KIO 1510/16

Sygn. akt: KIO 1510/16

Sygn. akt: KIO 1518/16

WYROK

z dnia 20 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Robert Skrzeszewski

Marek Szafraniec

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia oraz 08 i 15 września 2016 r.

w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 12 sierpnia 2016 r. przez wykonawcę Mitsubishi Hitachi Power System

Europe GmbH, Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Republika Federalna

Niemiec reprezentowany przez: M.S. Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o., ul.

Bagatela 10/5, 00- 585 Warszawa (sygn. akt: KIO 1510/16)

B. w dniu 12 sierpnia 2016 r. przez wykonawcę GE Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła

II 12, 00-124 Warszawa (sygn. akt: KIO 1518/16)

w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o., Świerże Górne,

26-900 Kozienice

1

przy udziale:

A. wykonawców Rafako S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz oraz GE Power Sp.

z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1510/16 po stronie zamawiającego

B. wykonawcy Mitsubishi Hitachi Power System Europe GmbH, Schifferstrasse 80,

47059 Duisburg, Republika Federalna Niemiec reprezentowany przez: M.S.

Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o., ul. Bagatela 10/5,

00-585 Warszawa swoje do zgłaszającego przystąpienie postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1518/16 po stronie odwołującego

C. wykonawcy Rafako S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1518/16 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1A i B. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża Mitsubishi Hitachi Power System Europe GmbH,

Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Republika Federalna Niemiec reprezentowany

przez: M.S. Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o., ul. Bagatela 10/5, 00- 585 Warszawa i

GE Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mitsubishi

Hitachi Power System Europe GmbH, Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg,

Republika Federalna Niemiec reprezentowany przez: M.S. Grupa Doradcza

Sienna Sp. z o.o., ul. Bagatela 10/5, 00- 585 Warszawa i GE Power Sp. z o.o.,

Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa tytułem wpisów od odwołań;

3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz:

Mitsubishi Hitachi Power System Europe GmbH, Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg,

2

Republika Federalna Niemiec reprezentowany przez: M.S. Grupa Doradcza Sienna Sp.

z o.o., ul. Bagatela 10/5, 00- 585 Warszawa oraz GE Power Sp. z o.o., Al. Jana

Pawła II 12, 00-124 Warszawa kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero

groszy) uiszczonej z tytułu wpisu z uwagi na jego nadpłacenie, w tym kwotę 5 000 zł 00 gr

(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Mitsubishi Hitachi Power System

Europe GmbH, Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Republika Federalna Niemiec

reprezentowany przez: M.S. Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o., ul. Bagatela 10/5, 00-

585 Warszawa oraz kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na

rzecz GE Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 1510/16

Sygn. akt: KIO 1518/16

3

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Dostawa i montaż instalacji katalitycznego odazotowania spalin dla

kotłów AP - 1650 nr 9 i 10 wraz z modernizacją elektrofiltrów w ENEA Wytwarzanie sp. z o.

o.”, nr ref.: RZP-PT.2103.1.2016, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 053-088040

z 16.03.2016 r. przez ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o., Świerże Górne, 26-900 Kozienice

zwana dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 03.08.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej – Rafako S.A. S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zwana dalej: „Rafako

S.A. S.A..” albo „Przystępującym w sprawie KIO 1510/16 oraz KIO 1518/16”. Drugą pozycje

w rankingu złożonych ofert zajęło GE Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124

Warszawa zwana dalej: „GE Power Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie KIO

1510/16” albo „Odwołującym w sprawie KIO 1518/16”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych

ofert zajęło Mitsubishi Hitachi Power System Europe GmbH, Schifferstrasse 80, 47059

Duisburg, Republika Federalna Niemiec reprezentowany przez: M.S. Grupa Doradcza

Sienna Sp. z o.o., ul. Bagatela 10/5, 00 - 585 Warszawa zwane dalej: „Mitsubishi Hitachi

Power System Europe GmbH” albo „Przystępującym w sprawie KIO 1518/16” albo

„Odwołującym w sprawie KIO 1510/16”.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16 – Mitsubishi Hitachi Power System

Europe GmbH:

W dniu 12.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Mitsubishi Hitachi Power

System Europe GmbH wniosło odwołanie na czynność z 03.08.2016 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 12.08.2016 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz pkt 8 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 387 § 1 Kc

- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rafako SA, mimo iż jej treść jest niezgodna

z treścią SIWZ w sposób niemożliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3

4

ze względu na przyjęcie w ofercie innych niż wymagane przez Zamawiającego w SIWZ

rozwiązań technicznych albo podanie nieprawdziwych i niemożliwych do osiągnięcia

wielkości parametrów, dotyczących:

a) czyszczenia katalizatora w instalacji SCR,

dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.2. pozycja 7

(układ czyszczenia katalizatora) oraz w odpowiedzi z dnia 2 maja 20i6 r. na pytanie nr

237, których wykonawca nie respektuje w złożonej ofercie.

b) odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów SCR

dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.3 (układ

odpopielania spod reaktora SCR ) oraz w odpowiedziach;

• z 02.05.2016 r. na pytanie 237,

• z 06.05.2016 r. na pytanie 238,

• z 10.05.2016 r. na pytanie 47,

• z 19.05.2016 r. na pytanie 558,

- których Rafako S.A. S.A. nie respektuje w złożonej ofercie

c) zaprojektowania układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji

przygotowania wody amoniakalnej oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego

dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.2 pozycja 3

oraz 3a, których Rafako S.A. nie respektuje w złożonej ofercie.

Każda z w/w niezgodności osobno sprawia, iż oferta Rafako S.A. nie odpowiada treści SIWZ

i jest samoistną przesłanką odrzucenia tej oferty.

2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz pkt 8 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 387 § 1 Kc

- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty GE Power Sp. z o.o., mimo iż jej treść jest

niezgodna z treścią SIWZ w sposób niemożliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust.

2 pkt 3 poprzez wskazanie w ofercie niemożliwych do osiągnięcia parametrów przy

przyjęciu wymaganych w SIWZ rozwiązań technicznych, co prowadzi do wniosku, iż albo

przyjęto rozwiązania techniczne niezgodne z SIWZ albo podano nieprawdziwe wielkości

parametrów niemożliwe do osiągnięcia, co w każdym przypadku sprawia iż rozwiązania

oferowane przez GE Power Sp. z o.o., nie może być przyjęte ze względu na przepis art.

89 ust. 1 pkt 2 lub 8)

a) czyszczenia katalizatora w instalacji SCR,

dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział.4.2. pozycja 7

(układ czyszczenia katalizatora) oraz w odpowiedzi z 02.05.2016 r. na pytanie nr 237,

których wykonawca nie respektuje w złożonej ofercie.

b) odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów SCR,

dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.3 (układ

odpopielania spod reaktora SCR ) oraz w odpowiedziach; . ,

5

• z 02.05.2016 r. na pytanie 237,

• z 06.05.2016 r. na pytanie 238,

• z 10.05.2016 r. na pytanie 47, - .. _

• z 19.05.2016 r. na pytanie 558,

- których GE Power Sp. z o.o. nie respektuje w złożonej ofercie

c) zaprojektowania układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji

przygotowania wody amoniakalnej oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego

dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.2 pozycja 3

oraz 3a, których GE Power Sp. z o.o. nie respektuje w złożonej ofercie.

Każda z w/w niezgodności osobno sprawia, iż oferta GE Power Sp. z o.o. nie odpowiada

treści SIWZ i jest samoistną przesłanką odrzucenia tej oferty.

3. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 355 § 1 i 2 - poprzez zaniechanie wezwania

wykonawców do wyjaśnień w zakresie w/w elementów oferty i ich zgodności z SIWZ oraz

przyczyn podania takich niemożliwych do osiągnięcia parametrów i przyjęcie bez

dokładnego zbadania i wbrew zasadzie staranności, którą powinien się kierować

profesjonalista, iż podane przez obu wykonawców parametry zużycia pary wodnej,

zużycia powietrza, a także zastosowane rozwiązania techniczne w zakresie instalacji

wody amoniakalnej i układu powietrza rozrzedzającego są niemożliwe do osiągnięcia

przy zastosowaniu rozwiązań zgodnych z SIWZ.

4. art. 91 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 355 § 1 i 2 - poprzez wybór jako najkorzystniejszej

oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej gdyż wybór przeprowadzono bez

dokładnego i nacechowanego właściwą starannością zbadania ofert, a staranność ta

prowadziłaby do wniosku o niemożności osiągnięcia podanych w ofertach parametrów

przy zastosowaniu rozwiązań zgodnych z SIWZ. Ponadto przyjęto parametry niemożliwe

do osiągnięcia (w zakresie zużycia pary wodnej i powietrza) uwzględniając je w kryterium

koszty eksploatacji, co doprowadziło do zawyżenia ocen obu ofert objętych odwołaniem.

5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, mimo iż podanie nieprawdziwych

i niemożliwych do osiągnięcia, wprowadzających w błąd poziomów zużycia pary wodnej

i powietrza w określonych procesach prowadzi do uzyskania wyższej oceny w kryterium

koszty eksploatacji i uzyskania zamówienia wskutek naruszenia prawa pozbawiającego

tego zamówienia innego wykonawcy, który zachował się zgodnie z prawem.

6. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy podali

nieprawdziwe informacje o parametrach instalacji SCR (układ czyszczenia katalizatora,

układ odpopielania) w zakresie zużycia pary wodnej i powietrza, a informacje te będąc

podstawą oceny ofert wprowadziły Zamawiającego w błąd wpływając na wynik

postępowania, co w związku z zarzutem nr 3 (zaniechanie wyjaśnienia przyczyn podania

6

takich informacji) prowadzi do wniosku, iż Zamawiający nie ustalił, czy jest to działanie

zawinione, a mimo to zaniechał wykluczenia wykonawców.

7. art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie zbadania czy cena oferty Rafako S.A. nie jest

ceną rażąco niską, gdyż o ile oferuje rozwiązania w zakresie wody amoniakalnej i układu

powietrza rozrzedzającego zgodne z SIWZ, a jednocześnie nie wymagające zużycia pary

wodnej (co wykonawca zadeklarował w ofercie) to są to rozwiązania znacząco droższe,

a oferta Rafako S.A. mimo to jest znacząco tańsza od średniej arytmetycznej wszystkich

złożonych ofert i powinno to wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i skutkować

obowiązkiem wezwania do wyjaśnień i udowodnienia realności ceny.

Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) odrzucenie ofert GE Power Sp. z o.o. i Rafako S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

3) wykluczenia w/w wykonawców z postępowania jeśli informacje niezgodne z prawdą

podano umyślnie oferto potwierdzą iż podane parametry

4) wezwanie wykonawcy Rafako S.A. do złożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających

iż cena jego oferty nie jest rażąco niska i odrzucenie tej oferty jeśli wykonawca nie

wykaże iż cena nie ma takiego charakteru,

5) dokonanie ponownej oceny ofert co doprowadzi do wyniku przesądzającego o tym, że

najwyższą ocenę uzyska oferta Odwołującego.

W postępowaniu objętym odwołaniem złożono 5 ofert w zamówieniu publicznym na

„Dostawę i montaż instalacji katalitycznego odazotowania spalin dla kotłów AP-1650 nr 9 i 10

wraz z modernizacją elektrofiltrów w ENEA Wytwarzanie sp. z o.o.". Oferta Odwołującego

została sklasyfikowana na 3 pozycji, za ofertami Rafako S.A. (oferta oceniona jako

najkorzystniejsza) i GE Power Sp. z o.o. Obie z ofert poprzedzających ofertę Odwołującego

winny jednak zostać odrzucone. Nie uwzględniają one bowiem istotnych wymogów SIWZ,

a w szczególności wymogów wskazanych w modyfikacjach SIWZ, zawartych

w odpowiedziach na pytania Wykonawców, które stanowią wiążącą dla stron, w tym

Zamawiającego wykładnię treści SIWZ i żądań Zamawiającego wobec przedmiotu

zamówienia.

Ad 1 i 2

W toku postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy przed złożeniem ofert

kierowali do Zamawiającego wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ. W odpowiedzi Zamawiający

skonkretyzował informacje dotyczące parametrów, które winien uwzględniać wykonawca

składający ofertę, zaś Zamawiający jest związany treścią odpowiedzi podczas oceny ofert.

Obaj wykonawcy, których dotyczy odwołanie, nie uwzględnili technicznych wymogów

wynikających z odpowiedzi Zamawiającego na postawione mu pytania i złożyli oferty bez

respektowania wiążących wymogów zawartych w odpowiedziach, a wręcz wbrew

7

wyrażonemu w nich zakazowi stosowania określonych rozwiązań. Niezgodności obu ofert

z wymaganiami SIWZ są tożsame i dotyczą:

a) czyszczenia katalizatora w instalacji SCR,

b) odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów SCR,

c) zaprojektowania układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji

przygotowania wody amoniakalnej oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego.

Poszczególne niezgodności polegają na nie spełnieniu wymogów SIWZ bądź zastosowaniu

rozwiązań zabronionych SIWZ. W wyniku czego zostały osiągnięte parametry podane

w ofertach (co jednak czyni ofertę sprzeczną z SIWZ). Niezgodności polegają także na

zastosowaniu rozwiązań zgodnych z SIWZ przy jednoczesnym podaniu niemożliwych do

osiągnięcia parametrów zużycia pary wodnej lub powietrza (co czyni ofertę nieważną na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 jako oferty zmierzającej do zawarcia umowy o świadczenie

niemożliwe).

Odnosząc się do zarzutu z lit a)

W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, gdy po otwarciu ofert

okazało się, że wykonawcy Rafako S.A. i GE Power Sp. z o.o. przedstawili zerowe zużycie

pary wodnej w instalacji SCR podczas czyszczenia katalizatora. Jednocześnie w tejże

instalacji Rafako S.A. przedstawiło zerowe, a GE Power Sp. z o.o. rażąco niskie -

niemożliwe do osiągnięcia (tj. 66Nm3/h) zużycie powietrza.

W SIWZ oraz uszczegóławiających SIWZ odpowiedziach na pytania w zakresie

istotnym w sprawie wskazano (SIWZ Część III, Załącznik 1, rozdział 4.2, pozycja 7: Układ

czyszczenia katalizatora), że Zamawiający wymaga uwzględnienia w projekcie Instalacji

możliwości stałej, zdalnej (w DCS) kontroli stanu katalizatora (opór katalizatora) oraz

zastosowania odpowiednich metod czyszczenia. Oznacza to, że wymagana jest metoda

oczyszczania katalizatora za pomocą (a) parowego zdmuchiwacza sadzy (do eksploatacji

niezbędna jest para wodna) bądź (b) za pomocą akustycznych zdmuchiwaczy popiołu, czyli

poprzez pyłofony (do eksploatacji niezbędne jest powietrze). W odpowiedzi na pytanie nr 237

Zamawiający stwierdził, że „Zastosowanie typu i ilości urządzeń użytych do oczyszczania

elementów katalizatora należy do wykonawcy.", przy czym Zamawiający wykluczył

zastosowanie sprężarki, jak to wynika z odpowiedzi na pytania nr 237, w szczególności

w świetle odpowiedzi na pytanie nr 558, a także z faktu, że Zamawiający nie uwzględnia

kosztów energii elektrycznej dla zużycia sprężarek w ramach kalkulacji kosztów eksploatacji.

W swojej ofercie Rafako S.A. podało zużycie zerowe pary wodnej w instalacji SCR podczas

czyszczenia katalizatora, czyli Rafako S.A. nie zaoferowało parowej metody czyszczenia

katalizatora. W związku z faktem, że również zużycie powietrza zostało podane jako zerowe,

także metoda zastosowania pyłofonów nie została zaproponowana. Prawdopodobne jest, że

pomimo wykluczenia przez Zamawiającego zastosowania własnej sprężarkowni, spółka

8

Rafako S.A. zamierza zainstalować sprężarki powietrza. Ich zastosowanie prowadzi do

niezgodności z SIWZ. Z ostrożności procesowej należy nadmienić, że oferta zakładająca

zastosowanie sprężarki w celu dokonywania czyszczenia katalizatora w instalacji SCR

przesądza o czynie nieuczciwej konkurencji jako dodatkowej podstawie do odrzucenia oferty

Rafako S.A., jak wskazano w zarzucie nr 5 i uzasadnieniu dla zarzutów 4-5. Zastosowanie

sprężarki powoduje nieprzewidziane przez Zamawiającego zużycie energii elektrycznej dla

funkcjonowania instalacji oczyszczania katalizatora na cele sprężenia powietrza. To z kolei

zwiększa koszty eksploatacji, do których także należą koszty odpowiedniego serwisowania

sprężarek. Koszty eksploatacji są jednym z kryteriów oceny ofert. Do ich obliczenia stosuje

się metodę podaną w Części I: Instrukcji dla Wykonawców, punkt 20: Kryteria oceny Oferty.

Metoda ta nie uwzględnia kosztu energii elektrycznej dla użycia sprężarek, co powoduje

zaniżenie kosztów eksploatacji w stosunku do realnych kosztów eksploatacji

uwzględniających dodatkowe koszty wzrostu zużycia energii. Rafako S.A. nie tylko więc

proponuje ofertę niezgodną z SIWZ, ale poprzez podanie kosztów zużycia sprężonego

powietrza i pominięcie kosztów energii (dla sprężarek) dopuszcza się nieuczciwego

zachowania w celu uzyskania wyższej oceny w kryterium „Koszty Eksploatacji".

Z kolei w przypadku GE Power Sp. z o.o. zapewne wybrano akustyczne

zdmuchiwacze popiołu, ponieważ podano, że zużycie pary wodnej wynosi zero. GE Power

Sp. z o.o. podało zużycie powietrza w wymiarze 66 Nm3/h. Tak niskie zużycie powietrza

w przypadku zastosowania akustycznych zdmuchiwaczy popiołu nie jest osiągalne.

Akustyczne zdmuchiwacze popiołu wymagają znacznie wyższego zużycia powietrza na cele

dokonania czyszczenia katalizatora. Akustyczne zdmuchiwacze wymagają dopływu

powietrza oczyszczającego (przedmuchującego) nawet w czasie, gdy nie są

wykorzystywane do czyszczenia warstw katalizatora (w stanie gotowości, w celu

zapobiegania osadzaniu się zanieczyszczeń itp.). Ponadto potrzebna jest dodatkowa ilość

powietrza ze względu na realizację wymogu zdalnego sterowania zaworami itp. w ramach

instalacji SCR. Podany przez GE Power Sp. z o.o. poziom zużycia powietrza jest zatem

niemożliwy do osiągnięcia tym bardziej, że Zamawiający wymaga zainstalowania urządzenia

czyszczącego także do trzeciej wolnej warstwy katalizatora (patrz odpowiedź na pytanie 513)

i dodatkowo, podany przez GE Power Sp. z o.o. poziom zużycia powietrza odnosi się także

do zastosowania przez GE Power Sp. z o.o. układu pneumatycznego do transportu popiołu

spod reaktora SCR.

Zużycie powietrza w wymiarze 66 Nm 3 /h nawet przy pełnym obciążeniu kotła - co

proponuje GE Power Sp. z o.o. - musi się zatem wiązać z użyciem sprężarek, a więc

sposobem realizacji zamówienia niezgodnym z SIWZ.

Zastosowanie sprężarek jest czynnikiem podobnie jak w przypadku Rafako S.A.

wpływającym - z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji - na wynik oceny w kryterium

9

kosztów eksploatacji (wyższa ocena poprzez niskie zadeklarowane zużycie powietrza i brak

obniżenia oceny mimo używania energii elektrycznej podnoszącej koszty do zamontowanych

sprężarek). Tym samym oferta GE Power Sp. z o.o. powinna być odrzucona z tych samych

przyczyn co oferta Rafako S.A., tj. ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji. Także

w tym przypadku adekwatna jest argumentacja prawna przedstawiona w zarzucie nr 4

i uzasadnieniu łącznym dla zarzutów nr 4-5.

Odnosząc się do zarzutu z lit b)

Rafako S.A. S.A. przedstawiło zerowe zużycie powietrza podczas transportu popiołu

w instalacji SCR. GE Power Sp. z o.o. przedstawiło zużycie na nierealnie niskim poziomie

w wymiarze 66 l\lm 3 /h łącznie z czyszczeniem katalizatora. Według wyliczeń Odwołującego

minimalne zużycie powietrza wynosi 230 Nm3/h.

GE Power Sp. z o.o. i Rafako S.A. sformułowali takie propozycje pomimo, że

Zamawiający w sposób jednoznaczny określił metody odprowadzania popiołu. Zamawiający

wymagał odprowadzania popiołu do zbiorników pośrednich pod Elektrofiltr (EF), jak

przedstawiono na Rys. 1, SIWZ przewiduje w Załączniku 1 do Umowy, punkt 4.3 system

pneumatyczny, czyli zastosowanie sprężonego powietrza dla transportu popiołu.

W odpowiedzi na pytanie nr 238 Zamawiający wypowiedział się co do technologii w tym

przedmiocie: „Zamawiający wymaga możliwości odprowadzania popiołu grawitacyjnie do

zbiorników pośrednich pod EF z zastosowaniem dozowników celkowych i klap migałkowych".

Jak wynika z Rysunku nr 1 poniżej zastosowanie metody grawitacyjnej w przypadku Bloku nr

10 nie jest możliwe. W tym zakresie przedstawił w odwołaniu rysunek przedstawiający –

konfiguracje transportu popiołu w instalacji SCR.

Zbiornik pośredni na w/w rysunku ulokowany jest na miejscu, które nie pozwala na

swobodne opadanie popiołu tj. na zastosowanie metody grawitacyjnej transportu popiołu

i w konsekwencji niezbędne jest skorzystanie ze sprężonego powietrza. W przypadku Bloku

nr 10 zbiornik pośredni nie podlega relokalizacji, tak więc nie istnieje możliwość stworzenia

konfiguracji, która pozwalałaby na zastosowanie metody grawitacyjnej. Zamawiający założył

w swojej odpowiedzi na pytanie 238, że tam opisany transport grawitacyjny powinien mieć

zastosowanie zarówno do Bloku nr 9 jak i do Bloku nr 10. Jak opisano powyżej,

zastosowanie wydolnej metody w pełni grawitacyjnej nie wykorzystującej sprężonego

powietrza nie jest możliwe. W związku z czym należy przyjąć, że postanowienia specyfikacji,

czyli wymóg zastosowania systemu pneumatycznego (jednak bez zastosowania sprężarek)

dla celu transportu popiołu, który będzie wspomagał grawitacyjne odprowadzanie popiołu

dopuszczone odpowiedzią na pytanie 238 są niezbędne. Zamawiający nigdy nie skreślił

treści o wymogu stosowania systemu pneumatycznego z załącznika 1 do Umowy, Punkt 4.3.

Niezbędne jest więc zarówno z powodów formalnych (wymóg SIWZ) jak i faktycznych

(lokalizacja zbiornika, która uniemożliwia oparcie się o wyłącznie grawitacyjną metodę).

10

W przypadku, gdyby obaj wykonawcy założyli przeniesienie zbiorników pośrednich

w celu osiągnięcia możliwości transportu grawitacyjnego, takie rozwiązanie byłoby również

nie zgodne z SIWZ, gdyż możliwość relokacji zbiorników pośrednich w bloku nr 10 została

wykluczona przez Zamawiającego.

Ponieważ GE Power Sp. z o.o. zakłada bardzo niski poziom zużycia powietrza, zaś

Rafako S.A. wskazuje zużycie powietrza o poziomie zero, obaj wykonawcy musieli

zaoferować niepneumatyczny układ usuwania popiołu z instalacji SCR. Jak powyżej opisano,

takie rozwiązanie jest niezgodne z SIWZ i przy ulokowaniu zbiornika popiołu niemożliwe dla

osiągnięcia technologicznej wydolności systemu.

W odpowiedzi na pytania nr 237 i 558, Zamawiający odpowiedział, że nie jest

dopuszczalne zastosowanie własnej sprężarkowi, co także wynika z metody kalkulacji

kosztów eksploatacji.

W przypadku, gdyby obaj wykonawcy założyli zastosowanie układu pneumatycznego

wspieranego za pomocą zastosowania sprężarek, rozwiązanie takie jest nie zgodne z SIWZ,

gdyż zastosowanie sprężarek zostało przez Zamawiającego wykluczone, (odpowiedzi na

pytanie 237 i 558).

Pneumatyczny układ wymagany przez zamawiającego musi wykorzystywać

powietrze sprężone dostępne bez instalacji dodatkowych urządzeń. Zużycie powietrza na

poziomie 66Nm3/h wg oferty GE Power Sp. z o.o. nie jest wystarczające dla zapewnienia

transportu popiołu do zbiornika pośredniego bez zastosowania dodatkowych urządzeń.

W związku z czym oferta GE Power Sp. z o.o. nie spełnia wymogów SIWZ i powinna była

zostać odrzucona. Odpowiednio powinna była zostać odrzucona oferta Rafako S.A., które

wskazało zużycie sprężonego powietrza na poziomie zerowym w związku z czym zakłada

zastosowania sprężarki.

Z ostrożności procesowej nadmienił, że oferta zakładająca zastosowanie sprężarki

dla celu transportu popiołu przesądza o czynie nieuczciwej konkurencji jako dodatkowej

podstawie do odrzucenia ofert GE Power Sp. z o.o. i Rafako S.A. Zastosowanie sprężarki

powoduje nieprzewidziane przez Zamawiającego zużycie energii elektrycznej dla

funkcjonowania instalacji odpopielania. To z kolei zwiększa koszty eksploatacji, do których

także należą koszty odpowiedniego serwisowania sprężarek. Koszty eksploatacji są jednym

z kryteriów oceny ofert. Do ich obliczenia stosuje się metodę podaną w Części I: Instrukcji

dla Wykonawców, punkt 20: Kryteria oceny Oferty. Metoda ta nie uwzględnia kosztu energii

elektrycznej dla użycia sprężarek, co powoduje zaniżenie kosztów eksploatacji w stosunku

do realnych kosztów eksploatacji uwzględniających dodatkowe koszty zużycia energii. Brak

kosztu lub zaniżony koszt energii elektrycznej dla użycia sprężarek (bez których system

proponowany przez obu wykonawców nie zadziała) jest niepełnym podaniem danych, za

które otrzymuje się punkty w kryteriach. Obaj wykonawcy nie tylko więc proponują ofertę

11

niezgodną z SIWZ, ale poprzez podanie kosztów sprężonego powietrza i pominięcie kosztów

energii (dla sprężarek) dopuszczają się nieuczciwego zachowania w celu uzyskania wyższej

oceny w kryterium „Koszty Eksploatacji".

Nieważność umowy w myśl art. 387 § 1 kodeksu cywilnego

Ponadto biorąc pod uwagę powyższe informacje (dotyczące zarzutów z lit. a i b

wobec obu Wykonawców) Zamawiający nie odrzucając ofert oferujących przedmiot

zamówienia o parametrach niewykonalnych, niemożliwych do spełnienia naraża się nie tylko

na brak świadczenia umownego, ale przede wszystkim na wystąpienie bezwzględnej

nieważności zawartej w wyniku przetargu umowy.

Wynikająca z ofert niemożliwość świadczenia to tzw. niemożliwość obiektywna.

Niemożność obiektywna oznacza świadczenie niewykonalne, zatem nie jest w stanie spełnić

go ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi

z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (tak też SA w Poznaniu w wyroku z 27.05.1992 r.,

I ACr 162/92, OSA 1992, Nr 12, poz. 90, a także wyrok KIO z 19.03.2014, sygn. akt: KIO

444/14). Odwołujący chciałby wskazać, że przy spełnieniu wymagań Zamawiającego

zawartych w SIWZ nie jest możliwe tak niskie (a tym bardziej zerowe) zużycie pary wodnej

i powietrza przez zaoferowane rozwiązania z przyczyn obiektywnych wynikających ze stanu

techniki. Tym samym oferty dotyczą świadczenia niemożliwego, a w konsekwencji umowa

w przedmiocie zamówienia publicznego pomiędzy stronami jest niewykonalna nie tylko dla

wybranego Wykonawcy ale dla każdego, kto miałby dostarczyć określony w ofercie

przedmiot umowy. W myśl art. 387 § 1 kodeksu cywilnego umowa o świadczenie niemożliwe

jest nieważna. Umowa taka nie wywołuje żadnych przewidzianych w niej skutków prawnych

niezależnie od tego, czy którakolwiek ze stron o niemożliwości świadczenia (własnego lub

drugiej strony) wiedziała. Nieważność umowy eliminuje zatem także możliwość dochodzenia

kar umownych, przewidzianych w umowie, a także innych roszczeń, o których umowa

stanowiła. (Wyrok SA w Katowicach z 21.1.2005 r., I ACA 1313/04, OSA 2005, Nr 1, poz. 4).

Tym samym zachodzi konieczność odrzucenia obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8

jako nieważnej na podstawie przepisów odrębnych.

Odnosząc się do zarzutu z lit c)

Wykonawca Rafako S.A. podał zużycie pary wodnej jako zero t/h w wysokości

niezależnie od warunków pracy kotłów. Z kolei wykonawca GE Power Sp. z o.o. podał to

zużycie jako 0,96t/h przy 45% obciążenia, 1,30t/h przy 70% obciążenia i 1,85t/h przy 100%

obciążenia kotła. W SIWZ Część III, Załącznik 1, rozdział 4.2, pozycja 3: „Układ

przygotowania i wtrysku reagenta" - PIWR wskazano na wymagania dotyczące

przygotowania wody amoniakalnej i powietrza rozrzedzającego w następujący sposób:

• Instalacja przygotowania wody amoniakalnej:

Dla każdej Instalacji SCR wymagane jest zastosowanie czterech układów

12

przygotowania reagenta wraz z przynależnymi układami regulacji (3 podstawowe oraz 1

rezerwowy). Trzy z czterech układów przygotowania reagenta przypisane mają być

oddzielnie dla każdego z reaktorów, czwarty układ przygotowania reagenta ma być układem

rezerwowym, przełączany miejscowo i zdalnie do pracy za dowolnie wybrany układ

przygotowania reagenta

Każdy układ przygotowania ma mieć możliwość pracy z obiema nitkami zasilania wodą

amoniakalną z DRIM II. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania parownika elektrycznego.

• Instalacja powietrza rozrzedzającego umożliwiającego wprowadzenie wody

amoniakalnej do strumienia spalin.

Instalacją ma składać się między innymi z wentylatorów, podgrzewacza powietrza,

armatury/zaworów zapewniających bezpieczną pracę. Dopuszcza się również zastosowanie

innych rozwiązań technicznych (układów technologicznych) zawierających inne elementy

instalacji i umożliwiających skuteczne wprowadzenie reagenta do strumienia spalin

Zamawiający wymaga zastosowania dedykowanych wentylatorów powietrza

rozrzedzającego do parowników (3 + 1).

Zgodnie ze specyfikacją istnieją zatem 2 sposoby nagrzewania amoniaku (NH 3 ) i

rozrzedzającego powietrza zawierającego ten gaz:

(a) Podgrzewanie parą wodną (rozwiązanie podstawowe), jak przedstawiono na Rysunku nr

2 poniżej,

(b) Podgrzewanie alternatywne (np. spalinami, jak przedstawiono na Rysunku nr 3 poniżej).

Podgrzewanie odbywa się poprzez układ przygotowania reagenta

(parownik/podgrzewacz), czyli kompletny układ dostarczania ogrzanej mieszaniny gazowej

powietrza rozrzedzającego zawierającego amoniak i wodę. W każdym przypadku wymagane

jest zgodnie ze specyfikacją posiadanie 4 osobnych układów na dany blok (1 na dany reaktor

instalacji SCR x 3 reaktory + 1 wspólny układ zapasowy). Ponadto zgodnie ze specyfikacją

zastosowanie parownika elektrycznego (podgrzewacza) jest niedozwolone.

Zerowy w przypadku Rafako S.A. oraz niespotykanie niski w przypadku GE Power

Sp. z o.o. wskaźnik przepływu pary wodnej podany w ich ofertach wskazuje, że ani

RAFAKO S.A. ani GE Power Sp. z o.o. nie zastosowały rozwiązania podstawowego

polegającego na podgrzaniu amoniaku i rozrzedzającego powietrza parą wodną.

W związku z powyższym energia wymagana do przygotowania niezbędnej

mieszaniny gazowej powietrza rozrzedzającego zawierającego amoniak i wodę musi być

częściowo pozyskiwana ze źródeł innych niż para wodna. Źródłami alternatywnymi są np.

podgrzewanie spalinami bądź podgrzewanie elektryczne, przy czym podgrzewanie

elektryczne zostało przez Zamawiającego wykluczone.

Jak wynika z dokumentacji przetargowej, w przypadku zastosowania innych

rozwiązań technicznych „umożliwiających skuteczne wprowadzenie reagenta do strumienia

13

spalin", rozwiązania te muszą być stosowane osobno dla każdego z trzech reaktorów oraz

do dodatkowego układu zapasowego i należy zastosować je we wszystkich blokach

z reaktorami. Wynika z tego, że w sumie cztery układy powietrza rozrzedzającego muszą

składać się z czterech pojedynczych wymienników ciepła, wentylatorów powietrza

rozrzedzającego lub jakiegokolwiek innego komponentu wymaganego w alternatywnym

rozwiązaniu itp. Cztery dedykowane układy podgrzewania powietrza muszą być

zainstalowane w kanale spalin (tj. w kotle), zaś cztery dedykowane rurociągi powietrza

rozrzedzającego powinny zaopatrywać cztery stacje przy każdym kotle. Wymagana

instalacja ogrzewania parą wodną lub alternatywnie spalinami została przedstawiona na

rysunku 2 i 3 w odwołaniu. Rysunek 2 - instalacja podstawowa oparta o wykorzystanie pary

wodne /Podstawowa konfiguracja układu grzewczego NH 3 /powietrza/. Rysunek 3 - instalacja

alternatywna oparta o spaliny /Dozwolona konfiguracja alternatywna układu grzewczego

NH 3 /Parownika/. Z kolei rysunek 4 w odwołaniu to prawdopodobne rozwiązanie zastosowane

przez obu wykonawców oparte o parownik elektryczny /Potencjalna konfiguracja układu

grzewczego NH 3 /powietrza/. Jest to rozwiązanie niedopuszczalne SIWZ.

Jak powyżej stwierdzono, ze względu na zerowy w przypadku Rafako S.A. oraz

niespotykanie niski w przypadku GE Power Sp. z o.o. wskaźnik przepływu pary wodnej

podany w ich ofertach wskazuje, że ani Rafako S.A. ani GE Power Sp. z o.o. nie

zastosowały rozwiązania podstawowego polegającego na podgrzaniu amoniaku

i rozrzedzającego powietrza parą wodną.

Ze względu na zerowy w przypadku Rafako S.A. i niską cenę oferty oraz

niespotykanie niski w przypadku GE Power Sp. z o.o. wskaźnik przepływu pary wodnej,

żaden z wykonawców nie zaoferował (dozwolonego w SIWZ) podgrzewania mieszaniny

wody amoniakalnej i powietrza spalinami jak przedstawiono na Rys. 3. Wskaźnik przepływu

pary wodnej podany przez GE Power Sp. z o.o. nie jest wystarczający do nagrzewania NH3

i rozrzedzającego powietrza.. To samo dotyczy Rafako S.A. S.A. Dodatkowo w przypadku

Rafako S.A. nasuwa się wniosek, że Rafako S.A. nie zastosowało podgrzewania spalinami

ze względu na niską cenę oferty. Rozwiązanie oparte na podgrzewaniu spalinami (Rys.3)

wymaga dużych wymienników ciepła zainstalowanych w kanałach spalin. W związku z czym

jest to rozwiązanie niedmiernie kosztowne i jemu zastosowaniu przeczy cena oferty Rafako

S.A. (zarzut jest rozwijany w punkcie 7).

Jak powyżej wskazano, najprawdopodobniej ani Rafako S.A. S.A. ani GE Power Sp.

z o.o. nie zastosowały rozwiązań technicznych dozwolonych w SIWZ pomijając obowiązek

zastosowania czterech odrębnych układów jak na Rys. 3 i stosując uproszczoną konfigurację

jak na Rys. 4, bądź stosując podgrzewanie elektryczne.

Z danych powszechnie dostępnych wynika, że GE Power Sp. z o.o. stosuje co do

zasady inne źródło energii zamiast pary wodnej, w celu wytworzenia gazowej mieszaniny

14

powietrza rozrzedzającego zawierającego amoniak i wodę, co przy bardzo niskim

zaproponowanym w ofercie zużyciu pary ma prawdopodobnie miejsce także w tym

postępowaniu. Oznacza to, że GE Power Sp. z o.o. wybrała inne rozwiązanie techniczne niż

dopuszczalne SIWZ tj. ogrzewanie elektryczne. Ogrzewanie elektryczne nie jest jednak

dozwolone zgodnie z wymogami SIWZ. W dokumentacji przetargowej wyraźnie zaznaczono

(Część III, załącznik 1): „...Zamawiający nie dopuszcza stosowania parownika

elektrycznego", co odnosi się do parownika w rozumieniu specyfikacji: Parownik zawiera

kompletny układ dostarczania ogrzanej mieszaniny gazowej powietrza rozrzedzającego

zawierającego amoniak i wodę. Niezależnie od tego wytwarzanie takiej mieszaniny odbywa

się w jednym etapie lub kilku w poszczególnych wymiennikach ciepła. Dla uniknięcia

wątpliwości: „...Zamawiający wymaga zastosowania dedykowanych wentylatorów powietrza

rozrzedzającego dla parowników (3 + 1)...". Ten cytat wyraźnie wskazuje, że ogrzewanie

powietrza rozrzedzającego stanowi część procesu odparowywania mającego na celu

wytworzenie gazowej mieszaniny powietrza rozrzedzającego zawierającego amoniak i wódę,

a rozwiązania inne w stosunku do nagrzewania NH3 i rozrzedzającego powietrza - oparte o

parownik elektryczny są niedopuszczalne.

Brak jakiegokolwiek zużycia pary wodnej w ofercie Rafako S.A. niezbędnego dla

korzystania z rozwiązania podstawowego i zbyt wysoki koszt by osiągnąć cenę oferty taką

jak proponuje Rafako S.A. czyni zasadnym zarzut skorzystania również przez Rafako S.A.

z rozwiązań niezgodnych z SIWZ np. opartych o parownik elektryczny lub uproszczony

schemat.

Innymi słowy, istnieje istotne prawdopodobieństwo, że obaj wykonawcy oferują

Zamawiającemu wykonanie zamówienia w sposób inny niż określony w SIWZ stosując

parownik elektryczny do nagrzewania NH3 i rozrzedzającego powietrza, bądź uproszczony

schemat jak na Rysunku nr 4, czyli bez zastosowania czterech odrębnych układów. Zgodnie

z wyrokiem KIO z 18.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2571/14: „(...) niezgodność treści oferty

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem

pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli

wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu

przedmiotu zamówienia. (...) Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania

o udzielnie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz

w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba podkreśla, iż

należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty

z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy -

zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie

odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu

15

zamówienia lub innych ukształtowanych przez Zamawiającego i zawartych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego

do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w W. z 10

lipca 2008 r. sygn. akt: V Ca 1109/08).”. Złożenie ofert w kształcie, jak opisano wyżej

w odwołaniu, powoduje, że zachodzi niezgodność zobowiązania, które w swojej ofercie

wyrazili Rafako S.A. i GE Power Sp. z o.o. z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia

oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ. (wyrok KIO z 13.11.2014 r., sygn. akt: KIO

2253/14). Taka oferta (a więc zarówno oferta Rafako S.A. jak i GE Power Sp. z o.o.) nie

może być przyjęta. Dodatkowo odnośnie GE Power Sp. z o.o. należy nadmienić, że

w przypadku złożenia oferty na dozwolony przez SIWZ alternatywny sposób ogrzewania

spalinami, zużycie pary wodnej zostało wskazane na poziomie tak niskim, że pojawia się

problem niemożności spełnienia świadczenia. Podobnie jak w przypadku powyżej opisanym

dotyczącym zapewnienia transportu popiołu istnieje także tu przypadek obiektywnej

niemożliwości ze skutkami opisanymi powyżej pod punktem „Nieważność umowy w myśl art.

387 § 1 kodeksu cywilnego".

ad 3.

W toku badania i oceny ofert, Zamawiający może, zwrócić się do wykonawcy

o wyjaśnienie treści złożonych ofert. Uprawnienie to jednak przeradza się w obowiązek gdy

zaniechanie uzyskania wyjaśnień prowadzi do przyjęcia oferty, co do której zachodziły

przesłanki odrzucenia lub należało w inny sposób ją ocenić, a Zamawiający, nie uzyskując

wyjaśnień dokonał czynności oceny błędnie. Taka sytuacja ma miejsce w postępowaniu

objętym odwołaniem. Profesjonalista jakim jest Zamawiający bez trudu winien zauważyć, że

wykonawcy oferują uzyskanie parametrów zużycia pary wodnej/ powietrza na poziomie

niemożliwym do uzyskania zarówno w przypadku układu czyszczenia katalizatora SCR jak

i transportu popiołu, jak i stanowią nierealne dane w odniesieniu do przygotowania wody

amoniakowej. Zamawiający zaniechał wyjaśnień i wskutek tego niewłaściwie zinterpretował

treść oferty, wskutek czego ocena oferty została dokonana z naruszeniem prawa

polegającym na decyzji o ich nie odrzuceniu, która byłaby inna, gdyby zwrócono się

o stosowne wyjaśnienia do wykonawcy. Ten sposób rozumienia przepisu potwierdza wyrok

ZA z 04.07.2003 r., UZP/Z0/0-936/03, w którym uwzględniając odwołanie, Zespół stwierdził:

"Zamawiający może, ale nie musi, z tego uprawnienia skorzystać. (...) Jednakże (...)

zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści

złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu przesłanki". Tak też orzecznictwo KIO np. wyrok

z 05.11.2009 r., KIO/UZP 1443/09. Zamawiający nie korzystając z normy art. 87 ust. 1

doprowadził do ustalenia wyniku postępowania niezgodnie z prawem i stanem faktycznym,

co czyni zarzut naruszenia przepisu zasadnym.

16

ad 4 i 5

Argumentację dotyczącą braku możliwości osiągnięcia poziomów zużycia powietrza

i pary wodnej podanych w obu objętych odwołaniem ofertach przedstawiono wyżej.

Dodatkowo jednak należy podnieść, że w SIWZ (rozdział 20 Instrukcji dla Wykonawców)

wskazano, iż jednym z kryteriów oceny ofert będą koszty eksploatacyjne. W zawartej na

stronie 29 IDW metodyce obliczeń poszczególnych kosztów eksploatacyjnych wskazano, że

dla instalacji SCR będą to między innymi koszty reagenta (wody amoniakalnej), koszty

sprężonego powietrza, koszty pary wodnej. Ponadto dla elektrofiltru będą to koszty

sprężonego powietrza dla układu odpopielania. Podając zużycie pary wodnej i powietrza na

niemożliwych do osiągnięcia - zaniżonych - poziomach, wykonawca uzyskuje ocenę wyższą

niż miałoby to miejsce przy podaniu parametrów faktycznych. Takie zaniżenie parametrów

winno być także oceniane jako czyn nieuczciwej konkurencji tj. działanie zmierzające do

osiągnięcia nieuprawnionej (wskutek naruszenia prawa) przewagi konkurencyjnej. Czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (art. 3 ust. 1 ustawy ZNK). Czynem

nieuczciwej konkurencji jest także takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które

może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu

wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych

istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem

z nich (art. 10 ust. 1 ustawy ZNK). W sprawie objętym odwołaniem doszło do popełnienia

takiego czynu. Oznaczenie parametrów usługi jest sprzeczne z prawem tj. wymogiem by

informacje o świadczeniu w ofercie odpowiadały faktycznie oferowanemu świadczeniu

(podanie informacji nieprawdziwych narusza art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie odpowiada istocie

pojęcia oferty z art. 66 Kc, prowadzi do przyjęcia oferty poprzez pozostawanie w błędzie

wywołanym działaniem wykonawcy a w konsekwencji umowy nieważnej z mocy art. 84 Kc).

Na to, iż podawanie nieprawdziwych danych w ofercie stanowi naruszenie dobrych

obyczajów dowód jest zbyteczny. Te nieprawdziwe informacje o świadczeniu dotyczą jego

istotnych cech, tj. kosztów eksploatacji. Zamawiający istotność tą podkreślił uznając akurat te

cechy za stanowiące podstawę wyboru oferty w świetle kryteriów. Podanie informacji

niezgodnych ze stanem faktycznym prowadzi jednocześnie do naruszenia praw (interesu)

innego przedsiębiorcy, który zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.

W całości więc wypełnia się przesłanka konieczności odrzucenia obu ofert, w których podano

takie informacje, a tym bardziej konieczność unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej

z wykorzystaniem tych wartości podanych w ofertach.

ad 6

17

Za nieprawdziwą informację - co potwierdza liczne orzecznictwo - należy uznać taką,

która wynika z celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy. Taka

interpretacja widoczna jest zarówno w wyrokach KIO (sygn. KIO/UZP 814/08, KIO/UZP

583/09, KIO 1820/10, KIO 2770/10, KIO 600/12 oraz wielu innych) jak i sądów okręgowych,

jak chociażby w wyroku z 30.10.2008 r., sygn. akt: X Ga 296/08 lub też w wyroku

z 19.07.2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12, w którym stwierdzono, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3

Pzp ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania

wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia

zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia

publicznego. Wielokrotne podanie przez każdego z wykonawców zerowego lub zaniżonego

(niemożliwego do osiągnięcia) parametru zużycia pary wodnej lub powietrza - w różnych

procesach zachodzących podczas funkcjonowania instalacji, które bez zużycia tych

nośników nie mogą funkcjonować, gdyż inne metody ich działania zostały zabronione

w SIWZ (co wykazano wyżej), nie może być uznane za przypadkowe działanie. O ile więc

zastosowano rozwiązania dopuszczalne SIWZ, dla których zerowe i tak niskie zużycie jest

niemożliwe - mamy do czynienia z celowym zaniżeniem parametrów zużycia nośników,

z zamiarem uzyskania wyższej punktacji w ocenie ofert w kryterium koszty eksploatacyjne.

Wprowadzony w błąd zamawiający przyzna bowiem lub mógłby przyznać zamówienie

takiemu wykonawcy, który owe informacje złożył kosztem innego wykonawcy. Ta

okoliczność wyczerpuje ostatni ze składników przesłanki tj. możliwość wypływu informacji na

wynik postępowania. Jeśli natomiast informacja o zużyciu pary/powietrza jest prawdziwa -

wówczas ten zarzut nie jest trafny, ale podanie tych informacji zgodnie z prawdą oznacza, że

zastosowano rozwiązania niezgodne z SIWZ, gdyż SIWZ bezwzględnie wymagała użycia

rozwiązań opartych o zużycie powietrza/pary wodnej podczas gdy w ofertach tego zużycia

(całkiem lub na wymaganym dla działania rozwiązań poziomie) brak.

ad 7

Zamawiający wbrew swemu obowiązkowi zaniechał wyjaśnienia ceny rażąco niskiej

w ofercie Rafako S.A. Obowiązek ten powstaje nie tylko, gdy działanie matematyczne

wskazuje na różnicę ponad 30% między wartością zamówienia a ceną oferty lub między

średnią arytmetyczną cen ofert a ceną oferty, ale zawsze gdy wydaje się, że cena jest

rażąco niska. Zwrot „wydaje się" skierowany jest do Zamawiającego, jako podmiotu, którego

obowiązkiem jest badanie i ocena ofert. Wbrew językowej definicji „wydaje się" nie odnosi się

do sfery odczuć („wydawać się" to „wywołać jakieś wrażenie" - Słownik Języka Polskiego

PWN), lecz do sfery wiedzy. Zamawiający dokonując oceny ofert musi odnieść ją do realiów

rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie o rażąco niskim poziomie ceny jest trafne

i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny. Zamawiający pominął całkowicie fakt, że oferta Rafako

S.A. wskazując, iż nie zużywa (zużycie zerowe) pary wodnej do odparowywania

18

i ogrzewania amoniaku i powietrza rozrzedzającego, musi opierać się na droższym

rozwiązaniu technologicznym (podgrzewaniu spalinami), a mimo to proponuje niezmiernie

niską cenę.

Zastosowanie innych rozwiązań technicznych „umożliwiających skuteczne

wprowadzenie reagenta do strumienia spalin” wymaga by były one stosowane osobno dla

każdego z trzech reaktorów oraz do dodatkowego układu zapasowego i należy zastosować

je we wszystkich blokach z reaktorami. Wynika z tego, że w sumie cztery układy powietrza

rozrzedzającego muszą składać się z czterech pojedynczych wymienników ciepła,

wentylatorów powietrza rozrzedzającego lub jakiegokolwiek innego komponentu

wymaganego w alternatywnym rozwiązaniu itp. Cztery dedykowane układy podgrzewania

powietrza muszą być zainstalowane w kanale spalin (tj. w kotle), zaś cztery dedykowane

rurociągi powietrza rozrzedzającego powinny zaopatrywać cztery stacje przy każdym kotle.

Wymagana instalacja ogrzewania parą wodną lub alternatywnie spalinami została

przedstawiona na rysunku 2 i 3. To rozwiązanie techniczne jest uważane za niezwykle

pracochłonne i kosztowne. Biorąc pod uwagę niską cenę oferty nie jest możliwe by zostało

zaproponowane za tą cenę rozwiązanie zgodne z SIWZ. Przyjmując jednak, że takie

rozwiązanie Rafako S.A. oferuje - Zamawiający wiedząc jako profesjonalista o jego

kosztowności i porównując ze znacząco odbiegającej od przeciętnej ceną oferty Rafako S.A.

nie mógł przyjąć, że oferta znacznie tańsza oferuje rozwiązania znacznie droższe i nie budzi

to wątpliwości. Wątpliwości te przy zachowaniu z profesjonalną starannością musiały

powstać, a brak wezwania do wykazania realności ceny Rafako S.A. stanowi tym samym

zaniechanie zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp.

Dodatkowe wnioski dowodowe

Ponadto Odwołujący wskazuje, że zarzuty niezgodności treści oferty z treścią SIWZ

formułowane są w części bez możliwości dostępu do ofert w związku z zastrzeżeniem przez

wykonawców Rafako S.A. oraz GE Power Sp. z o.o. znaczącej części informacji w ofertach

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje jednak, że brak możliwości

technologicznych (z przyczyn jak w uzasadnieniu i składanych dowodach) by osiągnięto

wskazywane w obu Ofertach parametry tj.

• zerowe lub minimalne zużycie pary wodnej, zużycie powietrza podczas czyszczenia

katalizatora w instalacji SCR przy zastosowaniu rozwiązań zgodnych z SIWZ

zerowe lub minimalne zużycie powietrza podczas odprowadzania popiołów spod lejów •

reaktorów SCR przy zastosowaniu rozwiązań zgodnych z SIWZ

• zerowe lub minimalne zużycie pary wodnej przy zaprojektowaniu układu pomiaru,

regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji przygotowania wody amoniakalnej

oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego w sposób zgodny z SIWZ.

19

Zgodnie z zasadą wskazaną przez TSUE (sprawa Varec SA C-450/06) Odwołujący

wnosił o zweryfikowanie przez KIO, czy poza okolicznościami niezgodności ofert z SIWZ

i innymi naruszeniami prawa ma miejsce wskazywana w odwołaniu niezgodność obu ofert

z SIWZ ze względu na zaproponowanie rozwiązań zakazanych postanowieniami specyfikacji

tj. czy w ofertach:

• zastosowano sprężarki przy układzie oczyszczalnia katalizatora w instalacji SCR lub

w układzie odpopielania

• przesunięto zbiornik pośredni bloku nr 10

• zastosowano inne systemy niż pneumatyczny system odpopielania lub system czysto

grawitacyjny z zastosowaniem dozowników celkowych i klap migałkowych w układzie

odpopielania

• zastosowano niezgodnie z SIWZ inne niż przy użyciu pary wodnej i spalin,

a w szczególności z wykorzystaniem parownika elektrycznego metody nagrzewania NH 3

oraz powietrza rozrzedzającego (np. w sposób wskazany na rysunku 3 powyżej).

W przypadku gdyby w wyniku tej weryfikacji okazało się, że wykonawca zaoferował

rozwiązania sprzeczne z SIWZ, tj. polegające na choćby jednym z poniższych rozwiązań

• zastosowaniu sprężarek przy układzie oczyszczalnia katalizatora lub w układzie

odpopielania

• przesunięciu zbiornika pośredni bloku nr 10

• pominięcia obowiązku zastosowania systemu odpopielania pneumatycznego lub systemu

odpopielania czysto grawitacyjnego z zastosowaniem dozowników celkowych i klap

migałkowych w układzie odpopielania

• zastosowaniu niezgodnie z SIWZ inne niż przy użyciu pary wodnej i spalin,

a w szczególności z wykorzystaniem parownika elektrycznego metody nagrzewania NH 3

oraz powietrza rozrzedzającego

- niezbędne jest odrzucenie ofert.

W przypadku gdyby którykolwiek z wykonawców deklarował podając w ofercie, że

stosując rozwiązania zgodne z SIWZ osiągnie takie jak podał w ofercie parametry zużycia

pary wodnej i powietrza we wskazywanych wyżej procesach, Odwołujący wnosi by

w przypadku uznania, że argumenty i dowody Odwołującego utrudnione ze względu na brak

dostępu do ofert wykonawców zostały uzupełnione o dowód z opinii biegłego, a tym samym

wnioskuję o powołanie biegłego z zakresu energetyki w celu ustalenia: „Czy przy

zastosowaniu rozwiązań dotyczących: 1) czyszczenia katalizatora w instalacji SCR; 2)

odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów SCR; 3) układu pomiaru, regulacji i wtrysku

reagenta w zakresie (-) instalacji przygotowania wody amoniakalnej oraz (-) instalacji

powietrza rozrzedzającego; tj przy braku zastosowania sprężarek powietrza, obowiązku

grawitacyjnego odpopielania i stosowania dozowników celkowych oraz klap migałkowych

20

przy braku możliwości przesunięcia pośredniego zbiornika popiołu oraz zakazie stosowania

parowników elektrycznych w Instalacji wody amoniakalnej i powietrza rozrzedzającego

- możliwe jest osiągnięcie zużycia pary wodnej oraz powietrza w wielkościach podanych

przez wykonawców Rafako S.A. oraz GE Power Sp. z o.o. w ich ofertach oraz

odprowadzanie popiołów zgodnie z wymogami SIWZ.”.

Odwołujący stwierdził, że przedstawi podczas rozprawy dowody, z których wynika, że

w normalnych warunkach i przy wykorzystaniu dostępnych rozwiązań technologicznych

osiągnięcie w/w parametrów z ofert przy zachowaniu ich zgodności z SIWZ jest niemożliwe.

Rafako S.A. i GE Power Sp. z o.o. musiałyby być dostępne rozwiązania nie znane rynkowi.

Badanie biegłego jest konieczne dla ustalenia, czy takie rozwiązania przedstawiono

w ofertach, czy też oferty proponują rozwiązania rynkowe deklarują jednocześnie osiągnięcie

niemożliwych poziomów parametrów zużycia pary wodnej i powietrza co czyni je

niezgodnymi z SIWZ.

Zamawiający w dniu 16.08.2016 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 17.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE Power Sp. z o.o.

zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 18.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Rafako S.A. zgłosiła

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16 – GE Power Sp. z o.o.:

W dniu 12.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE Power Sp. z o.o.

wniosło odwołanie na czynność z 03.08.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 12.08.2016 r. (e-mailem). Wobec następujących zaniechań:

1. zaniechania wezwania Rafako S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;

2. zaniechania wezwania Rafako S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty

w zakresie przyjętych rozwiązań związanych ze zużyciem sprężonego powietrza oraz

przyjętych rozwiązań zapewniających nieprzekroczenie parametru maksymalnego

spadku temperatury spalin;

21

3. zaniechania odrzucenia oferty Rafako S.A. z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ,

ewentualnie również z powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów .

Wobec powyższego Zamawiającemu zarzucił naruszenie:

1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Rafako S.A.

do udzielenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera cenę zdecydowanie niższą od

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz względem wartości

zamówienia, a w szczególności wynagrodzenie za roboty budowlane jest

kilkunastokrotnie niższe od oferowanego przez pozostałych wykonawców, co przesądza

o zaoferowaniu przez Rafako S.A. ceny rażąco niskiej;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rafako S.A. jako

niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy oferta tego wykonawcy przewiduje

zastosowanie rozwiązań wykluczonych Zamawiającego w zakresie zużycia sprężonego

powietrza, tj. użycie nieprzewidzianych w SIWZ i wykluczonych w wyjaśnieniach do

SIWZ sprężarek powietrza, a także zaoferowanie rozwiązań niezapewniających

zachowania gwarantowanych parametrów maksymalnego obniżenia temperatury spalin;

3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez podejmowanie czynności w Postępowaniu w sposób

naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami Pzp.

Ponadto z ostrożności procesowej zarzucił Zamawiającemu również naruszenie:

4. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Rafako S.A. do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści oferty w zakresie sposobu, w jaki zamierza wykluczyć zużycie

sprężonego powietrza oraz przyjętych rozwiązań zapewniających nieprzekroczenie

parametru maksymalnego spadku temperatury spalin w wysokości 3° w przypadku C

zastosowania rozwiązania wykorzystującego strumień spalin do ogrzania powietrza

rozrzedzającego i odparowania wody amoniakalnej;

5. art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Rafako S.A. pomimo jej nieważności na podstawie ww.

przepisu Kodeksu cywilnego, jako zawierającej zobowiązanie do świadczenia

niemożliwego, bowiem zawarte w ofercie deklarowane nieprzekroczenie spadku

temperatury spalin przy przyjętym w ofercie rozwiązaniu jest obiektywnie niemożliwe do

osiągnięcia;

W związku z powyższym, wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości

i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt.1 Pzp:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert

złożonych w postępowaniu;

2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;

22

3. wezwania Rafako S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;

4. wezwania Rafako S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie

przyjętych rozwiązań związanych ze zużyciem sprężonego powietrza oraz przyjętych

rozwiązań zapewniających nieprzekroczenie parametru maksymalnego spadku

temperatury spalin;

5. odrzucenia oferty Rafako S.A. z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, względnie również

z powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów oraz z powodu rażąco

niskiej ceny, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty

złożonej w postępowaniu.

Ponadto wnosił o:

6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania (na

okoliczności wskazane w odwołaniu);

7. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu

termodynamiki i obliczeń cieplnych celem ustalenia, czy możliwe jest zapewnienie

spadku temperatury spalin w katalizatorze instalacji odazotowania spalin SCR

nieprzekraczającego 3° w przypadku zastosowania rozwiązania wykorzystującego C

strumień spalin do ogrzania powietrza rozrzedzającego i odparowania wody

amoniakalnej;

8. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych

przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odnośnie zarzutu rażąco niska cena oferty Rafako S.A.

Zamawiający nie przeprowadził prawidłowej oceny oferty Rafako S.A.,

a w szczególności nie poddał odpowiedniej analizie ceny tej oferty oraz jej elementów.

Zgodnie ze złożoną ofertą Rafako S.A. zobowiązał się zrealizować zamówienie za łączną

kwotę 355.693.997,76 zł brutto, a zatem o ponad 23% mniej niż wynosi średnia

arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert (462.994.491,90 zł) i ponad 10% mniej niż

szacunkowa wartość zamówienia brutto (395.973 900,00 zł). Szczegółowe zestawienie cen

ofert ilustruje poniższa tabela:

23

SBB ERBUD YARA Mitsubishi GE Rafako S.A. Średnia

Opole Energomontaż Hitachi Power arytmetyczna

cena [zł] 551 655 515 001 450 008 442 614 355 693 462 994 000,00 000,00 191,89 270,00 997,76 491,90

stosunek do

średniej 119,15% 111,23% 97,20 % 95,60 % 76,82 % -

arytmetycznej

cen stosunek do

wartości 139,32 % 130,06 % 113,65% 111,78% 89,83 % -

zamówienia

stosunek do

ceny w ofercie 155,09% 144,79 % 126,52 % 124,44% 100% -

Rafako S.A.

Tym samym już sama różnica pomiędzy ceną oferty Rafako S.A. a ofertami

pozostałych wykonawców wskazuje, że kwota zaoferowana przez tego wykonawcę jest

nieadekwatna, nierynkowa i powinna wzbudzać uzasadnione wątpliwości co do rzeczywistej

możliwości wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ za wskazane wynagrodzenie. Zauważyć

przy tym należy, że kwotowo różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą Rafako S.A.

wynosiła aż 86 920 272,24 zł. Dla przykładu cena kolejnych ofert drugiej i trzeciej, tj. oferty

GE oraz Mitsubishi Hitachi różniła się już tylko o ok. 7 393 921,89zł.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający jest zobowiązany do wszczęcia procedury

wyjaśniającej realność i rynkowość zaoferowanej ceny zawsze, jeżeli cena oferty wydaje się

rażąco niska, nawet jeżeli nie został przekroczony próg 30% różnicy ceny wobec średniej

cen wszystkich ofert lub wartości zamówienia. Uzasadnione wątpliwości Zamawiającego

powinna budzić sytuacja, gdy ceny wszystkich złożonych ofert kształtują się na zbliżonym

pułapie, a jednocześnie są od 24% do 55% wyższe od oferty najtańszej (pomijając już, że

jest to jedyna oferta znajdująca się poniżej wartości szacunkowej zamówienia), co ma

miejsce w niniejszym postępowaniu. W tym stanie rzeczy już proste zestawienie cen ofert

i ich procentowego stosunku wskazuje, że oferta Rafako S.A. może zawierać cenę rażąco

zaniżoną, co też uzasadnia wątpliwości odnośnie adekwatności i realności tej ceny.

Natomiast uważna analiza wyszczególnionych części składowych ceny oferty jedynie

utwierdza w przekonaniu, że za zaoferowane wynagrodzenie Rafako S.A. nie zrealizuje

zamówienia w sposób określony w SIWZ.

Poważne wątpliwości Zamawiającego powinno wzbudzić zwłaszcza wskazane przez

24

Rafako S.A. wynagrodzenie za roboty budowlane, które w przypadku Zadania nr 1 wynosi

5.640.400 zł, a Zadania nr 2 - 3.690.802 zł, co jest szczególnie zastanawiające, jeżeli

weźmie się pod uwagę, że pozostali oferenci wskazywali w tym zakresie kwoty na pułapie 60

min - 165 mln zł za Zadanie nr 1 i 27,4 - 102 mln zł za Zadanie nr 2. (Wyjątkiem jest oferta

SBB Energy S.A., co do której należy zgłosić identyczne wątpliwości jak w przypadku

Rafako S.A.). Wyjaśnić też należy, że jakkolwiek głównym przedmiotem zamówienia są

dostawy, to jednocześnie obejmuje ono szczególnie szeroki zakres prac budowlanych, w tym

między innymi fundamenty i konstrukcje budowlane dla urządzeń instalacji SCR, stacji wody

amoniakalnej, elektrofiltrów, wentylatorów spalin, montaż dostarczonych urządzeń, instalacji,

wyposażenia, a także pozostałe elementy infrastruktury takie jak drogi, chodniki, place,

instalacje doprowadzające i odprowadzające media do i z instalacji SCR, stacji wody

amoniakalnej i elektrofiltrów, instalacje oświetlenia terenu i inne (pkt 3.2.1 Umowy). Dowód -

Załącznik nr 2 do oferty Rafako S.A..

Powyższe oznacza, że w ofercie Rafako S.A. nie uwzględniono wszystkich czynników

cenotwórczych (a nawet większość z nich pominięto) już w odniesieniu do kluczowego dla

zamówienia zakresu jakim były roboty budowlane, co pozwalało zaoferować wynagrodzenie

za te zadania kilkunastokrotnie niższe niż uczynili to pozostali wykonawcy, a też nie sposób

obiektywnie wyjaśnić, w jaki sposób Rafako S.A. zamierza zrealizować wszystkie prace

budowlane za tak niskie wynagrodzenie w sposób określony w SIWZ. Zaniżenie kosztów

robót budowlanych przeskładało się jednocześnie na rażąco niski poziom ceny całkowitej.

Roboty budowlane (wg definicji podanej przez Zamawiającego w pkt. 3.1.2. Umowy objętej

SIWZ) stanowią bowiem około 30 - 60% prac w stosunku do całości zamówienia, a więc

mają istotny wpływ na cenę całkowitą (przykładowo w ofercie GE roboty budowlane stanowią

39% całkowitej ceny, oferty Mitsubishi Hitachi - 24% a oferty ERBUD - aż 63%).

Jakkolwiek art. 90 ust. 1 Pzp (co istotne, w brzmieniu obowiązującym przed dniem

28.07.2016 r.) odnosi się do ceny całkowitej oferty, to jednak zaniżenie jednej pozycji

cenowej - jeżeli ma wpływ na cenę całkowitą - również może oznaczać, że cena całkowita

jest nierealistyczna. Tożsamy pogląd wyraziła KIO w wyroku z 19.04.2013 r. stwierdzając, że

„przepisy ustawy odnoszące się do badania ceny oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ZamPublU

odwołują się do ceny oferty, a nie jej elementów. Zatem kwestionowanie poszczególnych cen

jednostkowych, czy cen za niektóre elementy przedmiotu zamówienia, może odnieść

zakładany skutek, o ile zostanie wykazane, że podważane ceny cząstkowe determinują cenę

całej oferty”.(za wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 791/13). Konsekwencją powyższego zgodnie

z wyrokiem KIO z 09.03.2015 r. jest zaś dyrektywa, zgodnie z którą cenę (czy wyjaśnienia

w jej zakresie) „Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim

kwot (o ile takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń, co do

czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia

25

oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu

zamówienia (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 343/15 oraz wyrok KIO z 12.03.2013 r., sygn. akt:

KIO 437/13). Konieczność badania oferty nie tylko przez pryzmat ceny całkowitej, ale

również ceny składowej, została zresztą dostrzeżona przez ustawodawcę przy okazji

ostatniej nowelizacji, wskutek czego obecnie obowiązujący art. 90 ust. 1 Pzp nakazuje

wszczęcie procedury wyjaśniającej Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym

wprowadzona zmiana w brzmieniu art. 90 ust. 1 Pzp jednoznacznie rozwiewa podnoszone

czasem (niezasadnie zresztą) wątpliwości odnośnie dopuszczalności analizy składowych

ceny, przesądzając, że jeżeli mają one istotny charakter, to również powinny zostać przez

Zamawiającego wyjaśnione. Podsumowując, cena zaoferowana przez Rafako S.A. wydaje

się rażąco niska już w ujęciu globalnym, jak również poprzez dokonanie prostego

zestawienia do cen innych oferentów, wobec czego konieczne było zażądanie od tego

wykonawcy przedstawienia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, czego jednak Zamawiający

zaniechał. W istocie jednak pomimo ich braku, zaoferowanie ceny rażąco niskiej przez

Rafako S.A. jest i tak oczywiste: jeżeli nawet hipotetycznie założyć, że wszystkie pozostałe

części składowe oferty są mniej lub bardziej rynkowe i adekwatne w stosunku do przedmiotu

zamówienia, to już samo zaproponowanie wynagrodzenia za roboty budowlane za oba

zadania łącznie w kwocie poniżej 10 mln, gdy pozostali wykonawcy oferowali kwoty 87,6 mln

- 267 mln zł za oba Zadania, ostatecznie przesądza, że Zamawiający ma do czynienia

z ceną rażąco niską.

Odnośnie zarzutu zaoferowania niezgodnych z SIWZ rozwiązań w zakresie zużycia

sprężonego powietrza technologicznego

Niezależnie od powyższego, oferta Rafako S.A. jest niezgodna z jednoznacznymi

wymogami SIWZ. Jednym z parametrów mających wpływ na punktację uzyskiwaną

w ramach kryterium oceny ofert pn. „Koszty eksploatacyjne” było jednostkowe zużycie

sprężonego powietrza technologicznego (Z sp ), przy czym Zamawiający premiował możliwie

niską konsumpcję powietrza.

Na wartość tego parametru wpływ miał rodzaj oferowanych rozwiązań. Jednym z nich

było zastosowanie wdmuchiwaczy parowych do czyszczenia katalizatorów, jednakże żaden

z wykonawców nie zdecydował się na nie, stosując w ich miejsce pyłofony (tuby akustyczne),

zasilane sprężonym powietrzem. Szczegóły techniczne odnośnie dopuszczalnych rozwiązań

w tym zakresie zostały określone w Załączniku nr 1 do Umowy, zgodnie z którym miejscem

poboru sprężonego powietrza technologicznego jest „kolektor główny biegnący przez

Elektrofiltry bloków 9 i 10” (por. pkt 4.2.9.5 Załącznika nr 1, s. 49). Tym samym Zamawiający

jednoznacznie określił źródło poboru ciepła, a wymagania SIWZ nie dopuszczały stosowania

alternatywnych rozwiązań, polegających na zasilaniu urządzeń powietrzem przy użyciu

26

sprężarki.

Bezsprzecznie wykonawcom nie pozostawiono swobody co do wyboru źródła

sprężonego powietrza dla zasilania instalacji technologicznych, co też Zamawiający

potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 135 do SIWZ stwierdzając, że instalacja sprężonego

powietrza na dach elektrofiltrów ma być dołączona do ogólnozakładowej instalacji

sprężonego powietrza. Ponadto w odpowiedzi na pytanie nr 237, dotyczące powietrza

sterowniczego, Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że sprężarki nie są w zakresie

dostaw, w przeciwieństwie do np. stacji przygotowania powietrza sterowniczego.

Wobec powyższych uwarunkowań wszyscy wykonawcy - z wyjątkiem Rafako S.A. -

zadeklarowali Zużycie sprężonego powietrza w przedziale od 66 Nm 3 /h do 1376 Nm 3 /h,

w zależności od przyjętych rozwiązań technologicznych. Natomiast w swojej ofercie Rafako

S.A. zapewniło o całkowitym braku zużycia sprężonego powietrza, co pozwala uznać, że dla

realizacji zamówienia wykonawca ten zdecydował o zastosowaniu dodatkowej sprężarki,

bowiem w przeciwnym razie nie byłoby możliwe osiągnięcie deklarowanego braku zużycia

powietrza. Rozwiązanie takie jest jednak niezgodne z jednoznacznym brzmieniem SIWZ,

wykluczającym możliwość zastosowania takich urządzeń, co też było oczywiste dla

wszystkich innych wykonawców, w równym stopniu zainteresowanych osiągnięciem możliwie

niskiego zużycia powietrza, skoro miało ono przełożenie na punktację złożonych ofert.

W przeciwnym bowiem wypadku nie jest możliwe zerowe zużycie powietrza, bowiem bez

względu na efektywność i sprawność przyjętych rozwiązań, konsumpcja powietrza zawsze

będzie miała miejsce i o ile w razie innowacyjnych technologii ograniczenie zużycia jest

możliwe, to nigdy nie będzie zerowe.

Ponadto, o ile rozwiązanie przyjęte przez Rafako S.A. pozwoliło uzyskać większą

przewagę nad konkurencyjnymi wykonawcami w ramach punktacji przyznawanej w kryterium

„Koszty eksploatacji’, to w istocie nie przyniesie większych korzyści Zamawiającemu.

Wykorzystanie sprężarek powietrza wiąże się bowiem ze znacznie wyższym zużyciem

energii elektrycznej, a w dalszej perspektywie - również kosztami dodatkowego serwisu tych

urządzeń. Oferta zawiera dostawę urządzeń nieobjętą zakresem zamówienia, co nie tylko

jest sprzeczne ze specyfikacją ale ponadto naraża samego Zamawiającego na dodatkowe

koszy, które w perspektywie kilku lat funkcjonowania instalacji zredukują korzyść z wyboru

oferty z tak niską ceną.

W tym stanie rzeczy Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Rafako S.A. jako

niezgodną z treścią specyfikacji. Niedopuszczalna jest sytuacja, gdy wobec rozwiązań

oferowanych przez wykonawców stawia się daleko idące wymagania, dodatkowo premiując

uzyskiwanie możliwie korzystnych parametrów związanych z eksploatacją dostarczanych

urządzeń, a następnie dokonuje się wyboru oferty, która polega na obejściu tych

rygorystycznych wymagań, poprzez stosowanie rozwiązań innych, wyraźnie wykluczonych

27

przez wymagania specyfikacji przez co jest całkowicie nieporównywalna z pozostałymi

ofertami. Powyższa praktyka podważa sens organizowania przetargu opartego

o jednoznaczną treść opisu zamówienia publicznego i jednocześnie rażąco narusza zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odnośnie zarzutu zaoferowania niezgodnego z SIWZ rozwiązania w zakresie

w zakresie spadku temperatury spalin w katalizatorze. Zamawiający przewidział w SIWZ

możliwość wyboru źródła ciepła dla. ogrzewania powietrza oraz wody amoniakalnej w

postaci pary lub spalin. Rozwiązanie podstawowe to system odparowania oraz wtrysku

reagenta, składający się z następujących elementów:

a) systemu odparowania wody amoniakalnej (reagenta) przy pomocy pary;

b) ogrzewania powietrza rozrzedzającego przy pomocy spalin;

c) systemu mieszania i wtrysku powietrza rozrzedzającego oraz wody amoniakalnej.

W przypadku tego rozwiązania powietrze rozrzedzające jest ogrzewane od

temperatury otoczenia do temperatury 150° przy pomocy spalin. Energia zużyta na C

ogrzanie powietrza rozgrzewającego to 450 kW. Tym samym całkowity spadek temperatury

spalin na całym systemie instalacji odazotowania spalin SCR wynosi 1,5 ° i nie przekracza C

określonego w SIWZ maksimum wynoszącego 3° C.

W ofercie Rafako S.A. natomiast zastosowano inne rozwiązanie, wykorzystujące

strumień spalin do ogrzania powietrza rozrzedzającego i odparowania wody amoniakalnej,

a które składa się z następujących elementów:

a) ogrzewania powietrza rozrzedzającego przy pomocy spalin;

b) systemu odparowania wody amoniakalnej (reagenta) przy pomocy gorącego powietrza

rozrzedzającego;

c) układu mieszania i wtrysku powietrza rozrzedzającego oraz wody amoniakalnej.

Wówczas przewidywany spadek temperatury spalin na instalacji odazotowania spalin

(SCR) następuje na skutek:

a) ogrzewania powietrza rozrzedzającego;

b) odparowania wody amoniakalnej przy pomocy gorącego powietrza rozrzedzającego;

c) mieszania powietrza rozrzedzającego i odparowanej wody amoniakalnej ze strumieniem

spalin.

Jak zauważono, powietrze rozrzedzające jest również wykorzystywane do odparowania

wody amoniakalnej, co w konsekwencji wymaga większego przepływu i wyższej temperatury

niż w rozwiązaniu podstawowym, opisanym w pkt 3.1, bowiem powietrze rozrzedzające jest

ogrzewane od temperatury otoczenia do temperatury 300 ° Z kolei energia zużyta na C.

ogrzanie powietrza rozrzedzającego wynosi aż 1330 - 1855 kW w zależności od przyjętego

wariantu obliczeniowego, co skutkuje spadkiem temperatury spalin na katalizatorze wyższym

niż 3 ° Obliczenia zostały przeprowadzone dla różnych poziomów obciążenia pracy kotła, C.

28

dla dwóch wariantów pracy:

- ze stałą ilością powietrza rozrzedzającego bez względu na obciążenie kotła,

- ze zmienną ilością powietrza rozrzedzającego która jest optymalizowana w zależności od

obciążenia kotła;

Wyniki obliczeń wskazują że wymagania SIWZ dotyczące maksymalnego spadku

temperatury spalin na katalizatorze o wartość 3° nie są spełnione. C

Tym samym dla zapewnienia nieprzekraczania wartości granicznej spadku

temperatury spalin możliwe było zastosowanie tylko pierwszego modelu. Wybór drugiego

rozwiązania oznacza bowiem, że wykonawca nie zapewni spełnienia warunku

maksymalnego spadku temperatury, co jednocześnie stanowić będzie o niezgodności oferty

z treścią SIWZ. Z postawionych w niej wymagań jasno wynika, że dla Zamawiającego

kluczowe było spełnienie określonych parametrów, w tym odnoszących się do

maksymalnego spadku temperatury. Ponieważ zastosowanie drugiego z opisanych

rozwiązań nie zagwarantuje zapewnienia oczekiwanych parametrów, nie było dopuszczalne

jego przyjęcie w złożonej ofercie. Biorąc więc pod uwagę, że rzeczywistym skutkiem

przyjętego w ofercie Rafako S.A. rozwiązania będzie spadek temperatury powyżej 3° to C,

należy jednoznacznie stwierdzić, że wykonawca ten oparł się na rozwiązaniu nie

zapewniającym spełnienia wymogów Zamawiającego i złożył ofertę niezgodną z treścią

SIWZ.

Alternatywnie nawet gdyby uznać, że takie przyjęte przez Rafako S.A. rozwiązanie

było dopuszczalne, a proponując je Rafako S.A. deklaruje nieprzekroczenie maksymalnego

spadku temperatury, to tym samym należy uznać, że oferuje świadczenie niemożliwe. Jak

już wykazano wyżej, przy zastosowaniu tego rozwiązania całkowity spadek temperatury

wynosi ponad 3° i przekracza dopuszczalną granicę. Natomiast zadeklarowane C

nieprzekroczenie dopuszczalnego maksimum spadku temperatury spalin przy zastosowaniu

modelu wykorzystującego strumień spalin do ogrzania powietrza rozrzedzającego

i odparowania wody amoniakalnej powinno być uznane za zobowiązanie wykonawcy do

świadczenia niemożliwego. W tym stanie rzeczy oferta powinna podlegać odrzuceniu na

podstawie art., 89 ust. 1 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 387 § 1 KC. Zgodnie bowiem z art.

387 § 1 KC zobowiązanie do świadczenia niemożliwego jest nieważne, a tym samym wybór

oferty Rafako S.A. prowadziłby do zawarcia przez Zamawiającego nieważnej umowy

o zamówienie publiczne. Dowód: opinii biegłego sądowego z zakresu termodynamiki

i obliczeń cieplnych.

Zamawiający w dniu 16.08.2016 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

29

W dniu 19.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Mitsubishi Hitachi Power

System Europe GmbH, zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących

Rafako S.A. S.A. S.A.. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 18.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Rafako S.A. S.A. zgłosiła

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16_1518/16:

W dniu 29.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec obu

wniesionych odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,

odpowiedź na odwołanie - oddzielnie dla sprawy o sygn. akt: KIO 1510/16 oraz dla sprawy

o sygn. akt: KIO 1518/16, w których wnosił o oddalenie w całości odwołań. Kopia została

przekazana Odwołującym oraz Przystępującym.

Odnośnie sprawy o sygn. akt: KIO 1510/16.

Odnośnie do zarzutów 1 lit. a i b oraz 2 lit. a i b odwołania - dotyczących

zastosowania sprężarek w instalacji czyszczenia katalizatora w instalacji SCR i układzie

odpopielania spod reaktora SCR.

Odwołujący zarzucił RAFAKO i GE zastosowanie innych niż wymagane przez

Zamawiającego w SIWZ rozwiązań technicznych, tj. sprężarek (zarzut lit. a) i b)) oraz

parowników elektrycznych i elektrycznych podgrzewaczy powietrza (zarzut lit. c)).

Jednocześnie nie przedstawia żadnych dowodów na to, że takie rozwiązania techniczne

zostały rzeczywiście zastosowane przez obu konkurentów. Cały swój wywód opiera na

poszlakach, w szczególności na wątpliwej tezie, że bez zastosowania sprężarek,

parowników elektrycznych i elektrycznych podgrzewaczy powietrza obiektywnie niemożliwym

jest osiągnięcie przez obu konkurentów wymaganych parametrów technicznych, względnie

subiektywnie niemożliwym jest osiągniecie wymaganych parametrów przy zaoferowanej

cenię. Kwestia sprężarek przedstawia się o tyle inaczej, niż sprawa parowników

elektrycznych i elektrycznych podgrzewaczy powietrza, że - wbrew odmiennym sugestiom

Odwołującego - wykorzystanie sprężarek było generalnie (tj. z wyjątkiem enumeratywnie

wymienionych przypadków, o których niżej) dopuszczalne.

Na wstępie omówienia tych zarzutów Zamawiający zamieszcza krótkie wyjaśnienie

dotyczące sprężonego powietrza używanego dla podstawowych elementów przedmiotu

zamówienia (Instalacji SCR i elektrofiltrów).

30

Instalacje SCR i elektrofiltry wymagają dwóch rodzajów sprężonego powietrza:

• sprężonego powietrza technologicznego oraz

• sprężonego powietrza sterowniczego (AKPiA).

Na potrzeby Instalacji SCR sprężone powietrze technologiczne może być pobierane:

- z kolektora głównego (istniejącego) biegnącego przez elektrofiltry bloków 9 i 10

i usytuowanego wewnątrz elektrofiltrów na ścianie od strony wentylatorów spalin (WS) na

poziomie około 4m - o parametrach (ciśnienie max.7 bar (najczęściej 5,5-6,5bar),

temperatura do +3° lub C)

- z własnej sprężarkowni,

natomiast na potrzeby przygotowania powietrza sterowniczego, wykonawca miał dostarczyć

stację przygotowania powietrza sterowniczego (instalacja osuszania powietrza) zgodnie

z zapisami Załącznika nr 1 do Umowy oraz zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 237.

Zamawiający bezwzględnie wymagał, aby sprężone powietrze technologiczne na

potrzeby elektrofiltrów pobierane było z kolektora głównego sprężonego powietrza

technologicznego w obrębie elektrofiltru bloku nr 9, natomiast na potrzeby przygotowania

powietrza sterowniczego wykonawca miał dostarczyć stację przygotowania powietrza

sterowniczego (instalacja osuszania powietrza). Wobec powyższego, dla elektrofiltrów

Zamawiający nie dopuścił zastosowania własnej sprężarkowni zgodnie z udzieloną

odpowiedzią na pytanie nr 558.

Podkreślił, że zgodnie z punktem 1 Załącznika nr 1 do Umowy oraz punktem 2.6.

Części III SIWZ przedmiot zamówienia jest wykonany w formule „zaprojektuj i wybuduj" oraz

„pod klucz", co oznacza, że realizacja Umowy obejmuje cały proces inwestycyjny i oznacza

sposób wykonania według zasady „kompleksowe projektowanie, dostawy, wykonawstwo,

uruchomienie i przekazanie do eksploatacji". Formuła ta obejmuje wykonanie wszelkich

Dostaw, Usług i Robót Budowlanych, które potrzebne są do tego, aby Instalacje SCR

i Elektrofiltry osiągnęły wymagane charakterystyki eksploatacyjne, Gwarantowane Parametry

Techniczne, zdolność ruchową i bezpieczeństwo, nawet jeśli jakieś elementy Dostaw, Usług

lub Robót Budowlanych nie są wyraźnie wyszczególnione w Umowie i wydanych decyzjach

administracyjnych. W związku z tym przedmiot zamówienia został opisany poprzez

wskazanie wymagań funkcjonalnych. W szczególności w odniesieniu do rozpatrywanej

instalacji SCR Zamawiający określił -zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy punkt 4.2. -

tylko jej podstawowe elementy („W skład instalacji SCR wchodzić mają następujące

podstawowe elementy:"). Zamawiający nie wskazał przy tym konkretnych rozwiązań

technicznych. Przeciwnie, wyraźnie zostało podkreślone, że w skład instalacji SCR mają

wchodzić również „Inne urządzenia niezbędne do prawidłowego funkcjonowania instalacji".

Zgodnie z formułą „zaprojektuj i wybuduj" oraz „pod klucz", takim urządzeniami mogły być

dedykowane dla Instalacji SCR sprężarki.

31

Nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego, że w odpowiedzi na pytanie

o wyjaśnienie treści SIWZ nr 237 Zamawiający wykluczył zastosowanie sprężarki.

Odpowiedź na pytanie nr 237, którą przywołuje Odwołujący, dotyczy sprężonego powietrza

sterowniczego (AKPiA), a nie sprężonego powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji

SCR, w związku z powyższym nie ma znaczenia dla podnoszonego zarzutu. Zamawiający

w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 237 nie wykluczył możliwości stosowania własnych

sprężarek powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR.

Odpowiedź na pytanie nr 558, na którą powołuje się Odwołujący przy zarzucie

związanym ze zużyciem sprężonego powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR,

dotyczy sprężonego powietrza na potrzeby nowego elektrofiltru bloku na 9 (EF9), i nie jest

związana ze zużyciem sprężonego powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR.

W świetle udzielonych odpowiedzi na pytania nr 237 oraz nr 558 Zamawiający

pozostawił swobodę Wykonawcom co do wyboru źródła sprężonego powietrza

technologicznego w zakresie Instalacji SCR, natomiast w zakresie modernizacji elektrofiltru

bloku nr 9 Zamawiający wykluczył możliwość zabudowy odrębnej sprężarki dedykowanej dla

tego urządzenia.

Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy (Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR

kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10, pkt. 4.2 ppkt. 7), Zamawiający wymagał

uwzględnienia w projekcie Instalacji SCR zastosowania odpowiednich metod czyszczenia

katalizatora (parowe zdmuchiwacze popiołu lub pyłofony), natomiast wybór typu i ilości

urządzeń czyszczących należał do wykonawcy.

Wykonawcy mogli więc uwzględnić system czyszczenia katalizatora, oparty na

pyłofonach zasilanych sprężonym powietrzem pochodzącym z dedykowanej na potrzeby

Instalacji SCR sprężarkowni.

Ponadto zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy (Specyfikacja techniczna dla

instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10, pkt. 4.3), Zamawiający wymagał

aby popiół wytrącony i zebrany w lejach SCR bloków nr 9 i nr 10 odprowadzony był

z rozdzieleniem na dwie alternatywne drogi transportu uwzględniające naturalny kąt usypu

popiołu:

- do zbiorników pośrednich popiołu (odpopielanie pneumatyczne elektrofiltru)

z odpowietrzeniem pomp do rurociągów transportowych.

- do kanałów spływowych zlokalizowanych pod elektrofiltrem.

W autopoprawce nr 65 Zamawiający uszczegółowił wymagania dotyczące

odpopielania wskazując, że jeżeli jest taka możliwość, to wskazane sposoby odpopielania

zastąpiono układem grawitacyjnego (lub za pomocą urządzeń przenośnych typu podajniki

ślimakowe) odprowadzania popiołu z pod lejów reaktora SCR bezpośrednio do zbiorników

pośrednich pod elektrofiltrem.

32

Wykonawcy mogli więc zastosować transport popiołu z pod lejów reaktora SCR

bezpośrednio do zbiorników przy zastosowaniu sprężonego powietrza. Nieprawdziwe jest

twierdzenie Odwołującego, że dla celu transportu popiołu zabronione było stosowanie

własnej sprężarki. Zamawiający wyjaśnia, że sprężone powietrze technologiczne na

potrzeby Instalacji SCR może być pobierane z kolektora głównego wskazanego przez

Zamawiającego w SIWZ bądź z własnej dedykowanej sprężarkowni dostarczanej w ramach

realizacji Umowy.

Wynika z tego wniosek, że wykonawca mógł w swojej ofercie przedstawić zerowe

zużycie sprężonego powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR z tego względu,

że nie będzie pobierał sprężonego powietrza z kolektora głównego wskazanego przez

Zamawiającego, natomiast dostarczy w ramach realizacji Umowy swoją własną,

dedykowaną na potrzeby Instalacji SCR sprężarkownię.

RAFAKO w swojej ofercie uwzględniło system czyszczenia katalizatora zgodny

z wymaganiami Zamawiającego, oparty na pyłofonach zasilanych sprężonym powietrzem.

Zaoferowanie przez RAFAKO systemu czyszczenia katalizatora opartego na

pyłofonach, a nie na zdmuchiwaczach parowych, wykluczyło konieczność stosowania pary

wodnej do procesu czyszczenia katalizatora. Tym samym RAFAKO nie mogło wykazywać

zużycia pary wodnej na potrzeby zdmuchiwaczy parowych w tabeli służącej wyliczeniu

kosztów eksploatacji Instalacji SCR.

Zaproponowany przez RAFAKO układ odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów

SCR jest zgodny z SIWZ i uwzględnia wymagania wynikające z Załącznika nr 1 do Umowy

oraz udzielonych w toku postępowania przetargowego odpowiedzi na pytania Wykonawców

i autopoprawki i nie wymaga przeniesienia zbiornika pośredniego bloku nr 10. RAFAKO dla

celów odpopielania zastosuje sprężone powietrze.

Jeżeli skład orzekający w toku rozprawy podejmie decyzję o udostępnieniu

stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego części niejawnej oferty RAFAKO

Zamawiający przedstawi szczegóły dotyczące zaoferowanego przez RAFAKO rozwiązania w

Załączniku nr 3 do niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

Również GE w swojej ofercie uwzględniło system czyszczenia katalizatora zgodny

z wymaganiami Zamawiającego, oparty na pyłofonach zasilanych sprężonym powietrzem,

przy czym sprężone powietrze pobierane będzie z kolektora głównego. Skoro GE

zaoferowało system czyszczenia katalizatora oparty na pyłofonach, a nie na

zdmuchiwaczach parowych, tym samym nie wskazało zużycia pary.

Zaproponowana przez GE technologia oparta jest na wieloletnich doświadczeniach

Wykonawcy. W związku z powyższym Zamawiający nie ma wątpliwości co do

przedstawionych danych i zużycia sprężonego powietrza, które to będzie weryfikowane na

etapie Ruchu Próbnego oraz Pomiarów Gwarancyjnych i będzie podlegało ewentualnej

33

penalizacji zgodnie z zapisami Umowy.

Jeżeli skład orzekający w toku rozprawy podejmie decyzję o udostępnieniu stronom i

uczestnikom postępowania odwoławczego części niejawnej oferty GE Zamawiający

przedstawi szczegóły dotyczące zaoferowanego przez GE rozwiązania w Załączniku nr 4 do

niniejszej odpowiedzi na Odwołanie.

Odwołujący zarzucił również, że zastosowanie sprężarki spowoduje dodatkowe

zużycie energii elektrycznej na potrzeby Instalacji SCR, której koszty wpływają na

podwyższenie kosztów eksploatacji.

Powyższy zarzut jest nietrafny. Zamawiający wyjaśnia, że zużycie energii na potrzeby

Instalacji SCR zostało uwzględnione w kosztach eksploatacji w zakresie, w jakim ma ono

istotny wpływ na zwiększenie zużycia energii elektrycznej. Zużycie energii elektrycznej na

potrzeby Instalacji SCR dzieli się niejako na dwa elementy:

a) zużycie bezpośrednie energii przez urządzenia dostarczane w ramach

przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnił bezpośrednich kosztów energii

w zgodnie elektrycznej dla nowych odbiorników kosztach eksploatacji, ponieważ

z wymaganiami Zamawiającego wykonawcy nie mogli w ramach oferowanych rozwiązań

dostarczyć urządzeń powodujących znaczne zwiększenie zużycia energii elektrycznej, takich

jak parownik elektryczny czy elektryczne podgrzewacze powietrza rozrzedzającego (wprost

zostało to określone w Załączniku nr 1 do Umowy pkt. 4.2. ppkt. 3 oraz w odpowiedzi na

pytanie nr 493). Tak więc zgodnie z wymaganiami SIWZ wykonawcy mogli zaoferować

jedynie urządzenia o nieznacznym wpływie na zużycie energii elektrycznej i stąd

Zamawiający postanowił nie uwzględniać tego czynnika w kosztach, jako elementu

obojętnego dla oceny ofert.

b) zużycie pośrednie energii, tj. koszt energii elektrycznej niezbędnej na pokonanie

dodatkowych oporów katalizatora i nowych kanałów spalin, który to koszt został

uwzględniony przez Zamawiającego w parametrze „Jednostkowy spadek ciśnienia na

katalizatorze (wszystkie warstwy katalizatora łącznie z nowymi kanałami spalin) dla punktu P

III ( p)".

Zużycie energii elektrycznej dla Instalacji SCR wynika przede wszystkim

z koniecznością pokonania dodatkowych oporów związanych z zabudową katalizatora

i nowych kanałów spalin oraz przetłaczania spalin przez wentylatory spalin (WS). Dlatego

też w kryteriach oceny ofert powiązanych z kosztami eksploatacyjnymi uwzględniono koszt

energii elektrycznej niezbędnej na pokonanie dodatkowych oporów katalizatora i nowych

kanałów spalin, wynikający z jednostkowego spadku ciśnienia na katalizatorze, który

wskazać miał Wykonawca.

Mylne jest również twierdzenie Odwołującego, że oferta zakładająca zastosowanie

sprężarki w celu dokonywania czyszczenia katalizatora w instalacji SCR oraz transportu

34

popiołu z pod lejów reaktora SCR przesądza o czynie nieuczciwej konkurencji. Zgodnie

z jednoznacznymi zapisami Części I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców punkt 20.8.2., co

zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 496: zużycie

sprężonego powietrza technologicznego, jakie należy przedstawić na potrzeby kalkulacji

kosztów eksploatacyjnych, dotyczy wyłącznie powietrza pobieranego z kolektora głównego.

Informacje te były znane wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.

Ponadto, jak już była o tym wzmianka, nie w każdym przypadku parametry powietrza

w kolektorze głównym będą właściwe dla prawidłowej i bezpiecznej pracy Instalacji SCR.

Jeżeli rozwiązanie danego oferenta wymaga wyższych parametrów powietrza, to

dostarczenie w ramach realizacji Umowy sprężarkowi dedykowanej na potrzeby Instalacji

SCR nie ma w żadnym razie znamion czynu nieuczciwej konkurencji.

Odnośnie do zarzutów 1 lit. c oraz 2 lit. c Odwołania - dotyczy zastosowania

parowników elektrycznych i elektrycznych podgrzewaczy powietrza w układzie pomiaru,

regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji przygotowania wody amoniakalnej oraz

(2) instalacji powietrza rozrzedzającego w ofercie RAFAKO i GE.

Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy (Specyfikacja techniczna dla instalacji

SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10, pkt. 4.2 ppkt. 3)

Zamawiający określił wymagania dla układu przygotowania i wtrysku

reagenta:

a. Dla każdego reaktora należy zaprojektować odrębny układ pomiaru, regulacji,

przygotowania i wtrysku reagenta składający się między innymi z następujących elementów:

i. Instalacja przygotowania wody amoniakalnej - wyposażona w system przepływu i rozdziału

wody amoniakalnej i jej przygotowania do wtrysku dla prawidłowego i skutecznego

wprowadzenia reagenta do katalizatora.

Dla każdej Instalacji SCR wymagane jest zastosowanie czterech układów przygotowania

reagenta wraz z przynależnymi układami regulacji (3 podstawowe oraz 1 rezerwowy). Trzy

z czterech układów przygotowania reagenta przypisane mają być oddzielnie dla każdego

z reaktorów, czwarty układ przygotowania reagenta ma być układem rezerwowym,

przełączany miejscowo i zdalnie do pracy za dowolnie wybrany układ przygotowania

reagenta. Każdy układ przygotowania ma mieć możliwość pracy z obiema nitkami zasilania

wodą amoniakalną z DRIM II. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania parownika

elektrycznego. (...)

ii. Instalacja powietrza rozrzedzającego - umożliwiającego wprowadzenie wody amoniakalnej

do strumienia spalin. Instalacja ma składać się między innymi z wentylatorów, podgrzewacza

powietrza, armatury/zaworów zapewniających bezpieczną pracę. Dopuszcza się również

zastosowanie innych rozwiązań technicznych (układów technologicznych) zawierających

35

inne elementy instalacji i umożliwiających skuteczne wprowadzenie reagenta do strumienia

spalin.

Zamawiający wymaga zastosowania dedykowanych wentylatorów powietrza

rozrzedzającego do parowników (3+1). (...)

iii. Instalacja dozująco - wtryskowa składająca się z armatury regulującej (regulacja

ilościowa) i systemu dysz wtryskowych zainstalowanych na kanałach dolotowych do reaktora

spalin. Rozmieszczenie dysz dozujących w całym przekroju kanału spalin przed

katalizatorem zapewniać ma równomierny rozpływ reagenta w całej objętości spalin.

Instalacja dozująco - wtryskowa musi zostać zlokalizowana za zewnątrz budynku

kotłowni.(...).

Rozwiązanie przedstawione przez RAFAKO, uwzględnia wymagania Zamawiającego

i jest zgodne z SIWZ. Odpowiedni rysunek instalacji, potwierdzający powyższe stwierdzenie

Zamawiające znajduje się na str. 253 oraz 254 oferty RAFAKO. Wbrew spekulacjom

Odwołującego, RAFAKO nie zastosowało niezgodnych z SIWZ parowników elektrycznych,

elektrycznych podgrzewaczy powietrza, ani innych niezgodnych rozwiązań sugerowanych

przez Odwołującego, natomiast wykorzystuje dopuszczony przez Zamawiającego sposób

odparowania, który nie jest oparty na odparowaniu za pomocą pary, w związku z czym

RAFAKO nie wykazało żadnego zużycia pary. Rozwiązanie RAFAKO to jego know - how,

które wynika z wieloletnich doświadczeń i dużej ilości zrealizowanych instalacji SCR.

RAFAKO w swoim rozwiązaniu, które całkowicie jest zgodne z wymaganiami

Zamawiającego minimalizuje koszty inwestycyjne oraz eksploatacyjne, co pozwoliło mu

złożyć najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Rozwiązanie to zostało szczegółowo

przedstawione na str. 141 - 166 oferty RAFAKO. Jeżeli skład orzekający w toku rozprawy

podejmie decyzję o udostępnieniu stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego

części niejawnej oferty RAFAKO Zamawiający przedstawi szczegóły dotyczące

zaoferowanego przez RAFAKO rozwiązania w Załączniku nr 5 do niniejszej odpowiedzi na

odwołanie. Również rozwiązanie przedstawione przez GE uwzględnia wymagania

Zamawiającego i jest zgodne z SIWZ. Odpowiedni rysunek instalacji, potwierdzający

powyższe stwierdzenie Zamawiającego, znajduje się na str. 921 oraz 922 oferty GE.

Wbrew spekulacjom Odwołującego, GE nie zastosowało niezgodnych z SIWZ

parowników elektrycznych, elektrycznych podgrzewaczy powietrza, ani innych niezgodnych

rozwiązań opisanych przez Odwołującego, natomiast wykorzystuje dopuszczony przez

Zamawiającego sposób odparowania.

Rozwiązanie GE to jego know - how, które wynika z wieloletnich doświadczeń i dużej

ilości zrealizowanych instalacji SCR. Rozwiązanie to zostało szczegółowo przedstawione na

str. 826 - 829 oferty GE. Jeżeli skład orzekający w toku rozprawy podejmie decyzję

o udostępnieniu stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego części niejawnej oferty

36

GE Zamawiający przedstawi szczegóły dotyczące zaoferowanego przez GE rozwiązania

w Załączniku nr 6 do niniejszej odpowiedzi na Odwołanie.

Zarzut nieważności umowy w myśl art. 387 § 1 kodeksu cywilnego. Jak wskazał

Zamawiający powyżej, ani oferta RAFAKO, ani oferta GE nie oferują przedmiotu zamówienia

o parametrach niewykonalnych, niemożliwych do spełnienia. Wobec powyższego zarzut

Odwołującego jest niezasadny.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie w/w

elementów oferty. Zamawiający wyjaśnia, że zarówno w ofercie RAFAKO, jak i w ofercie GE

wszystkie kwestie związane z:

a) czyszczeniem katalizatora w instalacji SCR,

b) odprowadzaniem popiołów spod lejów reaktorów SCR,

c) zaprojektowaniem układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji

przygotowania wody amoniakalnej oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego.

są opisane w ofertach w sposób jasny i klarowny. Oferowane rozwiązania przedstawione są

zarówno w formie opisowej, jak i graficznej, co wskazano w niniejszej odpowiedzi na

Odwołanie. Zamawiający w trakcie postępowania korzystał z uprawnień wynikających z art.

87 ust. 1 Pzp w sytuacjach opisanych w tym przepisie, tj. wówczas, gdy uznał za niezbędne

złożone przez wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, co znajduje

potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Na marginesie Zamawiający zauważył, że

Odwołujący nie posiada pełnej wiedzy dotyczącej dokumentacji postępowania, w tym

korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, gdyż:

a) nie wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji postępowania po wyborze

oferty najkorzystniejszej,

b) część dokumentacji objęta jest klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa i nie jest

udostępniana osobom nieuprawnionym.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku staranności w ocenie ofert oraz zarzut piąty -

dotyczy podania nieprawdziwych informacji w ofertach. Odwołujący nie przedstawił żadnych

dowodów na poparcie swoich zarzutów. Jak Zamawiający wyjaśnił, oferowane przez

RAFAKO i GE rozwiązania nie wymagają zużycia pary wodnej, co jest zgodne z SIWZ.

Zaoferowane przez RAFAKO rozwiązanie nie korzysta również z powietrza

technologicznego dostarczanego kolektorem głównym Zamawiającego, co jest również

zgodne z SIWZ.

Kryteria oceny ofert, w tym poszczególne elementy uwzględniane we wzorze

ewaluacyjnym opisującym kryterium „Koszty eksploatacyjne" (Część I SIWZ - Instrukcja dla

Wykonawców, punkt 20.8.2.) były znane wykonawcom od początku Postępowania. Treść

tych zapisów nie uległa zmianie w trakcie Postępowania. Jeżeli Odwołujący miał

jakiekolwiek wątpliwości czy zastrzeżenia do tych parametrów, powinien skorzystać ze

37

środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp w terminach określonych w Pzp. Jak

wykazał Zamawiający, RAFAKO i GE nie wskazują zaniżonych wartości parametrów

ocenianych w ramach kryterium Koszty eksploatacji. To Odwołujący nie zna technologii

zastosowanej przez tych wykonawców i tym samym wyciąga błędne wnioski z wartości

parametrów. Nie można więc w tym przypadku mówić o czynie nieuczciwej konkurencji czy

też o podaniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Zarzut szósty - dotyczy zaniechania wykluczenia wykonawców, którzy podali

nieprawdziwe informacje o parametrach instalacji SCR. Zamawiający ponownie stwierdza,

że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich zarzutów. Jak wskazał

Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie, zarówno treść oferty RAFAKO, jak i GE,

odpowiada treści SIWZ i nie zawiera nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

Postępowania.

Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty RAFAKO. Przywołał art. 90

ust. 1 Pzp. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z tym przepisem, Zamawiający ma

obowiązek przeprowadzenia procedury w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jeżeli

cena oferty jest niższa 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert. Analiza cen ofert złożonych w postępowaniu wskazuje, że:

1. żadna ze złożonych ofert nie podlega obligatoryjnemu badaniu w zakresie rażąco niskiej

ceny zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 Pzp,

2. cena zaoferowana przez RAFAKO stanowi 89,8% wartości zamówienia,

3. cena zaoferowana przez RAFAKO stanowi 77% średniej arytmetycznej ofert

złożonych w postępowaniu.

Poza obligatoryjnym przeprowadzeniem procedury wyjaśniania w zakresie rażąco

niskiej ceny, Zamawiający może zawsze przeprowadzić taką procedurę, jeżeli cena oferty

wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.

Przywoła wyrok KIO z 04.05.2015 r., sygn. akt: KIO 802/15. Podobnie orzekła KIO w wyroku

z 08.10.2015 r. sygn. akt: KIO 2086/15. Odnośnie wezwania wskazał na wyroku KIO

z 15.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1354/10. Odnośnie podejrzenia ceny rażąco niskiej wskazał

na wyrok KIO z 25.11.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2483/10. Podobnie wskazał na

Komentarzem do Prawa zamówień publicznych: W. Dzierżanowski, Komentarz do art. 90

ustawy - Prawo zamówień publicznych, LEX 2014. Nadto, jak wskazał SO w Poznaniu,

w wyroku z 08.01.2014 r. sygn. akt: X Ga 652/13: „Prawo do żądania wyjaśnień w celu

zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że na

decyzję zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wpływ wykonawcy”. W świetle

38

powyższego Zamawiający oświadczył, że nie był obowiązany do przeprowadzenia

procedury wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż cena zaoferowana przez

RAFAKO nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający oświadcza, że nie

miał żadnych podstaw do wzywania RAFAKO w zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących

rażąco niskiej ceny.

Po szczegółowej i kompleksowej analizie oferty złożonej przez RAFAKO

Zamawiający stwierdza, że zaoferowane przez RAFAKO rozwiązania wykorzystujące know-

how tego wykonawcy i jego bogate doświadczenie nie dają podstaw do wzywania RAFAKO

do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten wykorzystał w

oferowanym rozwiązaniu, dopuszczone w SIWZ, własne rozwiązania, które pozwoliły mu

zoptymalizować koszty zamówienia. Ponadto RAFAKO wykorzystał dostępne mu

sprzyjające warunki zamówienia takie jak:

1) RAFAKO jest producentem obydwóch kotłów, na których dokonywana będzie

modernizacja.

Zakres zamówienia obejmuje zabudowę instalacji SCR na kotłach nr 9 i 10 w ENEA

Wytwarzanie S.A. (dalej także „Elektrownia Kozienice"), modernizację elektrofiltrów na

blokach nr 9 i 10, wymianę wentylatorów spalin, likwidację GAVO, modernizację kanałów

zimnego powietrza. Porównanie tego zamówienia z innymi zamówieniami jest trudne

zarówno ze względu na zakres prac objętych niniejszym zamówieniem, jak i ze względu na

kotły, dla których realizowana będzie dostawa. Bloki nr 9 i 10 o mocy 560 MW w Elektrowni

Kozienice są wyposażone w kotły AP-1650, które nie mają swoich odpowiedników w polskiej

energetyce. Są to największe w Polsce kotły, na węgiel kamienny.

2) RAFAKO jest aktualnie jedynym polskim producentem tak dużych kotłów, posiada własne

biuro konstrukcyjne, a więc na bieżąco pracuje nad optymalizacją rozwiązań

poszczególnych układów kotła, w tym również w zakresie optymalnej zabudowy instalacji

odazotowania spalin. RAFAKO posiada najlepszą znajomość polskiego rynku spośród

uczestników Postępowania, co przekłada się na szerszy dostęp do lokalnych

podwykonawców.

3) RAFAKO jest także producentem elektrofiltrów, a więc może korzystać przy modernizacji

EF 9 i EF 10 z mniejszej ilości podwykonawców, niż pozostali uczestnicy Postępowania.

4) Aktualnie RAFAKO jest wykonawcą instalacji SCR na kotłach 4-8 w Elektrowni Kozienice,

więc posiada pełną znajomość uwarunkowań istniejących na terenie Zamawiającego oraz

posiada zorganizowane siły i środki, które może skierować na realizację zamówienia

będącego przedmiotem niniejszego postępowania.

Zamawiający podkreślił, że w przetargu na wykonanie instalacji SCR na kotłach 4-8

w Elektrowni Kozienice była również znaczna rozbieżność w cenach ofert. Najkorzystniejszą

39

ofertę złożyło RAFAKO z ceną 235.545.000,00 zł, ale złożono w tym postępowaniu również

oferty z cenami: 318.767.715,00 zł, 430.552.666,00 zł oraz 442.894.587,00 zł.

Ponadto w przetargu na wymianę elektrofiltru bloku nr 10 w Elektrowni Kozienice

w 2010 r. ceny ofert wynosiły 47 974 000 zł (oferta najkorzystniejsza firmy RAFAKO), 54

700 000 (oferta firmy ALSTOM) oraz 64 750 000 zł (oferta firmy Hamon). Również w tym

przetargu zauważyć można znaczne różnice dla poszczególnych ofert.

To pokazuje, jak duże mogą być rozbieżności cenowe w postępowaniach

obejmujących modernizację kotłów w zakresie samych instalacji SCR oraz elektrofiltrów.

Odwołujący podnosi, że zaoferowane przez RAFAKO rozwiązanie, skoro nie zużywa

pary wonnej, musi opierać się na droższym rozwiązaniu technologicznym. Jest to

twierdzenie gołosłowne i nie potwierdzone żadnymi dowodami.

Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie przywołuje w Odwołaniu żadnych

dowodów potwierdzających, że oferowana przez RAFAKO cena jest ceną rażąco niską.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Co prawda, zgodnie z art. 190 ust. 1a Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny spoczywa (w okolicznościach opisanych w niniejszym przepisie) odpowiednio na

wykonawcy lub zamawiającym, lecz w przypadku, gdy Odwołujący wywodzi z tej

okoliczności skutki prawne dla siebie, obowiązany jest do przedłożenia dowodów dla

potwierdzenia podnoszonych zarzutów. Przywołał wyrok KIO z 09.02.2015 r. sygn. akt KIO

166/15. Podobnie orzekła KIO w wyroku z 03.04.2015 r., sygn. akt: KIO 561/15.

Dodatkowe wnioski dowodowe.

Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na

potwierdzenie swoich zarzutów ani nie przedstawił żadnych wniosków dowodowych. Tym

niemniej Zamawiający oświadcza, że dokonał należytej oceny złożonych ofert

i stwierdza, że:

1. Rozwiązane zaoferowane przez RAFAKO całkowicie stoi w zgodzie z zapisami SIWZ

i z udzielonymi w trakcie postępowania przetargowego odpowiedziami, co wskazano

w odpowiedzi na zarzut pierwszy.

2. Rozwiązanie zaoferowane przez RAFAKO nie ingeruje w lokalizację zbiornika

pośredniego bloku nr 10.

3. Rozwiązanie zaoferowane przez RAFAKO uwzględnia wszystkie wymagania w zakresie

systemu odpopielania spod reaktora, jest zgodnie z SIWZ i z udzielonymi w trakcie

postępowania przetargowego odpowiedziami i autopoprawkami.

4. Rozwiązanie zaoferowane przez RAFAKO w zakresie instalacji przygotowania wody

amoniakalnej oraz instalacji powietrza rozrzedzającego jest zgodne z SIWZ i nie jest oparte

na wykorzystaniu elektrycznego parownika bądź też elektrycznego podgrzewu powietrza

40

rozrzedzającego.

5. Rozwiązane zaoferowane przez GE nie uwzględnia zastosowania własnej sprężarki.

Przekazane przez firmę GE zużycia wynikają z zastosowanego sposobu czyszczenia

katalizatora i oparte są na know-how GE.

6. Rozwiązanie zaoferowane przez GE nie ingeruje w lokalizację zbiornika pośredniego

bloku nr 10.

7. Rozwiązanie zaoferowane przez GE uwzględnia wszystkie wymagania w zakresie

systemu odpopielania spod reaktora, jest zgodnie z SIWZ i z udzielonymi w trakcie

postępowania przetargowego odpowiedziami.

8. Rozwiązanie zaoferowane przez GE w zakresie instalacji przygotowania wody

amoniakalnej oraz instalacji powietrza rozrzedzającego jest zgodne z SIWZ i nie jest oparte

na wykorzystaniu elektrycznego parownika bądź też elektrycznego podgrzewu powietrza

rozrzedzającego.

9. Wniosek o powołanie biegłego sądowego z zakresu energetyki. Wniosek Odwołującego

o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu energetyki

jest niezasadny. W ocenie Zamawiającego wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii

biegłego ma na celu jedynie przedłużenie postępowania odwoławczego, co jest

niedopuszczalne (w wyroku KIO z 02.05.2012 r., sygn. akt: KIO 789/12, w wyroku

z 26.07.2013 r., sygn. akt KIO 1668/13, w wyroku z 31.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2878/13).

Rozstrzygnięcie niniejszego Odwołania nie wymaga analizowania skomplikowanych

rozwiązań technicznych i inżynieryjnych, co wskazał Zamawiający w odpowiedzi na

Odwołanie. Odwołujący wywodzi błędne wnioski, gdyż nie przyjmuje właściwych założeń dla

swoich wywodów technicznych. Rozwiązania oferowane przez wykonawców RAFAKO i GE

są zgodne z wymaganiami SIWZ.

Odnośnie sprawy o sygn. akt: KIO 1518/16.

W zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Rafako S.A.

Zamawiający powtórzy argumentacje jak we wcześniejszej odpowiedzi, a dodatkowo

podniósł. Odnosząc się do wniosku Odwołującego zawartego w punkcie 1.3. Odwołania,

jakoby w ofercie RAFAKO nie przewidziano pełnego zakresu robót budowlanych, co

Odwołujący wnosi z kwoty tych Robót Budowlanych określonych w ofercie, Zamawiający

stwierdza, że powyższy zarzut jest chybiony.

Cena robót budowlanych w ofercie RAFAKO wynosi: Zadanie nr 1 - 5.640.400,00 zł

Zadanie nr 2 - 3.690.802,00 zł. Cena za roboty budowlane w ofercie SBB (droższej od oferty

RAFAKO o 159.317.888,00 zł) wartość robót budowlanych wynosi: Zadanie nr 1:

4.500.000,00 zł Zadanie nr 2: 2.800.000,00 zł.

41

Zamawiający chciałby w tym miejscu przedstawić ceny za dostawy w trzech ofertach,

w tym w ofercie Odwołującego (jak sam Odwołujący wskazał - głównym przedmiotem

zamówienia są dostawy):

W ofercie RAFAKO wartość dostaw wynosi: Zadanie nr 1: 139.567.480,00 zł zadanie

nr 2: 75.622.650,00 zł. ofercie Odwołującego (oferta droższa od oferty RAFAKO

o 70.711.888,00 zł) wartość dostaw wynosi:

• Zadanie nr 1: 117.549.660,00 zł Zadanie nr 2: 73.164.346,00 zł.

W ofercie ERBUD (oferta droższa od oferty RAFAKO o 129.517.888,00 zł) wartość

dostaw wynosi:

• Zadanie nr 1: 102.000.000,00 zł Zadanie nr 2: 35.200.000,00 zł.

W ocenie Zamawiającego różnice w podziale cen na poszczególne grupy wynikają

z różnego podziału przez wykonawców zakresu zamówienia na dostawy, roboty budowlane

i usługi i w żaden sposób nie może być podstawą do zarzutu, że któryś z wykonawców nie

doszacował robót budowlanych, dostaw lub usług.

Zamawiający chciałby podnieść, że - poza rzekomym niedoszacowaniem przez

RAFAKO wartości robót budowlanych - Odwołujący nie przywołuje w Odwołaniu żadnych

dowodów potwierdzających, że oferowana przez RAFAKO cena jest ceną rażąco niską.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaoferowania niezgodnych z SIWZ rozwiązań

w zakresie zużycia sprężonego powietrza technologicznego. Zamawiający powtórzy

argumentacje jak we wcześniejszej odpowiedzi, a dodatkowo podniósł. Zarzut Odwołujący

oparł na błędnym przekonaniu, że nie dano wykonawcom swobody co do wyboru źródła

sprężonego powietrza dla zasilania Instalacji SCR. Zamawiający wyjaśnia, że sprężone

powietrze technologiczne na potrzeby Instalacji SCR pobierane może być z kolektora

głównego wskazanego przez Zamawiającego - i wówczas wykonawcy powinni wykazać

zużycie sprężonego powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR w tabeli danych

do kalkulacji kosztów eksploatacji Instalacji SCR, gdyż oceniany parametr w ramach

kryteriom „Koszty eksploatacyjne” to zużycie sprężonego powietrza technologicznego na

potrzeby Instalacji SCR pochodzącego z kolektora głównego, bądź z własnej dedykowanej

sprężarkowni.

Do kalkulacji kosztów eksploatacyjnych (jednostkowe zużycie sprężonego powietrza

technologicznego) RAFAKO przedstawiło zerowe zużycie sprężonego powietrza

technologicznego na potrzeby Instalacji SCR z tego względu, że Instalacja ta nie będzie

zasilana powietrzem z kolektora głównego wskazanego przez Zamawiającego. Taki sposób

podania danych wynika z jednoznacznych zapisów Części I SIWZ - Instrukcja dla

Wykonawców punkt 20.8.2., co zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi

na pytanie nr 496: użycie sprężonego powietrza, jakie należy przedstawić na potrzeby

42

kalkulacji kosztów eksploatacyjnych, dotyczy powietrza pobieranego z kolektora głównego.

Informacje te były znane wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.

Skoro RAFAKO w żadnym punkcie swojej oferty nie wskazuje na połączenie do

kolektora głównego, tym samym do kalkulacji kosztów eksploatacji nie mogło wskazać

zużycia powietrza sprężonego pobieranego z tego kolektora.

Jak mylnie wnosi Odwołujący, Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ nie wskazał, że

nie dopuszcza zastosowania własnej, dedykowanej sprężarkowni na potrzeby Instalacji

SCR. Zamawiający nie dopuścił zastosowania własnej sprężarkowni tylko dla elektrofiltrów,

co jednoznacznie zostało wskazane w odpowiedzi na pytanie nr 558. Tym samym

rozwiązanie oferujące własną sprężarkownie na potrzeby Instalacji SCR jest zgodne

z wymaganiami Zamawiającego.

Podkreślił, że przywołane przez Odwołującego zapisy SIWZ, jak również odpowiedzi

na pytania do treści SIWZ, mające jakoby świadczyć o niezgodności rozwiązania

zaoferowanego przez RAFAKO z treścią SIWZ są interpretowane przez Odwołującego

w sposób wadliwy:

a) przywołany przez Odwołującego w punkcie 2.2. Odwołania punkt 4.2.9.5. Załącznika nr 1

do Umowy określa jedynie granice dostaw w zakresie sprężonego powietrza

technologicznego w przypadku poboru powietrza dostępnego u Zamawiającego, czyli

powietrza o ciśnieniu w miejscu poboru max.7 bar (najczęściej 5,5-6,5 bar)

i temperaturze do +3° C);

b) przywołana przez Odwołującego odpowiedź na pytanie nr 135 do treści SIWZ, na którą

powołuje się Odwołujący, odnosi się do Załącznika nr 2 do Umowy czyli specyfikacji

technicznej dla elektrofiltru bloku nr 9 (EF9) i dotyczy sprężonego powietrza na potrzeby

nowego elektrofiltru bloku nr 9, które nie ma zastosowania w oferowanej technologii

katalitycznego odazotowania spalin i nie jest związane ze zużyciem sprężonego

powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR;

RAFAKO w swojej ofercie w zakresie zaprojektowania i wymiany kompletnego

elektrofiltru wraz z układem odpopielania i przynależnymi kanałami spalin na bloku nr 9

przedstawiło rozwiązanie zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 2 do Umowy oraz zgodnie

z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 135, czego potwierdzeniem jest wskazane zużycie

sprężonego powietrza technologicznego dla układu odpopielania elektrofiltru bloku nr 9,

które zgodnie z Instrukcją dla Wykonawców, pkt. 20 „Kryteria oceny ofert" było jednym

z kryteriów oceny ofert w zakresie elektrofiltru bloku nr 9. Przedstawił w odpowiedzi na

odwołanie stosowna tabele.

c) odpowiedź na pytanie nr 237, którą przywołuje Odwołujący, dotyczy powietrza

sterowniczego (AKPiA), a nie powietrza technologicznego na potrzeby Instalacji SCR,

w związku z powyższym nie ma znaczenia dla podnoszonego zarzutu.

43

Nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego zawartym w punkcie 2.4. odwołania,

jakoby RAFAKO w swojej ofercie zapewniło o całkowitym braku zużycia sprężonego

powietrza. RAFAKO, zgodnie ze stanem rzeczywistym, potwierdziło jedynie, że nie

korzysta z powietrza pobieranego z kolektora głównego. Mylne jest również twierdzenie

Odwołującego, że wykorzystanie sprężarek powietrza wiąże się ze znacznie wyższym

zużyciem energii elektrycznej. Zastosowanie własnej sprężarkowni nie zwiększa kosztu

energii elektrycznej, który miałby mieć znaczący wpływ na koszty eksploatacyjne.

W konsekwencji uznała zarzut Odwołującego za niezasadny, a oferowana przez

RAFAKO Instalacja SCR spełnia wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ. Stwierdził

również, że jeśli skład orzekający w toku rozprawy podejmie decyzję o udostępnieniu

stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego części niejawnej oferty RAFAKO

Zamawiający przedstawi szczegóły dotyczące zaoferowanego przez RAFAKO

rozwiązania w Załączniku nr 3 do niniejszej odpowiedzi na Odwołanie.

Odnośnie zarzutu dotyczący zaoferowania niezgodnego z SIWZ rozwiązania

w zakresie spadku temperatury spalin w katalizatorze. Jednym z wymaganych bezwzględnie

Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A jest spadek temperatury spalin

w katalizatorze o wartość wynoszącą ≤3,0 ° C. Gwarancja ta dotyczy spadku

temperatury spalin w katalizatorze (reaktorze) i nie odnosi się do całej Instalacji SCR,

jak błędnie wskazuje Odwołujący. Rozważania Odwołującego dotyczą spadku

temperatury spalin na Instalacji SCR, tymczasem wymóg Zamawiającego, określony jasno

i precyzyjnie w SIWZ, dotyczył ograniczenia wielkości spadku temperatury spalin

w katalizatorze. Wyliczenia wskazane przez Odwołującego miałyby uzasadnienie, gdyby

wymagany parametr techniczny dotyczył spadku temperatury spalin dla całej Instalacji SCR,

a nie spadku temperatury spalin w katalizatorze. Dlatego też mylne jest twierdzenie

Odwołującego, że dla zapewnienia nieprzekraczania wartości granicznej spadku temperatury

spalin możliwe było tylko zastosowanie modelu oferowanego przez Odwołującego. Spadek

temperatury spalin w katalizatorze spowodowany jest głównie naturalnymi stratami

wynikającymi z przenikania ciepła przez izolację oraz - w niektórych rozwiązaniach

konstrukcyjnych - wymianą ciepła przez elementy zabudowane wewnątrz reaktora (np. układ

ogrzewania powietrza rozrzedzającego przy pomocy spalin). Tym samym gwarancja

dotycząca spadku temperatury w katalizatorze związana jest tylko i wyłącznie z doborem

i wykonaniem dobrej jakości izolacji dla katalizatora (reaktora). Rozwiązanie

RAFAKO zaproponowane przez uwzględnia zastosowanie izolacji katalizatora tak, aby

zabezpieczyć strumień spalin przed nadmiernym spadkiem temperatury i zapewnić

spełnienie wymagania nieprzekroczenia spadku temperatury spalin w katalizatorze nie

więcej niż 3° Stwierdził, jeżeli skład orzekający w toku rozprawy podejmie decyzję C. że

o udostępnieniu stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego części niejawnej oferty

44

RAFAKO Zamawiający przedstawi szczegóły dotyczące zaoferowanego przez RAFAKO

rozwiązania w Załączniku nr 4 do niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

Jak wskazał Zamawiający w Załączniku nr 5 do odpowiedzi na Odwołanie, mylne jest

twierdzenie Odwołującego, że RAFAKO oparło się na rozwiązaniu nie zapewniającym

spełnienia wymogów Zamawiającego i złożyło ofertę niezgodną z treścią SIWZ.

W świetle powyższego niezasadny jest również zarzut Odwołującego jakoby

zaoferowane przez RAFAKO rozwiązanie mogło być uznane za zobowiązanie wykonawcy

do świadczenia niemożliwego.

Odnośnie wniosku o powołanie biegłego sądowego z zakresu termodynamiki

i obliczeń cieplnych. Uznał wniosek za niezasadny. Odwołujący błędnie odnosi wymóg

SIWZ dotrzymania Gwarantowanego Parametru Technicznego Grupy A, jakim jest spadek

temperatury spalin w katalizatorze ≤3,0 ° do całej instalacji SCR, gdy tymczasem wymóg C

Zamawiającego określony w SIWZ odnosi się tylko do katalizatora (reaktora) i tak ten wymóg

zrozumieli inni wykonawcy biorący udział w przetargu, poza Odwołującym.

Zamawiający podnosił także, że Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia

faktycznego dla zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Przywoła wyrok SO w Gdańsku w wyroku z dnia 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 22.08.2016 r. sprawy

o sygn. akt: KIO 1510/16, KIO 1518/16 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępujących do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawcy

wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do

ich złożenia. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16 - Mitsubishi Hitachi Power

System Europe GmbH – który uplasował się na trzeciej pozycji w rankingu złożonych ofert,

w wypadku potwierdzenia się zarzutów wobec drugiego - GE Power Sp. z o.o., jak

i pierwszego Rafako S.A., ma szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący w sprawie

o sygn. akt: KIO 1518/16 - GE Power Sp. z o.o. który uplasował się na drugiej pozycji

w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutów wobec pierwszego

Rafako S.A., ma szanse na uzyskanie zamówienia.

45

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności postanowień SIWZ, a zwłaszcza Cz. I SIWZ Instrukcji dla Wykonawców,

Cz. II SIWZ - Formularza „Oferta”, zał. nr 2 do formularza „Oferta” /formularz - Kalkulacja

ceny oferty/, zał. nr 3 do formularza „Oferta” / formularz - Dane do Kalkulacji kosztów

eksploatacyjnych/, Cz. III SIWZ Umowa (wzór), zał. nr 1 do umowy /Specyfikacja techniczna

dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10/, zał. nr 2 do umowy

/Specyfikacja techniczna dla elektrofiltru bloku nr 2/, zał. nr 4 do umowy /Harmonogram

Rzeczowo-Finansowy/, zał. nr 5 do umowy /Harmonogram Realizacji Umowy/, autopoprawki

i korekty autopoprawek SIWZ, a zwłaszcza autopoprawka nr 65, odpowiedzi na pytania w

tym na pytanie nr 47, 135, 158, 237, 238, 475, 493, 496, 513, 558, oferty Rafako S.A., w tym

zał. nr 2 i 3 do oferty „Cz. Jawna” - tom I, zał. nr 9 do umowy /Zakres przedmiotu umowy

powierzony podwykonawcom/ „Cz. Jawna” – tom I, zał. 3.1 do umowy /Opis techniczny

Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica przedsiębiorstwa/ wraz ze

schematami i rysunkami /tajemnica przedsiębiorstwa/, zał. 3.2 do umowy /Opis techniczny

Elektrofiltru kotła nr 9/ – tom II /tajemnica przedsiębiorstwa/ wraz ze schematami i rysunkami

/tajemnica przedsiębiorstwa/, oferty GE Power Sp. z o.o., w tym zał. nr 2 i 3 do oferty „Cz.

jawna” tom I, zał. nr 9 do umowy /Zakres przedmiotu umowy powierzony podwykonawcom/ -

tom II „Cz. Jawna”, zał. 3.1 do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr

10/ – tom III /tajemnica przedsiębiorstwa/ wraz ze schematami i rysunkami /tajemnica

przedsiębiorstwa/, zał. 3.2 do umowy /Opis techniczny Elektrofiltru kotła nr 9/ – tom IV

/tajemnica przedsiębiorstwa/ wraz ze schematami i rysunkami /tajemnica przedsiębiorstwa/,

wezwania do wyjaśnień z 07.07.2016 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/ oraz stosownych

wyjaśnień z 13.07.2016 r. udzielonych przez Rafako S.A. /tajemnica przedsiębiorstwa/,

wezwania do wyjaśnień z 07.07.2016 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/ oraz stosownych

wyjaśnień z 18.07.2016 r. udzielonych przez GE Power Sp. z o.o. /tajemnica

przedsiębiorstwa/, wezwania do wyjaśnień z 22.07.2016 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/ oraz

stosownych wyjaśnień z 26.07.2016 r. udzielonych przez GE Power Sp. z o.o. /tajemnica

przedsiębiorstwa/ oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 03.08.2016 r.

Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego

na rozprawie 30.08.2016 r. – w trybie § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz.

U. z 2014 poz. 964):

1) Zał. nr 3 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1510/16;

2) Zał. nr 4 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1510/16;

46

3) Zał. nr 5 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1510/16;

4) Zał. nr 6 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1510/16;

5) Załącznik bez numeru do odpowiedzi na odwołanie KIO 1510/16 z symulacją;

6) Zał. nr 3 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1518/16;

7) Zał. nr 4 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1518/16;

8) Załącznik bez numeru do odpowiedzi na odwołanie KIO 1518/16 z symulacją.

Względem opinii Instytutu Techniki Cieplnej Politechniki Warszawskiej z sierpnia

2016 r. złożonej przez Odwołującego w sprawie KIO 1510/16 na rozprawie w dniu

30.08.2016 r. uznać należy, że jest to opinia prywatna będąca stanowiskiem strony

w sprawie, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziła zawarty

w niej pogląd. Izba uznaje ją za część argumentacji Odwołującego w sprawie KIO 1510/16.

Odnośnie opinii firmy Schwedes + Schulze złożonej przez Odwołującego w sprawie

KIO 1510/16 na rozprawie w dniu 30.08.2016 r. - dotyczącej transportu popiołu za pomocą

nachylonego przewodu rurowego nie odnosi się ona do zaproponowanego przez GE Power

Sp. z o.o. rozwiązania odprowadzania popiołu, czyli odnosi się do zupełnie innego stanu

faktycznego, w rezultacie ma charakter bezprzedmiotowy – nadto tak jak powyżej stanowi

ona opinie prywatną.

Odnośnie opinii/oferty firmy Kockum Sonics AB, Malmő - Szwecja z 09.08.2016 r.

złożonej przez Odwołującego w sprawie KIO 1510/16 na rozprawie w dniu 30.08.2016 r.,

Izba zaliczyła powyższe pismo firmy Kockum Sonics AB w poczet materiału dowodowego

uznając że de facto dotyczy one zdmuchiwaczy akustycznych tego producenta.

Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego także oświadczenie firmy Airpol

z 31.08.2016 r. złożone przez Rafako S.A. Przystępującego do obu odwołań na rozprawie

w dniu 08.09.2016 r.

Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone wraz z pismem

procesowym przez GE Power Sp. z o.o. do sprawy o sygn. akt: KIO 1518/16 na rozprawie

08.09.2016 r. – załączniki:

1) Kartę konfiguracyjną dla producenta pyłofonów /tajemnica przedsiębiorstwa/;

2) Broszurę producenta wraz z tłumaczeniem.

Nadto, Izba uznała za okoliczność przyznaną (art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp.) ze strony GE

Power Sp. z o.o., czyli Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16, że brak było

wyraźnego zakazu w zakresie możliwości zaoferowania własnej sprężarki.

W zakresie dowodów zaliczonych w poczet materiału dowodowego, Izba zastrzega,

że ich formalne uznanie nie świadczy automatycznie o przesądzeniu jakiegokolwiek zarzutu

47

w obu odwołaniach. W tym zakresie będą one każdorazowo przedmiotem oceny i ich

przydatności merytorycznej względem poszczególnych zarzutów.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także oba odwołania, jak i przystąpienia, odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO 1510/16,

odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO 1518/16, pisma procesowe Rafako S.A. do sprawy

o sygn. akt: KIO 1510/16, jak i do sprawy o sygn. akt: KIO 1518/16 – w obu wypadkach

złożone na rozprawie 30.08.2016 r. oraz pismo procesowe GE Power Sp. z o.o. do sprawy

o sygn. akt: KIO 1510/16 – złożone na rozprawie 30.08.2016 r. /błędnie wskazana sygnatura

KIO 1518/16/, pismo procesowe GE Power Sp. z o.o. do sprawy o sygn. akt: KIO 1518/16 –

złożone na rozprawie 08.09.2016 r. oraz pismo procesowe z 12.09.2016 r. Odwołującego

w sprawie sprawy o sygn. akt: KIO 1510/16, jak i pismo procesowe Rafako S.A. do sprawy

o sygn. akt: KIO 1510/16 oraz KIO 1518/16 złożone na rozprawie 15.09.2016 r.

W zakresie wniosku o powołanie dowodu z opinie biegłego złożonego w odwołaniu

o sygn. akt: KIO 1510/16 doprecyzowanego pismem z 02.09.2016 r. Izba wzięła pod uwagę

pismo Zamawiającego z 06.09.2016 r. w tym zakresie, jak i pisma obu Przystępujących

Rafako S.A. oraz GE Power Sp. z o.o. z 06.09.2016 r. oraz fragment pisma procesowego

z 12.09.2016 r. Odwołującego w sprawie sprawy o sygn. akt: KIO 1510/16.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16 na postawie art. 190 ust. 1 i 4 Pzp

złożył wniosek o powołanie biegłego sądowego w specjalności energetyka ze znajomością

zagadnień budowy i zasad eksploatacji instalacji oczyszczania spalin dla bloków opalanych

węglem kamiennym.

Pierwotnie wniosek został sformułowany w odwołaniu – zgodnie z nim. W przypadku

gdyby którykolwiek z wykonawców (Rafako S.A. oraz GE Power Sp. z o.o.) deklarował

podając w ofercie, że stosując rozwiązania zgodne z SIWZ osiągnie takie jak podał w ofercie

parametry zużycia pary wodnej i powietrza we wskazywanych wyżej procesach. Odwołujący

wnosił by w przypadku uznania, że argumenty i dowody Odwołującego utrudnione ze

względu na brak dostępu do ofert wykonawców zostały uzupełnione o dowód z opinii

biegłego, a tym samym wnioskował o powołanie biegłego z zakresu energetyki w celu

ustalenia:

Czy przy zastosowaniu rozwiązań dotyczących:

1) czyszczenia katalizatora w instalacji SCR; 2) odprowadzania popiołów spod lejów

reaktorów SCR; 3) układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie

(-) instalacji przygotowania wody amoniakalnej oraz (-) instalacji powietrza rozrzedzającego;

tj. przy braku zastosowania sprężarek powietrza, obowiązku grawitacyjnego odpopielania

i stosowania dozowników celkowych oraz klap migałkowych przy braku możliwości

48

przesunięcia pośredniego zbiornika popiołu oraz zakazie stosowania parowników

elektrycznych w Instalacji wody amoniakalnej i powietrza rozrzedzającego

- możliwe jest osiągnięcie zużycia pary wodnej oraz powietrza w wielkościach podanych

przez wykonawców - Rafako S.A. oraz GE Power Sp. z o.o. - w ich ofertach oraz

odprowadzanie popiołów zgodnie z wymogami SIWZ.

Wykonawca, będąc zobowiązanym przez Izbę do sprecyzowania swojego wniosku,

wskazał dodatkowo w ramach wniosku przywołanego powyżej o powołanie biegłego –

odrębnym pismem z 02.09.2016 r. postanowienia SIWZ, odpowiedzi na pytania, jak i treść

ofert, która winna być przedmiotem analizy w ich kontekście oraz w kontekście złożonych

oświadczeń w ramach pism procesowych uczestników postępowania odwoławczego o sygn.

akt: KIO 1510/16. Nadto sformułował pięć pytań, które należało zadać powołanemu

biegłemu.

Zapisy SIWZ oraz odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w toku

przedmiotowego postępowania istotne dla rozstrzygnięcia przez biegłego:

1) Część III SIWZ Załącznik nr 1 do Umowy „Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR

kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10", w szczególności;

a) postanowienia pkt 4.2. Instalacje technologiczne

i) ppkt 4 lit a (str. 41) oraz lit i (str. 42)

ii) ppkt 7 lit a (str. 46)

iii) Granice Dostawy pkt 5 oraz 6 (str. 49)

b) postanowienia pkt 4.3. Układ odpopielania spod reaktora SCR lit a tiret pierwszy, lit b

oraz lit c) (str. 50)

c) postanowienia pkt 4.2. Instalacje technologiczne ppkt 3 Układ przygotowania

i wtrysku reagenta lit a) tiret pierwszy i drugi (str. 39 i 40)

2) Pytanie i odpowiedź nr 237 (pismo z 02.05.2016 r.)

3) Pytanie i odpowiedź nr 238 (pismo z 06.05.2016 r.)

4) Część I SIWZ pkt 20 w zakresie „metodyka obliczeń poszczególnych elementów

kosztów eksploatacyjnych", podpunkt dotyczący kosztów „Dla instalacji SCR"

Biorąc pod uwagę, że w części jawnej ofert w Załączniku nr 3, gdzie wykonawcy

zobowiązani byli do podania danych do kalkulacji kosztów eksploatacji, w tym:

1) w wersie 3 tabeli „Jednostkowe zużycie sprężonego powietrza technologicznego (Z sp ) dla

punktów pracy PI, P Il, P III":

a) Rafako SA podał dla obu Zadań (zadanie 1 dot. bloku 9, zadanie 2 dot. bloku 10) wartości

równe 0 Nm 3 /n,

b) GE Power Sp. z o.o. podał dla Zadania 1 wartość 66 Nm 3 /h, dla Zadania 2 wartość 66

Nm 3 /h,

2) w wersie 4 tabeli „Jednostkowe zużycie pary (Z p ) dla punktu pracy PI, PU, PIII":

49

a) Rafako SA podał dla obu Zadań (zadanie 1 dot. bloku 9, zadanie 2 dot. bloku 10)

wartości równe 0 t/h,

b) GE Power Sp. z o.o. podał dla obu Zadań (zadanie 1 dot. bloku 9, zadanie 2 dot.

bloku 10) wartości równe dla PI- 0,96, PII-1,30, PIII-1,85 t/h.

W części niejawnej ofert złożonych przez Rafako SA oraz przez GE Power Sp. o.o.

zawarte są opisy zastosowanych rozwiązań w zakresie:

1) czyszczenia katalizatorów w reaktorach instalacji SCR za pomocą pyłofonów,

2) układu odpopielania spod reaktora SCR z zastosowaniem metody pneumatycznego

odprowadzania popiołów do zbiornika pośredniego, oraz

3) przygotowania i wtrysku reagenta.

Biorąc pod uwagę również:

1) Oświadczenie własne wykonawcy Rafako SA co do treści złożonej przez niego oferty

wyrażone w piśmie z 30.08.2016 r. (stanowisko procesowe przystępującego), iż

wykonawca ten zastosował rozwiązanie „polegające na dostarczeniu nowej, kompletnej

sprężarkowni, skąd pobierane jest sprężone powietrze technologiczne na potrzeby

instalacji SCR" (str. 5 pisma),

2) Oświadczenie własne wykonawcy GE Power Sp. z o.o. co do treści złożonej przez niego

oferty wyrażone w piśmie z 30.08.2016 r. (pismo przystępującego), iż wykonawca ten

zaoferował rozwiązanie, w którym „ilość sprężonego powietrza wykazana jako 66 Nm3/h

zużywana na potrzeby instalacji SCR bloku 9 jest wykorzystywana na potrzeby

czyszczenia katalizatorów przy pomocy pyłofonów, jako powietrze sterownicze oraz do

odprowadzania popiołów spod reaktorów SCR do zbiornika pośredniego (...)"

3) Oświadczenie własne wykonawcy GE Power Sp. z o.o. co do treści złożonej przez niego

oferty wyrażone w piśmie z 30.08.2016 r. (pismo przystępującego), iż wykonawca ten

zaoferował dla układu przygotowania i wtrysku regenta rozwiązanie, polegające na

zastosowaniu pary jako źródła ciepła dla odparowania reagenta oraz zastosowaniu

spalin jako źródła ciepła dla 3 nagrzewnic powietrza rozrzedzającego zainstalowanych

na kanałach spalin, zaś dla nagrzewnicy zapasowej nitki ogrzewanie parą.

Pytania:

1) Czy zgodnie z postanowieniami SIWZ sprężone powietrze technologiczne dla potrzeb

działania instalacji czyszczenia katalizatorów oraz pneumatycznego odpopielania, jak też

powietrze sterownicze (w kontekście odpowiedzi na pytanie 237 i wymogu podania ilości

zużycia powietrza z kolektora głównego w celu wyliczenia kosztów pracy instalacji, jak

to wynika z Załącznika nr 3) powinno być wyłącznie pobierane z kolektora głównego

biegnącego przez Elektrofiltry bloków 9 i 10 (usytuowanego wewnątrz elektrofiltrów na

ścianie od strony WS na poziomie ok. 4 m),

2) W przypadku odpowiedzi twierdzącej - czy rozwiązanie takie zostało zastosowane

50

w ofercie Rafako SA oraz czy rozwiązanie takie zostało zastosowane w ofercie GE

Power Sp. z o.o.,

3) Czy zaoferowana wartość „jednostkowego zużycia sprężonego powietrza

technologicznego (Zsp) dla punktów pracy PI, PII, PIII" w ofercie Rafako SA w wysokości

O Nm 3 /h zaspokaja potrzeby instalacji czyszczenia katalizatorów oraz pneumatycznego

odpopielania, jak też na powietrze sterownicze,

4) Czy zaoferowana wartość „Jednostkowego zużycia sprężonego powietrza

technologicznego (Zsp) dla punktów pracy PI, PIl, PIII" w ofercie GE Power Sp. z o.o.

w wysokości 66 Nm 3 /h dla zadania 1 (blok 9 i blok 10) zaspokaja potrzeby instalacji

czyszczenia katalizatorów oraz pneumatycznego odpopielania, jak też na powietrze

sterownicze, zakładając że GE Power Sp. z o.o. nie zastosowało metody grawitacyjnego

odpopielania,

5) Czy oferowane przez GE Power Sp. z o.o. i RAFAKO instalacje spełniają wymagania

zawarte w Załączniku nr 2 pkt 4.2 ppkt 3 "Układ przygotowania i wtrysku reagenta -

PIWR", w szczególności dotyczące zastosowania czterech układów przygotowania

reagenta (3 i jeden zapasowy) i czterech dedykowanych wentylatorów (3+1).

W wskazanym powyższym zakresie, Izba oddaliła złożony wniosek. Należy

zauważyć, że istota zarzutów Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16

w szczególności względem Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą -

Rafako SA nie sprowadza się do oceny zastosowanego rozwiązania technicznego oraz

oceny jego adekwatności w warstwie technicznej sensu stricte.

W tym przypadku biegły rozstrzygałby, czy Wykonawcę wiązały takie, czy inne

postanowienia SIWZ. (Podobnie w zbliżonym stanie faktycznym zostały oddalone wnioski

o powołanie dowodu z opinii biegłego z podobnej przyczyny – w wyroku KIO z 13.09.2011 r.,

sygn. akt: KIO 1864/11, w wyroku KIO z 26.06.2014 r., sygn. akt: KIO 1028/14, dodatkowo

Izba zwraca uwagę z racji charakteru i przedmiotu sprawy na oddalenie wniosku

o powołanie biegłego w wyroku KIO z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO 634/14, KIO 638/14, przy

czym zastrzegając, że odnosi się do wniosku, który został rozpatrzony w części zastrzeżonej

uzasadnienia jako tajemnica przedsiębiorstwa). W zależności od przyjętej wykładni

postanowień SIWZ opinia byłaby odmiennej treści. Biegły zmuszony byłby do dokonywania

oceny prawnej, a nie technicznej na styku - postanowienia SIWZ - treść oferty. Tak

zakreślona teza dowodowa oznaczałaby, że biegły, którego z natury przepisu powołanie

następuje w sytuacji, kiedy wymagana jest pewnego rodzaju wiedza „nadzwyczajna,

specjalna”, wykraczająca poza interpretację przepisów prawa, czy też wiadomości specjalne,

dokonywałby oceny prawnej, której dokonanie leży po stronie Izby. Powyższe

w szczególności odnosi się do pytania pierwszego – faktyczna analiza postanowień SIWZ

oraz udzielonych odpowiedzi na pytania. Podobnie należy odnieść się do pytania drugiego,

51

choć w tym wypadku bezprzedmiotowość wniosku wynika z faktu, że odpowiedź na to

pytanie znajduje się w treści oferty, a dodatkowo tak Rafako SA, jak i GE Power Sp. z o.o.

złożyli w tym zakresie stosowne oświadczenia w pismach złożonych w sprawie oraz na

rozprawie. Względem odpowiedzi na pytanie trzecie - faktyczna analiza postanowień SIWZ

oraz udzielonych odpowiedzi na pytania - będzie decydować o tym, czy była możliwość

zaoferowania przez Rafako SA wartości jednostkowego zużycia sprężonego powietrza

technologicznego (Zsp) dla punktów pracy PI, PII, PIII w wysokości O Nm 3 /h.

Odnośnie pytania czwartego, odpowiedź na niniejsze pytanie polega na

zweryfikowaniu oferty GE Power Sp. z o.o. w zakresie rodzaju sprzętu zastosowanego do

czyszczenia katalizatora, przyjętych rozwiązań co do pneumatycznego odpopielania,

schematów w kontekście postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania oraz stanowisk i pism

przedstawionych w toku postępowania odwoławczego. Szczegółowe stanowiska stron oraz

GE Power Sp. z o.o. pozwalają na to bez udziału biegłego.

W zakresie pytania piątego odpowiedź na niniejsze pytanie polega na ocenie

przedstawionych przez Zamawiającego schematów z ofert Rafako SA, jak i GE Power Sp.

z o.o. z obligatoryjnymi wymaganiami w tym zakresie SIWZ.

W konsekwencji uznano, stosownie do art. 190 ust. 6 Pzp, że przeprowadzenie tego

dowodu prowadziłoby do zbędnej zwłoki w postępowaniu, a ponadto istnieje obiektywna

możliwość wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie bez odwoływania się do

specjalisty, w oparciu o inne dowody, w tym przede wszystkim biorąc pod uwagę

dokumentację z postępowania o zamówienie publiczne. Izba wskazuje, że specyfika

postępowania odwoławczego każdorazowo wymaga ustalenia, czy na podstawie innych

dowodów istnieje realna możliwość wydania orzeczenia co do poszczególnych zarzutów.

Dowód z opinii biegłego to w postępowaniu odwoławczym ostateczność – jego powoływanie

jest celowe jeśli po pierwsze konieczne są wiadomości specjalne /możliwość powołania tego

środka dowodowego występuje wtedy, gdy ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy

wymaga wiadomości specjalnych (wyrok SO we Wrocławiu z 15.01.2010 r., sygn. akt X Ga

380/09); podobnie KIO w wyroku z 09.04.2013 r., sygn. akt: KIO 556/13: „Izba podnosi, że

"Celem dowodu z biegłych, w świetle art. 278 KPC, nie jest ustalenie faktów mających

znaczenie w sprawie, lecz udzielenie sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających

wiadomości specjalnych. Biegły nie może zatem wyręczać sądu w wyjaśnieniu rzeczywistej

treści stosunków faktycznych (...). Fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy sąd ustala

w oparciu o inne dowody (z dokumentów, z zeznań świadków, przesłuchania stron)" (M.

Rybarczyk, Biegły w postępowaniu cywilnym, Opinia, Odpowiedzialność, Wynagrodzenie,

Warszawa, 2001, s. 28.) (...) do zadań biegłego należy przedstawienie sądowi swych

wiadomości specjalnych (Ibidem, s. 34)."/, po drugie brak jest innych dowodów

pozwalających na ustalenie istotnych faktów dla rozstrzygnięcia sprawy. Powyższe nie

52

zachodzi w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Nie mniej ważne jest ustalenie czy

postanowienia SIWZ pozwalają ewentualnemu biegłemu na wydanie miarodajnej opinii, tzn.

czy nie są wzajemnie sprzeczne.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16 na postawie art. 190 ust. 1 i 4 Pzp

złożył wniosek o powołanie biegłego sądowego z zakresu termodynamiki i obliczeń cieplnych

celem ustalenia, czy możliwe jest zapewnienie spadku temperatury spalin w katalizatorze

instalacji odazotowania spalin SCR nieprzekraczającego 3° w przypadku zastosowania C

rozwiązania wykorzystującego strumień spalin do ogrzania powietrza rozrzedzającego

i odparowania wody amoniakalnej.

W powyższym zakresie, Izba oddaliła złożony wniosek. Należy zauważyć, że istota

zarzutu oraz wniosku – o powołanie biegłego - Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO

1518/16 względem Wykonawcy - Rafako SA sprowadza wbrew pozorom do oceny, czy

postanowienia SIWZ - w zakresie zakazu spadku temperatury spalin w katalizatorze powyżej

3° należy odnieść do całej instalacji SCR, czy też tylko do katalizatora. Powyższe wynikało C

jednoznacznie ze stanowiska Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16

wyrażonego podczas rozprawy w dniu 08.09.2016 r. W tym zakresie nie jest konieczna

wiedza specjalna. Przeprowadzona rozprawa, złożone pisma i stanowiska stron umożliwiają

odpowiedź na to pytanie. Przy czym w wypadku, uznania, że wymóg niniejszy dotyczył całej

instalacji SCR, Izba może zweryfikować oświadczenie złożone w toku rozprawy w tym

zakresie podczas rozprawy w dniu 08.09.2016 r. - przez - Rafako SA – w kontekście jego

oferty.

W konsekwencji uznano, stosownie do art. 190 ust. 6 Pzp, że przeprowadzenie tego

dowodu prowadziłoby do zbędnej zwłoki w postępowaniu, a ponadto istnieje obiektywna

możliwość wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie bez odwoływania się do

specjalisty, w oparciu o inne dowody, w tym przede wszystkim biorąc pod uwagę

dokumentację z postępowania o zamówienie publiczne. Izba wskazuje, że specyfika

postępowania odwoławczego każdorazowo wymaga ustalenia, czy na podstawie innych

dowodów istnieje realna możliwość wydania orzeczenia co do poszczególnych zarzutów.

Dowód z opinii biegłego – jego powoływanie jest celowe jeśli po pierwsze konieczne są

wiadomości specjalne, po drugie brak jest innych dowodów pozwalających na ustalenie

istotnych faktów dla rozstrzygnięcia sprawy. Powyższe nie zachodzi w okolicznościach

przedmiotowej sprawy. Nie mniej ważne jest ustalenie czy postanowienia SIWZ pozwalają

ewentualnemu biegłemu na wydanie miarodajnej opinii, tzn. czy nie są wzajemnie

sprzeczne.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak

odwołanie o sygn. akt: KIO 1510/16, jak i KIO 1518/16 nie zasługują na uwzględnienie.

53

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16:

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16 - Mitsubishi Hitachi Power System

Europe GmbH - sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

Względem oferty Rafako SA:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz pkt 8 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 387 § 1 Kc

- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rafako SA, mimo iż jej treść jest niezgodna

z treścią SIWZ w sposób niemożliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3

ze względu na przyjęcie w ofercie innych niż wymagane przez Zamawiającego w SIWZ

rozwiązań technicznych albo podanie nieprawdziwych i niemożliwych do osiągnięcia

wielkości parametrów, dotyczących:

a) czyszczenia katalizatora w instalacji SCR,

dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.2. pozycja 7

(układ czyszczenia katalizatora) oraz w odpowiedzi z dnia 2 maja 2016 r. na pytanie nr

237, których wykonawca nie respektuje w złożonej ofercie.

b) odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów SCR

dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.3 (układ

odpopielania spod reaktora SCR ) oraz w odpowiedziach;

• z 02.05.2016 r. na pytanie 237,

• z 06.05.2016 r. na pytanie 238,

• z 10.05.2016 r. na pytanie 47,

• z 19.05.2016 r. na pytanie 558,

- których Rafako S.A. S.A. nie respektuje w złożonej ofercie

c) zaprojektowania układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji

przygotowania wody amoniakalnej oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego

dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.2 pozycja 3

oraz 3a, których Rafako S.A. nie respektuje w złożonej ofercie.

Każda z w/w niezgodności osobno sprawia, iż oferta Rafako S.A. nie odpowiada treści SIWZ

i jest samoistną przesłanką odrzucenia tej oferty.

Względem oferty GE Power Sp. z o.o.:

2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz pkt 8 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 387 § 1 Kc

- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty GE Power Sp. z o.o., mimo iż jej treść jest

niezgodna z treścią SIWZ w sposób niemożliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust.

2 pkt 3 poprzez wskazanie w ofercie niemożliwych do osiągnięcia parametrów przy

przyjęciu wymaganych w SIWZ rozwiązań technicznych, co prowadzi do wniosku, iż albo

przyjęto rozwiązania techniczne niezgodne z SIWZ albo podano nieprawdziwe wielkości

54

parametrów niemożliwe do osiągnięcia, co w każdym przypadku sprawia iż rozwiązania

oferowane przez GE Power Sp. z o.o., nie może być przyjęte ze względu na przepis art.

89 ust. 1 pkt 2 lub 8)

a) czyszczenia katalizatora w instalacji SCR,

dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział.4.2. pozycja 7

(układ czyszczenia katalizatora) oraz w odpowiedzi z 02.05.2016 r. na pytanie nr 237,

których wykonawca nie respektuje w złożonej ofercie.

b) odprowadzania popiołów spod lejów reaktorów SCR,

dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.3 (układ

odpopielania spod reaktora SCR ) oraz w odpowiedziach; . ,

• z 02.05.2016 r. na pytanie 237,

• z 06.05.2016 r. na pytanie 238,

• z 10.05.2016 r. na pytanie 47, - .. _

• z 19.05.2016 r. na pytanie 558,

- których GE Power Sp. z o.o. nie respektuje w złożonej ofercie

c) zaprojektowania układu pomiaru, regulacji i wtrysku reagenta w zakresie (1) instalacji

przygotowania wody amoniakalnej oraz (2) instalacji powietrza rozrzedzającego

dla których wymagania określono w Części III SIWZ załącznik 1 rozdział 4.2 pozycja 3

oraz 3a, których GE Power Sp. z o.o. nie respektuje w złożonej ofercie.

Każda z w/w niezgodności osobno sprawia, iż oferta GE Power Sp. z o.o. nie odpowiada

treści SIWZ i jest samoistną przesłanką odrzucenia tej oferty.

Względem oferty Rafako SA i GE Power Sp. z o.o.:

3. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 355 § 1 i 2 - poprzez zaniechanie wezwania

wykonawców do wyjaśnień w zakresie w/w elementów oferty i ich zgodności z SIWZ oraz

przyczyn podania takich niemożliwych do osiągnięcia parametrów i przyjęcie bez dokładnego

zbadania i wbrew zasadzie staranności, którą powinien się kierować profesjonalista, iż

podane przez obu wykonawców parametry zużycia pary wodnej, zużycia powietrza, a także

zastosowane rozwiązania techniczne w zakresie instalacji wody amoniakalnej i układu

powietrza rozrzedzającego są niemożliwe do osiągnięcia przy zastosowaniu rozwiązań

zgodnych z SIWZ.

Względem oferty Rafako SA:

4. art. 91 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 355 § 1 i 2 - poprzez wybór jako najkorzystniejszej

oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej gdyż wybór przeprowadzono bez

dokładnego i nacechowanego właściwą starannością zbadania ofert, a staranność ta

prowadziłaby do wniosku o niemożności osiągnięcia podanych w ofertach parametrów przy

zastosowaniu rozwiązań zgodnych z SIWZ. Ponadto przyjęto parametry niemożliwe do

55

osiągnięcia (w zakresie zużycia pary wodnej i powietrza) uwzględniając je w kryterium koszty

eksploatacji, co doprowadziło do zawyżenia ocen obu ofert objętych odwołaniem.

5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, mimo iż podanie nieprawdziwych

i niemożliwych do osiągnięcia, wprowadzających w błąd poziomów zużycia pary wodnej

i powietrza w określonych procesach prowadzi do uzyskania wyższej oceny w kryterium

koszty eksploatacji i uzyskania zamówienia wskutek naruszenia prawa pozbawiającego tego

zamówienia innego wykonawcy, który zachował się zgodnie z prawem.

Względem oferty Rafako SA i GE Power Sp. z o.o.:

6. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy podali

nieprawdziwe informacje o parametrach instalacji SCR (układ czyszczenia katalizatora, układ

odpopielania) w zakresie zużycia pary wodnej i powietrza, a informacje te będąc podstawą

oceny ofert wprowadziły Zamawiającego w błąd wpływając na wynik postępowania, co

w związku z zarzutem nr 3 (zaniechanie wyjaśnienia przyczyn podania takich informacji)

prowadzi do wniosku, iż Zamawiający nie ustalił, czy jest to działanie zawinione, a mimo to

zaniechał wykluczenia wykonawców.

Względem oferty Rafako SA:

7. art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie zbadania czy cena oferty Rafako S.A. nie jest

ceną rażąco niską, gdyż o ile oferuje rozwiązania w zakresie wody amoniakalnej i układu

powietrza rozrzedzającego zgodne z SIWZ, a jednocześnie nie wymagające zużycia pary

wodnej (co wykonawca zadeklarował w ofercie) to są to rozwiązania znacząco droższe,

a oferta Rafako S.A. mimo to jest znacząco tańsza od średniej arytmetycznej wszystkich

złożonych ofert i powinno to wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i skutkować obowiązkiem

wezwania do wyjaśnień i udowodnienia realności ceny.

Izba dokonała następujących ustaleń:

W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1510/16, Izba przywołuje stan faktyczny

zawarty w odwołaniu, przystąpieniach oraz wynikający z odpowiedzi na odwołanie, pismo

procesowych Przystępujących, w tym także przywołane postanowienia SIWZ. Przy czym,

Izba do kwestii spornych odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Przywołując

stosowne postanowienia SIWZ, czy też odpowiedzi na pytania lub wskazując określone

fragmentu oferty.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie oferty Rafako S.A.

56

Izba stoi na stanowisku, że analiza postanowień SIWZ oraz udzielonych odpowiedzi

na pytania daje podstawy do uznania zasadności stanowiska Zamawiającego, co do

dopuszczalności zaoferowania rozwiązania technologicznego opartego o dodatkowe

urządzenia – sprężarki. Mamy bowiem do czynienia przede wszystkim z zamówieniem „pod

klucz”, zaś postanowienia SIWZ dopuszczały każde rozwiązanie technologiczne, w sytuacji

gdy jakieś rozwiązanie nie było dopuszczone, jednoznacznie wynikało to z postanowień

SIWZ, czy też udzielonych odpowiedzi na pytania np. odpowiedź na pytanie 493 – nie

dopuszczające podgrzewaczy elektrycznych. Potwierdza to zasadniczo, tzn. przywołaną

formułę - Dział 2, Klauzula 2.1, 2.6 i 2.7 Cz. III SIWZ (Zgodnie z pkt 4.1 zdanie trzecie Cz. I

Instrukcji dla Wykonawców – „Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie

z wymaganiami opisanymi we wzorze umowy zawartym w Cz. III SIWZ („Umowa”) (…)” –

takie stwierdzenia, jak: „Przedmiotem Umowy jest dostawa i montaż w ENEA Wytwarzanie

kompletnych nowoczesnych instalacji (…)”; „Formuła ta obejmuje wykonanie wszelkich

Dostaw, Usług i Robót Budowlanych, (…) nawet jeśli jakieś elementy Dostaw, Usług lub Robót

Budowlanych nie są wyraźnie wyszczególnione w Umowie i wydanych decyzjach

administracyjnych”; „(…) w szczególności gdyby świadczenia te nie zostały wyraźnie

wymienione w Umowie lub wykraczały poza szczegółowo, specyfikacje, Dostaw. Usług

i Robót Budowlanych zawarta, w Umowie, ale które posiadający odpowiednia wiedze

i doświadczenie Wykonawca powinien był przewidzieć, w związku z posiadaniem danych

oraz informacji przekazanych przez Zamawiającego, w świetle obowiązujących przepisów

techniczno-budowlanych i administracyjnych, jak również wiedzy technicznej

i doświadczenia.(…)”. Nadto, załącznik nr 1 do umowy /Specyfikacja techniczna dla instalacji

SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10/ – pkt 4.2 (str. 33 z 180), gdzie podano

jedynie podstawowe instalacje technologiczne, a w ppkt 10 jest: „Inne urządzenia niezbędne

do prawidłowego funkcjonowania Instalacji”. Z kolei w pkt 4.2 ppkt 7 lit. a zd. drugie (str. 46

z 180) – w ramach instalacji czyszczenia katalizatora – mimo że odnosi się to do urządzeń

czyszczących potwierdza także dużą swobodę po stronie Wykonawcy – stwierdzając, że:

”Zastosowanie typu i ilości urządzeń użytych do oczyszczenia elementów katalizatora

należy do wykonawcy.”. Tego rodzaju swobodę widać także w pkt 4.2 ppkt 3 lit. a tiret drugi

zdanie drugie (str. 40 z 180); „Dopuszcza się także zastosowanie innych rozwiązań

technicznych (układów technologicznych) zawierających inne elementy instalacji

i umożliwiających skuteczne wprowadzanie reagenta do strumienia spalin”. Przystępujący

słusznie wskazywał także na pkt 4.2 ppkt 3 lit. g zdanie drugie (str. 41 z 180), odnoszący się

do możliwości lokowania instalacji i urządzeń pomocniczych (wskazano tam jedynie

przykładowo takie urządzenia, nie zostały one wymienione w ramach katalogu zamkniętego,

czyli ich katalog ma charakter otwarty) w budynku kotłowni, po uzgodnieniu z Zamawiającym

57

na etapie projektu podstawowego. Niewątpliwie takim urządzeniem pomocniczym mogą być

własne sprężarki.

W konsekwencji o zasadności przyjętego stanowiska świadczy otwarty katalog

urządzeń i możliwość wyboru typu oraz ilości urządzeń przez Wykonawcę, to szczególnie

istotne w kontekście sprężarki. Udzielone odpowiedzi na pytania (odpowiedz na pytanie 47

/dotyczy: układu odpopielania także EF10, stwierdza się jedynie że zbiorniki pośrednie

popiołu bloku 10 nie są w granicy dostaw, przy czym stwierdza się zarazem, że mieszalniki

i inne wszystkie urządzenia układu odpopielania leża po stronie Wykonawcy, co potwierdza

de facto wskazywany powyżej charakter kontraktu; odpowiedz na pytanie 238 dotyczy

systemu grawitacyjnego w kontekście układu odpopielania – bez znaczenia z uwagi na nie

zastosowanie systemu grawitacyjnego tak przez Rafako SA, jak i GE Power Sp. z o.o.,

odpowiedz na pytanie 513 z kolei wprost potwierdza konieczność dostarczenia

i zamontowania wdmuchiwaczy, czyli pyłofonów), a w szczególności na pytanie 237 nie

zmieniają powyższego (odnosi się bowiem do zakresu obligatoryjnego, ale nie zakazuje). Na

pewno za takie nie można uznawać odpowiedzi na pytanie 558, czy też 135 (przy czym

w tym ostatnim wypadku wprost stwierdzono, że Zamawiający nie dopuszcza zastosowania

własnej sprężarkowi, która odnosi się do sprężarek, albowiem wskazana nazwa to budynek

ze sprężarkami), gdyż dotyczą one zadania 2 i w konsekwencji, Izba nie widzi jakichkolwiek

podstaw do brania ich pod uwagę. Przyjęcie argumentacji Odwołującego, czyniłoby

postanowienia SIWZ niespójnymi, gdyż z jednej strony szeroki zakres postanowień SIWZ,

z drugiej, odpowiedź na pytanie, które nie poprzez wyłączenie wprost, ale w wyniku

interpretacji korzystnej dla Odwołującego wyłączałaby możliwość zaoferowanie własnych

sprężarek. Izba przyjęła do wiadomości argumentacje Odwołującego z rozprawy

z 30.08.2016 r. (w zakresie pkt 5, 6, a także 8), jednakże wychodzi ona z błędnych założeń,

gdyż granice dostawy (str. 48-49 z 180 - załącznik nr 1 do umowy /Specyfikacja techniczna

dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10/) nie stanowią imperatywu.

Istnieje bowiem generalna możliwość dostarczenia w ramach przyjętego rozwiązania

technologicznego takich urządzeń, które zapewnią - prawidłowe funkcjonowanie Instalacji –

zgodnie z przyjętą technologią, w konsekwencji stwierdzenie w pkt 5 dla sprężonego

powietrza technologicznego – Początek: kolektor główny, nie stanowi jedynego

dopuszczalnego rozwiązania. Izba wskazuje także na istniejące różnice w ramach zadania 1

– granice dostaw – pkt 5 dla sprężonego powietrza technologicznego (określone parametry

dotyczące ciśnienia) w odróżnieniu od zadania 2. W rezultacie do przyjętego rozwiązania

technologicznego przez danego Wykonawcę zależało, jakie w sensie kompletnym, będzie

zmuszony dostarczyć Wykonawca urządzenia. W tym zakresie argumentacja Rafako S.A.

potwierdza, zasadność zaoferowania przez niego własnej sprężarki z uwagi na

58

niewystarczające ciśnienie w kolektorze głównym Zamawiającego. Dodatkowo, Izba

wskazuje w tym kontekście na okoliczność, tj. - oświadczenie firmy Airpol z 31.08.2016 r.

złożone przez Rafako S.A. na rozprawie w dniu 08.09.2016 r. Nadto, potwierdzają to

informacje zawarte w zał. nr 3 do odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie

30.08.2016 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/ oraz ofercie Rafako SA na str. 156 oraz 203 zał.

3.1 do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica

przedsiębiorstwa/. Izba dodatkowo podnosi, że w toku rozprawy de facto - GE Power Sp.

z o.o. przyznał brak takiego wyłączenia (okoliczność przyznana - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp.),

również w ocenie Izby z dokumentacji, a ściślej z jednego pytań (nr 1) (w kontekście również

odpowiedzi) zadanych przez Zamawiającego GE Power Sp. z o.o. w ramach wezwania do

wyjaśnień treści oferty – pismo z 22.07.2016 r. – wynika, iż przyjęte stanowisko przez

Zamawiającego w przedmiotowej kwestii nie jest wynikiem jedynie zaistniałej sytuacji

procesowej. (tak wezwanie do wyjaśnień z 22.07.2016 r., jak i odpowiedzi z 26.07.2016 r.

stanowią tajemnice przedsiębiorstwa).

W rezultacie, w ocenie Izby dopuszczalne było zastosowanie, a ściślej pobieranie

sprężonego powietrza z własnej sprężarki na potrzeby czyszczenia katalizatora

w Instalacji SCR (lit. a), a nie z kolektora głównego wskazanego przez Zamawiającego.

Inaczej mówiąc dopuszczalne było, jak w tym wypadku w ofercie Rafako S.A., czyszczenie

katalizatora oparte na pyłofonach zasilanych sprężonym powietrzem pochodzącym ze

sprężarki Rafako S.A. Wykonawca wskazał dwóch producentów pyłofonów z nazwy

zastrzegając zarazem „lub równoważny” (str. 203 oferty Rafako SA - zał. 3.1 do umowy /Opis

techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica przedsiębiorstwa/ -

stosowna tabela). Z uwagi na charakter kontraktu zostanie to definitywnie ustalone na etapie

realizacji. Brak jest podstaw na obecnym etapie do uznania, że będzie to producent, którego

opinie/ofertę jako dowód złożył Odwołujący na rozprawie 30.08.2016 r.

Odnośnie odprowadzania popiołów spod lejów reaktora SCR, czyli systemu

odpopielania (lit. b), w konsekwencji dopuszczalności zastosowania własnych sprężarek,

skutkuje to uznaniem przez Izbę – dopuszczalności zastosowania systemu pneumatycznego

z wykorzystaniem własnych sprężarek (tak oświadczyło Rafako S.A. w ramach swojego

pisma procesowego złożonego 30.08.2016 r.). Izba także podkreśla, że zachowane zostały

wymogi określone przez Zamawiającego w pkt 4.3 lit. a – tiret pierwszy, z lit. b i lit. c (str. 50

z 180) załącznika nr 1 do umowy /Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr

10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10/. Wykonawca nie zastosował metody grawitacyjnej, jak

zakładał także Odwołujący, ani nie przewidywał relokacji zbiornika pośredniego boku nr 10.

Wszelkie więc dywagacje w tym zakresie Odwołującego z odwołania i rozprawy należy

uznać za bezprzedmiotowe. Autopoprawka nr 65 odnosiła się do kwestii ewentualnego

59

zastosowania metody grawitacyjnej. Izba wskazuje na okazane podczas rozprawy w dniu

30.08.2016 r. schematy rysunkowe dla instalacji odpopielania reaktorów SCR blok nr 9 i 10

o nr B60217-A21003R, B60217-A21004R – str. 263 i 264 oferty Rafako S.A. zał. 3.1 do

umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica

przedsiębiorstwa/. Opis z kolei znajduje się na w ofercie Rafako S.A. str. od 217-221 - zał.

3.1 do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica

przedsiębiorstwa/.

Rezultatem uznania dopuszczalności zastosowania własnych sprężarek jest brak

naruszenia przez Zamawiającego - art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Skoro było to dopuszczalne to

należy uznać że podanie zerowego zużycia sprężonego powietrza technologicznego na

potrzeby instalacji SCR (zał. nr 3 do formularza „Oferta” /formularz - Dane do Kalkulacji

kosztów eksploatacyjnych/ - pkt 3 – w zał. nr 3 do oferty „Cz. Jawna” – tom I) nie jest

zadeklarowaniem parametru niemożliwego do spełnienia, czyli nie miało miejsca naruszenia

- art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp. W tym bowiem kontekście, Izba wskazuje, że Zamawiający

jednoznacznie określił w odpowiedzi na pytanie 496, że użycie sprężonego powietrza na

potrzeby kalkulacji kosztów eksploatacyjnych dotyczy powietrza pobieranego z kolektora

głównego, czyli nie odnosi się do własnej sprężarki. Powyższe ustalenie nie było

przedmiotem zaskarżenia i stało się wiążące dla wszystkich uczestników postępowania.

Podobnie zdeklarowanie w ofercie Rafako zerowego zużycia pary wodnej (zał. nr 3

do formularza „Oferta” /formularz - Dane do Kalkulacji kosztów eksploatacyjnych/ - pkt 4, ale

i 5 - w zał. nr 3 do oferty „Cz. Jawna” – tom I) ma swoje oparcie w ofercie, gdyż wobec

oparcia czyszczenia katalizatora instalacji SCR na pyłofonach – czyli zdmuchiwaczach

akustycznych, a nie zdmuchiwaczach parowych – nie było takiej konieczności.

Odnośnie lit. c – przygotowania i wtrysku reagenta, Izba przeanalizowała

postanowienia SIWZ, w kontekście treści oferty i schematów okazanych podczas rozprawy.

Należy zauważyć, że Izba nie dostrzegła tak dalekich wymogów jakie założył

Odwołujący w odwołaniu. W pkt 4.2 ppkt 3 lit. a – tiret pierwszy do tiretu trzeciego załącznika

nr 1 do umowy /Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru

kotła nr 10/ (str. 39-40 z 180) wskazuje się niewątpliwe na 4 wentylatory, 4 układy

przygotowania reagenta wraz z przynależnymi układami regulacji, ale liczba podgrzewaczy

powietrza nie została określona, tym bardziej na 4 sztuki (używa się sformułowania w liczbie

pojedynczej). Założenie więc Odwołującego co do obligatoryjnego zakresu schematu nie

mają podstaw w wymogach SIWZ. Schemat ogólny SCR blok nr 10 nr rys B60206-1001B

pochodzący z oferty Rafako SA. (str. 254 - oferty Rafako S.A. zał. 3.1 do umowy /Opis

techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica przedsiębiorstwa/),

60

a okazany podczas rozprawy 30.08.2016 r., w ocenie Izby, spełnia przywołane powyżej

wymogi SIWZ. Izba wskazuje również na Zał. nr 5 do odpowiedzi na odwołanie KIO 1510/16

złożony przez Zamawiającego na rozprawie 30.08.2016 r. Dodatkowo, należy przywołać

postanowienie z pkt 4.2 ppkt 3 lit. a tiret drugi zdanie drugie (str. 40); „Dopuszcza się także

zastosowanie innych rozwiązań technicznych (układów technologicznych) zawierających

inne elementy instalacji i umożliwiających skuteczne wprowadzanie reagenta do strumienia

spalin”.

Dodatkowo należy zauważyć, że Rafako S.A. nie stosuje zakazanych parowników

elektrycznych, czy też elektrycznych podgrzewaczy. Zgodnie z oświadczeniem Rafako S.A.

z rozprawy z 30.08.2016 r. stosuje dozwolone podgrzewanie spalinami. Izba wskazuje w tym

kontekście na opis str. 141, 154-156, 194-198 wraz z tabelami - oferty Rafako S.A. zał. 3.1

do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom II /tajemnica

przedsiębiorstwa/).

Rezultatem powyższego jest z jednej strony brak naruszenia przez

Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, z drugiej wobec zastosowania podgrzewania

spalinami – brak naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp – gdyż zerowe zużycia pary wodnej –

miało swoje uzasadnienie – w zastosowanym podgrzewaniu spalinami, a nie parą –

w ramach przygotowania i wtrysku reagenta.

Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień skierowanego do Rafako

S.A. zarzut jest niezasadny, gdyż takie wezwanie zostało wystosowane w dniu

07.07.2016 r., a odpowiedź uzyskano 13.07.2016 r. Zakres pytań miał charakter obszerny

choć zasadniczo nie odnosił się wprost do kwestii spornych z pewnymi wyjątkami.

Odnośnie zarzutów dotyczących wyboru oferty Rafako SA, jako

najkorzystniejszej stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Izba uznaje powyższe

zarzuty za nie mające oparcia w stanie faktycznym i nie uwzględniające wszystkich

okoliczności sprawy. Należy bowiem ponownie wskazać na odpowiedź na pytanie 496 –

w kontekście kryterium kosztów eksploatacji. Podano więc zużycie sprężonego powietrza

potrzeby technologiczne tak jak nakazywała przywołana odpowiedź na pytanie, zgodnie

z którą na pytanie - Oferent prosi o potwierdzenie, że do kalkulacji kosztów

eksploatacji w kolumnie „3, Jednostkowe zużycie sprężonego powietrz

technologicznego (Z sp ) dla punktów pracy:” ma zostać podana ilość powietrza

pobierana z lokalizacji podanej w załączniku nr 1 do Umowy na stronie 49 (kolektor

główny biegnący przez Elektrofiltry bloków 9 i 10 i usytuowany wewnątrz elektrofiltrów

na ścianie od strony WS na poziomie około 4 m – padła odpowiedź: „Tak”. Izba

podkreśla, że Wykonawca nie zaoferował własnych sprężarek po to, aby uzyskać lepszą

61

punktację, z racji tego, że znał wskazaną odpowiedź – uczynił to przede wszystkim dlatego,

iż parametry w kolektorze głównym u Zamawiającego były zbyt niskiej dla potrzeb jego

rozwiązania technologicznego (szczegóły zał. nr 3 do odpowiedzi na odwołanie

złożonej na rozprawie 30.08.2016 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/, dodatkowo

oświadczenie firmy Airpol z 31.08.2016 r.), jego działanie miało uzasadnione

merytoryczne i nie było podyktowane chęcią uzyskania przewagi konkurencyjnej. Izba

dała także wiarę stanowisku Zamawiającego mającemu oparcie w SIWZ, że zakazał on

urządzeń generujących największe zużycie energii elektrycznej – takich jak parowniki

elektryczny (pkt 4.2 ppkt 3 lit. a tiret pierwszy /str. 39 z 180/ - załącznika nr 1 do umowy

/Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10/),

czy elektryczne podgrzewacze powietrza rozrzedzającego (odpowiedź na pytanie 493) –

istniała więc możliwość zastosowania urządzeń o nieznacznym wpływie na zużycie energii

elektrycznej, jak stwierdził na rozprawie służących do obiegu, a nie do podgrzania.

Zastosowane zaś własne sprężarki nie będą obciążały infrastruktury Zamawiającego, tj.

istniejącej instalacji sprężania powietrza. Zamawiający nie dokonał założeń w zakresie

odbiorników energii elektrycznej, ale co do urządzeń służących likwidacji, pokonania

dodatkowych oporów katalizatora i nowych kanałów spalin (pkt 20.8.2 Cz. I SIWZ –

Instrukcja dla Wykonawców, Metodyka obliczeń poszczególnych elementów kosztów

eksploatacyjnych, dla instalacji SCR – str. 29/32 oraz Obliczenie kosztów eksploatacyjnych

w zakresie instalacji SCR – str. 30/32 [„Jednostkowy spadek ciśnienia na katalizatorze

(wszystkie warstwy katalizatora łącznie z nowymi kanałami spalin) dla punktu P III ( p)" – pkt

1 - zał. nr 3 do formularza „Oferta” /formularz - Dane do Kalkulacji kosztów

eksploatacyjnych/]. Izba wzięła pod uwagę także symulacje przedłożoną przez

Zamawiającego podczas rozprawy 30.08.2016 r./Załącznik bez numeru do odpowiedzi na

odwołanie KIO 1510/16 z symulacją/.

Wobec niepotwierdzenia się wcześniejszych zarzutów dotyczących w szczególności

zadeklarowanych poziomów zużycia powietrza oraz pary zarzut złożenia nieprawdziwej

informacji w ofercie Rafako S.A. należy uznać za chybiony.

Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1

Pzp. Izba podnosi, że nie zaistniała sytuacja nakładająca obowiązek obligatoryjny wezwania

w tym zakresie (Cz. II - Formularza „Oferta”, zał. nr 2 do formularza „Oferta” /formularz -

Kalkulacja ceny oferty/ - w zał. nr 2 do oferty „Cz. Jawna” – tom I). W konsekwencji, w gestii

Zamawiającego spoczywała decyzja co do zasadności wezwania. Należy wskazać, że

Zamawiający stwierdził, iż nie zaistniało po jego stronie podejrzenie zaoferowania przez

Rafako S.A. ceny mającej charakter rażąco niski. Wyjaśnił także czym się kierował,

w ramach odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Izba stwierdziła, że istniały wyraźne

62

podstawy do odstąpienia od tej procedury. Nie chodzi jedynie o to, że tak Zamawiający miał

gruntowną wiedze na temat Wykonawcy, a Wykonawca doskonale znał przedmiot

zamówienia, gdyż był zasadniczo jego producentem. Ważne jest, że to podmiot, który jest

producentem najbardziej kosztotwórczych elementów zamówienia – kotłów, katalizatora,

elektrofiltrów. Nadto, w odróżnieniu od pozostałych Wykonawców będzie korzystał

w przeważającej części z polskich podwykonawców (co wynika z załączonej do oferty

Rafako S.A. listy – str.115 - 122 - zał. nr 9 do umowy /Zakres przedmiotu umowy powierzony

podwykonawcom/ - tom I „Cz. Jawna”). Dodatkowo Izba podkreśla, że nie zastosowano

podgrzewania elektrycznego, zaś schemat przygotowania i wtrysku reagenta jest zgodny

z SIWZ – w tym zakresie nie było konieczności jak błędnie założy Odwołujący wykorzystania

4 podgrzewaczy, czyli wynikający z tego mniejszy koszt ma uzasadnienie. Nadto,

potwierdziło się, oświadczenie Rafako S.A. że jest on producentem wymiennika ciepła (str.

204 oferty Rafako S.A. zał. 3.1 do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła

nr 10/ – tom II /tajemnica przedsiębiorstwa/). Nadto, brak jest podstaw do uznania, że

generuje ten element znaczne koszty z uwagi na jego charakter.

Odnośnie oferty GE Power Sp. z o.o.

Po pierwsze, zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp został w toku rozprawy

wobec powyższego podmiotu de facto uznany za chybiony przez samego

Odwołującego (potwierdziło się bowiem, że GE Power Sp. z o.o. nie korzysta z własnej

sprężarki, ale ze sprężonego powietrza pochodzącego z kolektora głównego

należącego do Zamawiającego), który uznał zasadność zarzutu wobec tego

Wykonawcy naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp.

Odnośnie podanego zużycia sprężonego powietrza technologicznego (zał. nr 3

do formularza „Oferta” /formularz - Dane do Kalkulacji kosztów eksploatacyjnych/ - pkt 3

– w zał. nr 3 do oferty „Cz. Jawna” – tom I):

a) na potrzeby instalacji SCR, Izba nie uznała argumentacji Odwołującego należy

zauważyć, że argumentacja oraz dowody opierała się na założeniu, iż Wykonawca

wykorzysta pyłofony, jako powietrze sterownicze, konkretnego producenta. Jednoznaczne

stanowisko GE Power Sp. z o.o. mające oparcie w jego ofercie – str. 783 - zał. nr 9 do

umowy /Zakres przedmiotu umowy powierzony podwykonawcom/ - tom II „Cz. Jawna”,

a wzmocnione złożoną wraz z pismem z 08.09.2016 r. - Kartę konfiguracyjną dla producenta

pyłofonów /tajemnica przedsiębiorstwa/; przeczy temu założeniu i czyni przedłożony w tym

zakresie przez Odwołującego dowód - opinie/ofertę firmy Kockum Sonics AB, Malmő –

Szwecja z 09.08.2016 r., za bezprzedmiotowy dla meritum sprawy. Jednocześnie Izba

zauważa, że Odwołujący zakładał w odwołaniu pracę nie tylko w trybie ciągłym, ale nawet

63

w stanie gotowości. Przedstawione, okazane przez Zamawiającego na rozprawie

30.08.2016 r. strony oferty GE Power Sp. z o.o. (str. 931 - zał. 3.1 do umowy /Opis

techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom III /tajemnica przedsiębiorstwa/),

jak i załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie /tajemnica przedsiębiorstwa/, dają podstawę

do uznania, że pracują w innym trybie, a założenia Odwołującego są z gruntu błędne. Izba

wskazuje także na opis ze str. 834 oraz na str. 930 oferty GE Power Sp. z o.o. - zał. 3.1 do

umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom III /tajemnica

przedsiębiorstwa/). Nadto, Izba wskazuje, że GE Power Sp. z o.o. spełnia także wymóg

wynikający z odpowiedzi na pytanie 513 /zainstalowania urządzenia czyszczącego na

trzeciej wolnej warstwie katalizatora/. W tym zakresie, GE Power Sp. z o.o. udzieliła

odpowiedzi na pytanie 41 – pismo z 18.07.2016 r. będące wynikiem wezwania do wyjaśnień

z 07.07.2016 r. skierowanego przez Zamawiającego.

b) na potrzeby odpopielania, także stanowisko Odwołującego jest błędne. Izba w tym

zakresie wzięła pod uwagę zastosowane rozwiązanie zgodnie z którym ilości popiołu spod

leja reaktora SCR będą miały de facto charakter śladowy, co znajduje swoje potwierdzenie

w projekcie wylotu reaktora, tj. schemacie technologicznym instalacji odpopielania SCR dla

K9 i K10 nr rys OW160503-02 z oferty okazanym na rozprawie - str. 948 oferty GE Power

Sp. z o.o. - zał. 3.1 do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ –

tom III /tajemnica przedsiębiorstwa/, czy też w fakcie że zasadniczo przyjęte rozwiązanie, co

nie było kwestionowane, przewiduje wydzielanie całości popiołu na elektrofiltrze. Nadto, Izba

podnosi, że Wykonawca przedstawił wraz z pismem z 08.09.2016 r. - broszurę producenta

typowego rozwiązania – urządzenia do transportu pneumatycznego, które dodatkowo

uwiarygodnia stanowisko Wykonawcy. Izba wzięła pod uwagę, okoliczność, że mamy tutaj

do czynienia z zamówieniem „pod klucz”, który będzie wymagało na etapie realizacji

osiągnięcia zadeklarowanych parametrów. Nie bez znaczenia jest również odpowiedź na

pytanie 475, w którym Zamawiający obliguje Wykonawców do budowy układu odpopielania

spod reaktora SCR zgodnie z wymaganiami SIWZ - które są opisane w załączniku nr 1 do

umowy /Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr

10/ pkt 4.3 „Układ odpopielania spod reaktora SCR" (str. 50-51 z 180) bez względu na fakt, że

warunki konstrukcyjno-technologiczne (np. ilość popiołu który może lub będzie się osadzać na

reaktorach SCR) zadeklarowane przez Wykonawcę nie wymagają zabudowy układu

odpopielanie spod reaktora SCR. Kwestia zastrzeżenia zawartego w pkt 4.3 lit. c zdanie

ostatnie „Opomiarowane ma zostać zużycie sprężonego powietrza technologicznego (…)”

(str. 50 z 180) /Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru

kotła nr 10/, w ocenie Izby nie daje podstawy do uznania, że rozwiązanie GE Power Sp.

z o.o. było niedopuszczalne. Zastosowanie rozwiązanie nie jest rozwiązaniem grawitacyjnym

64

i nie ingeruje w lokalizacje zbiorników pośrednich popiołu. Mamy do czynienia

z odprowadzaniem pneumatycznym oraz hydrotransport (Izba wskazuje za pismem

Zamawiającego z 06.09.2016 r.). Izba przywołuje str. 878 oferty GE Power Sp. z o.o. - zał.

3.1 do umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom III /tajemnica

przedsiębiorstwa/.

Odnośnie podanego zużycia pary (zał. nr 3 do formularza „Oferta” /formularz -

Dane do Kalkulacji kosztów eksploatacyjnych/ - pkt 4 – w zał. nr 3 do oferty „Cz. Jawna” –

tom I). Odwołujący w tym zakresie ograniczył swoje żądanie do stwierdzenia, że podana

ilość jest nie wystarczająca na potrzeby układu zapasowego. Izba w tym zakresie podnosi,

że należało podać wielkość dla trzech punktów podstawowych (P I, PII, P III) i takie wartości

zostały podane przez Wykonawcę. Układ zapasowy miał być zgodnie z SIWZ (pkt 4.2 ppkt 3

lit. a tiret pierwszy /str. 39 z 180/ - załącznika nr 1 do umowy /Specyfikacja techniczna dla

instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr 10/) przyłączany miejscowo i zdalnie

do pracy za dowolnie wybrany układ przygotowania reagenta. Nadto, Izba podkreśla, że

układ przygotowania i wtrysku reagenta spełnia wymogi SIWZ, co jednoznacznie wynika ze

schematu technologicznego na str. 921 oraz 922 oferty GE Power Sp. z o.o. - zał. 3.1 do

umowy /Opis techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom III /tajemnica

przedsiębiorstwa/. Izba wskazuje również na Zał. nr 6 do odpowiedzi na odwołanie KIO

1510/16 złożony przez Zamawiającego na rozprawie 30.08.2016 r. Nie będą wykorzystane

zakazane parowniki elektryczne, czy też elektryczne podgrzewacze. Przyjęte rozwiązanie

stanowi połączenie rozwiązania opartego na spalinach i na parze. (Zgodnie z oświadczeniem

GE Power Sp. z o.o. w ramach pisma złożonego na rozprawie 30.08.2016 r.). Izba wskazuje

także na opis na str. 826-829 oferty GE Power Sp. z o.o. - zał. 3.1 do umowy /Opis

techniczny Instalacji SCR i Elektrofiltru kotła nr 10/ – tom III /tajemnica przedsiębiorstwa/.

W konsekwencji brak jest podstaw do podważania zadeklarowanej wartości pary. Zaś,

okoliczność, że GE Power Sp. z o.o. oświadczył (w ramach pisma złożonego na rozprawie

08.09.2016 r., jak i na rozprawie 15.09.2016 r.), że mimo wszystko ujął taką wartość, jest

okolicznością relewantną.

Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień skierowanego do GE

Power Sp. z o.o. zarzut jest niezasadny, gdyż takie wezwanie zostało wystosowane

dwukrotnie – po pierwsze - w dniu 07.07.2016 r., a odpowiedź uzyskana 18.07.2016 r.; - po

drugie – 22.07.2016 r. , a odpowiedź uzyskana 26.07.2016 r.. Zakres pytań miał charakter

obszerny choć zasadniczo nie odnosił się wprost do kwestii spornych z pewnymi wyjątkami.

Wobec niepotwierdzenia się wcześniejszych zarzutów dotyczących w szczególności

zadeklarowanych poziomów zużycia powietrza oraz pary zarzut złożenia nieprawdziwej

informacji w ofercie GE Power Sp. z o.o. należy uznać za chybiony.

65

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1510/16 na podstawie

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16:

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16 - GE Power Sp. z o.o. - sformułowała

w odwołaniu następujące zarzuty wobec oferty Rafako S.A. naruszenia przez

Zamawiającego:

1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Rafako S.A.

do udzielenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera cenę zdecydowanie niższą od

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz względem wartości

zamówienia, a w szczególności wynagrodzenie za roboty budowlane jest

kilkunastokrotnie niższe od oferowanego przez pozostałych wykonawców, co przesądza

o zaoferowaniu przez Rafako S.A. ceny rażąco niskiej;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rafako S.A. jako

niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy oferta tego wykonawcy przewiduje

zastosowanie rozwiązań wykluczonych Zamawiającego w zakresie zużycia sprężonego

powietrza, tj. użycie nieprzewidzianych w SIWZ i wykluczonych w wyjaśnieniach do

SIWZ sprężarek powietrza, a także zaoferowanie rozwiązań niezapewniających

zachowania gwarantowanych parametrów maksymalnego obniżenia temperatury spalin;

3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez podejmowanie czynności w Postępowaniu w sposób

naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami Pzp.

Ponadto z ostrożności procesowej zarzucił Zamawiającemu również naruszenie:

4. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Rafako S.A. do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści oferty w zakresie sposobu, w jaki zamierza wykluczyć zużycie

sprężonego powietrza oraz przyjętych rozwiązań zapewniających nieprzekroczenie

parametru maksymalnego spadku temperatury spalin w wysokości 3° w przypadku C

zastosowania rozwiązania wykorzystującego strumień spalin do ogrzania powietrza

rozrzedzającego i odparowania wody amoniakalnej;

5. art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Rafako S.A. pomimo jej nieważności na podstawie ww.

przepisu Kodeksu cywilnego, jako zawierającej zobowiązanie do świadczenia

niemożliwego, bowiem zawarte w ofercie deklarowane nieprzekroczenie spadku

temperatury spalin przy przyjętym w ofercie rozwiązaniu jest obiektywnie niemożliwe do

66

osiągnięcia;

Izba dokonała następujących ustaleń:

W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1518/16, Izba przywołuje stan faktyczny

zawarty w odwołaniu, przystąpieniach oraz wynikający z odpowiedzi na odwołanie, pismo

procesowych Przystępujących, w tym także przywołane postanowienia SIWZ. Przy czym,

Izba do kwestii spornych odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Przywołując

stosowne postanowienia SIWZ, czy też odpowiedzi na pytania lub wskazując określone

fragmentu oferty.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W zakresie zarzutów sformułowanych przez Odwołującego, Izba z uwagi na uznanie

dopuszczalności zaoferowania własnej sprężarki, jak i przyjecie, że zgodnie

z postanowieniem SIWZ gwarantowane parametry obniżenia temperatury spalin dotyczyły

wielkości spadku temperatury spalin w katalizatorze, które nie mogły przekroczyć 3 º C, a nie

instalacji SCR - uznaje za chybiony zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Podobnie

w zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp w zakresie wielkości spadku temperatury

spalin w katalizatorze. W zakresie zarzutu zastosowania przez Rafako S.A, w odróżnieniu

od Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16 GE Power Sp. z o.o., własnej

sprężarki, Izba przywołuje wcześniejszą argumentacje przedstawioną w ramach

analogicznego zarzutu przy rozpatrywaniu odwołania o sygn. akt: KIO 1510/16. Kwestia

odpowiedzi na pytanie 154 jest bez znaczenia dla przedmiotowego zarzutu, gdyż dotyczyła

ona kary umownej za przekroczenie zadeklarowanej w ofercie wielkości powietrza i nie miała

bezpośredniego przełożenia na kwestie dotyczącą własnej sprężarki. Dodatkowo podnosząc,

że Odwołujący sam przyznał podczas rozprawy (okoliczność przyznana, że brak było

wyraźnego zakazu w tym zakresie - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp.). Odnośnie spadku

temperatury spalin w katalizatorze, Izba wskazuje na załącznik nr 1 do umowy

/Specyfikacja techniczna dla instalacji SCR kotła nr 9 i nr 10 oraz Elektrofiltru kotła nr

10/ (str. 108 z 180), czy też cz. III SIWZ Umowa (wzór) - pkt 8.3 Gwarantowane

parametry techniczne, tabela, poz. 6 (str. 36 z 90). Dodatkowo przywołując definicji

instalacji SCR /cz. III SIWZ Umowa (wzór) – str. 8 z 90/. W konsekwencji brak było

podstaw do wzywania do wyjaśnień w zakresie sprężarek, jak i spadku temperatury spalin

w katalizatorze. Przy czym, Izba podkreśla, tak jak wcześniej, że generalnie Wykonawca był

wzywany do wyjaśnień i jego oferta została gruntownie zbadana przez Zamawiającego

i wyjaśniona przez samego Wykonawcę.

67

Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Oprócz przywołania wcześniejszej argumentacji przedstawionej w ramach analogicznego

zarzutu, przy rozpatrywaniu odwołania o sygn. akt: KIO 1510/16, Izba podnosi dodatkowo

wobec kwestii ceny za roboty budowlane:

a) sposób prezentacji w formularzu ofertowym ceny m.in. za roboty budowlane - w żaden

sposób nie przekłada się na późniejszą płatność (zał. nr 4 do umowy /Harmonogram

Rzeczowo-Finansowy/, zał. nr 5 do umowy /Harmonogram Realizacji Umowy/);

b) sposób prezentacji w formularzu ofertowym ceny m.in. za roboty budowlane jest

związane z odpowiedzialnością inwestora za roboty budowlane. Zamawiający będzie

zmuszony wystawić stosowną gwarancję dla wykonawcy za roboty budowlane (pkt 7.4 cz. III

SIWZ Umowa (wzór) - (str. 31 - 32 z 90);

c) wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy – rozliczenia jest uregulowane oddzielnym

harmonogramem, który określa w tym zakresie płatność za dany etap wielkością procentowa

od wartości całego wynagrodzenia ryczałtowego (zał. nr 4 do umowy /Harmonogram

Rzeczowo-Finansowy/).

Zasadne jest więc, w ocenie Izby, stanowisko Zamawiającego, że nie mamy do

czynienia z ceną rozumianą zgodnie z definicją zawartą w ustawie o cenach albowiem zał. nr

2 do formularza „Oferta” /formularz - Kalkulacja ceny oferty/, a zarazem zał. nr 2 do oferty

„Cz. Jawna” - tom I, nie przekłada się na późniejsze rozliczenia.

Dodatkowo, Izba zwraca uwagę na następującą okoliczność – przedmiotowe

postępowanie (wszczęte 16.03.2016 r.) toczy się pod rządami poprzednich przepisów Pzp,

przed ostatnią nowelizacją. Jest to o tyle istotne, gdyż przeważające było w poprzednim

stanie prawnym stanowisko zgodnie z którym: "Ocena, czy oferta zawiera rażąco niska cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia, powinna być dokonana w odniesieniu do całości

ceny zaproponowanej przez wykonawcę (Wyrok SO w Lublinie z 24.03.2005 r., sygn. akt: II

Ca 2194/05). Oceniając tylko jeden element oferty, zamawiający nie może odrzucić oferty,

bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do

przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Nawet gdy

kalkulacja jednostkowych elementów odbiega od cen rynkowych, nie oznacza to, że cena

całej oferty jest rażąco niska. (…) Twierdzenie, że niektóre pozycje kosztorysowe w ofercie

są znacznie zaniżone nie uzasadnia jeszcze tezy, że cena całkowita oferty nosi znamiona

ceny rażąco niskiej i nie stwarza podstaw do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp

(Wyrok KIO z dnia 24.05.2012 r., sygn. akt: KIO 916/12). Twierdzenie, że cena oferty jest

rażąco niska musi odnosić się do całkowitej ceny oferty, a nie do jej poszczególnych pozycji"

(za wyrokiem KIO z 03.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2011/12). Podobnie adekwatne jest

orzeczenie wyrok SO w Poznaniu z 04.06.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, że: „wstępne

badanie przez Zamawiającego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę odbywać się ma, co do

68

zasady, w odniesieniu do całkowitej ceny za przedmiot zamówienia, a nie poszczególnych

pozycji, czy składników ceny.” Podobnie w wyroku SO w Lublinie z dnia 24.03.2005 r. sygn.

akt II Ca 425/04.

To zaś, że rażąco niska może być tylko cena oferty, a nie ceny jednostkowe, czy

ceny za część zamówienia, wynika z całości ukształtowanego orzecznictwa Izby opartego na

poprzednim brzmieniu – art. 90 ust. 1 Pzp. Wielokrotnie Izba w wydanych orzeczeniach

zajmowała w tej strawie jednoznaczne stanowisko. Przykładowo: wyrok KIO o sygn. akt: KIO

217/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 646/12, KIO 653/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 830/12,

KIO 833/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 867/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 930/12, KIO

938/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1351/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1377/12, wyrok KIO

o sygn. akt: KIO 1531/12, wyrok SO w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08

- za wyrokiem KIO 2011/12, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 99/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO

148/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 355/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 364/13, KIO 368/13,

wyrok KIO o sygn. akt: KIO 654/13, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 737/13, czy też wyrok KIO

o sygn. akt: KIO 791/13.

W konkluzji, cenę rażąco niską należy rozpatrywać w odniesieniu do całkowitej ceny

za przedmiot zamówienia, a nie jego poszczególnych pozycji, czy też wydzielonych

składników ceny. Dodatkowo na potwierdzenie powyższego należy zauważyć, że dopiero

ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost w art. 90 ust. 1 Pzp, że: „jeżeli zaoferowana cena

lub koszt, lub ich istotne części składowe” czyli możliwość badania – istotnych części

składowych zaoferowanej ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. Chociażby z tych

względów należy uznać odwołanie za podlegające oddaleniu w zakresie rozpatrywanego

zarzutu.

Izba pozostawiła bez rozpoznania formułowany podczas rozprawy, a nie zawarty

w odwołaniu zarzut dotyczący uznania oferty Rafako S.A. za czyn nieuczciwej konkurencji.

Izba bowiem nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. (art. 192

ust. 7 Pzp.).

W konsekwencji oddalenia poprzednich zarzutów wskazanych powyżej, oddaleniu

podlega również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i 3 Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1518/16 na podstawie

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

69

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w zw. z § 13 ust. 3 zd. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r. poz.

232), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 1510/16, sygn. akt: KIO 1518/16 orzeczenie

łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,

poz. 238).

Wobec stwierdzenia, że Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1510/16, jak

i Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1518/16 wnieśli - każdy - wpis od odwołania w

wysokości 20 000 zł, Izba nakazuje ponadto zwrot nadpłaconej wielkości wpisu od odwołania

każdorazowo w wysokości 5 000 zł.

Przewodniczący:

………………………………

Członek:

………………………………

………………………………

70