KIO 1289/19

Sygn. akt: KIO 1289/19

WYROK

z dnia 18 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: Energa Servis Sp. z o.o., EKO

Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o., ELEKTROTERMEX Sp. z o.o., ul. Celna 13,

07-410 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Opec-System Sp. z

o.o., ul. Budowlanych 7, 86-300 Grudziądz,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

GPEC SERWIS Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o.,

ul. Miałki Szlak 44, 80-720 Gdańsk zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp w związku z cofnięciem przez Odwołującego tego zarzutu na

rozprawie,

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie, Konsorcjum w składzie: Energa Servis Sp. z o.o., EKO

Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o., ELEKTROTERMEX Sp. z o.o., ul. Celna

13, 07-410 Ostrołęka, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

1

wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: Energa Servis

Sp. z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o., ELEKTROTERMEX Sp.

z o.o., ul. Celna 13, 07-410 Ostrołęka tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w

składzie: Energa Servis Sp. z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o.,

ELEKTROTERMEX Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-410 Ostrołęka na rzecz

zamawiającego: Opec-System Sp. z o.o., ul. Budowlanych 7, 86-300 Grudziądz

stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Toruniu.

Sygn. akt: KIO 1289/19

Zamawiający, OPEC System Sp. z o.o., ul. Budowlanych 7, 86-300 Grudziądz

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

wykonanie robót budowlanych w przedsięwzięciu „Energooszczędna dystrybucja ciepła w

Grudziądzu". Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym, Unii Europejskiej pod nr2018/S 250-578153

w dniu 29 grudnia 2019 r.

Zamawiający w związku z wyrokiem KIO 940/19 dokonał powtórzenia czynności oceny

ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 28 czerwca 2019 r. dokonał

wyboru oferty Konsorcjum w składzie: GPEC Serwis Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo

Specjalistyczne Energoterm Sp. z o.o. (zwane dalej; „Konsorcjum GPEC Serwis”) jako

najkorzystniejszej w postępowaniu w I i II części zamówienia.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Energa Serwis Sp. z o.o., , EKO

Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. ELEKTROTERMEX Sp. z o.o. wnieśli odwołanie wobec

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie obu części zamówienia oraz wobec

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis i zaniechania wykluczenia tego

wykonawcy.

Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej

„Pzp”:

1. art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum

GPEC Serwis z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie skierowania do wykonania zamówienia osób o odpowiednich kwalifikacjach;

2. art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum GPEC Serwis, które oferuje wykonanie zamówienia w sposób niezgodny

z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. przez osoby,

które nie posiadają wymaganych kwalifikacji;

3. art. 89 ust 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 14 ust 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis, która jest

niezgodna z przepisami ustawy, gdyż oferuje świadczenie niemożliwe,

4. art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC

Serwis, która, oferując świadczenie niemożliwe do spełnienia, stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum GPEC Serwis jako

najkorzystniejszej,

2. wykluczenia Konsorcjum GPEC Serwis, ewentualnie wezwania Konsorcjum GPEC

Serwis do uzupełnienia uprawnień,

3. odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis.

Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu, która na mocy wyroku KIO

940/19 została uznana przez Zamawiającego za podlegającą odrzuceniu. Jednakże

Odwołujący w dniu 2 lipca 2019 r. złożył skargę do sądu na ww. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej, a tym samym nie stracił statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Jednocześnie oferta konsorcjum GPEC Serwis zawiera błędy, które powinny

skutkować wykluczeniem tego wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. Pozostali wykonawcy

nie przedłużyli terminu związania ofertą. Odwołujący wskazał, że ma także interes w

dochodzeniu unieważnienia postępowania (wyrok TS UE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-

131/16 Archus Gama).

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający określił w SIWZ warunki udziału w postępowaniu

w tym warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym - osobami,

które zostaną skierowane do wykonania zamówienia - w pkt 8.1.2.2.2. lit c SIWZ Zamawiający

wymagał wykazania się „co najmniej 6 osobami na stanowisku spawacza posiadającymi

aktualne uprawnienia do wykonywania połączeń spawalnych metodą TIG. Wykonawca w celu

udowodnienia spełnienia warunku dysponowania spawaczami wskaże osoby spełniające ten

warunek w wykazie, o którym mowa w punkcie 10.2.1. SIWZ."

Wykonawca Konsorcjum GPEC Serwis przedłożył Wykaz osób, którymi dysponuje i

które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (...), w którym, wskazał m.in. spawaczy oraz

dołączył dokumenty potwierdzające uprawnienia spawaczy. Z dokumentów tych wynika, że

osoby te mogą spawać wyroby typu blacha lub rura, o grubości materiału [mm] FW: 3.0-6.4;

3.0-9.0; 3.0-10.0 i średnicy zewnętrznej rury [mm] >=30.2 lub więcej np. 34.7.

Odwołujący podniósł, że osoby o takich kwalifikacjach nie mogą zostać skierowane do

wykonania zamówienia, gdyż uprawnienia przez nie posiadane nie są wystarczające do

wykonania zamówienia. W załączonych do SIWZ Projektach Wykonawczych (stanowiących

opis przedmiotu zamówienia):

1) „Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami na O/M

Lotnisko"

2) „Kontynuacja budowy i przebudowy osiedlowych sieci ciepłowniczych wraz z

przyłączami na O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej"

dla zad. 1 (O/M Lotnisko) w p. „9.3. Parametry techniczne sieci i przyłączy cieplnej" określono

łączne długości sieci i przyłączy cieplnych z podziałem na średnice. Na przyłączu występuje

rurociąg o średnicy zewnętrznej = 26,9 mm i grubości ścianki = 2,6 mm oraz w 10 pozycjach

występują rurociągi, gdzie grubość ścianki wynosi 2,6 mm lub 2,9 mm. Ponadto dla 7

budynków (wg. p. 12 Obliczenia) występuje średnica przyłącza DN 20. Dla DN 20 średnica

zewnętrzna rury = 26,9 mm, a grubość ścianki = 2,6 mm. Taka też średnica występuje w

rurociągach łączących węzeł cieplny w budynku.

Podobnie dla zad. 2 (O/M Kopernika) w p. „9.3. Parametry techniczne sieci i przyłączy cieplnej"

określono łączne długości sieci i przyłączy cieplnych z podziałem na średnice. W 9 pozycjach

występują rurociągi o grubości ścianki 2,6 mm lub 2,9 mm. Jednocześnie we wszystkich

węzłach cieplnych występują połączenia spawalne DN 10,15 i 20, a dla 4 obiektów cała strona

„wysokiego parametru" (rurociągi i urządzenia) ma średnicę DN 20 i 15.

Przedstawione uprawnienia spawaczy nie uprawniają do wykonywania tego rodzaju

łączy. Wykazane osoby nie posiadają uprawnień do spawania rurociągów o średnicy

zewnętrznej mniejszej niż 30.2 mm i grubości ścianki (materiału) mniejszej niż 3.0 mm. Tym

samym wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zaoferował

wykonanie świadczenia w sposób niezgodny z SIWZ, przez skierowanie do jego wykonania

osób, które nie posiadają uprawnień do wykonania zamówienia, a zatem powinien podlegać

wykluczeniu, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu, jako niezgodna z wymaganiami

SIWZ.

Odwołujący wskazał dodatkowo wymogi pkt. 7.6.1. STWiOR, podnosząc, że zmiana

osób skierowanych do wykonania zamówienia oznacza zmianę oferty, więc nie jest możliwie

zastosowanie art. 26 ust 3 Pzp (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r. w

sprawie C-387/14).

Ponadto, Konsorcjum GPEC Serwis zaoferowało świadczenie, które nie jest

obiektywnie możliwe do spełnienia w następującym zakresie:

Wg załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej węzłów na 13 obiektach po stronie

niskich parametrów - c.w. występuje filtr siatkowy Danfoss FVR-DZT [280], 2 1/2", Gwint.

Oferta Konsorcjum GPEC Serwis nie zawiera informacji o zaoferowaniu urządzeń

zamiennych w stosunku do wymaganych w SIWZ, a tym samym ofertę należy odczytywać jako

potwierdzenie, że wykonawca wykona zamówienie przy zastosowaniu wszystkich urządzeń

referencyjnych. Wykonawca potwierdził zatem, że dostarczy i zamontuje w węźle cieplnym

wskazany filtr, tymczasem, zgodnie z kartą katalogową ww. urządzenia takie urządzenie nie

występuje. Typoszereg filtrów Danfoss kończy się na DN 50 = 2". Producent nie produkuje i

oferuje filtrów 2 1/2".

Podobnie w przypadku manometrów montowanych na niskich parametrach - c.o.

(dotyczy wszystkich węzłów) Konsorcjum GPEC Serwis potwierdziło, że dostarczy i zamontuje

w węźle cieplnym manometr o zakresie nastaw 0-6 bar i temperaturze max 130 st. C, gdy

tymczasem, zgodnie z kartą katalogową ww. urządzenia, takie urządzenie nie występuje.

Odwołujący wskazał, że ww. karty katalogowe powoływało Konsorcjum GPEC Serwis w obu

postępowaniach odwoławczych, które toczyły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym zamówieniu nie jest obiektywnie możliwe

wykonanie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem urządzeń referencyjnych. Należało

zaoferować rozwiązania równoważne, tj. filtr oraz manometr, które spełniają wymagania

podstawowe - odpowiednie dla danego węzła, natomiast inne niż wskazane, jako referencyjne.

Wykonawca nie zastosował się do wymagania SIWZ, aby przedstawić listę urządzeń

równoważnych, a tym samym zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia przy

zastosowaniu nieprodukowanych i nieistniejących urządzeń.

Zaoferowanie świadczenia niemożliwego oznacza nieważność przyszłej umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na wyrok w sprawie KIO/UZP 1224/08.

Zamawiający, mając świadomość wystąpienia opisywanego błędu w ofertach, jest obowiązany

do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż wykonanie umowy na

podstawie treści omawianych, błędnych ofert jest niemożliwe, a więc umowa taka byłaby

nieważna na podstawie art. 387 § 1 k.c. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp, zakres świadczenia

wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W

niniejszej sprawie brak jest możliwości dokonania zmiany umowy w części dotyczącej zmiany

sposobu świadczenia.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp pozwala na odrzucenie oferty, w sytuacji gdy na

podstawie przepisów odrębnych oferta ta jest nieważna. Jako przepis odrębny można wskazać

art. 387 § 1 k.c. Wybór oferty prowadzi w ostatecznym rozrachunku do podpisania umowy, a

więc wybór oferty ze świadczeniem niemożliwym do spełnienia prowadzić będzie do

nieważności umowy. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, w związku z czym,

nieważne są także oferty spełnienia takiego świadczenia.

Odwołujący, argumentując zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, wskazał na treść

przepisu art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 14 ww. ustawy.

Podniósł, że oferowanie parametrów niemożliwych do spełnienia ma na celu

rozpowszechnienie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji na temat

oferowanego rozwiązania.

Konsorcjum: GPEC SERWIS Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne

ENERGOTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłosiło przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania lub

pozostawienie zarzutów 3 i 4 bez rozpoznania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, ewentualnie

oddalenie odwołania.

Zdaniem Przystępującego, odwołanie złożone przez Odwołującego narusza zasadę

koncentracji środków ochrony prawnej i zostało złożone po terminie. Oferta Przystępującego,

której wybór został zaskarżony, została złożona w dniu 20 lutego 2019 r. W dniu 18 marca

2019 r. zostały ogłoszone przez Zamawiającego wyniki postępowania, zgodnie z którymi oferta

ta została uznana za ważną i wiążącą oraz sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert, a tym

samym Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Przystępującego.

W wyniku wniesienia odwołania przez Przystępującego oraz jego uwzględnienia przez

Zamawiającego w toku postępowania KIO 538/19, Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert

oraz ponownie ogłosił wyniki w dniu 13 maja 2019 r. Również tym razem oferta

Przystępującego została uznana za ważną i wiążącą oraz została sklasyfikowana na drugim

miejscu. Ponownie zatem Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty

Przystępującego. Odwołujący od dnia 20 lutego 2019 r. mógł zapoznać się z jej treścią, a od

18 marca 2019 r. posiada wiedzę, iż w opinii Zamawiającego oferta ta jest prawidłowa.

Jednocześnie od dnia 28 marca 2019 r. (wniesienie pierwszego odwołania przez

Przystępującego), Odwołujący posiada wiedzę, iż Przystępujący kwestionował prawidłowość

jego oferty w postępowaniu przed KIO. Pomimo tego, Odwołujący, do dnia wniesienia

odwołania w niniejszej sprawie, nie zakwestionował prawidłowości oferty Przystępującego.

Również w toczących się dwukrotnie postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą nie

wskazywał w żadnym zakresie, aby oferta Przystępującego była nieprawidłowa. Odwołujący

był zobowiązany do złożenia odwołania lub choćby przekazania stosownych zarzutów

Zamawiającemu, a niedokonanie tego świadczy o jego nienależytej staranności i narusza cel,

jakim jest sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak

wskazuje sam Odwołujący w treści odwołania, swój interes prawny upatruje on również w

możliwości doprowadzenia do unieważnienia postępowania w celu wywołania ponownego

postępowania, zatem w granicach „szerokiego interesu prawnego”. Przy takiej interpretacji

zasadne jest przyjęcie, że „szeroki interes prawny" istniał dla Odwołującego już wcześniej w

toku postępowania i mógł on odwołać się od nieodrzucenia oferty Przystępującego, a z

pewnością mógł i powinien informować Zamawiającego o dostrzeżonych

nieprawidłowościach. Stanowisko to odnosi się w szczególności do zarzutów 3 i 4 odwołania

dotyczących zaoferowania świadczenia niemożliwego.

W odniesieniu do poszczególnych zarzutów Przystępujący podniósł następujące

okoliczności:

Zarzuty 1 i 2

Zamawiający w SIWZ nie wymagał, aby uprawnienia określone w pkt 8.1 2.2.2.C) SIWZ

obejmowały konkretne średnice i grubości rur. Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie

spawaczy z uprawnieniami do spawania w zakresie średnic nominalnych powyżej i poniżej

dn50 ani z uwzględnieniem grubości ścianek dla wszystkich elementów stalowych, które

zostaną wykorzystane do wykonania przedmiotu umowy.

W celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu Przystępujący złożył Wykaz

personelu w odpowiedniej liczbie posiadającego uprawnienia do spawania metodą TIG,

zgodnie z wymogami Zamawiającego.

Zamawiający w pkt 7.6.1 STWiORB wskazał wymagane metody wykonywania

spawów: „Łączenie rur preizolowanych. Proces spawania rur i kształtek preizolowanych oraz

armatury jest jedną z najważniejszych faz budowy mających wpływ na trwałość j

niezawodność pracy sieci ciepłowniczych. Spoiny muszą być wykonane w klasie minimum „B”

Spoiny sieci preizolowanych o średnicach nominalnych powyżej dn50 muszą być wykonane

metodą 141 (TIG). Spoiny sieci preizolowanych o średnicach nominalnych dn50 i mniejsze

można wykonać przy wykorzystaniu spawania gazowego. Nie dopuszcza się spawania

łukowego elektrodami otulonymi. Spawanie mogą wykonywać osoby legitymujące się

aktualnymi w terminie wykonania przedmiotu zamówienia uprawnieniami, stosownymi do

metody spawania.

Jak wynika z powyższego, spawanie metodą 141 (TIG) jest wymagane tylko dla średnic

powyżej 50mm, poniżej tej średnicy spawanie może odbywać się inną metodą, a zatem nie są

wymagane uprawnienia spawaczy.

Przystępujący wskazał, że spawacze wskazani przez Odwołującego posiadają

uprawnienia dla spawania spoin o grubości od 3 mm. Co więcej, posiadane przez nich

uprawnienia ograniczają się do spawania typu BW czyli spawania spoin czołowych (pomiędzy

rurami). Spawacze ci nie posiadają uprawnień do spawania spoin pachwinowych FW, w

przeciwieństwie do spawaczy Przystępującego. Uprawnienia spawaczy Odwołującego nie

zawierają również zaświadczeń o wykonywaniu czynności spawania, wymaganych co 6

miesięcy.

Zarzuty 3 i 4

Przystępujący wyjaśnił, że zaoferował manometry Danfoss MDD80, tj. manometry

przewidziane w dokumentacji projektowej. Zgodnie z kartą katalogową, manometr pracujący

w zakresie ciśnienia 6 bar jest na zakres temperatur 0 90 °C, a dla temp. 0 — 130°C dla 16

lub 25 bar. Wskazanie manometru o parametrach 6 bar, 130 °C jest omyłką pisarską

projektanta. Zarzut dotyczy manometru na niskich parametrach c.o. Temperatura na niskich

parametrach przy prawidłowej pracy systemu nie jest w stanie przekroczyć 90 °C, a nawet

niekiedy osiągnąć tego poziomu, stąd wystarczające jest zastosowanie manometru o

temperaturze do 90 °C. Jeżeli takie będzie życzenie Zamawiającego, zostanie zastosowany

manometr Danfoss MDD80 o parametrach 16 bar, 130 °C, a więc urządzenie o

podwyższonych w stosunku do projektu parametrach. Nie jest to w żadnym razie urządzenie

równoważne, Przystępujący oferował i nadal oferuje urządzenie Danfoss MDD80.

Nawet jeżeli prawdziwe byłyby twierdzenia Odwołującego odnośnie niemożności

zastosowania takich urządzeń z uwagi na niewystępowanie ich na rynku, to oznacza to błędy

w dokumentacji projektowej zamówienia, polegające na wykazaniu w niej dwóch drobnych

urządzeń o parametrach, które nie mogą zostać zapewnione. Nie oznacza to natomiast, że

świadczenie polegające na zrealizowaniu robót budowlanych określonych w SIWZ jest

niemożliwe. Przedmiotowe zamówienie obejmuje bardzo skomplikowaną inwestycję o

dokumentacji projektowej liczącej tysiące stron, w której mogą znajdować się błędy, które

muszą zostać skorygowane na etapie realizacji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu

przewidział taką sytuację. We wzorze umowy w § 28 ust. 2 pkt 1) lit b) ii) Zamawiający

przewidział możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy następuje „zmiana sposobu

spełnienia świadczenia wynikła z usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji

projektowej lub dokumentacji technicznej urządzeń”. Natomiast zgodnie z § 28 ust. 2 pkt 4 lit

a) umowy Zamawiający przewidział „możliwość zmiany organizacji spełnienia świadczenia

umowy w konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętych przedmiotem

umowy, przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych, niż

wskazane w dokumentacji projektowej, a wynikających ze stwierdzonych wad tej

dokumentacji”. Realizacja zamówienia nie jest więc świadczeniem niemożliwym, na czym

opierają się omawiane zarzuty odwołania. Zamawiający zagwarantował, że w toku realizacji

zamówienia będzie możliwa i zgodna z warunkami zamówienia korekta błędów zawartych w

projekcie.

Przystępujący podkreślił, że podniesione przez Odwołującego urządzenia stanowią

dwa rodzaje z setek rodzajów urządzeń i materiałów, jakie zostaną zastosowane przy realizacji

zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że nieuwzględnienie tej okoliczności w ofercie

Przystępującego nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania. Przystępujący

wskazując, iż oferuje urządzenia wskazane w dokumentacji projektowej nie uzyskał żadnej

przewagi konkurencyjnej, a zatem taka informacja nie mogła stanowić czynu nieuczciwej

konkurencji.

W opinii Przystępującego, wniesione odwołanie stanowi wyłącznie sposób na

przedłużenie postępowania przez Odwołującego i zablokowanie możliwości zawarcia umowy

na realizację zamówienia publicznego do czasu rozpoznania skargi złożonej przez

Odwołującego na wyrok KIO w sprawie KIO 940/19, a co najmniej złożonego w tej skardze

wniosku o zabezpieczenie. Takie postępowanie Odwołującego nie zasługuje na ochronę

prawną.

Zamawiający złożył na piśmie odpowiedź na odwołanie. W ocenie Zamawiającego,

wszystkie zarzuty wskazane w odwołaniu nie mogą podlegać rozpoznaniu ze względu na

upływ terminu do wniesienia odwołania, ponieważ dotyczą de facto treści SIWZ, a termin do

wniesienia odwołania w tym zakresie minął. Odwołujący miał pełną wiedzę na temat urządzeń

zamieszczonych w projektach budowlanych, co więcej, zaproponował do nich rozwiązania

równoważne. Jeżeli w ocenie Odwołującego użycie w projekcie budowlanym Filtra Danfoss,

FVR-DZR C 2801, 2 1/2” gwint oraz manometru Danfoss MDD80, ciśnienie 0-6 bar, temp.

130°C stanowiło świadczenie niemożliwe, gdyż takie urządzenia nie istnieją, to okoliczność ta

winna być zaskarżona na etapie SIWZ. Odwołujący nie zaskarżył SIWZ, a nawet wskazał

urządzenia równoważne w złożonej ofercie, tym samym uznał, że świadczenie jest możliwe

do spełnienia. To nie są zarzuty, które może Odwołujący skierować do wykonawcy, to są

zarzuty dotyczące treści SIWZ.

Zamawiający wyjaśnił, że w ramach warunków udziału w postępowaniu wymagał

jedynie wskazania w odpowiednim wykazie, iż spawacze mają odpowiednie kwalifikacje do

spawania metodą TIG. Żadnych innych warunków w zakresie zdolności technicznych i

zawodowych w odniesieniu do spawaczy nie stawiał. Jeżeli w ocenie Odwołującego ten

warunek nie był adekwatny do przedmiotu zamówienia, winien również tę kwestię zaskarżyć

na etapie SIWZ, a nie na etapie wyboru wykonawcy.

Zamawiający podkreślił, że przedmiotem postępowania objęte jest spawanie

rurociągów o średnicy powyżej 50 mm, jak i rurociągów o średnicy równej i poniżej 50 mm.

Zgodnie z przywołanym przez Odwołującego postanowieniem STWiOR (strona 42, punkt

7.6.1.) spoiny sieci o średnicy nominalnej powyżej dn 50 (czyli powyżej 50 mm) muszą być

wykonane metodą 141 (TIG). Tylko w tym zakresie Zamawiający żądał wykazania się przez

wykonawcę osobami posiadającymi kwalifikacje do spawania tą metodą. Natomiast w zakresie

spoin sieci o średnicy dn 50 i mniejszych mogły być one wykonane przy wykorzystaniu

spawania gazowego. W tym zakresie Zamawiający nie żądał wykazania osób uprawnionych

do wykonywania tego typu prac.

Zamawiający wskazał, że kwestie związane z filtrem siatkowym Danfoss FVR-DZR L

2801, 2 1/2” gwint oraz manometrem w zakresie ciśnienia 0-6 bar i temperatury 130 °C były

już przedmiotem analizy KIO w trakcie postępowania KIO 940/19. W związku z powyższym

również w tym zakresie zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią punktu 8.1.2.2.2 litera coraz pkt 10.2.1.SIWZ, Przystępujący wykazał

spełnienie warunku udziału w postępowaniu - załączył wykaz osób, z którego wynika, iż 11

osób posiada uprawniania do spawania połączeń metodą TIG. Wykonawca nie był

zobowiązany do przedkładania żadnych innych dokumentów, aniżeli wykaz osób. W związku

z czym Zamawiający nie był zobowiązany, a nawet nie mógł badać przedłożonych

dokumentów. Przedłożone dokumenty potwierdzają spełnienie warunku udziału w

postępowaniu. W załączeniu Zamawiający przedłożył wydruk ze strony internetowej, który

wyjaśnia w jaki sposób należy odczytywać zaświadczenia w zakresie egzaminu spawacza PN-

EN ISO 9606.

Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący wyciągnął nieuprawnione i zbyt daleko idące

wnioski z przedłożonych dokumentów. Osoby wskazane do realizacji zamówienia uprawnione

są do wykonania zamówienia. Wykonawca przedłożył dokumenty związane z uprawnieniami

do spawania metodą TIG, albowiem tylko o to prosił Zamawiający. Nie oznacza to wcale, że

osoby te nie posiadają również innych uprawnień potwierdzonych odpowiednimi

zaświadczeniami.

Ponadto, nieuprawnione jest twierdzenie, iż wykonawca nie może skierować do

realizacji zamówienia spawaczy wymienionych w wykazie. To że z przedłożonych

zaświadczeń wynika inna średnica zewnętrzna rury lub inna grubość materiału nie ma

żadnego znaczenia, albowiem Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań w tym zakresie.

Zgodnie z § 27 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 27 kwietnia 2000 roku w sprawie

bezpieczeństwa i higieny pracy przy pracach spawalniczych (Dz.U. nr 40 poz. 470): „Prace

spawalnicze powinny być wykonywane przez osoby posiadające „Zaświadczenie o

ukończeniu szkolenia” albo „Świadectwo egzaminu spawacza” lub „Książkę spawacza”,

wystawiane w trybie określonym w odrębnych przepisach i Polskich Normach, z

uwzględnieniem przepisu § 28”. Takie dokumenty wykonawca przedstawił. Żaden z

powszechnie obowiązujących przepisów prawa nie reguluje kwestii związanej z

wykonywaniem prac przez spawacza w zakresie grubości materiałów czy średnicy rurociągu.

Kwestie te regulują Polskie Normy, których stosowanie jest dowolne, a nie obligatoryjne. Na

marginesie Zamawiający wskazał, że uprawnienia spawaczy przedłożone przez

Odwołującego również wskazują na grubość materiałów powyżej 3 mm.

W odniesieniu do pkt 7.6.1. STWORB, Zamawiający wskazał, że w celu upewnienia

się, że wykonawca posiada osoby, które mają umiejętności spawania metodą TIG, postawił

taki, a nie inny warunek. Warunek został spełniony przez Przystępującego. Zamawiający nie

stawiał żadnych wymagań w zakresie spoin sieci preizolowanych o średnicy nominalnej dn 50

i mniejszej. Zgodnie z przywołanym zapisem, do spawania sieci nominalnych dn 50 i niższych

dopuszcza się spawanie gazowe, na które Zamawiający nie wymagał przedłożenia

jakichkolwiek dokumentów. Zamawiający jedynie żądał by osoby wskazane przez wykonawcę

posiadały możliwość spawania metodą TIG, która jest stosowana do rurociągów o średnicy

zewnętrznej większej niż 50 mm (większej niż dn50).

Niedopuszczalne jest także twierdzenie, że w przypadku świadczenia niemożliwego

należy zaproponować urządzenia równoważne. W przypadku świadczenia niemożliwego

Zamawiający zobowiązany byłby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1

pkt 7 Pzp, o co de facto Odwołujący nie wnosi. Zamawiający wyjaśnił, że żaden z

wykonawców, poza Odwołującym, nie zaoferował rozwiązań równoważnych.

W niniejszym wypadku nie można mówić o świadczeniu niemożliwym, niewykonalnym.

Budowa sieci, przyłączy, węzłów jest możliwa w sytuacji, gdy w projekcie budowlanym błędnie

opisano manometr, a w jednym z typów urządzeń, w zakresie 13 węzłów błędnie wskazano

rozmiar gwintu. Taka omyłka z całą pewnością nie wpływa na prawidłową realizację

zamówienia, nie powoduje, iż świadczenie jest niemożliwe do zrealizowania. Z całą pewnością

nie jest to również czyn nieuczciwej konkurencji. Żadna z przesłanek nie została spełniona,

aby móc zarzucić Zamawiającemu czyn nieuczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie uwzględniła wniosków

Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie

ustawowego terminu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, w tym także w części zarzutów

dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.

Po pierwsze, Izba nie stwierdziła, aby zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczyły treści

SIWZ w zakresie dotyczącym opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu

zamówienia. Treść zarzutów oraz wskazane przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp,

których naruszenie Odwołujący podnosił, zostały wskazane jednoznacznie, w sposób czytelny,

który nie pozostawia wątpliwości, że nie są to zarzuty wobec postanowień SIWZ lecz wobec

czynności oceny ofert złożonych przez Przystępującego w obu częściach zamówienia.

Po drugie, z treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przekazanej

wykonawcom w dniu 18 marca 2019 r. i 13 maja 2019 r. nie wynika jednoznacznie, że

Zamawiający dokonał badania i oceny wszystkich złożonych ofert pod względem braku

podstaw do ich odrzucenia. Powyższe dokumenty zawierają jedynie informację od

Zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza - tj.

oferty Odwołującego. W odniesieniu do pozostałych ofert Zamawiający nie wyraził

jednoznacznej oceny co do braku podstaw do odrzucenia tych ofert, co potwierdza, że

Zamawiający dokonał jedynie wstępnej oceny tych ofert, ustalając punktację w ramach

kryteriów oceny ofert na potrzeby rankingu złożonych ofert. Zarzut zaniechania odrzucenia

oferty należy formułować biorąc pod uwagę moment, w którym czynności badania i oceny ofert

zostały przez Zamawiającego zakończone, czego wyrazem jest jednoznaczna informacja

wyrażona przez Zamawiającego - stwierdzenie braku podstaw do odrzucenia poszczególnych

ofert. W niniejszej sprawie ani w piśmie z dnia 18 marca 2019 r., ani z dnia 13 maja 2019 r.

taka informacja odnośnie pozostałych ofert, w tym oferty złożonej przez Przystępującego nie

została zawarta. W tych okolicznościach nie można uznać, że zarzuty zaniechania odrzucenia

oferty Przystępującego powinny być podniesione w terminie liczonym od dnia 18 marca 2019

r. lub od dnia 13 maja 2019 r.

Izba nie znalazła zatem podstaw do stwierdzenia, że zarzuty wobec zaniechania

odrzucenia oferty Przystępującego, podniesione w momencie, w którym Zamawiający

jednoznacznie stwierdził brak podstaw do odrzucenia tej oferty i dokonał wyboru tej oferty jako

najkorzystniejszej, są spóźnione, stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 182 ust. 2

pkt 1 Pzp. Co istotne, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął procedurę tzw.

„odwróconą” na podstawie art. 24aa Pzp, w związku z czym powinien przekazać wykonawcom

jasną i czytelną informację, że zakończył etap badania wszystkich ofert i nie stwierdził podstaw

do ich odrzucenia. Informacja o tym, że oferta Przystępującego, według oceny

Zamawiającego, nie podlega odrzuceniu została zawarta dopiero w zawiadomieniu o wyborze

oferty najkorzystniejszej z dnia 28 czerwca 2019 r.

Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, jak wyżej, Izba nie stwierdziła podstaw do

odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania przez Zamawiającego

czynności odrzucenia oferty Przystępującego.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Konsorcjum w składzie: GPEC Serwis Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne

ENERGOTERM Sp. z o.o. przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, stając się uczestnikiem

postępowania.

Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum GPEC Serwis z powodu niewykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym dysponowania osobami

skierowanymi do wykonania zamówienia o odpowiednich kwalifikacjach. Z uwagi na

powyższe, postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu podlegało umorzeniu.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt 4 SIWZ, przedmiotem zamówienia jest budowa sieci ciepłowniczych wraz

z przyłączami oraz modernizacja indywidualnych węzłów cieplnych, likwidacja węzłów

grupowych i budowa w ich miejsce węzłów indywidualnych. Opis zamówienia zawiera

Załącznik nr 2 do SIWZ. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzą następujące zadania

budowlane:

- „Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami na O/M Lotnisko” -

9,07 km preizolowanych sieci ciepłowniczych i przyłączy;

- „Kontynuacja budowy i przebudowy osiedlowych sieci ciepłowniczych wraz z przyłączami na

O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej” - 5,56 km preizolowanych sieci ciepłowniczych i przyłączy;

- „Modernizacja istniejących indywidualnych węzłów cieplnych oraz budowa indywidualnych

węzłów cieplnych w zastępstwie grupowych na O/M Lotnisko - Modernizacja 48 węzłów i

budowa 36 węzłów;

- „Kontynuacja modernizacji istniejących indywidualnych węzłów cieplnych oraz budowy

indywidualnych węzłów cieplnych w zastępstwie grupowych na O/M Kopernika i Kawalerii

Polskiej - modernizacja 12 węzłów i budowa 15 węzłów indywidualnych;

Przedmiot zamówienia obejmuje łącznie budowę 14,63 km sieci ciepłowniczych i

przyłączy oraz modernizację lub budowę 111 węzłów cieplnych.

Przedmiot zamówienia obejmuje również:

- aktualizację uzgodnień z właścicielami infrastruktury podziemnej;

- aktualizację uzgodnień z właścicielami nieruchomości;

- aktualizację projektów organizacji ruchu.

Zamawiający poinformował w pkt 4.6 SIWZ, że załączone do SIWZ przedmiary robót

należy traktować jako poglądowe i ułatwiające wykonawcy identyfikację robót budowlanych.

Dla ustalenia prawidłowej ilości i rodzaju robót na potrzeby sporządzenia oferty, Zamawiający,

oprócz przeprowadzenia wizji lokalnej, proponuje analizę pozostałych składników

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,

inwentaryzacji zieleni oraz projektów organizacji ruchu.

Zamawiający wskazał w pkt 4.10 SIWZ, że zamieszczone w SIWZ, w szczególności w

dokumentacji projektowej, ewentualne nazwy własne producentów nie są wiążące dla

wykonawcy, należy je traktować wyłącznie jako przykładowe dla zobrazowania opisywanych

parametrów i wymogów technicznych. Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów,

urządzeń równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez

Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji projektowej parametry i wymogi

techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi, chyba, że

zapis mówi inaczej lub dane dotyczą gabarytów i ciężaru urządzenia.

Szczegółowy opis części zawierają nw. załączniki:

- dla Części I O/M Lotnisko - Załącznik nr 2 (w zakresie sieci i węzłów), 3 (w zakresie węzłów),

4 (dokumentacja projektowa dla sieci i węzłów + STWiORB dla sieci i węzłów, inwentaryzacja

zieleni, projekt organizacji ruchu);

- dla Części II O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej - Załącznik nr 2 (w zakresie sieci i węzłów),

3 (w zakresie węzłów), 5 (dokumentacja projektowa dla sieci i węzłów + STWiORB dla sieci i

węzłów, inwentaryzacja zieleni, projekt organizacji ruchu);

W § 28 wzoru umowy, Zamawiający zawarł postanowienie w ust. 2 pkt 1 lit. b, ii, iż

zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Ustawy, przewiduje możliwość zmiany postanowień zawartej

umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w

zakresie zmiany polegającej na zmianie sposobu spełnienia świadczenia wynikłych z

usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji

technicznej urządzeń.

W pkt 4 lit. j wzoru umowy Zamawiający przewidział zmiany organizacji spełniania

świadczenia w zakresie: konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętych

przedmiotem umowy, przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub

technologicznych, niż wskazane w dokumentacji projektowej, a wynikających ze

stwierdzonych wad tej dokumentacji lub zmiany stanu prawnego w oparciu, o który je

przygotowano, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub

wykonaniem nienależytym przedmiotu umowy.

Zgodnie z pkt 4.1.1.1.1 Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu

dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które wykonawca

skieruje do realizacji zamówienia:

- Kierownik Budowy,

- Kierownik robót,

- co najmniej 6 osób na stanowisku spawacza posiadającymi aktualne uprawnienia do

wykonywania połączeń spawanych metodą TIG. Wykonawca w celu udowodnienia spełnienia

warunku dysponowania spawaczami wskaże osoby spełniające ten warunek w wykazie, o

którym mowa w punkcie 10.2.1.SIWZ,

- co najmniej 4 osoby przeszkolone w oferowanej technologii rur preizolowanych w zakresie

mufowania i montażu instalacji alarmowej. Wykonawca w celu udowodnienia spełnienia

warunku dysponowania tymi osobami wskaże osoby spełniające ten warunek w wykazie, o

którym mowa w punkcie 10.2.1.SIWZ.

W pkt 8 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający dopuścił zmianę osoby/osób, o której mowa

w punkcie 8.1.2.2.2 SIWZ, która może nastąpić wyłącznie za pisemną zgodą Zamawiającego

oraz pod warunkiem posiadania przez nową osobę co najmniej takich uprawnień, o których

mowa w punkcie 8.1.2.2.2 SIWZ.

W §11 wzoru umowy Zamawiający wymagał wskazania danych Kierownika budowy

(ust. 1) oraz osób „które zgodnie z ofertą Wykonawcy będą uczestniczyć w wykonaniu umowy”

(ust. 7). W ust. 8 Zamawiający przewidział, że „Zmiana składu osobowego wymienionego w

ust. 1 lub 7 może nastąpić wyłącznie za zgodą Zamawiającego oraz pod warunkiem

posiadania przez nowe osoby co najmniej uprawnień, o których mowa w punkcie 8.1.2.2.2.

SIWZ. Zmiana składu osobowego wymienionego w ust. 1 nie wymaga aneksu do umowy.”

W pkt 5.7 SIWZ Zamawiający postawił wymogi, aby przy realizacji zamówienia,

wykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26

czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018. 917 z późn. zm.) osoby, które będą

wykonywać czynności w zakresie robót ziemnych, montażu sieci ciepłowniczej oraz węzłów

(spawacze oraz monterzy) przez cały okres realizacji zamówienia. W pkt 5.8 SIWZ,

Zamawiający zobowiązał wykonawcę do udokumentowania zatrudnienia osób, o których

mowa w punkcie 5.7. SIWZ. Zamawiający wymagał, aby wykonawca w dniu przekazania

terenu budowy (placu budowy) przedłożył Zamawiającemu - Wykaz osób przewidzianych do

realizacji zamówienia zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wraz z oświadczeniem, że

są one zatrudnione na umowę o pracę, który to wykaz będzie stanowił Załącznik nr 3 do

umowy.

W pkt 4.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „Do oferty Wykonawca załącza aktualne na

dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w niniejszej SIWZ w formie

jednolitego dokumentu oraz dokumenty, o których mowa w punktach 10.3, 10.8.,10.9. i

punkcie 22 SIWZ (Dokument gwarancji i poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie

niż w pieniądzu), jak również dokumentu podmiotu trzeciego, o których mowa w punkcie 6.9

(o ile dotyczy). Pozostałe dokumenty Wykonawca złoży na wezwanie Zamawiającego.

UWAGA ! Oprócz formularza oferty Zamawiający wymaga złożenia Formularza

Cenowego. Formularz Cenowy nie będzie stanowił oferty. Formularz Cenowy będzie stanowił

załącznik do umowy i ceny w nim wskazane będą dla Wykonawcy wiążące w trakcie realizacji

Umowy.”

W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający postanowił, że „Do oferty należy dołączyć JEDZ w

postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz dokumenty,

o których mowa w 10.1. SIWZ a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować

do jednego pliku archiwum (ZIP).”

Wykonawca Konsorcjum GPEC Serwis złożył ofertę zawierającą wymagane w SIWZ

dokumenty oraz na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przedłożył

dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W dokumencie Wykaz osób, którymi dysponuje, i które będą uczestniczyć w realizacji

zamówienia (...), wykonawca wskazał m.in. 11 osób - spawaczy oraz dołączył dokumenty

(zaświadczenia kwalifikacyjne) potwierdzające uprawnienia tych osób w zakresie wymaganym

w treści warunku udziału w postępowaniu, tj. w zakresie spawania metodą TIG.

W formularzu ofertowym ww. wykonawca złożył w pkt 8 oświadczenie o treści:

„Zapoznaliśmy się z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie

wnosimy w stosunku do nich żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty

zobowiązujemy się do podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ w miejscu i w

terminie wskazanym przez Zamawiającego.” Oświadczenie zawarte w pkt 7 formularza

ofertowego, o treści: „Oświadczamy, że do budowy węzłów cieplnych zastosujemy urządzenia

techniczne, których specyfikacje techniczne i charakterystyki pozwalające na wykazanie

równoważności zawarte są w załączniku nr .......2 do oferty’, które było wymagane w

przypadku zastosowania rozwiązań równoważnych, nie zostało przez Przystępującego

wypełnione.

Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie oraz z treści

oświadczenia z dnia 10 lipca 2019 r. złożonego przez inż. M. K, jako autora projektów

technologii węzłów cieplnych opracowanych na potrzeby przedmiotowego zamówienia (

Technika Sanitarna K. K. z siedzibą w Grudziądzu), „prawidłowy opis filtra oznaczonego

symbolem F2 dla węzłów w ww. lokalizacjach powinien brzmieć: „Danfoss, FVR-DZR [280],

2”, Gwint”, co potwierdza, że w dokumentacji projektowej wystąpił błąd w opisie urządzenia

określonego jako F2 - „Danfoss, FVR-DZR [280], 2 1/2"”, Gwint”.

W odniesieniu natomiast do manometru MDD80 Zamawiający wyjaśnił, że opis tego

urządzenia zawarty w dokumentacji projektowej zawiera błąd w zakresie sposobu podania

parametrów ww. urządzenia. Zamawiający przedłożył Informację techniczną tego urządzenia,

która potwierdza dla parametru „Temperatura medium” zakres: „0-130 (16/25 bar) / 0-90 (6/10

bar)”, co potwierdza spełnienie minimalnych wymagań Zamawiającego co do parametrów

urządzenia manometru o zakresie nastaw 0-6 bar i temperaturze maksymalnej 130 st.C,

określonego przez Zamawiającego jako wymaganie minimalne.

Izba zważyła, jak poniżej:

Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Przystępującego, który oferuje wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z

postanowieniami SIWZ, tj. przez osoby, które nie posiadają wymaganych kwalifikacji,

Izba uznała za niezasadny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3. Wskazać należy, że o niezgodności treści oferty z SIWZ można mówić wówczas gdy

treść oferty w określonym w niej konkretnym zakresie nie odpowiada konkretnym wymaganiom

zapisanym w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Odwołujący w niniejszej sprawie wywodził niezgodność treści oferty z treścią SIWZ z

treści dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,

tj. zaświadczeń kwalifikacyjnych spawaczy. Odwołujący przyznał jednocześnie na rozprawie,

że Przystępujący przedłożył prawidłowy Wykaz osób, którymi dysponuje i które będą

uczestniczyć w realizacji zamówienia (...), potwierdzający literalnie spełnienie warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.2.2.2. lit c SIWZ.

W ocenie Izby, podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w treści

przedłożonych dokumentów wskazano wyroby typu blacha lub rura, o grubości materiału [mm]

FW: 3.0-6.4; 3.0-9.0; 3.0-10.0 i średnicy zewnętrznej rury [mm] >=30.2 lub więcej np. 34.7 nie

dowodzi, że wskazane osoby nie posiadają wystarczających uprawnień do wykonania

przedmiotu zamówienia, opisanego w załączonych do SIWZ Projektach Wykonawczych:

- „Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami na O/M Lotnisko"

- „Kontynuacja budowy i przebudowy osiedlowych sieci ciepłowniczych wraz z przyłączami na

O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej", w których określono łączne długości sieci i przyłączy

cieplnych z podziałem na średnice, w których występują rurociągi o średnicy zewnętrznej =

26,9 mm i grubości ścianki od 2,6 mm lub 2,9 mm. Jednocześnie w węzłach cieplnych

występują połączenia spawalne DN 10,15 i 20.

Przedstawione przez Przystępującego zaświadczenia posiadane przez spawaczy

wskazanych do realizacji zamówienia nie wykluczają posiadania przez te osoby także innych

uprawnień do wykonywania tego rodzaju łączy, a których wykazania Zamawiający nie

wymagał w ramach warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący nie

przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że wskazane przez Przystępującego 11 osób

(spawaczy) nie posiada takich stosownych uprawnień, których udokumentowania

Zamawiający nie wymagał w przedmiotowym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom

Odwołującego wymogi określone w pkt. 7.6.1. STWiOR w kontekście jednoznacznych

postanowień wzoru umowy nie wykluczają możliwości zmiany listy osób skierowanych do

realizacji zamówienia.

Zauważyć należy, że sam Odwołujący złożył także podobne zaświadczenia dla

spawaczy, w ramach wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu co do

metody spawania TIG, co dodatkowo jedynie potwierdza, że treść powyższych dokumentów

stwierdzających posiadanie uprawnień do spawania metodą TIG nie stanowi dowodu na

okoliczność, że przedmiot zamówienia z udziałem tych osób w jego realizacji nie może być

wykonany zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej.

Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 i 8 Pzp w zw. z art. 14 ust 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1

Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis, która

jest niezgodna z przepisami ustawy, gdyż oferuje świadczenie niemożliwe,

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z

ustawą (Pzp), natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Wg załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej węzłów na 13 obiektach po stronie

niskich parametrów - c.w. występuje filtr siatkowy Danfoss FVR-DZT [280], 2 1/2", Gwint.

Oferta Konsorcjum GPEC Serwis zawiera informację o zaoferowaniu urządzeń

zgodnych z wymaganiami SIWZ, a tym samym wykonawca nie zaoferował urządzeń

równoważnych w stosunku do wymaganych w SIWZ. Przystępujący zaoferował wykonanie

zamówienia przy zastosowaniu urządzeń referencyjnych wskazanych przez Zamawiającego

w dokumentacji, w tym wskazanego filtra i manometru montowanego na niskich parametrach

- c.o. o zakresie nastaw 0-6 bar i temperaturze max 130 st. C.

Z dokonanych ustaleń, na podstawie wyjaśnień Zamawiającego, których Odwołujący

nie kwestionował w toku rozprawy, wynika, że dokumentacja projektowa zawiera błędy w

opisie ww. urządzeń, które Zamawiający stwierdził dopiero na etapie postępowania

odwoławczego. Podkreślić należy, że żaden z wykonawców nie zgłaszał jakichkolwiek

wątpliwości w powyższym zakresie przed terminem składania ofert, tak aby Zamawiający mógł

wyeliminować te omyłki wcześniej tj. przed terminem składania ofert.

Jak słusznie zauważył Zamawiający, tak obszerna dokumentacja techniczna może

zawierać błędy, co Zamawiający przewidział w treści wzoru umowy, formułując postanowienia

umożliwiające dokonanie zmiany w zakresie organizacji prac lub sposobu wykonania

przedmiotu zamówienia, jeśli konieczność taka będzie wynikiem błędów w dokumentacji

Zamawiającego. Składając oferty wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę na powyższe

postanowienia, które tym samym stały się w pełni wiążące w przedmiotowym postępowaniu.

Ocena wpływu stwierdzonych przez Zamawiającego błędów w dokumentacji

projektowej na prawidłowość prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nie

stanowiła przedmiotu rozpoznania w niniejszej sprawie, z uwagi na brak zarzutów w tym

zakresie w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Ocena ta powinna być dokonana przez samego

Zamawiającego.

W ocenie Izby, wykonawca (Przystępujący) nie może ponosić konsekwencji błędów

Zamawiającego popełnionych w sposób niezamierzony przez Zamawiającego w dokumentacji

projektowej. Nie sposób też doszukiwać się odpowiedzialności po stronie wykonawcy za to,

że nie zauważył tych błędów przygotowując ofertę, z uwagi na fakt, że dokumentacja

projektowa jest wykonywana przez profesjonalistów (projektów), a zatem należy przyjąć, że

uzasadnione jest zaufanie wykonawcy w powyższym zakresie. Za błędy w dokumentacji

projektowej w niniejszym postępowaniu odpowiada Zamawiający.

W świetle powyższego nie można zatem uznać, że zaoferowanie w tym stanie rzeczy

urządzenia równoważnego do urządzeń referencyjnych wskazanych w dokumentacji

Zamawiającego pozwala prawidłowo wykonać zamówienie. Błąd tkwi bowiem w błędnym

określeniu średnicy filtra. W tym przypadku zatem, zaoferowanie filtra równoważnego o

średnicy 2 14 cala również jest błędne w stosunku do rzeczywistych wymagań i potrzeb

dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia. Podobnie w odniesieniu do urządzenia

manometru - błąd tkwi w opisie parametrów, a nie w tym, że urządzenie o takich parametrach

nie występuje. Zaoferowanie urządzenia równoważnego, przy błędnie określonych

parametrach nie zmienia faktu, że przedmiot zamówienia musi być wykonany z

uwzględnieniem dokonanej zmiany w dokumentacji. Niezależnie od tego zatem, czy oferta

proponuje rozwiązanie referencyjne czy równoważne to zawsze w tym przypadku powiela błąd

zawarty w dokumentacji projektowej Zamawiającego. Błąd ten dotyczy w takim samym stopniu

wszystkich złożonych ofert, zatem należy przyjąć, że nie miał istotnego na porównywalność

złożonych ofert.

Nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że zaoferowanie urządzeń

referencyjnych prowadzi do zaoferowania świadczenia niemożliwego, co prowadzi w

konsekwencji do nieważność przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący potwierdził w treści odwołania, że występuje filtr Danfoss FVR-DZT [280], 2",

Gwint. Ponadto, Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmian do umowy na

etapie realizacji zamówienia w przypadku stwierdzenia błędów dokumentacji postępowania.

Nie ma zatem w tym przypadku ryzyka nieważności umowy na podstawie art. 387 § 1 k.c.,

bowiem umowa dopuszcza zmiany umowy w części dotyczącej zmiany sposobu świadczenia.

Dodatkowo Izba wskazuje, że Odwołujący, powołując się na karty katalogowe

kwestionowanych urządzeń, nie przedstawił żadnego dowodu w tym zakresie. Odwołujący nie

przedstawił kart katalogowych, na które wskazywał w odwołaniu, nie wskazał z jakich akt

konkretne karty katalogowe pochodzą i nie złożył wniosków dowodowych w powyższym

zakresie ze wskazaniem konkretnych kart z akt poprzednich spraw odwoławczych.

Odwołujący nie wykazał zatem w żadnym stopniu zasadności podnoszonych w tym zakresie

okoliczności. Niemożliwość świadczenia wynikającego z oferty Przystępującego nie została

przez Odwołującego wykazana, zważywszy na brzmienie przepisu art. 387 § 1 k.c., w oparciu

o który oferta Przystępującego podlegałaby uznaniu za nieważną (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp).

W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że można tu mówić o świadczeniu

niemożliwym, niewykonalnym, a tym samym, że nie jest możliwa budowa sieci, przyłączy,

węzłów w sytuacji, gdy w projekcie budowlanym błędnie opisano manometr, a w jednym z

typów urządzeń, w zakresie 13 węzłów błędnie wskazano rozmiar gwintu. Taka omyłka w

dokumentacji i w konsekwencji - w ofercie nie powoduje, iż świadczenie jest niemożliwe do

zrealizowania.

Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

GPEC Serwis, która oferując świadczenie niemożliwe do spełnienia stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, Izba uznała za niezasadny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek wyrażonych we wskazanych w ramach

tego zarzutu przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które pozwalałyby

zakwalifikować złożenie oferty przez Przystępującego, jako czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący, argumentując powyższy zarzut, przytoczył jedynie brzmienie przepisów art. 3 ust.

1 i 2 oraz art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żaden sposób

nie wykazał okoliczności, uzasadniających twierdzenie, że Przystępujący, składając ofertę w

przedmiotowym postępowaniu, popełnił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

wskazanych powyżej przepisów uznk.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018

r., poz. 972).

21