1. w dniu 14.04.2017 r. przez wykonawcę M. Sp. z o.o.

2. w dniu 18.04.2017 r. przez wykonawcę M. Sp. z o.o.

- w kopii przekazane zamawiającemu z zachowaniem terminu ustawowego.

Wniesienie odwołań nastąpiło wobec postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (zwanej „SIWZ”), opublikowanej na stronie internetowej

zamawiającego w dniu 5 kwietnia 2017r.

Odwołania dotyczą postępowania, które zostało wszczęte w dniu 5 kwietnia 2017 r.,

mają do niego zastosowanie przepisy obowiązujące od daty wejścia w życie ustawy z dnia

22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. 2016 r. poz.1020). Ustalona wartość zamówienia przekracza kwotę określoną

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia wniesionych odwołań w oparciu o art. 189

ust. 2 ustawy Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2017 r. zgłoszenia do postępowania

odwoławczego w terminie ustawowym nie złożył żaden wykonawca.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu: Miastu Kielce - Zarządowi Transportu

Miejskiego naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015r. poz.

2164, 831, 996 i z 2016 r., poz. 1020 ze zm.), zwaną „ustawą Pzp”.

Sygn. akt: KIO 745/17

Odwołujący M. Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie:

I. przepisu art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie

terminu wykonania zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

II. przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,

4

III. art. 7 w zw. z art. 144 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do warunków

postępowania klauzul dopuszczających zmiany umowy, które stoją w sprzeczności z

dyspozycją art. 144 ust. 1 Pzp,

IV. art. 7 w zw. z art. 139 ustawy Pzp i art. 353 1 Kodeksu cywilnego, poprzez

arbitralnych oraz nadmiernie uciążliwych dla wykonawcy istotnych sformułowanie

postanowień umownych,

V. art. 22 ust. 1a i ust. 1b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie

wymogu dysponowania przez wykonawcę terenem przeznaczonym na bazę techniczną,

zlokalizowanym wyłącznie na terenie miasta Kielce, bez określenia możliwości utworzenia

filii zajezdni, z nadmierną liczbą stanowisk oraz kanałów, który to warunek jest

nieproporcjonalny i skutkuje ograniczeniem uczciwej konkurencji i nierównym traktowaniem

wykonawców,

VI. art. 22 ust. 1a i ust. 1b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie

wymogu dysponowania 25 [kierowcami] zaplecza technicznego, który to warunek jest

nieproporcjonalny i skutkuje ograniczeniem uczciwej konkurencji i nierównym traktowaniem

wykonawców,

VII. art. 91 ust. 2a w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 13 Pzp poprzez określenie jako kryterium

oceny ofert terminu płatności, a zatem kryterium które nie odnosi się do przedmiotu

zamówienia, a ponadto kryterium to odnosi się wyłącznie do ceny a zatem jest niezgodne z

dyspozycją art. 91 ust. 2a Pzp.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu

wprowadzenia zmian w ogłoszeniu oraz SIWZ w następującym zakresie:

1) zmianę pkt II.2.4 sekcji II Ogłoszenia w zakresie terminu obowiązywania umowy taki

sposób, aby początkową datę świadczenia usługi przewozowej określić na poziomie nie

krótszym niż 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy;

2) zmianę pkt 10 w SIWZ w taki sposób, aby data rozpoczęcia świadczenia usług

została określona na poziomie nie krótszym niż 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy;

3) zmianę pkt II.2.7 sekcji II Ogłoszenia w taki sposób, aby data rozpoczęcia

świadczenia usług została określona na poziomie nie krótszym niż 6 miesięcy od dnia

zawarcia umowy;

4) zmianę § 2 ust. 1 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 10 do SIWZ w zakresie

okresu obowiązywania umowy, w taki sposób, aby czas obowiązywania umowy został

określony od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2027r.;

5

5) zmianę § 2 ust. 2 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 10 do SIWZ w zakresie

terminu rozpoczęcia wykonywania umowy, w taki sposób, aby wprowadzić dla wykonawców

termin na uruchomienie usługi przewozowej liczony od dnia zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego na poziomie nie krótszym niż 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy;

6) wykreślenie § 9 ust. 2 Umowy;

7) wykreślenie § 11 ust. 1 pkt 4 Umowy;

8) zmianę punktu 13.4 SIWZ, punktu III.1.3 sekcji III Ogłoszenia oraz 10 ust. 1

Załącznika nr 1 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie

możliwości lokalizacji zajezdni na terenie gmin ościennych miasta Kielce;

9) zmianę punktu 13.4 SIWZ, punktu III.1.3 sekcji III Ogłoszenia oraz 10 ust. 1

Załącznika nr 1 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie

możliwości utworzenia fili zajezdni głównej na terenie miasta Kielce lub gmin ościennych;

10) zmianę punktu 13.4 SIWZ, punktu III.1.3 sekcji III Ogłoszenia oraz 10 ust. 2a

Załącznika nr 1 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia poprzez zmniejszenie

liczby stanowisk kanałów naprawczych do 4;

11) zmianę punktu 13.5 SIWZ oraz punktu III.1.3 sekcji III Ogłoszenia poprzez

wskazanie, iż o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują lub będą

dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia tj. co najmniej

350 kierowcami posiadającymi uprawnienia do kierowania autobusami, 15 pracownikami

zaplecza technicznego oraz 6 dyspozytorami;

12) zmianę punktu 29 ust. 2 SIWZ poprzez wprowadzenie jako kryterium oceny ofert wiek

taboru, wskazanego do realizacji zamówienia.

Ponadto odwołujący wnosił o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący podnosił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż treść ogłoszenia

oraz SIWZ narusza podstawowe normy ustawy Pzp, które to naruszenia prowadzą do

ograniczenia uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców. Wobec

powyższego odwołujący, który jest zainteresowany udziałem w postępowaniu o udzielenie

przedmiotowego zamówienia publicznego nie może złożyć konkurencyjnej oferty, a w

konsekwencji osiągnąć korzyści ekonomicznych z realizacji zamówienia. Odwołujący powołał

się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że interes wykonawcy - na etapie skarżenia

SIWZ - wywodzi się z potencjalnej szkody, którą wykonawca może ponieść wskutek

sformułowania postanowień SIWZ w sposób sprzeczny z przepisami prawa (wyrok z dnia 23

sierpnia 2012 roku, sygn. akt KIO 1691/12).

6

Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający - Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach -

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, na

świadczenie usług przewozowych na wszystkich liniach komunikacyjnych miejskich w

Kielcach oraz na terenie gmin ościennych, z którymi Gmina Kielce zawarła porozumienia o

organizowaniu wspólnej komunikacji. W ocenie odwołującego zaskarżone postanowienia

SIWZ są niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zarzut I naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w sekcji II pkt II.2.4 Ogłoszenia oraz w punkcie 10 SIWZ wskazał, iż

termin realizacji umowy na świadczenie usług przewozowych na terenie miasta Kielce

przypadać będzie na okres od 1 stycznia 2018 roku do 31 grudnia 2027 roku. Jednocześnie

w sekcji IV pkt IV.2.2 Ogłoszenia oraz w punkcie 24.1 SIWZ poinformował, że termin

składania ofert mija w dniu 11 maja 2017 r. Natomiast w pkt II.2.7 sekcji II Ogłoszenia, oraz,

§ 2 ust. 2 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 10 do SIWZ ZTM w Kielcach zaznaczył,

że usługa przewozowa świadczona będzie w okresie od 01.01.2018 r. do 31.12.2027 r.

W ocenie odwołującego takie postanowienia naruszają przepis art. 7 ust. 1, art. 36

ust. 1 pkt 4 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż pozbawiają wykonawców wiedzy na temat

podstawowej okoliczności niezbędnej dla przygotowania oferty - informacji na temat czasu,

jakim będzie dysponował wykonawca na rozpoczęcie wykonywania świadczeń po dacie

zawarcia umowy, gdyż ani wykonawcy, ani zamawiający nie mają wiedzy na temat tego

kiedy zakończy się niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia. Zdaniem odwołującego

obecna treść dokumentacji postępowania wprowadza zatem element niepewności, mogący

skutkować w skrajnym przypadku brakiem możliwości wykonywania świadczeń w

wymaganym terminie z powodu przedłużającej się procedury przetargowej. Ponadto

odwołujący zauważył, że zamawiający zamiast ustalenia terminu na uruchomienie usługi - w

konkretnej dacie, powinien określić odpowiedni okres liczony od dnia podpisania umowy w

sprawię zamówienia publicznego na podjęcie działań ze strony wykonawcy wybranego do

realizacji przedmiotu zamówienia. W opinii odwołującego przywołane postanowienia

narażają również wykonawców na ryzyko zapłaty kar umownych wskutek zbyt krótkiego

czasu na wykonanie czynności związanych z uruchomieniem usługi.

Odwołujący przytoczył tezę z wyroku z dnia 16 sierpnia 2013 roku (sygn. akt KIO

1869/13, KIO 1876/13), w którym Krajowa Izba Odwoławcza w stwierdziła, iż czas na

przygotowanie się do świadczenia usługi uzależniony jest bowiem od zdarzenia przyszłego i

niepewnego, tj. zakończenia postępowania o zamówienie publiczne i podpisania umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Naturalną rzeczą jest, że postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego może toczyć się w różnym czasie. Mogą to być terminy minimalne

7

określone w ustawie Prawo zamówień publicznych, ale i terminy nieporównanie dłuższe

związane ze składaniem i rozpoznawaniem środków ochrony prawnej, jak również

uzależnione od opieszałości Zamawiającego, czy też od innych czynników wpływających na

przedłużenie się procedury udzielenia zamówienia publicznego. Tym samym zatem

wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne nie mają pewności, kiedy będą mogli

rozpocząć przygotowania do świadczenia usługi, a co najistotniejsze, nie mają pewności, ile

będą mieli czasu na podjęcie tych przygotowawczych czynności. Nie mogą zatem wycenić

tych prac i związanego z nimi ryzyka, w szczególności także uzależnienia od powyższego

kar umownych przewidzianych przez zamawiającego. Z tych też względów Zamawiający

powinien określić czas niezbędny na przygotowanie do świadczenia usługi liczony od

momentu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w uzasadnieniu

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 24 lipca 2008 roku wydanym w sprawie o

sygn. akt KIO/UZP 707/08 czytamy: „(...) Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że

wskazanie na etapie postępowania przetargowego, konkretnej daty 19.10.2008 r.

rozpoczęcia usługi nie daje pewności, że przed tym terminem zostanie dokonany wybór

oferty i zawarta umowa z wykonawcą, umożliwiająca rozpoczęcie usługi w wymienionej

dacie (...); (...) Wyznaczenie terminu rozpoczęcia usługi po zawarciu umowy, a więc w

sposób umożliwiający wybranemu wykonawcy podjęcie działań na rzecz realizacji

zamówienia, z zaangażowaniem finansowym i organizacyjnym włącznie winien być tak

określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które

dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi telekomunikacyjne (w tym na rzecz

Zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową infrastrukturę sieciową, jak i tym

podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą zawierać umowy dzierżawy łączy od firm,

będących ich właścicielami czy dysponentami. W przeciwnym bowiem wypadku zostałby

naruszony art. 7 ust. 1 ZamPublU, gwarantujący równe traktowanie wykonawców z

przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia.”

Mając na uwadze powyższe oraz fakt, że zgodnie z § 9 ust. 1 umowy, stanowiącej

załącznik nr 10 do SIWZ w przypadku nie rozpoczęcia świadczenia usług w terminie,

Organizator rozwiąże umowę w trybie natychmiastowym, bez zachowania okresu

wypowiedzenia, odwołujący uznawał, że zmiana zaskarżonego zapisu jest konieczna i

uzasadniona. Podkreślał również, że wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęcie

świadczenia usługi jest jedną z kluczowych decyzji zamawiającego w zakresie opisu

przedmiotu zamówienia. Przywołał kolejny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca

2010 r. sygn. akt KIO 1246/10 „(...) Zatem Izba podziela argumentację odwołującego, że w

okolicznościach niniejszej sprawy, postanowienia SWIZ, które wymagają od wykonawcy, aby

rozpoczął świadczenie usług w terminie 30 dni od dnia podpisania, mogą prowadzić do

8

naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Izba

stoi na stanowisku, że zamawiający naruszył art. 7 w zw. z art. 29 ust 2 ustawy, gdyż w

zasadzie uniemożliwił innym wykonawcom, niż obecny usługodawca, zaoferowanie realizacji

zamówienia we wskazanym przez zamawiającego terminie. Wyznaczenie terminu

rozpoczęcia świadczenia usług powinno być tak określone, aby dawało możliwość

wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego

rodzaju usługi telekomunikacyjne na rzecz zamawiającego i posiadają pełną infrastrukturę

sieciową, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą zawrzeć umowy

dzierżawy łączy z ich właścicielami bądź chcieliby zainstalować własną infrastrukturę.

Zasadnym jest więc, aby wykonawcy dysponowali 90 dniami na uruchomienie świadczenia

usług VPN w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze stałe licząc od dnia podpisania

umowy, tym samym zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ustawy poprzez określenie 30-

dniowego terminu licząc od dnia podpisania umowy na rozpoczęcie świadczenie usług

potwierdził się (...)" (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2010 roku,

sygn. akt KIO 1123/10; wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP z dnia 27 lutego 2006 roku, sygn.

akt UZP/ZO/0-533/06; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2009 roku, sygn. akt

KIO/UZP 874/09; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 roku, sygn. akt

KIO/UZP 54/10 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2010 roku, sygn.

akt KIO 1756/10). Z kolei w wyroku z dnia 19 września 2011 roku (sygn. akt KIO 1910/11)

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 4 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze

zm.), zamawiający ma określić termin wykonania zamówienia, jednak termin ten nie może

być przyjęty przez zamawiającego dowolnie bez powiązania z możliwościami realizacyjnymi

wykonawców. Powoływanie się przez zamawiającego na same wyroki nie zwiększy

możliwości wykonawczych podmiotów. Ustanowiony termin wykonania zamówienia powinien

brać pod uwagę m.in. na podstawie znajomości technologii, możliwości zapotrzebowań i

wytworzenia specjalistycznych urządzeń, a także terminów koniecznych do uzyskania

niezbędnych decyzji organów administracji (...); (...) Samo przewidzenie wielu sytuacji

niesprzyjających terminowemu wykonaniu zamówienia i dozwolenie na wydłużenie czasu na

ukończenie zamówienia ze względu na zdarzenia niezależne od wykonawcy nie zastąpi

analizy możliwości wykonania zamówienia w określonym terminie (...)".

Odwołujący podsumował, że w niniejszej sprawie realne szanse terminowego

wykonania usługi ma jedynie podmiot, który świadczy przedmiotowe usługi w chwili obecnej,

gdyż dysponuje infrastrukturą techniczną oraz kadrą pracowniczą niezbędną do jej realizacji.

Odwołujący wskazał, iż przed rozpoczęciem wykonywania usługi przewozowej będzie musiał

podjąć szereg czynności tj. wprowadzić pojazdy do ruchu, zatrudnić na umowę o pracę

9

kierowców oraz personel pomocniczy - ok 400 osób jak również uruchomić zajezdnię.

Ponieważ stronom nieznany jest termin rozstrzygnięcia postępowania oraz podpisania

umowy - a należy założyć, że uczestnicy postępowania będą korzystać z przysługujących im

środków ochrony prawnej, według odwołującego wykonawca, którego oferta zostanie uznana

za najkorzystniejszą będzie miał około 2 miesiące na dokonanie ww. czynności.

Odwołujący zaznaczał, że dla podmiotu, który nie ma aktualnie zorganizowanej

infrastruktury technicznej oraz zatrudnionych pracowników, jest to niewykonalne. Mając na

uwadze powyższe oraz fakt, że publiczny transport zbiorowy winien być realizowany ze

szczególnym uwzględnieniem jakości świadczonych usług, gdyż zaspokaja podstawowe

potrzeby społeczności na danym obszarze, podtrzymał, że terminy określone przez

zamawiającego powinny zapewniać wykonawcom czas na przygotowanie się do

świadczenia ww. usług. Powtarzał, że zamawiający wskazał termin wykonania zamówienia w

sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, gdyż w praktyce uruchomienie przewozów od 1 stycznia 2018 roku będzie

możliwe jedynie dla podmiotów, które świadczą usługi na terenie miasta Kielce. Stwierdził,

że zaproponowany przez odwołującego termin będzie w sposób wystarczający chronił

interesy wykonawców. W sytuacji, gdyby postępowanie o zamówienie publiczne uległo

przedłużeniu dla wykonawcy pozostaje zabezpieczony odpowiedni okres na podjęcie działań

przygotowawczych dla należytego wykonywania usługi, zaś w ręku zamawiającego

pozostają inne, ustawowe instrumenty pozwalające mu na zagwarantowanie świadczenia

usługi do czasu zakończenia postępowania o zamówienie publiczne.

Odwołujący dodał, że jeżeli wykonawca nie dotrzyma terminu rozpoczęcia usługi

01.01.2018 r. bez względu na okoliczności, zamawiający będzie uprawniony do rozwiązania

umowy ze skutkiem natychmiastowym. Skoro sam zamawiający nie ma pewności kiedy

procedura tego zamówienia będzie zakończona i czy uda się wyłonić wykonawcę przed

wskazaną datą, to nie może niekorzystnych skutków zdarzeń, co do których obecnie ani

zamawiający ani wykonawcy nie są w stanie przewidzieć - przerzucić na wykonawcę.

Odwołujący wnosił o:

1) zmianę pkt II.2.4 sekcji II Ogłoszenia w zakresie terminu obowiązywania umowy taki

sposób, aby początkową datę świadczenia usługi przewozowej określić na poziomie nie

krótszym niż 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy;

2) zmianę pkt 10 w SIWZ w taki sposób, aby data rozpoczęcia świadczenia usług

została określona na poziomie nie krótszym niż 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy;

10

3) zmianę pkt II.2.7 sekcji II Ogłoszenia w taki sposób, aby data rozpoczęcia

świadczenia usług została określona na poziomie nie krótszym niż 6 miesięcy od dnia

zawarcia umowy;

4) zmianę § 2 ust. 1 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 10 do SIWZ w zakresie

okresu obowiązywania umowy, w taki sposób, aby czas obowiązywania umowy został

określony od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2027r.;

5) zmianę § 2 ust. 2 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 10 do SIWZ w zakresie

terminu rozpoczęcia wykonywania umowy, w taki sposób, aby wprowadzić dla wykonawców

termin na uruchomienie usługi przewozowej liczony od dnia zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego na poziomie nie krótszym niż 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy;

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający oświadczył, że podziela poglądy odwołującego, że wykonawca

powinien mieć odpowiedni czas na przygotowanie się do świadczenia usługi i w tym celu

wszczął wcześnie postępowanie w dniu 5 kwietnia 2017 r. poprzez ogłoszenie o zamówieniu.

W ocenie zamawiającego tak wcześnie rozpoczęte postępowanie powinno zakończyć się nie

późnej niż w połowie czerwca 2017 r., przy uwzględnieniu terminów na wniesienie środków

odwoławczych i czynności jakie zamawiający musi wykonać w celu zawarcia umowy. Z

dniem 31.12.2017 r. kończy się umowa z dotychczasowym wykonawcą, tj. kontrakt 10-letni z

M.P.K. Sp. z o.o., w którym miasto Kielce ma mniejszościowe udziały. Zamawiający jest

odpowiedzialny za komunikację miejską, która na mocy porozumień obejmuje też teren

dziewięciu sąsiednich gmin. Zamawiający nie może dopuścić, aby nastąpiła przerwa w

świadczeniu usług przewozowych.

Zamawiający oświadczył, że przewiduje powyższy scenariusz, ale nie ma pewności

czy procedura postępowania zakończy się do planowanego terminu - końca czerwca 2017 r.,

i dlatego uważa, że ma prawo i uzasadnione podstawy aby termin rozpoczęcia świadczenia

usług określić konkretną datą.

Stanowisko Izby

Zmawiający nie naruszył art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który sprowadza się jedynie

do obowiązku podania terminu wykonania zamówienia, gdyż termin taki został podany.

Stawiany zarzut faktyczny znalazł potwierdzenie, jako naruszenie art. 29 ust. 2

ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 tej ustawy. Zamawiający wymaga rozpoczęcia

świadczenia usługi od 1 stycznia 2018 r. i wykonywania jej do 31 grudnia 2027 r. Biorąc pod

uwagę warunki zamówienia, w tym konieczność:

11

a) zatrudnienia na umowę o pracę 350 pracowników kierowców, 18 pracowników obsługi

technicznej (po zmianach SIWZ i ogłoszenia dokonanych przez zamawiającego) i 6

dyspozytorów,

b) zgromadzenia na miejscu w Kielcach 123 autobusów wykonawcy,

c) ostatecznego przygotowania zadeklarowanej w ofercie bazy transportowej,

d) niewiadomej liczby autobusów udostępnianych przez zamawiającego (modyfikacja SIWZ i

ogłoszenia dokonana przez zamawiającego: „Najpóźniej do 30.11.2017 r. Zamawiający

powiadomi Wykonawcę, czy będzie w stanie przekazać te autobusy do 31.12.2017 r. [ tj. 25

autobusów hybrydowych], a jeżeli nie to czy i w jakim terminie zostaną przekazane”. Jeżeli

zamawiający nie nabędzie tych autobusów, wykonawca będzie zobowiązany świadczyć

usługi przewozowe autobusami będącymi w jego dyspozycji na liniach komunikacyjnych, na

których powinny być wykonywane przewozy autobusami będącymi własnością

zamawiającego.

Powyższe zmiany wprowadzają dodatkowe elementy niepewności warunków w jakich

przyjdzie wykonawcy wybranemu realizować zamówienie, zatem niezbędnym jest udzielenie

wykonawcy, który dotychczas nie świadczył tej usługi na rzecz zamawiającego

odpowiedniego, gwarantowanego terminu po zawarciu umowy - na jej wdrożenie.

Zamawiający potwierdził, że nie jest pewien, że do końca roku przetarg zostanie

rozstrzygnięty. Nie może zatem przerzucać na wykonawców ryzyka opóźnienia zawarcia

umowy w stosunku do wymaganej daty rozpoczęcia usług z umożliwieniem wykonawcy

przeprowadzenia niezbędnych czynności przygotowawczych. Z tego względu Izba podzieliła

stanowisko odwołującego, że konieczne jest udzielenie wykonawcom gwarantowanego

terminu liczonego od daty zawarcia umowy do czasu uruchomienia usługi przewozowej na

przygotowanie niezbędnej infrastruktury, taboru i zawarcie umów z pracownikami.

Nawet, jeżeli uwzględni się, że zamawiający przewidział odległą obecnie datę

zawarcia umowy, tj. 1 stycznia 2018 r., to jednak nie da się wykluczyć takiej sytuacji, że

procedura przetargowa może ulec znacznemu wydłużeniu skutkiem korzystania przez

wykonawców z przysługującym im środków ochrony prawnej, tym bardziej, że ustawodawca

zrezygnował z zasady koncentracji oceny ofert, wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony

prawnej. Umowa ma być zawarta aż na 10 lat, zatem zapewnia stabilność dochodów

wybranego wykonawcy w tym okresie, co czyni zamówienie szczególnie atrakcyjnym dla

przedsiębiorców z branży usług przewozowych, i jak zapowiadają sami odwołujący

rywalizacja o dane zamówienie będzie się odbywała z dużą determinacją.

Warunki zamówienia muszą gwarantować realny termin rozpoczęcia usługi po

zawarciu umowy, a więc w sposób umożliwiający wybranemu wykonawcy podjęcie działań

na rzecz realizacji zamówienia, z zaangażowaniem finansowym i organizacyjnym włącznie,

12

obejmującym zatrudnienie pracowników, przynajmniej częściowo nabycie autobusów,

przygotowanie autobusów, ich wyposażenie. Termin ten winien być tak określony, aby dawał

możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotowi, który dotychczas świadczy

tego rodzaju usługi przewozowe na rzecz zamawiającego i z tej racji posiada pełną

konieczną infrastrukturę oraz dysponuje osobami, które realizują bieżące zamówienie, jak i

tym podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą przygotować cały potencjał osobowy i

techniczny. Wykonawca w warunkach tego zamówienia deklaruje, że posiada lub będzie

posiadał wyznaczone środki techniczne i osobowe. Oczywistym jest, że przed uzyskaniem

zamówienia wykonawca nie zatrudni kierowców, nie dokupi autobusów, ani nie musi kupić,

lub też wydzierżawić obiektów bazy transportowej. Wystarczającym jest przedłożenie

zobowiązania dysponenta, że w razie uzyskania przez wykonawcę zamówienia, zostanie

zawarta umowa dająca wykonawcy tytuł prawny do władania odpowiednią do wymagań

SIWZ bazą transportową, z możliwością jej dostosowania do szczegółowych wymagań

SIWZ. W przeciwnym bowiem wypadku zostałby naruszony art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w

związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gwarantujący równe traktowanie wykonawców z przestrzeganiem

zasad uczciwej między nimi konkurencji i równego dostępu do zamówienia, gdyż z góry

dawałby przewagę dotychczasowemu wykonawcy zamówienia.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia ma być ukształtowana w ten sposób,

aby złożenie ofert mogło się odbywać w porównywalnych warunkach, z wyrównaniem szans

wobec dotychczasowego wykonawcy usługi, który z przyczyn obiektywnych znajduje się w

najlepszej sytuacji, może zawrzeć nową umowę bez specjalnych przygotowań i nakładów, o

ile zamawiający nie zmienia radykalnie warunków zamówienia.

Mając na uwadze powyższe oraz fakt, że zgodnie z § 9 ust. 1 umowy, stanowiącej

załącznik nr 10 do SIWZ w przypadku nie rozpoczęcia świadczenia usług w terminie,

(Organizator) zamawiający rozwiąże umowę w trybie natychmiastowym, bez zachowania

okresu wypowiedzenia, Izba uznała, że zmiana zaskarżonego zapisu jest konieczna i

uzasadniona. Wykonawca musi przynajmniej częściowo pozyskać autobusy, zakupić

używane lub nowe, jeżeli nie będzie miał możliwości alokacji dotychczas posiadanych,

dostosować autobusy do wymaganej kolorystyki, wyposażyć je w wyznaczone urządzenia

pokładowe, zatrudnić pracowników i dostosować bazę transportową do szczegółowych

wymagań.

Izba nie zgodziła się jednak z odwołującym, który postulował udzielenie okresu na

wdrożenie i rozpoczęcie usługi na rzecz zamawiającego - wynoszącego 6 miesięcy od dnia

zawarcia umowy. W ocenie Izby wystarczającym terminem będzie 5 miesięcy od daty

zawarcia umowy.

13

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że ma prawo racjonalnie oczekiwać,

że postępowanie przetargowe zakończy się podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą

przed 1 lipca 2017 r., zatem nakazana zmiana SIWZ, wpisuje się w ten scenariusz

zamawiającego.

Wykonawca może jedynie podnosić, że oznaczony warunek/warunki naruszają

przepisy ustawy Pzp i żądać wyeliminowania tych naruszeń, nie jest natomiast uprawniony,

aby dyktować zamawiającemu w sposób literalny brzmienia poszczególnych zapisów

dokumentacji przetargowej. Także Izba, w przypadku gdy zarzuty odwołania znajdują

potwierdzenie nie ma obowiązku wprowadzania literalnych korekt w dokumentacji

postępowania.

Wykonując powyższy nakaz wyroku Izby, zamawiający będzie zobowiązany

wprowadzić zapis, że termin rozpoczęcia realizacji usługi, nie będzie krótszy niż 5 miesięcy

od daty zawarcia umowy, i zamieścić go w sposób spójny w odpowiednich dokumentach

przetargu.

Zarzut II. Naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.

Odwołujący podnosił, że zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych

(podstawowych) zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Zgodnie z jej treścią, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie przestrzegania tej zasady

należy zatem do zamawiającego. Przytoczył tezę uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

6 lutego 2012 roku, sygn. akt KIO/KD 14/12, że Zamawiający jako gospodarz postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek zapewnić jej przestrzeganie przy

przygotowaniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis

przedmiotu zamówienia publicznego oraz opis warunków udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia musi być zgodny z wyartykułowaną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą

uczciwej konkurencji. Na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia jak najszerszego

dostępu wykonawców do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający

przygotowując i prowadząc postępowanie, powinien dążyć do udzielenia zamówienia,

unikając działań mogących skutkować ograniczeniem dostępu do postępowania. Wszyscy

wykonawcy powinni mieć umożliwiony dostęp (równy) do udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie może zarówno faworyzować, jak i uniemożliwiać, czy utrudniać udziału w

postępowaniu niektórych wykonawców, gdyż stanowi to oczywiste naruszenie dwóch

podstawowych zasad prawa zamówień publicznych: zasady równości i zasady konkurencji.

14

Do niniejszego zarzutu odwołujący uzasadnienia faktycznego, jak i żądań nie

przedstawił. Na rozprawie wyjaśnił, że ogólnie odnosi się do podnoszonych zarzutów.

Zarzut III. Naruszenia art. 7 w zw. z art. 144 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do

warunków postępowania klauzul dopuszczających zmiany umowy, które stoją w

sprzeczności z dyspozycją art. 144 ust. 1 Pzp.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że dokonując analizy § 11 ust. 1 pkt 4 umowy,

doszedł do przekonania, że o ile ustawa Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość

dokonywania zmian umowy w stosunku do treści oferty, o tyle ustawa określa warunki, które

muszą być spełnione, aby zmiana taka była możliwa. Warunki te określa art. 144 Pzp.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt. 1 Pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub

umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru

wykonawcy, chyba że zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień

umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości

wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Treść § 11 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy w ocenie odwołującego nie spełnia powyższych

wymogów ustawowych. Zamawiający nie określił żadnych ram ani warunków zmiany umowy,

pozostawiając sobie pełną dowolność dokonania modyfikacji umowy na etapie jej realizacji.

Powoduje to, że naruszony został wymóg opisana warunków, po spełnieniu których możliwa

jest zmiana umowy. Co więcej, tak sformułowany zapis umowy powoduje także niepewność

wybranego wykonawcy w zakresie warunków, na jakich ma być realizowana umowa.

Odwołujący żądał wykreślenia § 11 ust. 1 pkt 4 wzoru Umowy, który stanowi, że

„Zmiana umowy może nastąpić jeżeli jest korzystna dla Organizatora.

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający oświadczył, że uwzględnił ten zarzut. W odpowiedzi na odwołanie

podał, że wykreślił w § 11 ust 1 pkt 4 wzoru umowy punkt, który stanowi, że zmiana umowy

może nastąpić jeżeli jest korzystna dla Organizatora. W modyfikacji SIWZ z dnia 19 kwietnia

2017r., gdzie na str. 3 akapit od dołu pod literą „c” podał w § 11 w ust 1 [Wzoru umowy]

skreśla się pkt 4.

Odwołujący oświadczył, że wobec uwzględnienia żądania - nie podtrzymuje

stawianego zarzutu. Z tych względów rozstrzyganie ww. zarzutu przez Izbę stało się

bezprzedmiotowe.

Zarzut IV. Naruszenia art. 7 w zw. z art. 139 ustawy Pzp i art. 353 1 Kodeksu cywilnego,

poprzez sformułowanie arbitralnych oraz nadmiernie uciążliwych dla wykonawcy

istotnych postanowień umownych.

15

W ocenie odwołującego uzasadniony jest zarzut naruszenia ustawy Prawo zamówień

publicznych w zakresie § 9 ust. 2 wzoru umowy. Zgodnie z treścią tego punktu, podstawą do

natychmiastowego rozwiązania umowy może być każde nienależyte wykonanie umowy.

Odwołujący zaznaczał, że postanowienie to wprowadza możliwość rozwiązania umowy w

przypadku zaistnienia nieokreślonej sytuacji. Zamawiający pozostawił sobie możliwość

rozwiązania umowy w każdej sytuacji wystąpienia zawinionego działania wykonawcy. Takie

sformułowanie warunku rozwiązania umowy powoduje, że wykonawca nie tylko nie ma

świadomości w jakiej sytuacji zamawiający może rozwiązać umowę, ale też powoduje, że

przyczyną rozwiązania mogą być okoliczności błahe, nie mające znaczenia dla oceny

wykonania całej umowy przez wykonawcę. Zamawiający nie określił przesłanek, po

wystąpieniu których uprawniony jest do rozwiązania umowy, co powoduje, że naruszona

zostaje zasada równości stron umowy oraz zasada uczciwej konkurencji.

Odwołujący żądał wykreślenia w § 9 ust. 2 wzoru umowy, postanowienia, które

stanowi, że „W przypadku nienależytego wykonania umowy Organizator zastrzega sobie

prawo rozwiązania umowy za uprzednim 1- miesięcznym wypowiedzeniem.”

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający oświadczył, że uwzględnił ten zarzut poprzez dokonaną w dniu 19

kwietnia 2017 r. modyfikacji SIWZ i załączników w ten sposób, że § 9 ust 2 Wzoru umowy

otrzymał następujący brzmienie: „Organizator zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy za

uprzednim trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia na koniec miesiąca kalendarzowego,

jeżeli suma kar umownych, które operator powinien uiścić organizatorowi z powodu

nienależytego wykonania umowy wciągu kolejnych trzech miesięcy kalendarzowych

przekroczy kwotę dziesięciu tysięcy złotych.” W załączniku nr 5 do SIWZ zamawiający podał

z jakich tytułów wykonawca zostanie obciążony karą umowną.

Stanowisko Izby

Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych

stosuje się przepisy stawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Umowa na czas

określony szczególnie na długi 10 letni okres - może zawierać postanowienia dopuszczające

jej wypowiedzenie, gdyż mieści się to w upoważnieniu art. 353 1 K.c., że strony zawierające

umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby treść lub cel nie

sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego.

Wypowiedzenie umowy jest czynnością jednostronną, która co do zasady nie musi

zawierać podania przyczyn, chyba że co innego wynika z treści umowy lub odrębnego

przepisu. Zagwarantowanie możliwości wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, w

16

ocenie Izby nie narusza dyspozycji art. 3531 K.c., nawet przy założeniu trwałości umów o

realizację zamówienia publicznego, szczególnie przy uwzględnieniu ograniczenia, że może

to nastąpić jedynie w przypadku nienależytego wykonywania umowy. Obowiązki wykonawcy

zostały określone w załącznikach do umowy: Nr 1- Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia, Nr 4 - Zasady przeprowadzania kontroli Operatora przez Organizatora, Nr 5 -

Kary umowne.

Biorąc pod uwagę powyższe, o zasadności wypowiedzenia umowy w przypadku

nienależytego wykonania umowy w konkretnych okolicznościach - mógłby wypowiedzieć się

jedynie sąd właściwy dla siedziby Organizatora, do którego, odsyła § 13 ust. 1 Wzoru umowy

- w zakresie sporów mogących powstać w związku z wykonywaniem tej umowy.

Ponadto, w modyfikacji SIWZ z dnia 19 kwietnia 2017 r. zamawiający uściślił, że

zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy za uprzednim trzymiesięcznym okresem

wypowiedzenia na koniec miesiąca kalendarzowego, jeżeli suma kar umownych, które

Operator powinien uiścić Organizatorowi z powodu nienależytego wykonania umowy w ciągu

kolejnych 3 m-cy kalendarzowych przekroczy kwotę 10 000 zł.

Nawet jeżeli dokonaną przez zamawiającego modyfikację odwołujący uznał za

nieproporcjonalną, albowiem kwota kary w okresie 3-miesięcznym 10 000 zł - jest za niska,

aby dawała powód do wypowiedzenia umowy, gdyż w Załączniku 5 do SIWZ zostały

przewiedziane wysokie kary za poszczególne niedociągnięcia wykonawcy, wobec czego

kwota 10 000 zł w okresie 3 miesięcy naliczonych kar mogłaby zostać dosyć szybko

skonsumowana - to dokonana modyfikacja wyczerpywała zarzut odwołującego -

sprecyzowania w umowie w jakich przypadkach zamawiający może rozwiązać umowę z

wykonawcą za wypowiedzeniem.

Zarzut nie znalazł potwierdzenia.

Zarzut V. Naruszenia art. 22 ust. 1a i ust. 1b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

wprowadzenie wymogu dysponowania przez wykonawcę terenem przeznaczonym na

bazę techniczną, zlokalizowanym wyłącznie na terenie miasta Kielce, bez określenia

możliwości utworzenia filii zajezdni, z nadmierną liczbą stanowisk oraz kanałów, który

to warunek jest nieproporcjonalny i skutkuje ograniczeniem uczciwej konkurencji i

nierównym traktowaniem wykonawców.

W uzasadnieniu odwołujący odnosząc się do wymogu dysponowania przez

wykonawcę terenem przeznaczonym na bazę techniczną, zlokalizowanym wyłącznie na

terenie miasta Kielce, bez określenia możliwości utworzenia filii zajezdni, z nadmierną w

ocenie odwołującego liczbą kanałów naprawczych, wskazał iż wymóg posiadania tak

17

określonej bazy transportowej jest nieproporcjonalny i skutkuje ograniczeniem uczciwej

konkurencji i nierównym traktowaniem wykonawców.

W ocenie odwołującego wymóg, aby baza techniczna znajdowała się w granicach

administracyjnych miasta Kielce jest nieracjonalny. Zważywszy na fakt, iż usługi przewozu

mają być realizowane na wszystkich liniach komunikacyjnych miejskich w Kielcach, jak i na

terenie gmin ościennych, z którymi Gmina Kielce zawarła porozumienia o organizowaniu

wspólnej komunikacji, za niezasadne uznał ograniczenie możliwości usytuowania bazy

technicznej wyłącznie na terenie miasta Kielce. W ocenie odwołującego umożliwienie

utworzenia bazy technicznej na terenie gmin ościennych, w których będą świadczone usługi

przewozu oraz filii zajezdni ma uzasadnienie ekonomiczne oraz operacyjne. Przekonywał, że

posiadanie bazy technicznej w dwóch oddzielnych krańcach miasta optymalizuje tzw.

kilometry dojazdowe oraz pozwala na dostosowanie rozkładów jazdy do potrzeb

mieszkańców dzielnic podmiejskich lub peryferyjnych. Powszechną praktyką jest także

dopuszczenie modelu, w którym funkcjonuje zajezdnia główna oraz tzw. filie zajezdni, w

których wykonywane są jedynie tzw. obsługi codzienne, mycie, tankowanie.

Podtrzymał, że nadmierny jest także wymóg posiadania określonej liczby stanowisk i

8 kanałów naprawczych. Pojazdy nowe objęte są gwarancją producenta, której zachowanie

wymaga przestrzegania-warunków eksploatacji określonych przez producenta, w tym

serwisowania pojazdów w autoryzowanych stacjach obsługi. Za nieracjonalne i zbędne uznał

żądanie przez zamawiającego dysponowania przez wykonawcę kompleksowo urządzoną i

wyposażoną bazą techniczną z tak znaczną liczbą kanałów naprawczych, skoro z uwagi na

wymagania producenta autobusów wykonawca i tak nie będzie mógł przeprowadzać w tej

bazie większości czynności obsługi technicznej. Ponadto powoływał się na powszechną

praktykę, gdzie liczą się wieloletnie kontrakty serwisowe, na podstawie których

producent/dostawca zobowiązuje, się do wykonywania napraw we własnym serwisie

niezależnie od zajezdni operatora, i to dostawca bierze na siebie obowiązek utrzymania

odpowiedniej infrastruktury umożliwiającej bieżące naprawy.

Zdaniem odwołującego - opis potencjału technicznego do wykonania zamówienia w

dotychczasowej treści określa infrastrukturę Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji Sp. z

o.o. w Kielcach, co skutkuje ograniczeniem uczciwej konkurencji i nierównym traktowaniem

wykonawców. Stwierdził, że zaproponowana przez odwołującego ilość kanałów naprawczych

jest wystarczająca, dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący żądał:

- zmiany punktu 13.4 SIWZ, punktu III.1.3 sekcji III Ogłoszenia oraz 10 ust. 1

załącznika nr 1 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie

możliwości lokalizacji zajezdni na terenie gmin ościennych miasta Kielce

18

- zmianę punktu 13.4 SIWZ, punktu III.1.3 sekcji III Ogłoszenia oraz 10 ust. 1

Załącznika nr 1 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie

możliwości utworzenia filii zajezdni głównej na terenie miasta Kielce lub gmin ościennych

- zmianę punktu 13.4 SIWZ, punktu III.1.3 sekcji III Ogłoszenia oraz 10 ust. 2a

Załącznika nr 1 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia poprzez zmniejszenie

liczby stanowisk kanałów naprawczych do 4

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający podtrzymał wymaganie, że baza transportowa wykonawcy powinna

mieścić się w granicach administracyjnych Kielc. Wykonawca na terenie bazy ma garażować

autobusy, wykonywać ich obsługę oraz naprawiać autobusy, powinien mieć dyspozytornię z

pracownikami - dyspozytorami, którzy utrzymują łączność z poszczególnymi autobusami,

planują przewozy i rozmieszczają autobusy wraz z załogą na poszczególne linie, w razie

awarii dysponują taborem zastępczym. Zadaniem obsługi technicznej - mechaników są

naprawy i konserwacja taboru. Na terenie bazy wykonywane są inne czynności obsługowe

takie jak: sprzątnie, mycie autobusów. Urządzenia pokładowe autobusów obsługuje

wykonawca takie jak: komputer, monitoring, informacja pasażerska i kasowniki, natomiast

automaty do sprzedaży biletów, ich utrzymanie w sprawności i obsługa pozostaje w gestii

zamawiającego. Codziennie po zjeździe autobusów do bazy są opróżniane kasety na

pieniądze i urządzenie jest sprawdzane. Zamawiający potwierdził, że realizacja usług jest

monitorowana przez zamawiającego, ponieważ jest zapewniona łączności pomiędzy

komputerami pokładowymi a siedzibą zamawiającego. W tym celu zamawiający udostępnia

wykonawcy narzędzia techniczne do utrzymania tej łączności. Zamawiający nie negował, że

system łączności umożliwia realizowanie zakładanych celów nawet gdyby baza nie

znajdowała się w samych Kielcach. Zamawiający nie dopuszczał filii bazy technicznej,

ponieważ obsługa biletomatów leży po stronie zamawiającego, musiałby więc organizować

odrębne ekipy, które by w tym celu jeździły do bazy wykonawcy i do jego filii, w miejsce

garażowania autobusów. Obsługa taka dotyczy zabezpieczenia środków pieniężnych, wobec

czego muszą być spełnione odrębne warunki. Przewozem środków pieniężnych zajmuje się

konwój. Z tych względów postawił warunek, żeby wykonawca na ternie bazy udostępnił mu

lokal o pow. 25 m 2 , okratowany, w którym deponowane są pieniądze z opróżnionych kaset.

Każdy autobus musi być pod kontrolą zarówno przy wyjeździe jak i przy powrocie. W mieście

działa elektroniczny system informacji pasażerskiej, który będzie rozszerzany, zatem i z tego

względu autobusy komunikacji miejskiej muszą zachować łączność z urządzeniami

nadawczymi tych informacji, a całość jest monitorowana przez zamawiającego. Zamawiający

potwierdził, że w dokonanej modyfikacji z dnia 19 kwietnia 2017 r. na str. 1 odnośnie pkt 13.4

SIWZ - zmniejszył ilość kanałów naprawczych z 8 do 6, a ponadto dopuścił aby kanały

19

naprawcze były zastąpione podnośnikami. Zdaniem zamawiającego na ternie Kielc istnieją

obiekty, które wykonawca, który dotychczas nie świadczył tej usługi mógłby zaadaptować na

bazę zajezdni autobusowej spełniającej wymagania SIWZ.

Stanowisko Izby

Zamawiający dla wykazania dysponowaniem przez wykonawców odpowiednim

potencjałem technicznym do wykonania zamówienia - 13.3. SIWZ w pkt. 13.4. SIWZ postawił

warunek, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą

dysponować bazą transportową umożliwiającą postój 150 autobusów o powierzchni nie

mniejszej niż 25 000 m i budynkiem warsztatowym, (po modyfikacji z dnia 19.04.2017 r.) z co

najmniej sześcioma stanowiskami (kanały naprawcze lub podnośniki) wraz z niezbędnym

wyposażeniem umożliwiającym dokonywanie przeglądów i napraw zlokalizowaną w

granicach administracyjnych Miasta Kielce, oraz myjnią.”)

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone w

ogłoszeniu o zamówieniu, w tym dotyczące zgodnie z ust. 1b pkt 3 zdolności technicznej.

Zakres przedmiotu zamówienia SIWZ stanowią:

CPV 60.11.20.00 - 6 - Usługi w zakresie publicznego transportu drogowego

CPV 50.11.30.00 - 0 - Usługi w zakresie napraw i konserwacji autobusów.

Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia, według Załącznika Nr 1 obejmuje, między

innymi:

1) Usługi przewozowe mają być wykonywane na określonych przez Zamawiającego

trasach, według ściśle określonych czasowych rozkładów jazdy w dni powszednie, soboty

oraz niedziele i święta. (…)

2) średnia roczna ilość kilometrów: 10 297 000 km,

a) w tym autobusami będącymi własnością Wykonawcy:

MEGA - 2 270 000 km

MAXI + MIDI - 6 102 000 km

b) w tym autobusami będącymi własnością Zamawiającego:

MEGA - 550 000 km

MAXI - 1 375 000 km

5. Wymagania dotyczące zasad świadczenia usług przewozowych.

1) Usługi przewozowe wykonywane będą zgodnie z zawartą umową na świadczenie

usług przewozowych (wzór umowy stanowi załącznik Nr 10 do SIWZ).

4) W każdym autobusie ma znajdować się sprawny system łączności zewnętrznej

zapewniający kontakt kierowcy z przedstawicielem Wykonawcy oraz Zamawiającego.

20

5) Wykonawca przekaże Zamawiającemu 4 zestawy środków łączności do

bezpośredniego kontaktu.

6) Przy realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca jest zobowiązany do:

b) przestrzegania obowiązujących rozkładów jazdy na poszczególnych liniach

komunikacyjnych oraz realizowania wprowadzonych przez Zamawiającego zmian rozkładów

jazdy, trasy linii, przystanków i ilości planowanych do wykonania km,

c) dopuszczania do eksploatacji tylko pojazdu sprawnego technicznie i o estetycznym

wyglądzie wewnętrznym i zewnętrznym,

d) wyposażenia pojazdów w kasowniki, z jednakowym systemem kodowania, w liczbie

co najmniej równej liczbie drzwi dla pasażerów (sposób kodowania kasowników określa

Zamawiający),

e) utrzymania sprawności techniczno - eksploatacyjnej kasowników, zaś w przypadku

powtarzających się usterek, wymiany kasowników na nowe, (tego samego typu lub nowsze)

f) utrzymania w sprawności zainstalowanych w autobusach urządzeń w szczególności:

kasowników, tablic elektronicznych, systemu monitoringu, bramek liczących oraz urządzeń

do codziennej, automatycznej transmisji danych,

g) prawidłowej obsługi urządzeń elektronicznych zainstalowanych w autobusach,

h) uruchomienia na terenie zajezdni przekazanych przez Zamawiającego stanowisk do

odczytu i zapisu danych z/do autokomputerów zainstalowanych w autobusach (Podsystemu

Wymiany Informacji - PWI) oraz internetowego łącza stałego DSL, do którego podłączone

będzie w/w stanowisko (koszty utrzymania łącza ponosi Wykonawca),

i) codziennego odczytu danych ze wszystkich autobusów po wykonaniu zadań

przewozowych,

j) umożliwienia wgrywania do autokomputerów danych niezbędnych do prawidłowego

funkcjonowania systemów informatycznych autobusów, otrzymanych od Zamawiającego,

k) umożliwienia Zamawiającemu serwisowanie automatów do sprzedaży biletów oraz

pobieranie utargów w miejscu i czasie wskazanym przez Zamawiającego.

l) wyposażenia autobusów w stały system łączności zapewniający stały kontakt kierowców z

dyspozytornią, przedstawicielami Zamawiającego oraz służbami ratowniczymi i policją

(Wykonawca przekaże 4 komplety środków łączności na okres kontraktu Zamawiającemu,

które będzie nieodpłatnie serwisował),

m) zapewnienia obsługi autobusów przez kierowców ubranych w jednolite stroje

służbowe,

p) umieszczania w autobusach informacji o przepisach porządkowych, regulaminach

oraz innych ulotek i materiałów informacyjnych, dostarczanych przez Zamawiającego,

q) przestrzegania przepisów porządkowych określonych przez Radę Miasta w Kielcach,

21

r) w razie awarii automatu do sprzedaży biletów prowadzenia w autobusach sprzedaży

biletów komunikacji miejskiej wg cennika i zasad określonych w Uchwale Rady Miasta w

Kielcach,

v) niezwłocznego powiadomienia Zamawiającego o zaistniałych lub przewidywanych

przeszkodach w świadczeniu usług,

w) ponoszenia pełnej odpowiedzialności za zawinione szkody wynikłe z ruchu pojazdu

oraz przewozu osób i bagażu, w tym o awarii automatu do sprzedaży biletów, oraz innych

urządzeń będących własnością Zamawiającego,

bb) ochrona przed kradzieżą, uszkodzeniem lub zniszczeniem wszystkich urządzeń

będących własnością Zamawiającego zainstalowanych w autobusach będących w

dyspozycji Wykonawcy,

5) Obsługa systemów elektronicznych:

5.1.) Wykonawca zobowiązany jest umożliwić wgrywanie do autokomputerów

przekazywanych przez Zamawiającego wszystkich danych sterujących poszczególnymi

urządzeniami wyposażenia autobusów.

5.2.) Wykonawca zobowiązany jest umożliwić zgrywanie z autokomputerów danych do

systemu PWI, o którym mowa w ppkt. 5.3).

5.3.) Zamawiający przekaże Wykonawcy urządzenia niezbędne do zapewnienia

przekazywania danych między autokomputerami, a serwerem zainstalowanym w siedzibie

Zamawiającego (router oraz Access Pointy w ilości wystarczającej do pokrycia zasięgiem

zajezdni).

5.4.) Wykonawca zobowiązany jest umieścić Access Pointy w miejscach umożliwiających

codzienną automatyczną wymianę danych między autokomputerami, a PWI (jeżeli dane z

siedziby Zamawiającego zostaną przesłane po zakończeniu wykonywania zadań

przewozowych muszą zostać wgrane do autokomputerów najpóźniej przed rozpoczęciem

realizacji kolejnego zadania).

5.5.) Router obsługujący Podsystem Wymiany Informacji Wykonawca zobowiązany jest

umieścić w zabezpieczonym pomieszczeniu, do którego dostęp będą miały tylko

upoważnione osoby (również upoważnieni przez Zamawiającego przedstawiciele).

5.7.) Wykonawca nie może ingerować w dane zgrane z autokomputerów.

5.8.) Część danych otrzymanych z autokomputerów (zwłaszcza dane eksploatacyjne

oraz informacje o nieprawidłowym działaniu poszczególnych podzespołów pojazdów)

Zamawiający może udostępnić Wykonawcy.

5.10.) Wykonawca zobowiązany jest zapewnić prawidłową obsługę systemu informacji

pasażerskiej w czasie rzeczywistym oraz Kieleckiej Karty Miejskiej w szczególności poprzez:

- codzienne zaprogramowanie autokomputerów oraz ich bieżącą obsługę (wymagana

łączność Wi - Fi i GSM),

22

- po zjeździe z linii komunikacyjnej zapewnić transmisje zapisanych danych do punktu

wymiany informacji Wi-Fi i GSM,

5.11.) Dla potrzeb zapewnienia prawidłowego funkcjonowania systemów zakazuje

się:

- wyjeżdżania autobusów na trasę z niewłączonym lub niesprawnym autokomputerem

oraz niezaprogramowanym bieżącym rozkładem jazdy;

- wyłączania autokomputera przed przesłaniem i pobraniem potrzebnych danych,

- wyjeżdżania autobusów na trasę z niewłączonym automatem do sprzedaży biletów,

5.12.) Wykonawca udostępni Zamawiającemu pomieszczenie na terenie zajezdni

przeznaczone do serwisowania i obsługi automatów mobilnych,

a) lokalizacja powinna umożliwiać podjechanie pojazdu po zakończeniu kursu w celu

wymiany kasety końcowej (harmonogram wymiany kaset końcowych Zamawiający będzie

przekazywał Wykonawcy,

b) minimalna powierzchnia: 25 m2,

c) od strony zewnętrznej okien musi znajdować się krata zamocowana w ścianie,

d) drzwi zewnętrzne metalowe zaopatrzone w minimum dwa zamki,

e) lokal powinien być ogrzewany,

f) oświetlenie: lampy zabezpieczone zgodnie z przepisami BHP i p.p.o.ż.,

g) w pomieszczeniu powinny być minimum 3 gniazda elektryczne 230 V,

h) pomieszczenie powinno być wyposażone w umywalkę,

i) osoby przebywające w pomieszczeniu powinny mieć dostęp do węzła sanitarnego

Wykonawca przekaże Zamawiającemu upoważnienia w niezbędnej ilości umożliwiające

wjazd i parkowanie pojazdów w celach serwisowych i obsługowych.

6. Wymagania szczegółowe dla poszczególnych rodzajów autobusów należących do

Wykonawcy:

1) Autobusy przeznaczone do realizacji usług przewozowych powinny spełniać

wymagania polskich przepisów w sprawie dopuszczenia autobusu do ruchu (na dzień

sporządzania SIWZ określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 27

października 2016 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich

niezbędnego wyposażenia - Dz. U. z 2016 poz. 2022 z późniejszymi zmianami).

Ponadto, uwzględniając Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony Załączniku Nr

1 do SIWZ, podający między innymi:

10. Warunki dotyczące obsługi i ochrony autobusów.

1. Wykonawca zobowiązany jest dysponować bazą transportową zlokalizowaną w

granicach administracyjnych miasta Kielce, umożliwiającą całodobowy postój autobusów.

Teren bazy powinien:

23

a) posiadać co najmniej 25 000 m2 z przeznaczeniem na miejsca parkingowo -

postojowe dla autobusów,

b) zapewniać ruch bezkolizyjny,

c) być zorganizowany zgodnie z przepisami BHP i p. poż.,

d) być ogrodzony i utwardzony,

e) być chroniony i monitorowany całodobowo.

2. Na terenie bazy musi znajdować się:

a) budynek warsztatowy z co najmniej ośmioma stanowiskami (kanały naprawcze) [po

zmianie SIWZ 6 kanałów lub podnośniki] wraz z niezbędnym wyposażeniem umożliwiającym

dokonywanie przeglądów i napraw,

b) dyspozytornia wyposażona w system łączności zapewniający stały kontakt z

kierowcami, z przedstawicielami Zamawiającego oraz służbami ratowniczymi i policją,

c) myjnia umożliwiająca codzienne mycie autobusów.

3. Wykonawca w okresie realizacji zamówienia posiadać będzie ruchomy serwis

techniczny umożliwiający dokonywanie doraźnych napraw poza bazą transportową.

I. Dodatkowe warunki świadczenia usług autobusami będącymi własnością

Zamawiającego.

1. Dla potrzeb wykonywania usług przewozowych Zamawiający przekaże Wykonawcy

25 sztuk autobusów (specyfikacja techniczna autobusów - Załącznik nr 9 SIWZ).

2. Usługi przewozowe mają być wykonywane na określonych liniach komunikacyjnych: 34,

46, 50, 51, 54, na trasach według ściśle określonych czasowych rozkładów jazdy na dni

powszednie, soboty oraz niedziele i święta.

3. Planowana roczna ilość kilometrów:

Autobusy MEGA Autobusy MAXI Łącznie

550 000 1 375 000 1 925 000

4. Na podaną powyżej liczbę kilometrów składają się kilometry bezpośrednio wynikające z

obsługi linii (bez kilometrów dojazdowych, zjazdowych oraz technicznych) - aktualne

rozkłady jazdy dostępne do wglądu u Zmawiającego.

5. Wykonawca zobowiązany jest do:

a) zapewnienia należytej dbałości o zewnętrzny i wewnętrzny wygląd autobusów oraz

zapewnienia ich czystości,

b) zapewnienia pojazdu zastępczego w przypadku okresowego wycofania z eksploatacji

niskopodłogowego, wyposażonego autobusu (przeglądy, remonty itp.), tj. pojazdu

w kasowniki dwufunkcyjne, elektroniczne tablice kierunkowe, system monitoringu, automat i

inne wymagane urządzenia oraz podesty dla potrzeb osób niepełnosprawnych. System

elektroniczny musi być kompatybilny z funkcjonującym w pozostałych autobusach.

24

6. Wykonawca zobowiązany jest parkować autobusy na terenie bazy transportowej

zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta Kielce. Teren bazy powinien:

a) być zorganizowany zgodnie z przepisami BHP i p. poż.,

b) być ogrodzony i utwardzony,

c) być chroniony i monitorowany całodobowo.

8. Wykonawca zobowiązany jest na własny koszt:

a) wykonywać przeglądy techniczne, obsługę codzienną, okresową wymianę płynów

eksploatacyjnych, filtrów itd., oraz wykonywać wszelkie inne czynności przewidziane w

warunkach gwarancji i instrukcji obsługi określonej przez dostawcę autobusów,

b) wykonywać badania techniczne autobusów,

c) dbać o należytą eksploatację przekazanego taboru oraz wyposażenia,

d) wykonywać naprawy, bieżące obsługi techniczne z użyciem oryginalnych, nowych

części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta,

e) serwisować kasowniki, bramki liczące, tablice elektroniczne, autokomputery, oraz ich

części składowe zgodnie z zaleceniami producenta,

f) co najmniej raz w roku wykonać czyszczenie układu klimatyzacji zgodnie z

zaleceniem producenta,

a) Wykonawca zobowiązany jest utrzymywać w sprawności system monitoringu,

5) Średni wiek taboru będącego w dyspozycji Wykonawcy nie może być wyższy niż 8 lat

(nie uwzględniając autobusów będących własnością Zamawiającego).

7) W trakcie obowiązywania umowy Wykonawca ma obowiązek dokonywać wymiany

autobusów na autobusy nowe lub używane z tym, że wprowadzany do eksploatacji autobus

używany nie może być starszy niż 5 lat.

8) Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizowania usług przewozowych, będących

przedmiotem zamówienia, taborem starszym niż 20 lat.

Liczba autobusów wykonawcy (różnych typów) - 123

Liczba autobusów przekazanych do dyspozycji wykonawcy (różnych typów) - 25

Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia SIWZ oraz podany sposób jego

wykonywania, Izba uznała wyznaczony warunek, że o zamówienie mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować bazą transportową umożliwiającą postój

150 autobusów o powierzchni nie mniejszej niż 25 000 m i budynkiem warsztatowym, z co

najmniej (po modyfikacji z dnia 19.04.2017 r.) sześcioma stanowiskami (kanały naprawcze)

lub podnośniki wraz z niezbędnym wyposażeniem umożliwiającym dokonywanie przeglądów

i napraw zlokalizowaną w granicach administracyjnych Miasta Kielce, oraz myjnią - jako

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,

25

stanowiącego, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od

wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia

umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Zamawiający dopuścił wykonywanie usług autobusami używanymi, z tym, że średni

wiek taboru będącego w dyspozycji wykonawcy nie może być wyższy niż 8 lat. Bez

znaczenia pozostawało, że odwołujący deklaruje wykonywanie usługi nowymi autobusami,

które będą serwisowane w ramach gwarancji producenta. Zamówienie jest przewidziane na

okres 10 lat, i przy autobusach używanych, jak i nowych konieczna jest baza transportowa w

granicach terytorialnych miasta Kielce, która musi być wyposażona w niezbędną

infrastrukturę techniczną, umożliwiającą wykonywanie czynności obsługowych, serwisowych,

napraw, utrzymania sprawności urządzeń pokładowych, sprzątania autobusów i myjni.

Nawet, gdy zasięg posiadanego przez zamawiającego systemu łączności z

autobusami, z którego wykonawca będzie zobowiązany korzystać i umożliwiać transmisję

danych z autokomputerów do serwerów zamawiającego oraz zachowania łączności

autobusów z bazą transportową wykonawcy umożliwia łączność w obrębie 9 gmin

sąsiednich, liczą się wszystkie warunki wykonywania zamówienia.

Ponadto, ograniczenie dla innej lokalizacji bazy niż na terenie Kielc stanowi

codzienna obsługa i kontrola funkcjonowania urządzeń zamontowanych w autobusach, tj.

biletomatów, która ma być wykonywana na terenie zajezdni wykonawcy Operatora przez

zamawiającego. Obsługa biletomatów/odbiór gotówki - odbywa się po zakończeniu kursów

autobusów w bazie wykonawcy.

Zamawiający w trakcie realizacji usług przewozowych zapewnił sobie prawo kontroli

autobusów wyjeżdżających z bazy na wyznaczone trasy, czy spełniają wymagania

Załącznika 1 do SIWZ, tj.:

1) czy są czyste umyte i wysprzątane,

2) czy bilety i kasowniki są sprawne,

3) czy działa system informacji pasażerskiej.

Wymaganie bazy na terenie administracyjnym Kielc wynika zatem z uzasadnionych

potrzeb zamawiającego i pozostaje proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie żąda dysponowania ostatecznie przygotowaną bazą w momencie

składania ofert, ale wymaga złożenia oświadczenia, według wzoru załącznika Nr 7 do SIWZ,

w którym podano: w przypadku oświadczenia, że firma będzie dysponować bazą

transportową należy załączyć pisemne zobowiązanie innych podmiotów o jej udostępnieniu.

Oznacza to, że wykonawca może złożyć oświadczenie, iż będzie dysponował bazą

26

transportową spełniającą wymagania zamawiającego. Na moment złożenia oferty może

przedstawić zobowiązanie podmiotu trzeciego, np. wydzierżawienia terenu i obiektów

nadających się na bazę transportową.

Wybrany wykonawca w czasie od zawarcia umowy do rozpoczęcia świadczenia

usługi (w okresie 5 miesięcy) będzie mógł dostosować obiekt do wszystkich szczegółowych

wymagań SIWZ postawionych jednolicie dla wszystkich wykonawców, np. dotyczących ilość

6 stanowisk naprawczych (kanałów lub podnośników).

Odwołujący nie uwzględnił, że w załączniku 5 do umowy Kary umowne „UWAGA” pkt

2- zamawiający podał, że: „Operator jest zobowiązany zapewnić podmianę autobusu

uszkodzonego, który wykona kurs z przerwanego zadania, od przystanku autobusowego, z

którego opóźnienie kursu może wynieść maksymalnie 4 minuty w stosunku do

przewidzianego rozkładem jazdy.” Postanowienie powyższe nie zostało zaskarżone.

Ewentualne usytuowanie bazy transportowej wykonawcy w gminach ościennych, w

ocenie Izby, nie spełniłoby założeń SIWZ dla przedmiotowego zamówienia. Co do

możliwości użytkowania przez wykonawcę oprócz zajezdni spełniającej wszystkie warunki

SIWZ, dodatkowych filii - nie odpowiadałoby to uzasadnionym potrzebom zamawiającego, w

odniesieniu do istniejących rozwiązań organizacyjnych, tak w zakresie przeprowadzanych

kontroli, jak i w zakresie obsługi biletomatów.

Zdaniem Izby, istnieją racjonalne i uzasadnione powody, dyktowane przedmiotem

tego zamówienia, aby zajezdnia autobusowa wykonawcy znajdowała się na terenie Kielc, a

warunek taki jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia w rozumienia art. 22 ust. 1a

ustawy Pzp. Odwołujący nie zaprzeczał, że znalezienie obiektów pod bazę transportową na

terenie Kielc jest możliwe, zatem siedziba zajezdni może być zlokalizowana w Kielcach.

Zamawiający ma uzasadnioną potrzebę utrzymywania bieżącego, bezpośredniego

kontaktu z bazą transportową wykonawcy, stąd warunek usytuowania bazy na terenie Kielc

jest zrozumiały. Określając warunki dotyczące bazy transportowej, jej powierzchni,

usytuowania i wyposażenia w odpowiednie zaplecze techniczne, zamawiający realizował

swoje uprawnienia wynikające z art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o

publicznym transporcie zbiorowym (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 1867 ze zm.). Przepis ten jednak

wyraźnie zaznacza, że przy udzielaniu zamówienia publicznego na wykonywanie

publicznego transportu zbiorowego można uwzględnić zaplecze techniczne, które

przedsiębiorca posiada w chwili składania oferty lub, w którego posiadaniu będzie najpóźniej

w chwili rozpoczęcia świadczenia usług. W chwili obecnej gotową bazę transportową

posiada Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Kielcach. Inni przedsiębiorcy muszą

27

mieć możliwość dostosowania obiektów, które wykażą jako swój potencjał techniczny do

szczegółowych wymagań SIWZ.

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

Zarzut VI. Naruszenia art. 22 ust. 1a i ust. 1b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

wprowadzenie wymogu dysponowania [25 kierowcami] zaplecza technicznego, który

to warunek jest nieproporcjonalny i skutkuje ograniczeniem uczciwej konkurencji i

nierównym traktowaniem wykonawców.

W uzasadnieniu odwołujący kwestionował warunek punktu 13.5 SIWZ, że o

zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami,

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia tj. co najmniej 350 kierowcami

posiadającymi uprawnienia do kierowania autobusami, 25 pracownikami zaplecza

technicznego oraz 6 dyspozytorami. W ocenie odwołującego warunek ten również nie

posiada uzasadnienia ekonomicznego i jest nieproporcjonalny, co skutkuje ograniczeniem

uczciwej konkurencji i nierównym traktowaniem wykonawców. Z doświadczenia

odwołującego, który realizuje usługi przewozowe od ponad 20 lat w R.iu, Warszawie czy

Wrocławiu wynika, iż przy założonej przez zamawiającego liczbie wozokilometrów

wystarczającym jest, aby liczba pracowników zaplecza technicznego została określona na

poziomie 15 osób. W ocenie odwołującego powyższy wymóg również odzwierciedla

strukturę organizacyjną Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji Sp. z o.o. w Kielcach i jako

taki, winien być zmieniony i dostosowany do potrzeb zamówienia.

Odwołujący wnosił o zmianę punktu 13.5 SIWZ oraz punktu III.1.3 sekcji III

Ogłoszenia poprzez wskazanie, iż o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy

dysponują lub będą dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia tj. co najmniej 350 kierowcami posiadającymi uprawnienia do kierowania

autobusami, 15 pracownikami zaplecza technicznego oraz 6 dyspozytorami;

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający oświadczył, że dokonał modyfikacji SIWZ w dniu 19 kwietnia 2017 r. na

str. 2 pkt 4 zmienił pkt 13.5 SIWZ „dysponują lub będą dysponować osobami które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia tj. co najmniej 350 kierowcami posiadającymi

uprawnienia do kierowania autobusami, 18 pracownikami zaplecza technicznego oraz 6

dyspozytorami.”

Stanowisko Izby

Warunek punktu 13.5 SIWZ, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

dysponują lub będą dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

28

zamówienia tj. co najmniej 350 kierowcami posiadającymi uprawnienia do kierowania

autobusami, 18 pracownikami zaplecza technicznego [po modyfikacji ogłoszenia i SIWZ]

oraz 6 dyspozytorami, w ocenie Izby pozostaje proporcjonalny do przedmiotu zamówienia w

rozumieniu art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp. Jak ustano w oparciu o dokumentację postępowania

zamawiający dopuścił autobusy używane:

5) Średni wiek taboru będącego w dyspozycji Wykonawcy nie może być wyższy niż 8 lat

(nie uwzględniając autobusów będących własnością Zamawiającego).

7) W trakcie obowiązywania umowy Wykonawca ma obowiązek dokonywać wymiany

autobusów na autobusy nowe lub używane z tym, że wprowadzany do eksploatacji autobus

używany nie może być starszy niż 5 lat.

8) Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizowania usług przewozowych, będących

przedmiotem zamówienia, taborem starszym niż 20 lat.

Uwzględniając liczbę autobusów wykonawcy (różnych typów) - 123 wraz z liczbą

autobusów przekazanych do dyspozycji wykonawcy (różnych typów) - 25, zakres

obowiązków serwisowych i naprawczych samych autobusów oraz urządzeń pokładowych, w

które są wyposażone, sprzątania i mycia pojazdów - liczba 18 osób pracowników zaplecza

technicznego nie jest zawyżona, a odwołujący jedynie tę część warunku kwestionował.

Odwołujący nie wykazał, dlaczego 15 osób obsługi technicznej byłoby wystarczające dla

prawidłowej realizacji zamówienia.

Zarzut VII Naruszenia art. 91 ust. 2a w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 13 Pzp poprzez

określenie jako kryterium oceny ofert terminu płatności, a zatem kryterium które nie

odnosi się do przedmiotu zamówienia, a ponadto kryterium to odnosi się wyłącznie do

ceny a zatem jest niezgodne z dyspozycją art. 91 ust. 2a Pzp, w zasadzie stanowiąc

wyłączne kryterium oceny ofert.

Zgodnie z art. 91 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami

oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do

przedmiotu zamówienia, w szczególności:

1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;

2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w

art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb

użytkowników;

3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;

4) aspekty innowacyjne;

29

5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;

6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin

dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.

W myśl ustępu 2a ww. przepisu zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i

2, oraz ich związki kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub

kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia

standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia

oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie

przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3.

Odwołujący podnosił, że zgodnie z punktem 29.2 SIWZ zamawiający określił jako

kryteria oceny ofert: cena - 60% oraz termin płatności - 40%. W ocenie odwołującego

kryterium termin płatności nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, w związku z tym nie

mieści się w katalogu innych, niż określonych w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Według

odwołującego zgodnie z ww. przepisem art. 91 Pzp przez kryteria odnoszące się do

przedmiotu zamówienia należy rozumieć takie kryteria, które dotyczą obowiązków

wykonawców, przedmiotu jego zobowiązania, a zatem rzeczywistym kryterium oceny ofert

nadal pozostaje tylko cena. Taki stan rzeczy odwołujący uznał za naruszający dyspozycję

art. 91 ust 2a Pzp, zgodnie, z którym kryterium ceny nie może być zastosowane, jako jedyne

kryterium oceny ofert chyba, że przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma

ustalone standardy, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie.

W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie jako dodatkowe kryterium oceny ofert

należy zastosować kryterium techniczne - wiek taboru, wskazanego do realizacji

zamówienia. Oferta z najniższą średnią arytmetyczną wieku taboru wskazanego do realizacji

winna otrzymać najwyższą ilość punktów.

Odwołujący wnosił o zmianę punktu 29 ust. 2 SIWZ poprzez wprowadzenie jako

kryterium oceny ofert wiek taboru, wskazanego do realizacji zamówienia; oferta z najniższą

średnią arytmetyczną wieku taboru wskazanego do realizacji winna otrzymać najwyższą

ilość punktów.

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający podtrzymał ustalone w SIWZ kryteria oceny ofert. Katalog wymieniony

w art. 91 Pzp nie ma charakteru zamkniętego i do zamawiającego należy prawo ustalania

kryteriów, byleby odnosiły się one do przedmiotu zamówienia. W ocenie zamawiającego

termin zapłaty odnosi się do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie widział potrzeby

innych kryteriów środowiskowych, ponieważ postawił wymóg, że 50% taboru ma mieć normę

30

spalin Euro 5. Określił również wymagania wiekowe dla autobusów, że średnia nie może

przekroczyć 8 lat. Zamawiający potwierdził, że nie wprowadził żadnych ograniczeń dla tego,

aby wykonawca używał na liniach komunikacyjnych nowych autobusów i zastępował

używane nowymi. Używany autobus nie może być straszy niż 20 lat, a nowo wprowadzony z

wtórnego rynku nie może być starszy niż 5 lat. Wyjaśniał, że będzie kontrolował w trakcie

realizacji zamówienia wiek taboru, i ta średnia 8 lat musi być utrzymana i corocznie

potwierdzana wykazem taboru na dzień 1 stycznia każdego roku. Zamawiający podnosił, że

termin płatności może być zadeklarowany w granicach od 15 do 30 dni, czyli mieści się w

granicach ustawowych przepisów o terminach płatności w transakcjach handlowych.

Stanowisko Izby

Zamawiający nie naruszył przepisu art. 36 ust. 1 pkt. 13 Pzp, który nakazuje w SIWZ

podać opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty.

Zamawiający opisany wymóg ustawowy spełnił, gdyż zgodnie z punktem 29.2 SIWZ określił

jako kryteria oceny ofert cena - 60% oraz termin płatności - 40%.

Zgodnie z art. 91 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami

oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do

przedmiotu zamówienia, w szczególności:

1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;

2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w

art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb

użytkowników;

3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;

4) aspekty innowacyjne;

5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;

6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin

dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.

Ww. wyliczenie kryteriów ma charakter przykładowy i nie stanowi katalogu

zamkniętego.

Wbrew wywodom odwołującego, ustalone kryterium oceny ofert - termin płatności,

jak najbardziej odnosi się do przedmiotu zamówienia, tj. wynagrodzenia za jego

zrealizowanie. Brak jest podstaw do stawiania znaku równości - jak uczynił odwołujący -

między ceną a terminem płatności wynagrodzenia, a omawiane kryterium nie narusza

31

dyspozycji art. 91 ust. 2a Pzp, wprowadzającego ograniczenia dla wyłącznego stosowania

kryterium ceny.

Kryterium terminu płatności wynagrodzenia - jest dosyć często stosowane i ma swoje

merytoryczne uzasadnienie - zwłaszcza przez zamawiających narażonych na zatory

płatnicze, np. szpitale. Jedyne ograniczenie w tym zakresie wprowadzają postanowienia

ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych ( Dz. U. poz.

403, z 2015 r. poz. 1830), które zamawiający uwzględnił, gdyż podał, że: „2) Termin

płatności - znaczenie 40%; Kryterium „termin płatności ” będzie ustalane na podstawie ilości

dni do zapłaty od dnia dostarczenia faktury wystawionej raz w miesiącu po wykonaniu

przedmiotu zamówienia. Liczba punktów w kryterium „termin płatności” zostanie obliczona w

ten sposób, że za każdy dzień wydłużenia terminu płatności, przekraczający 14 dni, nie

więcej jednak niż 30 dni Wykonawca otrzyma 6,25 pkt.”

Ustalanie kryteriów oceny ofert należy do wyłącznych prerogatyw zamawiającego.

Wykonawca może jedynie kwestionować dopuszczalność oznaczonego kryterium (w tym

zakresie Izba wypowiedziała się wyżej) lub naruszenie art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, że nie

zostało określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie

informacji przedstawionych przez wykonawców.

Kwestionowane kryterium jest jednoznaczne, a zarzut naruszenia art. 91 ust. 2d

ustawy Pzp nie był podnoszony. Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej nie

może się domagać wprowadzenia kryterium oceny ofert, które dawałoby mu indywidualnie

przewagę (w przeciwnym razie odwołujący by tego nie czynił) - ze względu na wiek

autobusów, którymi dysponuje, lub które zamierza zakupić.

Zamawiający poszerzył konkurencję dopuszczając realizację usług, przy średnim

wieku taboru będącego w dyspozycji wykonawcy nie wyższym niż 8 lat (nie uwzględniając

autobusów będących własnością zamawiającego). Przy czym mają to być autobusy

dopuszczone do ruchu i spełniające wymagania (pkt 13.2.SIWZ) określone w przepisach

ustawy z dnia 20 czerwca 1997r. - Prawo o ruchu drogowym ( Dz. U. z 2017, poz. 128) i

przepisach wykonawczych do niej - dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji

publicznej w tym, wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 27

października 2016 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich

niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016r. poz. 2022).

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

W ocenie Izby, poza uwzględnionym zarzutem odwołania - dotyczącymi

gwarantowanego terminu na rozpoczęcie usługi, zamawiający uwzględniając również

dokonane modyfikacje SIWZ, sprostał wymogom ustawowym. Żądania odwołującego nie

32

znajdowały usprawiedliwionych racji, były wyrazem dążenia do ukształtowania opisu

zamówienia w sposób indywidualny - wyłącznie dogodny dla odwołującego, a nie dyktowany

ogólnie pojmowanym zapewnieniem otwartości zamówienia na konkurencję. Do tego zarzuty

odwołującego i zgłoszone żądania nie liczyły się z charakterem danego zamówienia i

usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego - zapewnienia sprawnego miejskiego

transportu autobusowego. W żadnym wypadku zamawiający nie wprowadzając kryteriów

dotyczących wieku taboru - nie eliminuje taboru nowego, gdyż dopuszcza w każdej sytuacji

zamianę autobusów używanych - zadeklarowanych w ofercie - na autobusy nowe,

spełniające odpowiednią normę Euro 6.

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że opisane wymagania, są możliwe do

dotrzymania w oparciu o zawarte w SIWZ wytyczne i nie naruszają zasad uczciwej

konkurencji.

Izba również nie stwierdziła, aby poprzez kwestionowane warunki udziału w

postępowaniu, zamawiający uniemożliwiał lub utrudniał odwołującemu - ubieganie się o

zamówienie. Skoro jednak znalazł potwierdzenie zarzut odwołania w odniesieniu do opisu

przedmiotu zamówienia - dotyczący braku zagwarantowania wykonawcom stosownego

okresu na uruchomienie usługi przewozowej na rzecz zamawiającego i przygotowania bazy

transportowej - należało przyjąć, że zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego

przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art.

7 ust. 1 tej ustawy.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art.

192 ust. 1, ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutu odwołania uznanego przez Izbę za zasadny, ani

nie dokonał modyfikacji SIWZ w tym zakresie. Z tych względów Izba uwzględniła odwołanie i

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, Dz. U. z 2017 r. Nr 47).

Sygn. akt: KIO 760/17

Odwołujący M. Sp. z o.o. wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie

zamawiającemu:

33

a) zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w sposób wskazany w

uzasadnieniu odwołania,

b) zmianę terminu składania ofert o dodatkowy czas niezbędny do przygotowania ofert

zgodnie ze zmienioną treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ,

c) umieszczenia zmienionej treści SIWZ na stronie internetowej na której SIWZ jest

udostępniona.

Odwołujący wskazywał, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o

których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i w związku

z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego zaskarżonych

czynności z naruszeniem przepisów ustawy, gdyż jest wykonawcą, który zajmuje się

świadczeniem autobusowych usług przewozowych w komunikacji miejskiej i jest

zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W gdy przedmiotowego przypadku,

kwestionowane postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ i załączników do SIWZ

pozostaną w niezmienionym brzmieniu, uniemożliwią odwołującemu złożenie oferty

konkurencyjnej, lub też uniemożliwią złożenie oferty w ogóle - co w konsekwencji prowadzić

będzie do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci utraty korzyści (lucrum

cessans).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, co następuje.

Zarzut I. Naruszenie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez

określenie konkretnej daty rozpoczęcia świadczenia usług (tj. pkt. 10.1. SIWZ „Data

rozpoczęcia świadczenia usług - 01.01.2018 r. " oraz § 2 Załącznika nr 10 do SIWZ „Umowa

zostaje zawarta na czas określony od 01.01.2018 r. do 31.12.2027r. ”) tj. wskazanie sztywnej

daty rozpoczęcia świadczenia usług (a nie jako daty przypadającej po upływie stosownego

okresu od daty podpisania umowy w sprawie realizacji zamówienia), co w powiązaniu z

nieokreśloną datą zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w praktyce

uniemożliwi odwołującemu (jak i innym wykonawcom) zarówno przygotowanie odpowiednio

skalkulowanej oferty, jak i zapewnienie (na dzień rozpoczęcia wykonywania usług

przewidzianych w zamówieniu) niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia

środków (w szczególności autobusów, bazy transportowej oraz niezbędnego zaplecza

osobowego).

W uzasadnieniu odwołujący podał, że zamawiający wskazał w pkt. 10.1. SIWZ oraz §

2 Załącznika nr 10 do SIWZ (wzór umowy) datę rozpoczęcia świadczenia usług

przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia na dzień 1 stycznia 2018 r. nie

przewidując możliwości rozpoczęcia świadczenia usług w określonym (miesiącami,

tygodniami lub dniami) terminie liczonym od dnia podpisania umowy. W ocenie

odwołującego wskazanie przez zamawiającego konkretnej daty rozpoczęcia zamówienia -

34

daty nieodległej (uwzględniając rozmiar/parametry zamówienia oraz ilość warunków do

spełnienia, nakładanych na wykonawców przez zamawiającego), stawia w uprzywilejowanej

pozycji tych wykonawców, którzy na dzień składania ofert dysponują już wszystkimi

składowymi niezbędnymi do realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ w dotychczasowym

brzmieniu. Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonywanie usług przewozowych w

komunikacji miejskiej w Kielcach w ilości 10,3 mln km rocznie, przez okres 10 lat.

Zamówienie ma być realizowane przynajmniej przez 381 pracowników, przy użyciu 148

autobusów (z czego 123 autobusy muszą być autobusami wykonawcy). Szczegółowe

warunki konieczne do spełnienia (które zawiera załącznik nr 1 do SIWZ) oraz ich stopień

precyzyjności w ocenie odwołującego musi prowadzić do konkluzji, że dostosowanie do nich

zarówno pojazdów którymi ma być realizowane zamówienie, jak i bazy transportowej czy

spełnienie wymagań co do personelu, to proces wymagający odpowiedniego czasu. Termin

zakończenia postępowania jest terminem bliżej nieokreślonym, na którego długość mogą

mieć wpływ różne czynniki niezależne od wykonawcy oraz zamawiającego. Zamawiający

wskazał, jako termin składania ofert dzień 11.05.2017 r., zaś jako termin związania ofertą

okres 90 dni. Nie można jednak wykluczyć, że termin ten ulegnie zmianie z uwagi na

procedurę składania przez wykonawców wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, czy też

korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. Już

same te powyższe okoliczności (których wystąpienia w ocenie odwołującego, należy się

spodziewać), mogą w sposób istotny wpłynąć na termin, w którym dojdzie do wyboru

wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę w toku postępowania o udzielenie

zamówienia. Należy zakładać, że od decyzji zamawiającego o wyborze oferty

najkorzystniejszej, wykonawcy złożą odwołania, co również w sposób zasadniczy wpłynie na

termin podpisania umowy z wykonawcą wybranym w toku postępowania. Przy określeniu

daty rozpoczęcia wykonywania zamówienia w sposób sztywny (tj. określając ją konkretną

datą), wykonawca musiałby (niezależnie od faktu udzielenia mu zamówienia), rozpocząć

procedurę przygotowywania się do realizacji zamówienia de facto przed dniem, w którym

podpisałby umowę z zamawiającym. Niewątpliwie sztywne określenie daty rozpoczęcia

wykonywania zamówienia, w sposób nieuprawniony stawia w korzystnej sytuacji podmioty,

które na dzień publikacji ogłoszenia spełniają wskazane w SIWZ warunki, w szczególności

dysponują odpowiednim taborem oraz odpowiednio przystosowaną bazą w granicach

administracyjnych miasta Kielce jak również pracownikami (w szczególności kierowcami

autobusów ze znajomością topografii miasta Kielce).

Jak podnosił powyżej, zamawiający w treści SIWZ wskazał szereg warunków, które

muszą spełnić autobusy, baza transportowa oraz pracownicy. Nie przytaczając wszystkich

(bardzo precyzyjnie określonych warunków) nadmienił, że wszystkie autobusy (a liczba

35

autobusów, które muszą być w dyspozycji wykonawcy to 123 sztuki, co czyni niniejsze

postępowanie o udzielenie zamówienia największym tego typu zamówieniem w skali całego

kraju) - muszą spełniać precyzyjnie określone wymogi techniczne, w tym również muszą być

wyposażone w odpowiednio zaprogramowane autokomputery, wyświetlacze, kasowniki, oraz

odpowiadać kolorystyce wskazanej przez zamawiającego. Z wieloletniego doświadczenia

odwołującego wynika, że cykl produkcyjny takiej ilości autobusów to nie mniej niż 25-30

tygodni, do tego (z uwagi na konieczność wskazania numerów rejestracyjnych wszystkich

pojazdów, którymi wykonawca ma świadczyć usługi) należy również doliczyć czas niezbędny

na uzyskanie ubezpieczenia oraz rejestracji pojazdów, czyli czas minimum 2 tygodni od

momentu wyprodukowania autobusów. W ocenie odwołującego nawet jeśli przyjąć, że

świadczenie usług miałoby odbywać się autobusami, używanymi, to proces pozyskiwania ich

z rynku wtórnego (w ilości niezbędnej do wykonywania zamówienia) oraz przystosowania do

wymogów zamówienia, nie będzie krótszy niż, wskazane wyżej okresy. Nie bez znaczenia,

dla daty rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę, jest pozyskanie bazy

transportowej (o parametrach wskazanych w SIWZ) i przystosowanie jej do wymogów

postępowania. Przy założeniu, że ostaną się zapisy SIWZ dotyczące specyfiki bazy

transportowej, to pozyskanie terenu o powierzchni 25 000 m2 w obrębie granic

administracyjnych miasta Kielce, a następnie wyposażenie go w odpowiednią (zgodną z

SIWZ) infrastrukturę, będzie procesem czasochłonnym. Nie ulega również wątpliwości, że

pozyskanie z rynku pracowników w ilości niezbędnej do wykonania zamówienia, w tym w

szczególności 350 kierowców ze znajomością topografii miasta Kielce nie jest procesem

krótkotrwałym. Odwołujący stwierdził, że na chwilę obecną na rynku pracy w skali całego

kraju występuje istotny deficyt w grupie zawodowej kierowców autobusowych, dlatego też

cześć przedsiębiorców podejmuje decyzję o szkoleniu pracowników. Pomijając już sam

proces pozyskania kandydatów z rynku (który uwzględniając ilość potrzebnych pracowników

wynieść może minimum 12 tygodni) minimalny okres szkolenia jednego pracownika na

stanowisko kierowcy autobusu to okres od 12 do 15 tygodni.

Uwzględniając powyższe uwarunkowania, w ocenie odwołującego, w sytuacji w której

wykonawcom nie jest znana data zawarcia umowy, nie sposób w sposób racjonalny ocenić,

czy wykonawca będzie mógł sprostać wymaganiom nałożonym na niego przez SIWZ i

jednocześnie dochować daty rozpoczęcia świadczenia usług określonej w sposób sztywny w

dotychczasowej treści SIWZ. Zatem w ocenie odwołującego, takie określenie daty

rozpoczęcia wykonywania zamówienia, stawia w uprzywilejowanej sytuacji podmioty, które

na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu, już spełniają wymagania SIWZ, co stanowi

naruszenie zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

36

Odwołujący przytoczył orzecznictwo KIO. W jednym z wyroków (wyrok z dnia 2

września 2010 r. sygn. akt KIO/1756/10) Izba uznała, że wyznaczony termin zakończenia

realizacji umowy powinien być zatem tak określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze

zobowiązania w terminie. Ustalanie sztywnej daty rozpoczęcia i zakończenia realizacji

zamówienia może być niedopuszczalne, bowiem nie tylko niesie ze sobą ryzyko nierealności

daty zawarcia umowy - przy ryzyku przedłużania się postępowania - ale też uniemożliwia

potencjalnemu wykonawcy przygotowanie infrastruktury koniecznej do zapewnienia

należytego świadczenia usług. W uzasadnieniu ww. wyroku czytamy: „wyznaczony termin

rozpoczęcia świadczenia usług powinien być tak określony, aby dawał możliwość

wywiązania sie z zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego

rodzaju usługi na rzecz zamawiającego i posiadały pełną infrastrukturę sieciową, jak i tym

wykonawcom, którzy (...) chcieliby zainstalować własną”. W ocenie Izby wykonawcy

potrzebują określonego czasu na przygotowanie się do realizacji zamówienia po podpisaniu

umowy o zamówienie publiczne, uwzględniającego równe traktowanie wykonawców.

Ponadto zdaniem Izby: „Nie mają oni żadnego obowiązku przygotowywania się do realizacji

zamówienia, którego jeszcze nie uzyskali z tej tylko przyczyny, że zamawiający nie

uwzględnił właściwego terminu na przygotowanie się do świadczenia usług na zasadach

równości wykonawców.”

W związku z powyższym odwołujący wnosił, aby nakazać zamawiającemu dokonanie

zmiany: ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, w taki sposób, aby datę rozpoczęcia świadczenia

usług objętych zamówieniem określić w sposób opisowy poprzez wskazanie konkretnej ilości

miesięcy (ewentualnie tygodni lub dni w ilości nie mniejszej niż 30 tygodni licząc od dnia

podpisania umowy w sprawie realizacji zamówienia.

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający w kwestii rozpoczęcia terminu realizacji zamówienia z datą 1 stycznia

2018 r. podtrzymał swoje stanowisko jakie przedstawił przy omówieniu tego samego zarzutu

stawianego przez wykonawcę M. Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt: KIO 745/17. Zaznaczał, że

wykonawca nie musi wykazywać nowego taboru, może posługiwać się taborem używanym

spełniającym wymagania, jakkolwiek zamawiający nie stawia żadnych przeszkód żeby

wykonawca wykazał autobusy nowe spełniające normę Euro 6.

Stanowisko Izby

W powyższym zakresie Izba reprezentuje takie samo stanowisko jak przy

rozpatrzeniu zarzutu z punktu I odwołania sygn. akt KIO 745/17.

Zmawiający nie naruszył art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który sprowadza się jedynie

do obowiązku podania terminu wykonania zamówienia, gdyż termin taki został podany.

37

Stawiany zarzut faktyczny znalazł potwierdzenie, jako naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7

ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usługi od 1 stycznia 2018

roku i wykonywania jej do 31 grudnia 2027 roku. Biorąc pod uwagę warunki zamówienia, w

tym konieczność:

a) zatrudnienia na umowę o pracę 350 kierowców, 18 pracowników obsługi technicznej, 6

dyspozytorów,

b) zgromadzenia na miejscu w Kielcach 123 autobusów wykonawcy o odpowiedniej

kolorystyce, wyposażonych w przystosowane urządzenia pokładowe.

c) ostatecznego przygotowania zadeklarowanej w ofercie bazy transportowej

- niezbędnym jest udzielenie wykonawcy, który dotychczas nie świadczył tej usługi na rzecz

zamawiającego odpowiedniego, gwarantowanego terminu po zawarciu umowy - na jej

wdrożenie.

Nawet, gdy uwzględni się, że zamawiający przewidział odległą obecnie datę

zawarcia umowy, tj. 1 stycznia 2018 r., to jednak nie da się wykluczyć takiej sytuacji, że

procedura przetargowa może ulec znacznemu wydłużeniu skutkiem korzystania przez

wykonawców z przysługującym im środków ochrony prawnej, tym bardziej, że ustawodawca

zrezygnował z zasady koncentracji oceny ofert, wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony

prawnej. Umowa ma być zawarta aż na 10 lat, zatem zapewnia stabilność dochodów

wybranego wykonawcy w tym okresie, co czyni zamówienie szczególnie atrakcyjnym dla

przedsiębiorców z branży usług przewozowych, i jak zapowiadają sami odwołujący

rywalizacja o dane zamówienie będzie się odbywała z dużą determinacją.

Warunki zamówienia muszą gwarantować realny termin rozpoczęcia usługi po zawarciu

umowy, a więc w sposób umożliwiający wybranemu wykonawcy podjęcie działań na rzecz

przygotowania się do realizacji zamówienia, z zaangażowaniem finansowym i

organizacyjnym włącznie, i termin ten winien być tak określony, aby dawał możliwość

wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotowi, który dotychczas świadczył tego

rodzaju usługi przewozowe na rzecz zamawiającego i z tej racji posiada pełną konieczną

infrastrukturę oraz dysponuje osobami, które realizują bieżące zamówienie, jak i tym

podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą przygotować cały potencjał osobowy i

techniczny. Wykonawca w warunkach tego zamówienia deklaruje, że posiada lub będzie

posiadał wyznaczone środki techniczne i osobowe.

Oczywistym jest, że przed uzyskaniem zamówienia wykonawca nie zatrudni

kierowców, nie zakupi autobusów nowych, czy używanych - na potrzeby danego

zamówienia. Wykonawca nie musi również zakupić, lub też wydzierżawić obiektów bazy

transportowej - wystarczającym jest przedłożenie zobowiązanie dysponenta, że w razie

uzyskania przez wykonawcę tego zamówienia, zostanie zawarta umowa dająca wykonawcy

38

tytuł prawny do władania odpowiednim do wymagań SIWZ obiektem do przystosowania i

wykorzystania na bazą transportową.

W przeciwnym bowiem wypadku zostałby naruszony art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp,

gwarantujący równe traktowanie wykonawców z przestrzeganiem zasad uczciwej między

nimi konkurencji i równego dostępu do zamówienia, gdyż z góry dawałby przewagę

dotychczasowemu wykonawcy zamówienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia

ma być ukształtowana w ten sposób, aby złożenie ofert mogło się odbywać w

porównywalnych warunkach, z wyrównaniem szans wobec dotychczasowego wykonawcy

usługi, który z przyczyn obiektywnych znajduje się w najlepszej sytuacji, może zawrzeć nową

umowę bez specjalnych przygotowań i nakładów, o ile zamawiający nie zmienia radykalnie

warunków zamówienia.

Mając na uwadze powyższe oraz fakt, że zgodnie z § 9 ust. 1 umowy, stanowiącej

załącznik nr 10 do SIWZ w przypadku nie rozpoczęcia świadczenia usług w terminie,

(Organizator) zamawiający rozwiąże umowę w trybie natychmiastowym, bez zachowania

okresu wypowiedzenia, Izba uznała, że zmiana zaskarżonego zapisu jest konieczna i

uzasadniona. Wykonawca musi zakupić autobusy, nowe lub używane, dostosować je do

wymaganej kolorystyki i wyposażyć w wyznaczone urządzenia pokładowe, przystosować

posiadane obiekty do szczegółowych wymagań bazy transportowej. Wykonawca musi

pozyskać, zatrudnić i przeszkolić wyznaczoną liczbę 350 kierowców, 18 pracowników

obsługi techniczne i 6 dyspozytorów, co wymaga odpowiedniego czasu i znacznych

wydatków, których wykonawca nie ma obowiązku ponosić, zanim nie zostanie z nim zawarta

umowa o realizację zamówienia.

Izba nie zgodziła się jednak z odwołującym, który postulował udzielenie okresu na

wdrożenie usługi wynoszącego 30 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Izby

wystarczającym terminem będzie termin 5 miesięcy od daty zawarcia umowy.

Należało zauważyć, że zamawiający nie wymaga rozpoczęcia realizacji usługi nowo

zakupionymi na ten cel autobusami. Odwołujący natomiast wywodził, biorąc pod uwagę

swoje indywidualne możliwości, że zamierza nabyć nowe autobusy, na co potrzebuje czasu,

tj. na zamówienie pojazdów u producenta, ich sprowadzenie oraz rejestrację.

W załączniku nr 1 do SIWZ zamawiający przewidział, że: „2) W trakcie

obowiązywania umowy Wykonawca ma obowiązek dokonywać wymiany autobusów na

autobusy nowe lub używane z tym, że wprowadzany do eksploatacji autobus używany nie

może być starszy niż 5 lat. 3) Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizowania usług

przewozowych, będących przedmiotem zamówienia, taborem starszym niż 20 lat. 4) Każdy

zakupiony przez Wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia i zgłoszony Zamawiającemu do

39

realizacji nowo wyprodukowany autobus musi posiadać silnik spełniający maksymalną

obowiązującą w krajach Unii Europejskiej normę emisji spalin EURO, a w przypadku zakupu

autobusu używanego wymaganą przez Zamawiającego normą będzie norma o jedną niższa

od maksymalnej. (np. w krajach UE obowiązuje norma EURO-6 Wykonawca kupując nowy

autobus musi kupić go z silnikiem spełniającym normę EURO-6, jeżeli natomiast dokonuje

zakupu autobusu używanego, kilkuletniego to musi on posiadać silnik spełniający normę

emisji spalin min. EURO - 5).

Z powyższego wynika, że wykonawca ze strony zamawiającego nie jest ograniczany

żadnym terminem wprowadzania fabrycznie nowych autobusów i może to czynić

sukcesywnie po zawarciu umowy. Decyzja, czy zamówienie będzie realizowane taborem

nowym, czy używanym leży wyłącznie po stronie wykonawcy.

Izba podzieliła argumentację odwołującego, że pozostawienie takiego terminu,

jakiego żąda zamawiający od 01.01.2018 r. stanowi o obciążeniu ryzykiem wykonawcy, że

zamawiający nie zdoła przeprowadzić do końca bieżącego roku procedury wyboru

wykonawcy, albo że okres ten będzie za krótki żeby wybrany wykonawca inny niż Miejskie

Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Kielcach mógł się przygotować do świadczenia usługi od

1 stycznia 2018 r.

Końcowy termin umowy wiążącej zamawiającego z dotychczasowym wykonawcą -

przypadający na 31 grudnia 2017 r., zdaniem Izby nie stoi na przeszkodzie w określeniu

czasu 5 miesięcy od daty zawarcia umowy - na przygotowanie się wykonawcy do

świadczenia usługi. Ryzyko przedłużającej się procedury przetargowej zawsze obciąża

zamawiającego. Wykonawca musi mieć gwarancje, że będzie mógł spełnić wszystkie

wymagania stawiane w SIWZ - przed rozpoczęciem usługi.

Jeżeli zamawiający, jak podnosił w odpowiedzi na odwołanie - racjonalnie założył, że

postępowanie zakończy się podpisaniem umowy przed 1 lipca 2017 r. - udzielenie

wykonawcy gwarantowanego terminu 5 miesięcy od zawarcia umowy na przygotowanie się

do świadczenia usługi nie koliduje z terminem rozpoczęcia przewozów od 1 stycznia 2018 r.

Wykonawca jest jedynie uprawniony, aby podnosić, że oznaczony warunek/warunki

naruszają przepisy ustawy Pzp i żądać wyeliminowania tych naruszeń. Nie jest uprawniony,

aby dyktować zamawiającemu w sposób literalny brzmienia poszczególnych zapisów

dokumentacji przetargowej. Także Izba, w przypadku, gdy zarzuty odwołania znajdują

potwierdzenie nie ma obowiązku wprowadzania korekt w dokumentacji postępowania.

Wykonując nakaz wyroku Izby, zamawiający będzie zobowiązany wprowadzić zapis,

że termin rozpoczęcia realizacji usługi, nie będzie krótszy niż 5 miesięcy od daty zawarcia

umowy, i zamieścić go w sposób spójny w odpowiednich dokumentach przetargu.

40

Zarzut II.1. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję

poprzez nieuzasadnione nałożenie na wykonawców obowiązku zatrudniania osób, które

uczestniczyłyby przy realizacji zamówienia (kierowców, pracowników zaplecza technicznego

oraz dyspozytorów), na podstawie umowy o prace na pełen etat (tj. pkt. 13.5. SIWZ (...)

„kierowcy, pracownicy zaplecza technicznego, dyspozytorzy muszą być zatrudnieni na

podstawie umowy o pracę (pełny etat)”, co uniemożliwia zatrudnienie przez wykonawców

takich osób na część etatu.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że w pkt. 13.5. SIWZ zamawiający nałożył na

wykonawców szereg obowiązków związanych z personelem uczestniczącym w wykonywaniu

zamówienia (...) kierowcy, pracownicy zaplecza technicznego, dyspozytorzy muszą być

zatrudnieni na podstawie umowy o pracę (pełny etat)”, poprzez obowiązek zatrudnienia

osób, które mają uczestniczyć przy realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę na

pełen etat. Zdaniem odwołującego wyżej wskazane warunki są nieuzasadnione.

Niezrozumiały jest obowiązek zatrudniania kierowców, dyspozytorów i pracowników

zaplecza technicznego obligatoryjnie na pełen etat. Skoro ustawodawca przewidział

możliwość zawierania umów na części etatu, a potrzeba ta może leżeć zarówno po stronie

pracodawcy jak i pracownika, ograniczanie przez zamawiającego możliwości kreowania

umowy o pracę w zakresie zatrudnienia na cały bądź część etatu, uznał za nieuzasadnione

w szczególności w sytuacji, gdy wolą pracownika jest zawrzeć umowę na część etatu (np. na

pół etatu) i jest to uzasadnione okolicznościami osobistymi pracownika. Zakazywanie

zawierania tego typu umów w ocenie odwołującego jest nazbyt daleko idące i pozbawione

obiektywnych uzasadnionych podstaw. Z tych samych przyczyn w ocenie odwołującego

niezrozumiałym jest obowiązek zatrudnienia pracowników wyłącznie na podstawie umowy o

pracę. Praktyką powszechną i zrozumiałą (w szczególności w kontekście niewielkiej

dostępności na rynku kierowców autobusowych) jest zawieranie z pracownikami na tych

stanowiskach umów zlecenia, na część etatu, w sytuacjach, w których pracownicy ci są

zatrudnieni w innych podmiotach na podstawie umowy o pracę, a pracę w innych miejscach

traktują, jako pracę dodatkową (w niepełnym wymiarze czasu pracy). W ocenie

odwołującego, stosowanie wyżej wskazanych ograniczeń w zatrudnieniu w żaden sposób nie

wpływa na wykonanie zamówienia, a jedynie zmierza do ograniczenia lub uniemożliwienia

składania przez część wykonawców ofert konkurencyjnych. Skoro bowiem ogólnie

obowiązujące przepisy prawa, w tym w szczególności przepisy prawa pracy, są elastyczne w

wyżej wskazanym zakresie, nie sposób w ocenie odwołującego stwierdzić, w jaki sposób

praca pracowników na pełen etat i wyłącznie na podstawie umowy o pracę miałaby wpłynąć

na jakość wykonywanych usług przez wykonawcę, skoro ich istotą jest świadczenie usług

41

transportowych, co w praktyce (w celu płynnej i jak najlepszej realizacji zadań

przewozowych) wymusza na pracodawcy konieczność dostosowywania się do potrzeb

pracowników, w tym również w zakresie form zatrudnienia, jak i odpowiedniej etatyzacji.

Odwołujący żądał wykreślenia ppkt 13 w pkt 18.1 SIWZ oraz poprzez usunięcie

Załącznika nr 6 do SIWZ. Ponadto, zmiany ogłoszenia o zamówieniu - skreślenia tiretu IV w

sekcji III.1.3. Wyeliminowania w pkt. 13.5. SIWZ postanowienia: „kierowcy, pracownicy

zaplecza technicznego, dyspozytorzy muszą być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę

(pełny etat).”

Stanowisko zamawiającego:

Zamawiający oświadczył, że na str. 2 w pkt 4 modyfikacji SIWZ z dnia 19 kwietnia

2017 r. jest wprowadzony zapis pkt. 13.5. SIWZ: „kierowcy, pracownicy zaplecza

technicznego, dyspozytorzy muszą być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę.”

Zamawiający wykreślił, że wymaga zatrudnienia na cały etat.

Stanowisko Izby

Odwołujący stwierdził, że nie neguje prawa zamawiającego wynikającego z art. 29

ust 3a ustawy Pzp do wymagania zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o

prace osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności jeżeli czynności te

noszą cechy stosunku pracy.

Skoro zamawiający wykreślił z postanowień pkt. 13.5. SIWZ część kwestionowanego

warunku, żeby „kierowcy, pracownicy zaplecza technicznego, dyspozytorzy byli zatrudnieni

na (pełny etat), rozpatrywanie tego zarzutu odwołania stało się bezprzedmiotowe.

Zamawiający wyznaczył warunek udziału w zakresie potencjału wykonawcy (...) że o

zamówienie mogą ubiegać się tacy wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować

osobami 350 kierowców, 18 pracownikami zaplecza technicznego i 6 dyspozytorami -

„kierowcy, pracownicy zaplecza technicznego, dyspozytorzy muszą być zatrudnieni na

podstawie umowy o pracę.

Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp

zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi (…) wymagania zatrudnienia

przez wykonawcę (…) na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez

zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonywanie tych

czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zatrudnienie kierowców regularnej

komunikacji miejskiej, pracowników zaplecza technicznego bazy transportowej oraz

dyspozytorów nosi cechy stosunku pracy. Z tych względów omawiany wymóg nie narusza

42

art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w

sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wynika wprost z imperatywnej dyspozycji art. 29

ust. 3a ustawy Pzp.

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

Zarzut II. 2. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję

poprzez nieuzasadnione zobligowanie wykonawców do wskazania imion i nazwisk co

najmniej 350 kierowców, 25 pracowników zaplecza technicznego [18-tu po zmianie SIWZ]

oraz 6 dyspozytorów jako osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, (tj. pkt

13.5. SIWZ „Na potwierdzenie należy załączyć: Wykaz, osób, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia z podaniem ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz

zakres wykonywanych przez nich czynności, na Załączniku Nr 6 do SIWZ”) tj. poprzez

nałożenie na wykonawców obowiązku wypełnienia Załącznika nr 6 do SIWZ, i jego

przedłożenia zamawiającemu w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu (stosownie do pkt. 13 ujętego w pkt. 18.1. SIWZ).

W uzasadnieniu odwołujący podał, że w pkt. 13.5. SIWZ zamawiający nałożył na

wykonawców szereg obowiązków związanych z personelem uczestniczącym w wykonywaniu

zamówienia (...) kierowcy; pracownicy zaplecza technicznego, dyspozytorzy muszą być

zatrudnieni na podstawie umowy o pracę (pełny etat- [wymóg usunięty]), poprzez

zobligowanie wykonawców do wskazania imion i nazwisk co najmniej 350 kierowców, 25

pracowników zaplecza technicznego [18-tu po zmianie SIWZ] oraz 6 dyspozytorów (jako

osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia tj. poprzez nałożenie na wykonawców

obowiązku wypełnienia Załącznika nr 6 do SIWZ i jego przedłożenia zamawiającemu w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (stosownie do pkt 13 ujętego w

pkt 18.1 SIWZ). W ocenie odwołującego niezrozumiały jest obowiązek wskazania (jeszcze

na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty) wykazu wszystkich pracowników,

którzy będą uczestniczyć przy wykonywaniu zamówienia, albowiem nie sposób jest

uzasadnić konieczności imiennego wskazania tych osób w załączniku nr 6 do SIWZ. W

ocenie odwołującego oczywistym jest, że większość wykonawców nie dysponuje taką liczbą

pracowników (lub kandydatów na pracowników) mogących podjąć pracę przy realizacji

zamówienia na terenie miasta Kielce (i gmin sąsiadujących). Oczywistym jest również, że w

większości przypadków proces rekrutacji pracowników rozpocznie się po wyłonieniu

wykonawcy, któremu zostanie udzielone do realizacji zamówienie, zatem wskazywanie

imiennej listy osób, którymi wykonawcy posługiwać się będą przy realizacji zamówienia jest

warunkiem za daleko idącym, utrudniającym bądź nawet uniemożliwiającym złożenie

konkurencyjnych ofert przez wykonawców nie dysponujących zasobami ludzkimi (we

43

wskazanej wysokości) na dzień składania ofert i w sposób oczywisty faworyzujący

wykonawców, którzy dysponują wyżej wskazaną ilością pracowników na dzień publikacji

ogłoszenia o zamówieniu. Niemniej jednak, nawet jeśliby przyjąć, że któryś z wykonawców

spełnia powyższy warunek, i na wczesnym etapie postępowania dysponować będzie

imienną listą osób, którymi będzie posługiwał się przy realizacji zadania, to zapisy SIWZ w

tym zakresie, są tak skonstruowane, że obligują wykonawcę do „złożenia pisemnego

zobowiązania innych podmiotów o udostępnieniu” (Załącznik Nr 6 do SIWZ). W takim

wypadku w ocenie odwołującego, Zamawiający nakłada na wykonawców obowiązek

uzyskania od każdego przyszłego pracownika pisemnego oświadczenia w wymaganym

przez SIWZ zakresie. W ocenie odwołującego warunek ten jest z obiektywnych względów

niemożliwy do spełnienia albowiem trudno sobie wyobrazić, że możliwym będzie (w terminie

przewidzianym w SIWZ) pozyskanie ponad 350 osób, które zadeklarują się pisemnie, na

świadczenie pracy w celu obsługi danego zlecenia. Wskazując na niedorzeczność

przedmiotowych zapisów SIWZ, odwołujący zadawał pytanie, co w wypadku, w którym

wykonawcy uda się pozyskać taką liczbę osób i podpisze z nimi umowy o pracę (na etapie

składania ofert) oraz wskaże ich imiennie w Załączniku nr 6 do SIWZ, a w okresie od

wyłonienia wykonawcy, któremu zamawiający udzieli do realizacji zlecenie, do dnia

rozpoczęcia umowy (lub też w trakcie trwania umowy) któraś z tych osób przestanie

uczestniczyć w wykonywaniu zlecenia. W ocenie odwołującego, zapisy SIWZ umożliwiają

zamawiającemu rozwiązanie z takim wykonawcą umowy objętej zamówieniem. Zgodnie z §

1 Załącznika nr 10 do SIWZ (wzór umowy). „Organizator zleca, a Operator na podstawie

rozstrzygniętego przetargu nieograniczonego przyjmuje do opłatnego wykonania

świadczenie usług przewozowych na wszystkich liniach komunikacyjnych miejskich w

Kielcach oraz na terenie ościennych gmin, z którymi Gmina Kielce zawarła porozumienia o

organizowaniu wspólnej komunikacji, zgodnie z warunkami zawartymi w niniejszej umowie,

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ofercie Wykonawcy. Z powyższego wynika

zdaniem odwołującego, że wykonawca jest zobligowany świadczyć usługi, poprzez osoby

wskazane w Załączniku nr 6 do SIWZ (albowiem załącznik ten stanowi część oferty

wykonawcy i jest zgodny z SIWZ), zatem świadczenie usług przy przez wykonawcę poprzez

osoby inne niż wskazane w Załączniku nr 6 do SIWZ, w ocenie odwołującego, należy uznać

za wykonywanie umowy w sposób nienależyty, a takie zachowanie zgodnie z § 9 ust. 2

Załącznika nr 10 do SIWZ („w przypadku nienależytego wykonania umowy Organizator

zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy za uprzednim 1-miesięcznym wypowiedzeniem

na koniec miesiąca kalendarzowego.”) upoważnia zamawiającego do rozwiązania umowy z

wykonawcą. W związku z powyższym w zakresie zarzutu II.1 i zarzutu II.2. odwołujący

wnosił, aby zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, w następujący

sposób:

44

(Ogłoszenie o Zamówieniu) - skreślenie tiretu czwartego w sekcji III. 1.3)

(SIWZ) 13.5.dysponują lub będą dysponować osobami, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia tj. co najmniej 350 kierowcami posiadającymi uprawnienia do

kierowania autobusami, 25 (18 po zmianach) pracownikami zaplecza technicznego oraz 6

dyspozytorami

a) kierowcy muszą posiadać znajomość układu komunikacyjnego oraz topografii miasta

w stopniu pozwalającym na prawidłową realizację zadania przewozowego,

b) kierowcy muszą znać język polski co najmniej w stopniu średniozaawansowanym

(poziom BI)

- poprzez wykreślenie pkt 13 w pkt. 18.1 SIWZ oraz poprzez usunięcie Załącznika nr 6 do

SIWZ.

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający uznawał, że ma obowiązek kontrolować czy wykonawca spełnił warunki

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania pracownikami, którzy będą realizować

zamówienie i w tym celu żąda w wykazie załącznika 6 podania nazwisk i imion wszystkich

pracowników (350 kierowców, 18 pracowników obsługi i 6 dyspozytorów). W wykazie tym ma

być napisane jaki rodzaj uprawnień do kierowania pojazdami ma dana osoba. Zamawiający

oświadczył, że na tej podstawie będzie weryfikował zdolność wykonawcy do realizacji

zamówienia.

Stanowisko Izby

W pkt 13.5. SIWZ zamawiający w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu -

postawił warunek, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

dysponują lub będą dysponować osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia

„Na potwierdzenie należy załączyć: Wykaz, osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia z podaniem ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz zakres

wykonywanych przez nich czynności, na Załączniku Nr 6 do SIWZ”.

Zgodnie z pkt 13.5. SIWZ postanowienie - dysponują lub będą dysponować osobami,

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia tj. co najmniej 350 kierowcami

posiadającymi uprawnienia do kierowania autobusami, 18 pracownikami zaplecza

technicznego oraz 6 dyspozytorami, odnosi się w wszystkich ww. osób.

Zdaniem Izby postawiony warunek spełnia dyspozycję normy art. 22 ust. 1a ustawy

Pzp w związku z art. 22d ust. 1 i 3 ustawy Pzp, na podstawie których zamawiający może

postawić minimalne warunki kwalifikacji osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji

zamówienia, umożliwiające wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości,

jednakże środki dowodowe - aby z imienia i nazwiska oznaczyć w Załączniku 6 wszystkich

45

350 kierowców, 18 pracowników obsługi technicznej na etapie składania ofert- w ocenie Izby

są nadmierne.

Przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) w § 2 ust. 4 upoważniają zamawiającego do

żądania:

- pkt 9) oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub

kadry kierowniczej wykonawcy

- pkt 10) wykazu, osób, skierowanych do realizacji zamówienia, w szczególności

odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości (…) wraz z informacjami na temat

ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do

wykonania zamówienia oraz zakres wykonywanych przez nich czynności oraz informację o

podstawie dysponowania tymi osobami.

Przywołane wyżej przepisy odnoszą się do osób „odpowiedzialnych za świadczenie

usług, kontrolę jakości (…)”, a nie do wszystkich pracowników wykonawcy, których musi on

zatrudnić aby zrealizować zamówienie.

Z tych względów wymagania zamawiającego, tj. poprzez nałożenie na wykonawców

obowiązku wypełnienia Załącznika nr 6 do SIWZ, i jego przedłożenia zamawiającemu w celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (stosownie do pkt. 13 ujętego w

pkt. 18.1. SIWZ), Izba uznała za nadmierne.

Zamawiający powinien ograniczyć stawiane wymaganie podania imion i nazwisk,

funkcji przy realizacji zamówienia i rodzaju kwalifikacji w odniesieniu do osób pełniących u

wykonawcy zadania kierownicze, nadzorcze, odpowiedzialnych za świadczenie usług,

kontrolę jakości, czy dyspozytorów.

Po stronie wykonawcy leży obowiązek zatrudnienia kierowców posilających

odpowiednie uprawnienia do kierowania autobusami i za to wykonawca ponosi wszelką

odpowiedzialność.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że nie jest zasadne żądanie nazwisk i imion

pracowników, w tym szeregowych pracowników zatrudnionych jako kierowcy i pracownicy

obsługi technicznej - w momencie złożenia oferty, nawet jeżeli zamawiający zakłada, że w

sytuacji gdy Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Kielcach nie uzyska tego

zamówienia, to kierowcy i inni pracownicy mogliby znaleźć zatrudnienie u nowego

wykonawcy przedmiotowego zamówienia. Wykonawca nie zna na moment składania oferty

nazwisk tych pracowników, ani takich, których pozyska z rynku pracy i nie może ich podać w

46

załączniku do oferty. Nie została dookreślona w SIWZ sytuacja dopuszczalnej zmiany

pracowników, z czym zawsze należy się liczyć.

W ocenie Izby wystarczającym będzie wymaganie umieszczenia w wykazie

Załącznika nr 6 osób, skierowanych do realizacji zamówienia - odpowiedzialnych za

świadczenie usług, kontrolę jakości (…) wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji

zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania

zamówienia oraz zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informację o podstawie

dysponowania tymi osobami.

Wykonując powyższy nakaz wyroku Izby, zamawiający będzie zobowiązany w

sposób spójny z całością dokumentacji przetargu, wprowadzić zapis korygujący w

postanowieniach punktu 13.5 SIWZ oraz w Załączniku nr 6 do SIWZ - precyzując zakres

funkcji osób, który wykonawca ma z imienia i nazwiska zamieścić w wymienionym wykazie z

wyeliminowaniem kierowców i pracowników obsługi technicznej.

Zarzut II.3. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję

poprzez uniemożliwienie wykonawcom złożenia oferty zgodnie z którą „wykonawcy

zadeklarowaliby realizację przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu fabrycznie nowych

autobusów tzn. autobusów nie wyprodukowanych (nieistniejących) jeszcze na etapie upływu

terminu składania ofert (tj. pkt 13.6. SIWZ „dysponują lub będą dysponować autobusami w

okresie trwania kontraktu w następujących rodzajach i ilościach; 31 MEGA, 87 MAXI i 5

MIDI, z czego co najmniej połowa z nich powinna spełniać normę emisji spalin minimum

Euro 5, a średni wiek nie może przekraczać 8 lat w okresie trwania kontraktu, spełniającymi

wymagania określone w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca 1997r. - Prawo o ruchu

drogowym ( Dz. U. z 2017, poz. 128) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów

miejskiej regularnej komunikacji publicznej w tym, wymagania określone w Rozporządzeniu

Ministra Infrastruktury z dnia 27 października 2016 r. w sprawie warunków technicznych

pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016r. poz. 2022). Na

potwierdzenie należy załączyć: Wykaz autobusów, które znajdują się lub będą się znajdować

w dyspozycji Wykonawcy, którymi będzie on wykonywał przedmiot umowy, na Załączniku Nr

8. ’’) tj. poprzez konieczność wskazania przez wykonawców roku produkcji oraz numeru

rejestracyjnego każdego z autobusów (które miałyby być wykorzystywane do realizacji

przedmiotu Zamówienia) w treści wykazu autobusów (według wzoru stanowiącego załącznik

nr 8 do SIWZ) i jego przedłożenia zamawiającemu w celu potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu (stosownie do pkt 15 ujętego w pkt 18.1. SIWZ).

Powyższe według odwołującego stawia, w sposób niczym nieuzasadniony, w

47

uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy dysponują używanymi pojazdami już na etapie

składania ofert.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że w pkt 13.6. SIWZ, zamawiający wskazał

następujące warunki, które muszą spełnić wykonawcy: „dysponują lub będą dysponować

autobusami w okresie trwania kontraktu w następujących rodzajach i ilościach: 31 MEGA, 87

MAXI i 5 MIDI z czego co najmniej połowa z nich powinna spełniać normę emisji spalin

minimum Euro 5, a średni wiek nie może przekraczać 8 lat w okresie trwania kontraktu,

spełniającymi wymagania określone w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca 1997r. - Prawo

o ruchu drogowym (Dz. U. z 2017, poz. 128) i przepisach wykonawczych do niej dla

autobusów miejskiej regularnej komunikacji publicznej w tym, wymagania określone w

Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 27 października 2016 r. w sprawie warunków

technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016r . poz.

2022). Na potwierdzenie należy załączyć: Wykaz autobusów, które znajdują się lub będą się

znajdować w dyspozycji Wykonawcy, którymi będzie on wykonywał przedmiot umowy, na

Załączniku Nr 8.”) tj. poprzez konieczność wskazania przez wykonawców roku produkcji oraz

numeru rejestracyjnego każdego z autobusów (które miałyby być wykorzystywane do

realizacji przedmiotu Zamówienia) w treści wykazu autobusów (według wzoru stanowiącego

załącznik nr 8 do SIWZ) i jego przedłożenia zamawiającemu w celu potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu (stosownie do pkt 15 ujętego w pkt 18.1. SIWZ).

Powyższe w ocenie odwołującego, w sposób niczym nieuzasadniony, w

uprzywilejowanej pozycji stawia wykonawców, którzy dysponują używanymi pojazdami już

na etapie składania ofert. Zgodnie z interpretacją powyższych zapisów SIWZ, wykonawcy są

zobligowani bądź to do posiadania pojazdów używanych, bądź to do dokonania zakupu (i

rejestracji) pojazdów nowych jeszcze przed etapem wyboru najkorzystniejszej oferty. Z

powyższego odwołujący wywiódł, że zamawiający promuje wykonawców dysponujących

taborem używanym i takich wykonawców zapisy SIWZ faworyzują, przy czym w ocenie

odwołującego powinno być zgoła odmiennie, albowiem to właśnie wykonawcy

przedstawiający oferty gdzie realizacja zamówienia następowałaby przy wykorzystaniu

fabrycznie nowych pojazdów (tj. pojazdów, które zostałyby wyprodukowane po wyborze

najkorzystniejszej oferty) winni być promowani (choćby z uwagi na zapewnienie większego

komfortu dla pasażerów i aspekty ekologiczne związane z mniejszą emisją spalin).

Odwołujący, uznawał za nieracjonalny obowiązek podania przez wykonawców numerów

rejestracyjnych pojazdów, którymi będzie wykonywał usługi. W ocenie odwołującego, jeśliby

przyjąć, że zamówienie ma być realizowane przy użyciu pojazdów nowych (a tego typu

zamówienia stanowią przeważającą większość zamówień w zakresie transportu

publicznego), to powyższy warunek jest niemożliwy do spełnienia ergo, jeśliby powyższe

48

zapisy utrzymały się w treści SIWZ, niemożliwym byłoby składanie ofert w przedmiotowym

postępowaniu w oparciu o pojazdy fabrycznie nowe. Nawet jeśliby przyjąć, że wykonawcy

zdecydują się na składanie ofert w oparciu o tabor używany, to należy stwierdzić, że

pozyskanie takiej liczby pojazdów używanych i dostosowanie ich do wymogów zamówienia,

w tym również dokonanie procedury rejestracji, jest procesem żmudnym i czasochłonnym.

Poza tym z doświadczenia odwołującego wynika, że pozyskanie w tak krótkim okresie czasu

tak znacznej ilości używanych pojazdów spełniających wymagania SIWZ jest w ocenie

odwołującego istotnym ograniczeniem zasady konkurencyjności i może preferować te

podmioty, które już dysponują tego typu taborem.

Odwołujący na rozprawie podtrzymał zarzut. Zdaniem odwołującego wykazałaby on

swój potencjał, jeżeli by tylko oświadczył, że zakupi nowe autobusy w wymaganej ilości i

typie i nie podałby numerów rejestracyjnych, gdyż ich nie zna, ani roku produkcji. Nie

negował, że w pkt 18.1 SIWZ wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć

wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pkt 15 -

zawiera wykaz autobusów według Załącznika 8. Podtrzymał, że zamawiający faworyzuje

MPK w Kielcach.

W związku z powyższym odwołujący wnosił, aby zamawiający dokonał zmiany

ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, poprzez usuniecie Załącznika nr 8 do SIWZ i

wykreślenie pkt 15 w pkt 18.1 SIWZ, lub poprzez takie sformułowanie treści SIWZ, aby

wymóg uzupełnienia Załącznika 8 do SIWZ i przedłożenia go zamawiającemu, nie dotyczył

wykonawców, którzy zdecydują sie na wykonywanie zamówienia przy użyciu autobusów

fabrycznie nowych, tj. wykonanych po terminie do złożenia ofert w okresie przypadającym po

zawarciu umowy w sprawie realizacji zamówienia a datą rozpoczęcia świadczenia usług

przewozowych objętych zamówieniem.

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający stwierdził, że dopuszcza autobusy nowe ale pod warunkiem, że one

fizycznie istnieją, są wyprodukowane, zarejestrowane. W wykazie żąda podania roku

produkcji ponieważ musi zweryfikować czy zdolność techniczna wykonawcy jest spełniona w

oparciu o podane warunki. Do tego jest potrzebny numer rejestracyjny pojazdu, co daje

możliwość weryfikacji danych przedstawianych przez wykonawców w odniesieniu do

wyznaczonych warunków średniego wieku pojazdów nie większego niż 8 lat. Zamawiający

potwierdził, że w tym przypadku o ile wykonawca posiada autobusy spełniający wymagania

nawet jeśli aktualnie są one wykorzystane do innych kontraktów, to wykonawca może je

wpisać w Wykazie autobusów. Zamawiający opisał procedurę zmiany Załącznika nr 8 i nie

stawia ograniczeń żeby wykonawca zastąpił autobusy umieszczone w wykazie - nowo

zakupionymi w dowolnym czasie.

49

Stanowisko Izby

Odwołujący pominął, że zgodnie z pkt 13 SIWZ o zamówienie mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy, między innymi pkt 13.6. dysponują lub będą dysponować autobusami w

okresie trwania kontraktu w następujących rodzajach i ilościach: 31 MEGA, 87 MAXI i 5

MIDI, z czego co najmniej połowa z nich powinna spełniać normę emisji spalin minimum

Euro 5, a średni wiek nie może przekraczać 8 lat w okresie trwania kontraktu, spełniającymi

wymagania określone w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca 1997r. - Prawo o ruchu

drogowym ( Dz. U. z 2017, poz. 128) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów

miejskiej regularnej komunikacji publicznej w tym, wymagania określone w Rozporządzeniu

Ministra Infrastruktury z dnia 27 października 2016 r. w sprawie warunków technicznych

pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022). Na

potwierdzenie należy załączyć: Wykaz autobusów, które znajdują się lub będą się znajdować

w dyspozycji Wykonawcy, którymi będzie on wykonywał przedmiot umowy, według wzoru

Załącznika nr 8 do SIWZ.

Przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia (Dz. U. poz. 1126) w § 2 ust. 4 pkt 3 upoważniają zamawiającego do żądania

wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy

w celu wykonania zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.

Skoro odwołujący uznaje się za znaczący podmiot na rynku usług przewozów

pasażerskich, oznacza to, że jest w stanie wykazać swój potencjał techniczny w zakresie

dysponowania konieczną liczbą autobusów o wyznaczonych parametrach, z oznaczeniem

numerów rejestracyjnych tych pojazdów. Użyty przez ustawodawcę i powtórzony w SIWZ

zwrot „lub będą dysponować” - odnosi się do potencjału udostępnianego przez podmioty

trzecie na zasadach art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - z którego wykonawcy mają prawo

korzystać. Błędnie odwołujący interpretuje przepisy ustawy Pzp, że w zakresie wykazania

zdolności do realizacji zamówienia - mógłby jedynie zadeklarować w ofercie, że na potrzeby

tego zamówienia zakupi 123 nowe autobusy po zawarciu umowy. Zamawiający jest

zobowiązany zweryfikować zdolność wykonawcy do realizacji umowy przed udzieleniem

zamówienia w oparciu o realnie istniejące zasoby, tj. autobusy, ich dane techniczne oraz

identyfikacyjne.

Na etapie przygotowania się do realizacji zamówienia - po zawarciu umowy, mimo,

wymogu SIWZ - złożenia Wykazu autobusów, które znajdują się lub będą się znajdować w

dyspozycji wykonawcy, którymi będzie on wykonywał przedmiot umowy - wykonawca będzie

mógł uaktualnić ten wykaz, tzn. skierować do wykonywania zamówienia inne jednostki

50

używane, lub przedstawić nowo zakupione, gdyż takie upoważnienie wynika z

przywoływanych wcześniej postanowień Załącznika Nr 1 do SIWZ.

„6) Wykonawca do dnia 31 grudnia każdego roku trwania umowy oraz przy każdej

zmianie przedkładał będzie Zleceniodawcy uaktualniony wykaz autobusów, którymi będzie

realizował przedmiot zamówienia wg Załącznika Nr 2 do umowy.

7) W trakcie obowiązywania umowy Wykonawca ma obowiązek dokonywać

wymiany autobusów na autobusy nowe lub używane z tym, że wprowadzany do eksploatacji

autobus używany nie może być starszy niż 5 lat.

8) Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizowania usług przewozowych,

będących przedmiotem zamówienia, taborem starszym niż 20 lat.

9) Każdy zakupiony przez Wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia i zgłoszony

Zamawiającemu do realizacji nowo wyprodukowany autobus musi posiadać silnik spełniający

maksymalną obowiązującą w krajach Unii Europejskiej normę emisji spalin EURO, a w

przypadku zakupu autobusu używanego wymaganą przez Zamawiającego normą będzie

norma o jedną niższa od maksymalnej. (np. w krajach UE obowiązuje norma EURO-6

Wykonawca kupując nowy autobus musi kupić go z silnikiem spełniającym normę EURO-6,

jeżeli natomiast dokonuje zakupu autobusu używanego, kilkuletniego to musi on posiadać

silnik spełniający normę emisji spalin min. EURO - 5).”

Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie zdolności wykonawcy do realizacji

zamówienia, stosownie do wyznaczonych warunków, nakazanych w ustawie Pzp oraz w

rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Zamawiający nie może zatem polegać jedynie na

zapewnieniu wykonawcy, że w całości jednorazowo zakupi cały wymagany tabor - jako nowy

od producenta, oraz że z tej przyczyny chciałby zostać zwolniony od obowiązku

wskazywania w Wykazie według załącznika nr 8 do SIWZ danych dotyczących numerów

rejestracyjnych, roku produkcji, itp.

Zamawiający poszerzając konkurencję dopuścił do wykonania zamówienia

wykonawców dysponujących autobusami używanymi, własnymi lub takimi, którymi

wykonawca będzie dysponował na zasadzie udostępnienia potencjału przez podmioty

trzecie.

Izba podzieliła stanowisko zamawiający, że wykonawca może wskazać autobusy

nowe ale pod warunkiem, że one fizycznie istnieją, są wyprodukowane, zarejestrowane. W

wykazie zamawiający zasadnie żąda podania roku produkcji, ponieważ musi zweryfikować

czy zdolność techniczna wykonawcy jest spełniona w oparciu o podane warunki, zatem jest

potrzebny numer rejestracyjny pojazdu, co daje możliwość sprawdzenia, średniego wieku

pojazdów nie większego niż 8 lat. Zamawiający potwierdził, że w tym przypadku, o ile

wykonawca posiada autobusy spełniający wymagania nawet jeśli aktualnie są one

51

wykorzystane do innych kontraktów, to wykonawca może je wpisać w Wykazie autobusów.

Zamawiający opisał procedurę zmiany Załącznika nr 8 i nie stawia ograniczeń, żeby

wykonawca zastąpił autobusy umieszczone w wykazie - nowo zakupionymi od producenta,

czy z rynku wtórnego - w dowolnym czasie, lub alokował jednostki aktualnie zaangażowane

w inne przedsięwzięcia.

Warunki ubiegania się o zamówienie muszą zostać podane jednolicie dla

wykonawców zdolnych wykonać zamówienie i w taki sam sposób egzekwowane od

wszystkich wykonawców.

Odwołujący starał się ukształtować warunki tego przetargu w sposób dostosowany do

swoich indywidualnych możliwości - deklarowanego zakupu nowych autobusów. Środki

ochrony prawnej nie mogą być wykorzystywane do takich celów.

Zarzut nie znalazł potwierdzenia.

Zarzut II.4 Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję

poprzez:

II.4.a) Określenie wymogu dysponowania przez wykonawców odpowiednim potencjałem

technicznym do wykonania zamówienia (tj. pkt. 13.4. SIWZ dysponują lub będą dysponować

bazą transportową umożliwiającą postój 150 autobusów o powierzchni nie mniejszej niż 25

000 m i budynkiem warsztatowym z co najmniej ośmioma stanowiskami (kanały naprawcze)

[po modyfikacji 6 kanałów lub podnośniki] wraz z niezbędnym wyposażeniem

i napraw, zlokalizowaną w granicach umożliwiającym dokonywanie przeglądów

administracyjnych Miasta Kielce, oraz myjnią.”) tj. poprzez nieuzasadnione wskazanie

minimalnej powierzchni bazy (nie mniejszej niż 25 000 m).

II.4. b) Określenie wymogu dysponowania przez wykonawców odpowiednim potencjałem

technicznym do wykonania zamówienia (tj. pkt. 13.4. SIWZ dysponują lub będą dysponować

bazą transportową umożliwiającą postój 150 autobusów o powierzchni nie mniejszej niż 25

000 m2 i budynkiem warsztatowym z co najmniej ośmioma stanowiskami (kanały

naprawcze) [po zmianie 6 kanałów naprawczych lub podnośników] wraz z niezbędnym

wyposażeniem umożliwiającym dokonywanie przeglądów i napraw zlokalizowaną w

granicach administracyjnych Miasta Kielce, oraz myjnią.”) tj. poprzez nieuzasadnione

wskazanie parametrów budynku warsztatowego usytuowanego na terenie bazy tj. wskazanie

minimalnej ilości stanowisk naprawczych (kanałów naprawczych) oraz poprzez brak

możliwości aby zamiast kanałów naprawczych w budynku warsztatowym znajdowały się

zestawy podnośników.

52

II.4.c) Określenie wymogu dysponowania przez wykonawców odpowiednim potencjałem

technicznym do wykonania zamówienia (tj. pkt. 13.4. SIWZ dysponują lub będą dysponować

bazą transportową umożliwiającą postój 150 autobusów o powierzchni nie mniejszej niż 25

000 m2 i budynkiem warsztatowym z co najmniej ośmioma stanowiskami (kanały

naprawcze) [po zmianie 6 kanałów naprawczych lub podnośników] wraz z niezbędnym

wyposażeniem umożliwiającym dokonywanie przeglądów i napraw zlokalizowaną w

granicach administracyjnych Miasta Kielce, oraz myjnią”) poprzez nieuzasadnione

zobligowanie wykonawców do posiadania bazy transportowej położonej wyłącznie w

granicach administracyjnych Miasta Kielce.

II.4.d) Określenie wymogu dysponowania przez wykonawców odpowiednim potencjałem

technicznym do wykonania zamówienia (tj. pkt. 13.4. SIWZ dysponują lub będą dysponować

bazą transportową umożliwiającą postój 150 autobusów o powierzchni nie mniejszej niż 25

000 m2 i budynkiem warsztatowym z co najmniej ośmioma stanowiskami (kanały

naprawcze) [po zmianie 6 kanałów naprawczych lub podnośników] wraz z niezbędnym

wyposażeniem umożliwiającym dokonywanie przeglądów i napraw zlokalizowaną w

granicach administracyjnych Miasta Kielce oraz myjnią”) poprzez uniemożliwienie (lub daleko

idące utrudnienie) ubiegania sie o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy - dla potrzeb

potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu - wykazaliby, że dysponują lub będą

dysponować samym terenem, który zostałby (po udzieleniu zamówienia

zabudowany/przystosowany jako baza transportowa.

W uzasadnieniu ww. zarzutów odwołujący podał, że w pkt. 13.4. SIWZ zamawiający

przewidział wymóg dysponowania przez wykonawców odpowiednim potencjałem

technicznym do wykonania zamówienia (tj. pkt. 13.4. SIWZ „dysponują lub będą dysponować

bazą transportową umożliwiającą postój 150 autobusów o powierzchni nie mniejszej niż 25

000 m2 i budynkiem warsztatowym z co najmniej ośmioma stanowiskami (kanały

naprawcze) wraz z niezbędnym wyposażeniem umożliwiającym dokonywanie przeglądów i

napraw zlokalizowaną w granicach administracyjnych Miasta Kielce, oraz myjnią,” gdzie

wskazał wymóg posiadania bazy transportowej o minimalnej powierzchni 25 000 m2. W

ocenie odwołującego, wymóg posiadania bazy transportowej o takiej powierzchni jest

nieuzasadniony warunkami zamówienia. Z doświadczenia odwołującego wynika, że

wystarczająca powierzchnia do komfortowej/bezkolizyjnej obsługi ilości autobusów

wskazanej w zamówieniu, wraz z zapewnieniem ich postoju, to obszar 13.000 m2 - 15.000

m2. Obszar ten może ulec zmianie, w zależności od wybranego rozwiązania związanego z

parkowaniem autobusów (np. parking piętrowy). W ocenie odwołującego, powierzchnia bazy

transportowej winna być adekwatna do obsłużenia przewidzianej ilości autobusów

wykonujących zamówienia, jednakże zdaniem odwołującego, nie ma żadnych obiektywnie

53

uzasadnionych uwarunkowań, aby minimalna powierzchnia bazy transportowej wynosiła 25

000 m2.

W pkt. 13.4. SIWZ zamawiający wskazał na wymóg dysponowania przez

wykonawców odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia (tj. pkt.

13.4. SIWZ „ - dysponują lub będą dysponować bazą transportową umożliwiającą postój 150

autobusów o powierzchni nie mniejszej niż 25 000 m2 i budynkiem warsztatowym z co

najmniej ośmioma stanowiskami (kanały naprawcze) wraz z niezbędnym wyposażeniem

umożliwiającym dokonywanie przeglądów i napraw zlokalizowaną w granicach

administracyjnych Miasta Kielce, oraz myjnią,” poprzez wskazanie parametrów budynku

warsztatowego usytuowanego na terenie bazy transportowej tj. wskazanie minimalnej ilości

stanowisk naprawczych (kanałów naprawczych). W ocenie odwołującego, warunek ten jest

nazbyt szczegółowy i nieuzasadniony specyfiką zamówienia. W ocenie odwołującego,

konieczność posiadania na terenie bazy transportowej minimum 8 kanałów naprawczych,

jest warunkiem ograniczającym konkurencję. Do dokonywania większości napraw taboru

autobusowego, nie jest koniecznym wykorzystywanie kanałów naprawczych. W ocenie

odwołującego o wiele lepszym sposobem jest wykorzystywanie specjalistycznych

podnośników, które charakteryzują się wyższą funkcjonalnością niż kanały techniczne, w

szczególności jeśli chodzi o skomplikowane naprawy (np. wymiana silnika), a ich

rozlokowania na terenie bazy transportowej nie musi mieć charakteru stałego (tak jak w

przypadku kanałów naprawczych), zatem warunek związany z obowiązkową ilością kanałów

naprawczych w ocenie odwołującego preferuje wykonawców posiadających bazę

transportową z minimalną wymaganą już, stosownie do dotychczasowej treści SIWZ, liczbą

kanałów naprawczych.

W pkt. 13.4. SIWZ zamawiający określił wymóg dysponowania przez wykonawców

odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia (tj. pkt. 13.4. SIWZ „

dysponują lub będą dysponować bazą transportową umożliwiającą postój 150 autobusów o

powierzchni nie mniejszej niż 25 000 m2 i budynkiem warsztatowym z co najmniej ośmioma

stanowiskami (kanały naprawcze) wraz z niezbędnym wyposażeniem umożliwiającym

dokonywanie przeglądów i napraw zlokalizowaną w granicach administracyjnych Miasta

Kielce, oraz myjnią,” poprzez zobligowanie wykonawców do posiadania bazy transportowej

wyłączenie w granicach administracyjnych Miasta Kielce. W ocenie odwołującego, zapis ten

jest niczym nie uzasadniony i w sposób bezpośredni ogranicza konkurencję faworyzując

wykonawców, którzy dysponują już bazą transportową, która znajduje się na terenie Miasta

Kielce (oraz posiada określoną powierzchnię - min. 25 000 m). Powyższy warunek w ocenie

odwołującego nie ma żadnych obiektywnie uzasadnionych podstaw. Zaznaczył, że

zamówienie nie dotyczy świadczenia usług transportu miejskiego wyłącznie na terenie

miasta Kielce. Jego zakresem objęte są również gminy sąsiadujące z miastem (i gminą)

54

Kielce, zatem w ocenie odwołującego niezrozumiałym jest dlaczego zakazem objęta jest

możliwość ulokowania bazy transportowej np. w obrębie przyległych gmin objętych

wspólnym transportem miejskim (Miasto i Gmina Chęciny, Miasto i Gmina Daleszyce, Gmina

Górno, Gmina Masłów, Gmina Miedziana Góra, Gmina Morawica, Gmina Piekoszów, Gmina

Sitkówka - Nowiny, Gmina Zagnańsk), w szczególności w sytuacji w której, zamawiający

zobligował wykonawców do wliczenia w cenę oferty tzw. „kilometrów dojazdowych” tj.

odległości od bazy transportowej do przystanku początkowego poszczególnych zadań

przewozowych, co potwierdza, że to samym wykonawcom powinna zostać pozostawiona

swoboda decyzyjna w zakresie miejsca lokalizacji bazy transportowej (kalkulując bowiem

ofertę muszą oni uwzględnić koszty wynikające z tzw. „ kilometrów dojazdowych”.)

W pkt. 13.4. SIWZ zamawiający przewidział wymóg dysponowania przez

wykonawców odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia (tj. pkt.

13.4. SIWZ „dysponują lub będą dysponować bazą transportową umożliwiającą postój 150

autobusów o powierzchni nie mniejszej niż 25 000 m2 i budynkiem warsztatowym z co

najmniej ośmioma stanowiskami (kanały naprawcze) wraz z niezbędnym wyposażeniem

umożliwiającym dokonywanie przeglądów i napraw zlokalizowaną w granicach

administracyjnych Miasta Kielce, oraz myjnią” poprzez zobligowanie wykonawców do

dysponowania gotową bazą (w chwili składania oferty lub też w momencie podpisania

umowy), która spełnia wszelkie (wskazane przez zamawiającego warunki), co w ocenie

odwołującego uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy - dla

potrzeb potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu - wykazaliby, że dysponują lub

będą dysponować samym terenem, który zostałby (po udzieleniu zamówienia)

zabudowany/przystosowany jako baza transportowa. W ocenie odwołującego, zobligowanie

wykonawców do przedstawienia konkretnej bazy transportowej (niezależnie czy znajdującej

się w posiadaniu na dzień złożenia oferty, czy też podpisania umowy) uniemożliwia

dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie dysponują bazą

spełniającą wymogi wskazane w SIWZ, albowiem w ocenie odwołującego SIWZ wyklucza

możliwość samego dysponowania terenem pod bazę transportową, który w okresie od dnia

podpisania umowy, do rozpoczęcia realizacji zamówienia zostałby odpowiednio

przystosowany do wymagań SIWZ w zakresie warunków technicznych, które spełniać ma

baza transportowa.

Odwołujący zauważył, że w świetle art. 29 ust. 2 Pzp, zamawiający jest ograniczony

w swobodzie precyzowania swoich wymagań, co do przedmiotu zamówienia przez

szczegółowe określenia parametrów oczekiwanego towaru, a jego wymagania muszą mieć

uzasadnienie pozwalające na zrównoważeniu ograniczenia konkurencji (Wyrok Sądu

Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 8 lipca 2016 r., sygn. akt: I ACa 15/16). Wyrok Sądu

55

Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt: II Ca 693/05) do

stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie

możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w

specyfikacji niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Zwrócił uwagę na

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2014 r., (sygn. akt II GSK,

1980/12), w którym NSA wskazał, iż: „do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych

w art. 7 ust. 1 Pzp zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie

jest konieczne ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności

faktycznie doszło”. Naczelny Sąd Administracyjny w zakresie wykładni art. 7 ust. 1 Pzp

przyjął, że z naruszeniem ww. przepisu będziemy mieli do czynienia już w sytuacji, w której

wystąpi potencjalna możliwość wpływu określonych zapisów specyfikacji istotnych warunków

zamówienia na konkurencję - nie jest wymagane ani potrzebne wykazanie, że do naruszenia

konkurencji faktycznie doszło. Odwołujący zaznaczał, że powyższy pogląd ugruntował się

także w orzecznictwie KIO tj. że zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej

konkurencji przez zastosowanie określonych zapisów w opisie przedmiotu zamówienia jest

wystarczające do uznania, że przepisy art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz w art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp zostały naruszone (wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2011 r., KIO 752/11).

Wskazanie przez zamawiającego minimalnej powierzchni bazy (tj. nie mniejszej niż

25 000 m2), minimalnej ilości stanowisk naprawczych w postaci wyłącznie kanałów

naprawczych, czy też zobligowanie wykonawców do posiadania bazy transportowej

wyłącznie w granicach administracyjnych Miasta Kielce uznał odwołujący za wprowadzenie

do opisu przedmiotu zamówienia sformułowań i warunków naruszających zasady uczciwej

konkurencji i poprzez nieuzasadnione uprzywilejowanie niektórych wykonawców i

ograniczanie konkurencji tym bardziej, iż ww. wymagania w ocenie odwołującego nie

wpływają na należyte i terminowe wykonanie zamówienia przez wykonawców. Przywołał

dalsze orzecznictwie KIO - uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2016 r.,

(sygn. akt: KIO/KD 32/16), że: „z mocy przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający nie

może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencje. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji zachodzi m.in. w sytuacji, gdy

zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu

powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega

również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje

uzasadnienia w realizacji potrzeb zamawiającego. Przejawem naruszenia zasady uczciwej

konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń

wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów

wskazujących na konkretnego producenta, dostawce albo konkretny wyrób, ale także

56

określenie rygorystycznych wymagań, co do parametrów technicznych, które nie są

uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają niektórym

wykonawcom udział w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych

do wykonania zamówienia.” Z kolei w wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r., (sygn. akt

KIO/UZP 434/09), wskazano, że: „Określenie przedmiotu zamówienia powinno byt poparte

obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie

określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 Pzp, która zakazuje takiego opisu

przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencją poprzez użycie takich

sformułowań, które powoduję uprzywilejowanie określonych wykonawców lub

dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty.”

W związku z powyższym, odwołujący wnosił, aby zamawiający dokonał zmiany

ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w następujący sposób:

(SIWZ) 13.4. dysponują odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia:

- dysponują lub będą dysponować bazą transportową (lub terenem przeznaczonym na bazę

transportową) umożliwiającą postój 150 autobusów i budynkiem warsztatowym z

niezbędnym wyposażeniem umożliwiającym dokonywanie przeglądów i napraw,

zlokalizowaną w granicach administracyjnych gminy Kielce (lub gmin przyległych objętych

wspólną komunikacją zbiorową), oraz myjnią.

Na potwierdzenie należy załączyć: Oświadczenie na Załączniku Nr 7 do SIWZ

Zmiany Załącznika Nr 7 do SIWZ, poprzez bądź to jego wykreślenie bądź to dostosowanie

go przez Zamawiającego do powyższej (zmienionej) treści SIWZ tj. poprzez nadanie

poniższemu fragmentowi Załącznika Nr 7 do SIWZ (w dotychczasowym brzmieniu):

„ dysponuje*/będzie dysponować* bazą transportową umożliwiającą postój 150 autobusów o

powierzchni … m2 , myjnią i budynkiem warsztatowym, w którym znajdują się (podać liczbę)

stanowiska (kanały) naprawcze wraz z niezbędnym wyposażeniem umożliwiającym

dokonywanie przeglądów i napraw gwarancyjnych zlokalizowaną w Kielcach pod adresem:

(...) ”

następującego nowego brzmienia: „ dysponuje*/będzie dysponować* bazą transportową (lub

terenem przeznaczonym na bazę transportową), umożliwiającą postój 150 autobusów,

myjnią i budynkiem warsztatowym wraz z niezbędnym wyposażeniem umożliwiającym

dokonywanie przeglądów i napraw gwarancyjnych, zlokalizowaną w Kielcach (lub w

granicach administracyjnych gmin przyległych objętych wspólną komunikacją zbiorową) pod

adresem: (...). ”

Tytułem podsumowania odwołujący dodał, że zapisy SIWZ w jego ocenie są

częściowo sprzeczne z obowiązującym na terenie gminy Kielce oraz gmin przyległych

57

(tworzących wspólną komunikację zbiorową) planem transportowym („Plan Transportowy”).

Odwołujący pouczał, że jednym z założeń Planu Transportowego jest zwiększanie wygody

podróżowania poprzez wymianę taboru i poprawę infrastruktury przystankowej. W ocenie

odwołującego, trudno założyć realizację tego postulatu przy tak dużym nacisku na

wykorzystywanie przy realizacji zamówienia pojazdów używanych (średni wiek taboru 8 lat).

Wyżej wskazane w treści odwołania zarzuty, zdaniem odwołującego wskazują, że zamiarem

zamawiającego jest udzielenie zamówienia podmiotowi, który przedstawi ofertę na pojazdy

używane (co od razu dyskwalifikuje oferty oparte o nowy tabor), albowiem jedynymi

kryteriami wyboru jest cena oraz termin płatności (stanowiący wyłącznie pochodną ceny), a

oczywistym jest że oferty oparte o pojazdy używane (tańsze) będą bardziej korzystne, niż te

oparte o pojazdy nowe.

Na marginesie wskazał, że w przekonaniu odwołującego, zamawiający wykazuje się

dużą niekonsekwencją przy układaniu treści SIWZ (w szczególności jeśli chodzi o zapisy

załącznika nr 10 do SIWZ - wzoru Umowy). Z jednej strony zamawiający wskazuje bardzo

szeroki zakres sytuacji (często opisywanych w sposób nieostry np. § 9 ust 4 wzoru Umowy),

w którym może dojść do rozwiązania umowy z wykonawcą, co wprowadza element dużej

niepewności, w zakresie realizacji zamówienia, przez cały okres trwania umowy, a z drugiej

strony pomimo istotnie wysokiej wartości wadium oraz zakresu zamówienia, nie wprowadza

żadnych przepisów dotyczących gwarancji dobrego wykonania.

Odwołujący dodał, że dokonana modyfikacja w zakresie ilości 6 kanałów lub też

zastąpienia ich podnośnikami - wyczerpuje jego żądania. W pozostałym zakresie nie zgadzał

się z zamawiającym. Zdaniem odwołującego usytuowanie bazy nie w granicach

administracyjnych Kielc byłoby dla wykonawcy tańsze. Adaptacje istniejących obiektów na

terenie miasta mogą być utrudnione z uwagi na ograniczenia budowlane. Odwołujący

podnosił, że zamawiający nieściśle wyliczył konieczne powierzchnie, do tego zamawiający

oczekuje gotowej bazy, wiec nawet gdyby miał udzielony odpowiedni termin na

dostosowanie nadającego się do tego celu obiektu, którego promesę dysponowania ze

strony podmiotu trzeciego by załączył - to nie będzie to gotowa baza. Musiałby ją dopiero

dostosować np. przez zamontowanie podnośników.

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający podtrzymał swoją argumentację, którą przedstawił przy rozpatrywaniu

odwołania sygn. akt: KIO 745/17 wniesionego przez firmę M. Sp. z o.o. - odnośnie

zlokalizowania bazy transportowej w Kielcach. Co do wyznaczonej wielkości tej bazy 25 000

m2 zamawiający stwierdził, że posiłkował się normami wynikającymi z przepisów

budowlanych § 64 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 16.01.2002 r. w sprawie

przepisów techniczno-budowlanych dotyczących autostrad płatnych (Dz. U. nr 12 poz. 116),

58

gdzie na teren pod postój jednego autobusu ma być powierzchnia 19m na 3,5 m co przy tej

ilości autobusów tj. 123 +25 + ewentualna rezerwa na podmiany pojazdów, które uległy

awarii, na same miejsce parkowania należałoby przeznaczyć 10 tys. m.2, na jezdnie

manewrowe 4 tys.m2, a pozostałe powierzchnie na: budynek warsztatowy, drogi pożarowe,

myjnie oraz dyspozytornię. Co do stanowisk wyposażenia bazy zamawiający podtrzymał, że

dopuścił podnośniki i dokonał modyfikacji co do ilości kanałów lub podnośników z 8 na 6.

Oświadczył, że nie widzi możliwości żeby wykonawca jako potencjał techniczny bazy

transportowej podał „puste pole” na którym ewentualnie zbuduje bazę jak uzyska

zamówienie.

Dyrektor ZTM w Kielcach Pan M.S. zapewnił w protokole rozprawy, że jeżeli

wykonawca złoży oświadczenie według załącznika 7 do SIWZ o dysponowaniu bazą

transportową, że: dysponuje lub będzie dysponować bazą transportową umożliwiającą postój

150 autobusów o pow. co najmniej 25 000 m2, z myjnią i budynkiem warsztatowym z

dostosowaniem obiektu do wymagań SIWZ, stanowisk naprawczych kanałów lub

podnośników w ilości 6 sztuk wraz z niezbędnym wyposażeniem dla dokonywania

przeglądów i napraw autobusów, zlokalizowaną w Kielcach pod wskazanym adresem -

poparte zobowiązaniem (promesą) podmiotu trzeciego o udostępnieniu tego zasobu -

zamawiający uzna takie zobowiązania za odpowiednie.

Stanowisko Izby

Przedmiotem zarzutu jest to samo postanowienie pkt. 13.4. SIWZ, że o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: „dysponują lub będą dysponować bazą

transportową umożliwiającą postój 150 autobusów o powierzchni nie mniejszej niż 25 000

m2 i budynkiem warsztatowym z co najmniej ośmioma stanowiskami (kanały naprawcze)[ po

modyfikacji 6 lub podnośniki] wraz z niezbędnym wyposażeniem umożliwiającym

dokonywanie przeglądów i napraw zlokalizowaną w granicach administracyjnych Miasta

Kielce, oraz myjnią.”). Na potwierdzenie należy załączyć Oświadczenie na Załączniku nr 7

do SIWZ. „W przypadku oświadczenia, że firma będzie dysponowała bazą transportową

należy załączyć pisemne upoważnienie o jej udostępnieniu.”

Odwołujący mając na uwadze dokonaną przez zamawiającego w dniu 19 kwietnia

2017 r. modyfikację przez dopuszczenie wyposażenia bazy transportowej w 6 kanałów lub

podnośników, nie podtrzymał zarzutu o nadmierności wymagań w tym zakresie.

Omawiany zarzut jest tożsamy z zarzutem rozpatrzonego pod sygn. akt: KIO 745/17

odwołania wykonawcy M. Sp. z o.o., wobec takiego stanu rzeczy Izba zajmuje analogiczne

stanowisko.

59

Z treści odwołania oraz przytaczanego wyżej orzecznictwa wynika, że odwołujący

zdaje się nie rozróżniać warunków udziału w postępowaniu od opisu przedmiotu

zamówienia, do którego warunki muszą być proporcjonalne.

Przedmiotem zamówienia nie jest budowa bazy transportowej dla zamawiającego, ze

zobowiązaniem się wykonawcy do wybudowania takiej bazy od podstaw w oznaczonym

terminie, ale świadczenie usług transportowych, dla których baza ta jest potrzebna.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone w

ogłoszeniu o zamówieniu, w tym dotyczące w myśl postanowień ust. 1b pkt 3 zdolności

technicznej.

Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w

postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia.

Zakres przedmiotu zamówienia SIWZ stanowią:

CPV 60.11.20.00 - 6 - Usługi w zakresie publicznego transportu drogowego

CPV 50.11.30.00 - 0 - Usługi w zakresie napraw i konserwacji autobusów.

Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia, według Załącznika Nr 1 obejmuje,

między innymi:

1) Usługi przewozowe mają być wykonywane na określonych przez Zamawiającego

trasach, według ściśle określonych czasowych rozkładów jazdy w dni powszednie, soboty

oraz niedziele i święta. (…)

2) średnia roczna ilość kilometrów: 10 297 000 km,

a) w tym autobusami będącymi własnością Wykonawcy:

MEGA - 2 270 000 km

MAXI + MIDI - 6 102 000 km

b) w tym autobusami będącymi własnością Zamawiającego:

MEGA - 550 000 km

MAXI - 1 375 000 km

5. Wymagania dotyczące zasad świadczenia usług przewozowych.

1) Usługi przewozowe wykonywane będą zgodnie z zawartą umową na świadczenie

usług przewozowych (wzór umowy stanowi załącznik Nr 10 do SIWZ).

4) W każdym autobusie ma znajdować się sprawny system łączności zewnętrznej

zapewniający kontakt kierowcy z przedstawicielem Wykonawcy oraz Zamawiającego.

60

5) Wykonawca przekaże Zamawiającemu 4 zestawy środków łączności do

bezpośredniego kontaktu.

6) Przy realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca jest zobowiązany do:

b) przestrzegania obowiązujących rozkładów jazdy na poszczególnych liniach

komunikacyjnych oraz realizowania wprowadzonych przez Zamawiającego zmian rozkładów

jazdy, trasy linii, przystanków i ilości planowanych do wykonania km,

c) dopuszczania do eksploatacji tylko pojazdu sprawnego technicznie i o estetycznym

wyglądzie wewnętrznym i zewnętrznym,

d) wyposażenia pojazdów w kasowniki, z jednakowym systemem kodowania, w liczbie

co najmniej równej liczbie drzwi dla pasażerów (sposób kodowania kasowników określa

Zamawiający),

e) utrzymania sprawności techniczno - eksploatacyjnej kasowników, zaś w przypadku

powtarzających się usterek, wymiany kasowników na nowe, (tego samego typu lub nowsze)

f) utrzymania w sprawności zainstalowanych w autobusach urządzeń w szczególności:

kasowników, tablic elektronicznych, systemu monitoringu, bramek liczących oraz urządzeń

do codziennej, automatycznej transmisji danych,

g) prawidłowej obsługi urządzeń elektronicznych zainstalowanych w autobusach,

h) uruchomienia na terenie zajezdni przekazanych przez Zamawiającego stanowisk do

odczytu i zapisu danych z/do autokomputerów zainstalowanych w autobusach (Podsystemu

Wymiany Informacji - PWI) oraz internetowego łącza stałego DSL, do którego podłączone

będzie w/w stanowisko (koszty utrzymania łącza ponosi Wykonawca),

i) codziennego odczytu danych ze wszystkich autobusów po wykonaniu zadań

przewozowych,

j) umożliwienia wgrywania do autokomputerów danych niezbędnych do prawidłowego

funkcjonowania systemów informatycznych autobusów, otrzymanych od Zamawiającego,

k) umożliwienia Zamawiającemu serwisowanie automatów do sprzedaży biletów oraz

pobieranie utargów w miejscu i czasie wskazanym przez Zamawiającego.

l) wyposażenia autobusów w stały system łączności zapewniający stały kontakt kierowców z

dyspozytornią, przedstawicielami Zamawiającego oraz służbami ratowniczymi i policją

(Wykonawca przekaże 4 komplety środków łączności na okres kontraktu Zamawiającemu,

które będzie nieodpłatnie serwisował),

m) zapewnienia obsługi autobusów przez kierowców ubranych w jednolite stroje

służbowe,

p) umieszczania w autobusach informacji o przepisach porządkowych, regulaminach

oraz innych ulotek i materiałów informacyjnych, dostarczanych przez Zamawiającego,

q) przestrzegania przepisów porządkowych określonych przez Radę Miasta w Kielcach,

61

r) w razie awarii automatu do sprzedaży biletów prowadzenia w autobusach sprzedaży

biletów komunikacji miejskiej wg cennika i zasad określonych w Uchwale Rady Miasta w

Kielcach,

v) niezwłocznego powiadomienia Zamawiającego o zaistniałych lub przewidywanych

przeszkodach w świadczeniu usług,

w) ponoszenia pełnej odpowiedzialności za zawinione szkody wynikłe z ruchu pojazdu

oraz przewozu osób i bagażu, w tym o awarii automatu do sprzedaży biletów, oraz innych

urządzeń będących własnością Zamawiającego,

bb) ochrona przed kradzieżą, uszkodzeniem lub zniszczeniem wszystkich urządzeń

będących własnością Zamawiającego zainstalowanych w autobusach będących w

dyspozycji Wykonawcy,

5) Obsługa systemów elektronicznych:

5.1.) Wykonawca zobowiązany jest umożliwić wgrywanie do autokomputerów

przekazywanych przez Zamawiającego wszystkich danych sterujących poszczególnymi

urządzeniami wyposażenia autobusów.

5.2.) Wykonawca zobowiązany jest umożliwić zgrywanie z autokomputerów danych do

systemu PWI, o którym mowa w ppkt. 5.3).

5.3.) Zamawiający przekaże Wykonawcy urządzenia niezbędne do zapewnienia

przekazywania danych między autokomputerami, a serwerem zainstalowanym w siedzibie

Zamawiającego (router oraz Access Pointy w ilości wystarczającej do pokrycia zasięgiem

zajezdni).

5.4.) Wykonawca zobowiązany jest umieścić Access Pointy w miejscach umożliwiających

codzienną automatyczną wymianę danych między autokomputerami, a PWI (jeżeli dane z

siedziby Zamawiającego zostaną przesłane po zakończeniu wykonywania zadań

przewozowych muszą zostać wgrane do autokomputerów najpóźniej przed rozpoczęciem

realizacji kolejnego zadania).

5.5.) Router obsługujący Podsystem Wymiany Informacji Wykonawca zobowiązany jest

umieścić w zabezpieczonym pomieszczeniu, do którego dostęp będą miały tylko

upoważnione osoby (również upoważnieni przez Zamawiającego przedstawiciele).

5.7.) Wykonawca nie może ingerować w dane zgrane z autokomputerów.

5.8.) Część danych otrzymanych z autokomputerów (zwłaszcza dane eksploatacyjne

oraz informacje o nieprawidłowym działaniu poszczególnych podzespołów pojazdów)

Zamawiający może udostępnić Wykonawcy.

5.9.) System Informacji Pasażerskiej w autobusach: komunikaty na tablicach zewnętrznych

wewnętrznych oraz emitowane przez system zapowiedzi głosowe są prezentowane

automatycznie przez autokomputer.

62

5.10.) Wykonawca zobowiązany jest zapewnić prawidłową obsługę systemu informacji

pasażerskiej w czasie rzeczywistym oraz Kieleckiej Karty Miejskiej w szczególności poprzez:

- codzienne zaprogramowanie autokomputerów oraz ich bieżącą obsługę (wymagana

łączność Wi - Fi i GSM),

- po zjeździe z linii komunikacyjnej zapewnić transmisje zapisanych danych do punktu

wymiany informacji Wi-Fi i GSM,

5.11.) Dla potrzeb zapewnienia prawidłowego funkcjonowania systemów zakazuje

się:

- wyjeżdżania autobusów na trasę z niewłączonym lub niesprawnym autokomputerem

oraz niezaprogramowanym bieżącym rozkładem jazdy;

- wyłączania autokomputera przed przesłaniem i pobraniem potrzebnych danych,

- wyjeżdżania autobusów na trasę z niewłączonym automatem do sprzedaży biletów,

5.12.) Wykonawca udostępni Zamawiającemu pomieszczenie na terenie zajezdni

przeznaczone do serwisowania i obsługi automatów mobilnych,

a) lokalizacja powinna umożliwiać podjechanie pojazdu po zakończeniu kursu w celu

wymiany kasety końcowej (harmonogram wymiany kaset końcowych Zamawiający będzie

przekazywał Wykonawcy,

b) minimalna powierzchnia: 25 m2,

c) od strony zewnętrznej okien musi znajdować się krata zamocowana w ścianie,

d) drzwi zewnętrzne metalowe zaopatrzone w minimum dwa zamki,

e) lokal powinien być ogrzewany,

f) oświetlenie: lampy zabezpieczone zgodnie z przepisami BHP i p.p.o.ż.,

g) w pomieszczeniu powinny być minimum 3 gniazda elektryczne 230 V,

h) pomieszczenie powinno być wyposażone w umywalkę,

i) osoby przebywające w pomieszczeniu powinny mieć dostęp do węzła sanitarnego

Wykonawca przekaże Zamawiającemu upoważnienia w niezbędnej ilości umożliwiające

wjazd i parkowanie pojazdów w celach serwisowych i obsługowych.

6. Wymagania szczegółowe dla poszczególnych rodzajów autobusów należących do

Wykonawcy:

1) Autobusy przeznaczone do realizacji usług przewozowych powinny spełniać

wymagania polskich przepisów w sprawie dopuszczenia autobusu do ruchu (na dzień

sporządzania SIWZ określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 27

października 2016 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich

niezbędnego wyposażenia - Dz. U. z 2016 poz. 2022 z późniejszymi zmianami).

Ponadto, uwzględniając Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony Załączniku Nr

1 do SIWZ, podający między innymi:

10. Warunki dotyczące obsługi i ochrony autobusów.

63

1. Wykonawca zobowiązany jest dysponować bazą transportową zlokalizowaną w

granicach administracyjnych miasta Kielce, umożliwiającą całodobowy postój autobusów.

Teren bazy powinien:

a) posiadać co najmniej 25 000 m2 z przeznaczeniem na miejsca parkingowo -

postojowe dla autobusów,

b) zapewniać ruch bezkolizyjny,

c) być zorganizowany zgodnie z przepisami BHP i p. poż.,

d) być ogrodzony i utwardzony,

e) być chroniony i monitorowany całodobowo.

2. Na terenie bazy musi znajdować się:

a) budynek warsztatowy z co najmniej [po zmianach sześcioma stanowiskami (kanały

lub podnośniki)] wraz z niezbędnym wyposażeniem umożliwiającym naprawcze

dokonywanie przeglądów i napraw,

b) dyspozytornia wyposażona w system łączności zapewniający stały kontakt z

kierowcami, z przedstawicielami Zamawiającego oraz służbami ratowniczymi i policją,

c) myjnia umożliwiająca codzienne mycie autobusów.

3. Wykonawca w okresie realizacji zamówienia posiadać będzie ruchomy serwis

techniczny umożliwiający dokonywanie doraźnych napraw poza bazą transportową.

I. Dodatkowe warunki świadczenia usług autobusami będącymi własnością

Zamawiającego.

1. Dla potrzeb wykonywania usług przewozowych Zamawiający przekaże Wykonawcy

25 sztuk autobusów (specyfikacja techniczna autobusów - Załącznik nr 9 SIWZ).

2. Usługi przewozowe mają być wykonywane na określonych liniach komunikacyjnych: 34,

46, 50, 51, 54, na trasach według ściśle określonych czasowych rozkładów jazdy na dni

powszednie, soboty oraz niedziele i święta.

3. Planowana roczna ilość kilometrów:

Autobusy MEGA Autobusy MAXI Łącznie

550 000 1 375 000 1 925 000

4. Na podaną powyżej liczbę kilometrów składają się kilometry bezpośrednio wynikające z

obsługi linii (bez kilometrów dojazdowych, zjazdowych oraz technicznych) - aktualne

rozkłady jazdy dostępne do wglądu u Zmawiającego.

5. Wykonawca zobowiązany jest do:

a) zapewnienia należytej dbałości o zewnętrzny i wewnętrzny wygląd autobusów oraz

zapewnienia ich czystości,

b) zapewnienia pojazdu zastępczego w przypadku okresowego wycofania z eksploatacji

niskopodłogowego, wyposażonego autobusu (przeglądy, remonty itp.), tj. pojazdu

w kasowniki dwufunkcyjne, elektroniczne tablice kierunkowe, system monitoringu, automat i

64

inne wymagane urządzenia oraz podesty dla potrzeb osób niepełnosprawnych. System

elektroniczny musi być kompatybilny z funkcjonującym w pozostałych autobusach.

6. Wykonawca zobowiązany jest parkować autobusy na terenie bazy transportowej

zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta Kielce. Teren bazy powinien:

a) być zorganizowany zgodnie z przepisami BHP i p.poż.,

b) być ogrodzony i utwardzony,

c) być chroniony i monitorowany całodobowo.

8. Wykonawca zobowiązany jest na własny koszt:

a) wykonywać przeglądy techniczne, obsługę codzienną, okresową wymianę płynów

eksploatacyjnych, filtrów itd., oraz wykonywać wszelkie inne czynności przewidziane w

warunkach gwarancji i instrukcji obsługi określonej przez dostawcę autobusów,

b) wykonywać badania techniczne autobusów,

c) dbać o należytą eksploatację przekazanego taboru oraz wyposażenia,

d) wykonywać naprawy, bieżące obsługi techniczne z użyciem oryginalnych, nowych

części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta,

e) serwisować kasowniki, bramki liczące, tablice elektroniczne, autokomputery, oraz ich

części składowe zgodnie z zaleceniami producenta,

f) co najmniej raz w roku wykonać czyszczenie układu klimatyzacji zgodnie z

zaleceniem producenta,

a) Wykonawca zobowiązany jest utrzymywać w sprawności system monitoringu,

5) Średni wiek taboru będącego w dyspozycji Wykonawcy nie może być wyższy niż 8 lat

(nie uwzględniając autobusów będących własnością Zamawiającego).

7) W trakcie obowiązywania umowy Wykonawca ma obowiązek dokonywać wymiany

autobusów na autobusy nowe lub używane z tym, że wprowadzany do eksploatacji autobus

używany nie może być starszy niż 5 lat.

8) Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizowania usług przewozowych, będących

przedmiotem zamówienia, taborem starszym niż 20 lat.

Liczba autobusów wykonawcy (różnych typów) - 123

Liczba autobusów przekazanych do dyspozycji wykonawcy (różnych typów) - 25

Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia podany w SIWZ oraz sposób jego

wykonywania, Izba uznała wyznaczony warunek, że o zamówienie mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować bazą transportową umożliwiającą postój

150 autobusów o powierzchni nie mniejszej niż 25 000 m i budynkiem warsztatowym, z co

najmniej (po modyfikacji z dnia 19.04.2017 r.) sześcioma stanowiskami (kanały naprawcze)

lub podnośniki wraz z niezbędnym wyposażeniem umożliwiającym dokonywanie przeglądów

i napraw zlokalizowaną w granicach administracyjnych Miasta Kielce, oraz myjnią - za

65

adekwatny do przedmiotu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,

stanowiącego, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od

wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia

umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Zamawiający dopuścił wykonywanie usług autobusami używanymi, z tym, że średni

wiek taboru będącego w dyspozycji wykonawcy nie może być wyższy niż 8 lat. Bez

znaczenia pozostawało, że odwołujący deklaruje wykonywanie usługi nowymi autobusami,

które będą serwisowane w ramach gwarancji producenta. Zamówienie jest przewidziane na

okres 10 lat, i przy zastosowaniu autobusów używanych, jak i nowych - konieczna jest baza

transportowa w granicach terytorialnych miasta Kielce, która musi być wyposażona w

niezbędną infrastrukturę techniczną, umożliwiającą wykonywanie czynności obsługowych,

serwisowych, napraw, obsługi serwisowej urządzeń pokładowych, sprzątania autobusów i

korzystania z myjni. Warunki danego zamówienia wymagają utrzymania łączności z

autobusami, umożliwienia transmisję danych z autokomputerów do serwerów

zamawiającego oraz zachowania łączności autobusów z bazą transportową wykonawcy.

Codzienna kontrola funkcjonowania urządzeń zamontowanych w autobusach, tj.

biletomatów wykonywana ma być na terenie zajezdni Operatora. Właścicielem urządzeń jest

ZTM Kielce. Udostępnia również infrastrukturę do przekazywania danych, tj. router i Access

Pointy. Obsługa biletomatów/odbiór gotówki - odbywa się po zakończeniu kursów autobusów

w bazie wykonawcy. Wymaganie bazy na terenie administracyjnym Kielc wynika zatem z

uzasadnionych potrzeb zamawiającego i pozostaje proporcjonalne do przedmiotu

zamówienia. Zamawiający jest uprawniony, aby kontrolować autobusy wyjeżdżające z bazy

pod względem:

1) ich czystości,

2) sprawności,

3) prawidłowego działania urządzeń pokładowych i informacji pasażerskiej.

Potwierdza to istnienie uzasadnionej potrzeby istnienia bazy transportowej na terenie

Kielc, daje to bowiem zamawiającemu możliwość utrzymywania bieżącego kontaktu i

sprawowania czynności kontrolnych oraz obsługowych, leżących po jego stronie. Ustawa z

dnia 16.12.2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2016 r. poz. 1867 ze zm.)

w art. 8 nakłada na zamawiającego - organizowanie publicznego transportu zbiorowego, w

czym w ocenie Izby mieści się wyznaczenie siedziby bazy transportowej wykonawcy. Takie

samo upoważnienie wynika z art. 21 ust. 1 tej ustawy, że w SIWZ operator może uwzględnić

zaplecze techniczne wykonawcy, które przedsiębiorca będzie posiadał najpóźniej w chwili

rozpoczęcia świadczenia usługi.

66

Zamawiający nie żąda dysponowania bazą w momencie składania ofert, ale wymaga

złożenia oświadczenia, według wzoru załącznika Nr 7 do SIWZ, w którym podano: W

przypadku oświadczenia, że firma będzie dysponować bazą transportową należy załączyć

pisemne zobowiązanie innych podmiotów o jej udostępnieniu. Wykonawca, jeżeli nawet

uważa, że ilość 6 stanowisk naprawczych (kanałów lub podnośników ) jest nadmierna,

będzie mógł dostosować proponowany obiekt do postawionych jednolicie dla wszystkich

wykonawców wymagań określonych w SIWZ w odniesieniu do bazy transportowej.

Odwołujący nie uwzględnił, że w załączniku 5 do umowy Kary umowne „UWAGA” pkt

2- zamawiający podał, że Operator jest zobowiązany zapewnić podmianę autobusu

uszkodzonego, który wykona kurs z przerwanego zadania, od przystanku autobusowego, z

którego opóźnienie kursu może wynieść maksymalnie 4 minuty w stosunku do

przewidzianego rozkładem jazdy. Postanowienie powyższe nie zostało zaskarżone.

Ewentualne usytuowanie bazy transportowej wykonawcy w gminach ościennych, w ocenie

Izby, nie spełniłoby założeń SIWZ dla przedmiotowego zamówienia.

Co do możliwości wykazania się na moment złożenia oferty samym terenem o

powierzchni 25 000 m2, to postulat ten nie mógł podlegać uwzględnieniu, gdyż stanowiłby

jedynie gołosłowne stwierdzenie, nie poddające się żadnej weryfikacji, że w niewiadomej

przyszłości wykonawca zbuduje tam swoją bazę. Przedmiotem zamówienia nie jest budowa

bazy transportowej, ale realizacja usług transportowych, do których świadczenia taka baza

jest niezbędna.

Zamawiający w trakcie realizacji usług przewozowych zapewnił sobie prawo kontroli

autobusów zgodnie z art. 43 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym wyjeżdżających z

bazy na wyznaczone trasy, czy spełniają wymagania Załącznika 1 do SIWZ.

Zdaniem Izby istnieją racjonalne i uzasadnione powody, dyktowane przedmiotem

tego zamówienia, aby zajezdnia autobusowa wykonawcy znajdowała się na terenie Kielc, a

warunek taki jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia w rozumienia art. 22 ust. 1a

ustawy Pzp. Odwołujący nie zaprzeczał, że znalezienie obiektów pod bazę transportową na

terenie Kielc jest możliwe, zatem siedziba zajezdni może być zlokalizowana w Kielcach.

Zamawiający ma uzasadnioną potrzebę utrzymywania bieżącego, bezpośredniego

kontaktu z bazą transportową wykonawcy, stąd warunek usytuowania bazy na terenie Kielc

należy uznać za prawidłowo umotywowany. Określając warunki dotyczące bazy

transportowej, jej powierzchni, usytuowania i wyposażenia w odpowiednie zaplecze

techniczne, zamawiający realizował swoje uprawnienia wynikające z art. 21 ust. 1 pkt 1

ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (tj. Dz. U. z 2016 r.,

poz. 1867 ze zm.). Zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

67

W ocenie Izby, poza uwzględnionymi zarzutami odwołania, dotyczącymi

gwarantowanego terminu na rozpoczęcie usługi i wyeliminowania w Załączniku 6 do SIWZ -

Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia - obowiązku podania

imion i nazwisk kierowców oraz pracowników obsługi technicznej, zamawiający sprostał

wymogom ustawowym. Żądania odwołującego, w większości nie znajdowały

usprawiedliwionych racji, były wyrazem dążenia do ukształtowania opisu zamówienia w

sposób indywidualny - wyłącznie dogodny dla odwołującego, a nie dyktowany ogólnie

pojmowanym zapewnieniem otwartości zamówienia na konkurencję. Do tego zarzuty

odwołującego i zgłoszone żądania nie liczyły się z charakterem danego zamówienia i

usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego,

że opisane wymagania, są możliwe do dotrzymania w oparciu o zawarte w SIWZ wytyczne i

nie naruszają zasad uczciwej konkurencji. Izba również nie stwierdziła, aby poprzez opisane

warunki udziału w postępowaniu, zamawiający uniemożliwiał lub utrudniał odwołującemu lub

innemu wykonawcy - ubieganie się o zamówienie.

Skoro jednak zamawiający zaniechał udzielenia wykonawcom gwarantowanego

terminu na rozpoczęcie usługi po zawarciu umowy i żądał w Załączniku 6 do SIWZ -Wykaz

osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia - podania imion i nazwisk

kierowców oraz pracowników obsługi technicznej, tym samym naruszył art. 29 ust. 2 ustawy

Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Kontrolę zatrudnienia pracowników na umowę o

pracę zamawiający będzie przeprowadzał na etapie realizacji umowy.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art.

192 ust. 1, ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania uznanych przez Izbę za zasadne,

ani nie dokonał modyfikacji SIWZ w tym zakresie. Z tych względów Izba uwzględniła

odwołanie i orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, Dz. U. z 2017 r. Nr 47).

Przewodniczący:

………………………

68

69