KIO 1272/19

Sygn. akt: KIO 1272/19

WYROK

z dnia 19 lipca 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych SANI KO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Myszków

przy udziale wykonawcy PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa z siedzibą w Konopiskach zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty

wykonawcy PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z

siedzibą w Konopiskach jako zawierającej rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającemu

Gminie Myszków unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1

zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części 1 zamówienia, w

tym odrzucenie oferty wykonawcy PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z

art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Myszków i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Myszków na rzecz odwołującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład

Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Zawierciu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANI KO Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie kwotę 19 139 zł 00 gr (słownie:

dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu

od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 1272/19

Zamawiający Gmina Myszków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Gospodarka odpadami komunalnymi w Gminie Myszków” - Część 1:

„Realizacja obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków.”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

z dnia 10 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 071-168063. Postępowanie prowadzone jest

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 4 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Zawierciu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:

a) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k.

oraz

b) czynności ponownego wezwania w dniu 3 czerwca 2019 r. PZOM S. sp. z o.o. sp. k. do

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wobec złożenia przez tego wykonawcę

ogólnikowych i niepełnych wyjaśnień w dniu 31 maja 2019 r.;

c) zaniechania odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ponowne wezwanie

w dniu 3 czerwca 2019 r. PZOM S. sp. z o.o. sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny, wobec złożenia ogólnikowych i niepełnych wyjaśnień przez PZOM S.

sp. z o.o. sp. k. w dniu 31 maja 2019 r.;

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZOM

S. sp. z o.o. sp.k. wobec niezłożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny względnie,

jako zawierającej rażąco niską cenę;

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 ze zm. — zwanej dalej „u.z.n.k.”)

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o., której złożenie stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji;

4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy PZOM S. sp. z o.o. sp. k.

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania oraz

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k.,

a także zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które

zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).

Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego

uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku

odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp.k., to Odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania

dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją

przedmiotowego zamówienia.

Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez ponowne wezwanie w dniu 3 czerwca 2019 r. PZOM S. sp. z o.o. sp. k. do

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wobec złożenia ogólnikowych i niepełnych

wyjaśnień przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w dniu 31 maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że

oferta PZOM S. sp. z o.o. sp.k. znacząco odbiega cenowo od pozostałych ofert na część 1

zamówienia. Odwołujący przedstawił stan faktyczny wskazując na korespondencję

prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym w zakresie dotyczącym rażąco niskiej

ceny, a następnie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 20

lutego 2019 r., sygn. KIO 190/19 oraz wyrok z dnia 26 marca 2019 r., sygn. KIO 431/19.

Zdaniem Odwołującego w świetle okoliczności stanu faktycznego i orzecznictwa nie ulega

wątpliwości, że wobec modelowego wezwania sformułowanego przez Zamawiającego oraz

ogólnikowych, wewnętrznie sprzecznych i nieprzekonujących wyjaśnień PZOM S. sp. z o.o.

sp.k., Zamawiający nie miał podstaw do dokonywania kolejnych wezwań w sprawie rażąco

niskiej ceny. Wezwanie to było, zdanie Odwołującego, istotnym naruszeniem przepisów

ustawy ze strony Zamawiającego, mogącym mieć wpływ na wynik postępowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k. wobec niezłożenia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny względnie, jako zawierającej rażąco niską cenę, Odwołujący

podniósł, że złożone dwukrotnie przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. wyjaśnienia w sprawie rażąco

niskiej ceny, w żaden sposób nie potwierdziły, że „zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej

zapewnia zrealizowanie odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o

kodzie 20 01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów wykonawcy dotyczących odbioru i

transportu tych odpadów przeliczonych na 1 Mg odpadów" oraz że „zaoferowany poziom ww.

ceny jednostkowej zapewnia zrealizowanie zagospodarowania odpadów biodegradowalnych

spożywczych o kodzie 20 01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów wykonawcy dotyczących

zagospodarowania tych odpadów, przeliczonych na 1 Mg odpadów". Odwołujący powołał się

na wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 502/19, wskazujący, iż złożenie

wyjaśnień ogólnikowych, nieodpowiadających na wezwanie zamawiającego,

nieprzekonujących jest zrównane w skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle. Zdaniem

Odwołującego taka sytuacja zachodzi w przedmiotowym postępowaniu.

Z ostrożności Odwołujący podniósł, że z treści udzielonych wyjaśnień w dniu 31 maja

2019 r. wynika bezspornie, iż odbiór i transport odpadów biodegradowalnych spożywczych o

kodzie 20 01 08 będzie realizowany ze stratą równą co najmniej (480,00 zł - 807,14 zł)/(12*2)

Mg - 327,24 zł/24Mg = - 13,63 zł/Mg. Nadto, wykonawca PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w żaden

sposób nie udowodnił, iż jest w stanie „sprzedać" odpady biodegradowalne spożywcze o

kodzie 20 01 08 w kwocie 40,00 zł netto/1Mg. Co więcej, zdaniem Odwołującego, udzielone

przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. wyjaśnienia, są całkowicie nieprzekonujące w świetle

posiadanego przez tego wykonawcę pozwolenia zintegrowanego.

Zgodnie z definicją zawartą w ustawie z 14 grudnia 2012 r. o odpadach odpady

biodegradowalne to te, które ulegają rozkładowi tlenowemu lub beztlenowemu przy udziale

mikroorganizmów. W zależności od źródła i miejsca powstawania odpadów

biodegradowalnych można je zaklasyfikować do odpadów komunalnych i innych niż

komunalne. Frakcje biodegradowalne w strumieniu odpadów komunalnych, zaliczane do

grupy 20 katalogu odpadów - Odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi

selektywnie, to głównie: odpady kuchenne oraz przeterminowane i nieprzydatne do spożycia

produkty spożywcze; odpady zielone pochodzące z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów,

parków i cmentarzy; papier, tektura, drewno, a także odzież i tekstylia z materiałów

naturalnych. Bioodpady selektywnie zbierane wymagają zagospodarowania w procesie

recyklingu organicznego (czyli kompostowania - stabilizacji tlenowej lub fermentacji - metoda

beztlenowa), a ich przetwarzanie powinno prowadzić do powstania produktu. Przetwarzanie

bioodpadów powinno się odbywać w instalacjach lub wydzielonych częściach regionalnych

instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Kompostowanie odpadów to auto termiczny

i termofilowy rozkład biologiczny selektywnie zebranych bioodpadów, w obecności tlenu

i w kontrolowanych warunkach, przez mikro- i makroorganizmy w celu produkcji kompostu.

W procesie kompostowania następuje unieszkodliwienie odpadów pod względem sanitarnym,

a produktem głównym jest kompost lub stabilizat. Kompost to materiał stabilny/ sanitarnie

pewny, podobny do próchnicy, bogaty w substancje organiczne i nie wydzielający przykrych

zapachów, uzyskiwany w procesie kompostowania selektywnie zebranych bioodpadów.

Obowiązujące obecnie w Polsce przepisy prawne nie określają jednoznacznej definicji

kompostowania i kompostu. Część wymagań dla biologicznego przetwarzania odpadów

wynika z uregulowań dotyczących nawozów, do których produkcji mogą być wykorzystywane

komposty czy fermentat po przetwarzaniu bioodpadów. W Polsce kwestię jakości nawozów

reguluje Ustawa z 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz. U. nr 147, poz. 1033). Określa

ona m.in. warunki i tryb wprowadzania do obrotu nawozów oraz środków wspomagających

uprawę roślin. Zgodnie z art. 4 ust. 1 tego aktu prawnego, nawozy oraz środki wspomagające

uprawę roślin, inne niż nawozy naturalne oraz te, które zostały oznaczone znakiem Nawóz

WE, wytworzone są i wprowadzane do obrotu na podstawie uzyskanego pozwolenia. Do

wniosku o wydanie pozwolenia dołącza się m.in. kopię decyzji powiatowego lekarza

weterynarii o zatwierdzeniu zakładu przetwórczego produktów ubocznych pochodzenia

zwierzęcego i produktów pochodnych wytwarzającego nawozy lub środki wspomagające

uprawę roślin oraz nadaniu weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego lub oświadczenie o jej

uzyskaniu - dla nawozów lub środków wspomagających uprawę roślin, które zostały

wytworzone z produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego lub produktów pochodnych

albo zawierają w swoim składzie produkty uboczne pochodzenia zwierzęcego lub produkty

pochodne.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z decyzją Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 24

maja 2016r. Nr 1000/OS/16, PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. uzyskała pozwolenie zintegrowane na

prowadzenie instalacji do mechaniczno- biologicznego przetwarzania odpadów - instalacji do

odzysku odpadów innych niż niebezpieczne. Zgodnie z tym pozwoleniem biologiczne

przetwarzanie odpadów odbywa się w bioreaktorach oraz na placu dojrzewania w procesie

stabilizacji tlenowej czyli kompostowania, w wyniku którego powstaje stabilizat (o kodzie 19 05

99) oraz odpad o kodzie 19 05 03 i ex 19 05 03 - kompost nieodpowiadający wymaganiom

(nienadający się do wykorzystania). W punkcie 3.1.2.3 Pozwolenia zintegrowanego (str. 16 -

17) podana jest charakterystyka odpadów powstałych w wyniku stabilizacji tlenowej

(biostabilizacji) w instalacji biologicznego przetwarzania odpadów. I tak:

- odpad ex 19 05 03, charakterystyka: kompost niespełniający wymagań dla nawozów lub

środków wspomagających uprawę roślin powstający w instalacji do biologicznego

przetwarzania odpadów z odpadów zielonych i innych bioodpadów zbieranych

selektywnie.

- odpad 19 05 03, charakterystyka: kompost niespełniający wymagań dla nawozów lub

środków wspomagających uprawę roślin powstający w instalacji do biologicznego

przetwarzania odpadów frakcja podsitowa z przesiewania na sicie o oczku 20 mm.

- odpad 19 05 99, charakterystyka: produkt końcowy procesu biologicznego przetwarzania

w warunkach tlenowych. Wydzielone materiały nierozkładające się, powstałe podczas

obróbki biologicznej, segregacji itp. - frakcja nadsitowa z przesiewania na sicie o oczku 20

mm.

W punkcie 3.1.3.3 Pozwolenia zintegrowanego (str. 20-21) podane są sposoby

gospodarowania odpadami powstałymi w wyniku biostabilizacji. I tak, odpowiednio:

- odpad ex 19 05 03: odpad po zebraniu partii transportowych przekazywane są do

przetwarzania podmiotom posiadającym odpowiednie zezwolenia na zbieranie lub

przetwarzanie tych odpadów.

- odpad 19 05 03: odpad po zebraniu partii transportowych przekazywane są do

przetwarzania podmiotom posiadającym odpowiednie zezwolenia na zbieranie lub

przetwarzanie tych odpadów.

- odpad 19 05 99: biostabilizat kierowany jest do unieszkodliwiania w procesie D5 na

własnym składowisku.

Tak więc, zdaniem Odwołującego, posiadane przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.

pozwolenie zintegrowane w żadnej części nie wskazuje na możliwość mieszania selektywnie

zbieranych bioodpadów ze zrębkami czy jakimkolwiek innym materiałem pozwalającym

wytwarzać humus bądź jakikolwiek inny produkt. Wręcz przeciwnie pozwolenie zintegrowane

wyraźnie nakazuje na konieczność przekazania odpadów powstających w procesie

biostabilizacji innym podmiotom do dalszego przetworzenia co musi stanowić koszt po stronie

przekazującego (co potwierdzają załączone przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. do wyjaśnień

faktury obciążające go za przekazanie odpadu ex 19 05 03 i 19 05 03) bądź unieszkodliwienie

tych odpadów na składowisku co wiąże się z poniesieniem dalszych kosztów

unieszkodliwiania chociażby w postaci opłaty za korzystanie ze środowiska, która w roku 2019

wynosi dla odpadów o kodzie 19 05 99, zgodnie z obwieszczeniem Ministra Środowiska z dnia

3 października 2018 roku w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na

rok 2019 - 170,00 PLN/Mg.

Ponadto w złożonych wyjaśnieniach PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. nie wskazał żadnej

szczegółowej kalkulacji przetwarzania odpadów o kodzie 20 01 08 określającej kosztów

stabilizacji tlenowej tych odpadów związanej chociażby z eksploatacją instalacji, kosztów

procesu uwzględniających rodzaj mieszaniny odpadów będących wsadem do biostabilizacji

i kompostowania, ubytku masy w procesie, kosztów pracowniczych, kosztów energii i innych

opłat niezbędnych do wytworzenia tony odpadu będącego produktem biostabilizacji

i kompostowania. Dalej Odwołujący zwrócił uwagę iż zgodnie z posiadanym pozwoleniem

zintegrowanym PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. może przyjąć do przetworzenia w instalacji

biologicznego przetwarzania odpadów jedynie 500 Mg odpadów o kodzie 20 01 08 w roku

(punkt 3.2.1.4. str. 26 Pozwolenia), tak więc w okresie trwania umowy z Zamawiającym będzie

mogła przyjąć do przetworzenia 750 Mg tych odpadów, natomiast pozostałe 1.245,66 Mg tych

odpadów będzie zmuszona oddać do przetworzenia w innych instalacjach co spowoduje

dodatkowy koszt po jej stronie (jak widać z ofert pozostałych wykonawców dość znacznie

odbiegający od zaproponowanej przez nią ceny 20,00 PLN/Mg). Jako dowód do odwołania

Odwołujący załączył pozwolenie zintegrowane.

W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż wykonawca PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.

nie sprostał ciężarowi dowodu określonego w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie wykazał, że

zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający, bezzasadnie zaniechał

zatem odrzucenia oferty PZOM S. Sp. z o.o. Spółka komandytowa, co miało istotny wpływ na

wynik postępowania.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz

15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k.,

której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał na treść ww.

przepisów oraz przywołał wyrok Izby z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1123/17 oraz z

dnia 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17, KIO 110/17.

W jego ocenie oczywiste jest, iż złożenie oferty przez PZOM S. sp. z o. o. sp. k. nastąpiło

w celu wyeliminowania pozostałych podmiotów z rynku odbioru odpadów komunalnych z

nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków co najmniej do końca 2020 roku.

Samo w sobie takie działanie nie jest zakazane, o ile następuje w ramach uczciwej konkurencji,

polegającej na składaniu rzetelnych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Tym niemniej, sprzedaż Zamawiającemu usług po cenach jednostkowych

niższych od kosztów ich świadczenia, co bezspornie ma miejsce w przypadku odbioru i

transportu odpadów o kodzie 20 01 08, gdyż potwierdził to w swoich wyjaśnieniach

wykonawca, stanowi wręcz podręcznikowy przykład stosowania cen dumpingowych.

Odwołujący wskazał, iż w świetle zapisów posiadanego przez PZOM S. sp. z o.o. sp.k.

pozwolenia zintegrowanego, również koszt związany z legalnym zagospodarowaniem

odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 przekracza zaoferowaną cenę

jednostkową na poziomie 20,00 zł /Mg.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k., Odwołujący zwrócił

uwagę, że fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania Wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania

wykonawców. Tymczasem, szereg uchybień i zaniechań omówionych w poprzednich

zarzutach, w tym także mające charakter bezspornych i oczywistych na pierwszy rzut oka,

zdaje się świadczyć o faworyzowaniu przez Zamawiającego PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w

niniejszym przetargu. Odwołujący na potwierdzenie stawianych tez wskazał na wyrok KIO z

dnia 8 maja 2015 roku (sygn. akt KIO 873/15).

Zamawiający w dniu 17 lipca 2017 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na jego rzecz kosztów

zastępstwa przed Izbą.

W treści odpowiedzi na odwołanie wskazał m.in., iż prawidłowo ocenił przedmiotową

ofertę i nie naruszył wskazanego przez Odwołującego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Wbrew zarzutom sformułowanym przez Odwołującego Zamawiający był uprawniony

skierować pismo z dnia 3 czerwca 2019 roku do PZOM S. Sp. z o.o. sp. k. Na potwierdzenie

powyższego przywołał orzecznictwo KIO - wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15,

wyrok z dnia 18 lutego 2016r., KIO 150/16, wyrok z dnia 18 października 2016r. KIO 1802/16,

wyrok z dnia 6 listopada 2017r. KIO 2212/17 i wyrok z dnia 26 marca 2019r. KIO 431/19.

Wskazał, iż w świetle złożonych przez PZOM S. w dniu 31 maja 2019 roku wyjaśnień pojawiły

się u Zamawiającego nowe wątpliwości, gdyż w wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej ceny

z dnia 31.05.2019r. wykonawca ten opisał technologię zagospodarowania odpadów

komunalnych o kodzie 20 01 08 - odpady biodegradowalne spożywcze poprzez połączenie ich

z odpadami 19 05 03, które powstają w wyniku przetworzenia odpadów o kodzie 20 02 01

odpady biodegradowalne zielone i z ziemią. Dowodem przeprowadzonej przez

Zamawiającego na tym etapie analizy tych wyjaśnień jest protokół z posiedzenia komisji

przetargowej w dniu 03 czerwca 2019r., z którego wynika między innymi, że komisja

przetargowa wstępnie uznała wówczas, że produktem finalnym z przetworzenia odpadów

o kodzie 20 02 01 będzie nawóz organiczny, który podlega sprzedaży po uzyskaniu

pozwolenia Ministra właściwego do spraw rolnictwa.

Zamawiający mając wówczas wątpliwości co do realności zastosowania opisywanej

przez Przystępującego metody zagospodarowania odpadów o kodzie 20 02 08 musiał w celu

obiektywnej oceny wyjaśnień z dnia 31 maja 2019 r. dotyczących rażąco niskiej ceny pozyskać

dodatkową informację o możliwościach wykonawcy w sprawie wprowadzenia go do obrotu

z zamiarem sprzedaży. Nie oznacza to wcale, że wyjaśnienia wykonawcy z dnia 31.05.2019r.

były nierzetelne i zbyt ogólnikowe a jedynie, że powodowały u Zamawiającego nowe

wątpliwości dotyczące opisywanej technologii zagospodarowania odpadów, z którą

Zamawiający do tej pory nie miał okazji się zapoznać. Z tego właśnie powodu Zamawiający

stojąc na stanowisku, że może domagać się dodatkowo wyjaśnienia wątpliwości, które

powstały na tle wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę, a nie w celu ratowania jego oferty

zwrócił się w dniu 3 czerwca 2019r. w trybie art 90 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień. Na

potwierdzenie słuszności takie działania przywołał wyrok z dnia 23 kwietnia 2018 r., sygn. akt

KIO 679/18.

Dalej Zamawiający podniósł, iż zasadność skierowania wezwania z dnia 3 czerwca

2019r. potwierdza pismo Przystępującego z dnia 4 czerwca 2019r. w którym wskazuje, że

finalnym produktem przetworzenia odpadów nie będzie nawóz organiczny, ale ziemia

handlowo nazwana przez niego humusem, czyli nie jak za komisją przetargową stwierdził

Zamawiający humus jako nawóz organiczny. Wskazana różnica w funkcjonalności produktu

finalnego jest istotna, ponieważ jak Zamawiający uzasadnia w dalszej części odpowiedzi na

odwołanie potwierdza, że Przystępujący sprostał wymogom wezwania Zamawiającego z dnia

29.05.2019r. wyjaśniając w złożonych wyjaśnieniach z dnia 31.05.2019r. dotyczących rażąco

niskiej ceny, że w sposób celowy i zamierzony skalkulował ceny jednostkowe brutto odbioru

i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych oraz ceny jednostkowe brutto

zagospodarowania tych odpadów na realnym poziomie umożliwiającym należyte

zrealizowanie zamówienia dla frakcji odpadów o kodzie 20 01 08.

Również zarzut Odwołującego, że załączone do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej

ceny kopie faktur, w których Przystępujący jest nabywcą usługi składowania kompostu

nieodpowiadającego wymaganiom jest wyjęty z kontekstu wyjaśnień Przystępującego

i świadczy o niezrozumieniu przez Odwołującego intencji Przystępującego w tym zakresie.

Przystępujący przedkładając ww. kopie faktur wskazuje, że cena jednostkowa netto za

składowanie odpadów o kodzie 19 05 03 wynosi 80,00 zł za 1 Mg (1T), a zaprezentowana

przez Przystępującego technologia zagospodarowania (przetwarzania) odpadów o kodzie 20

01 08 umożliwia nie tylko unikanie tak wysokich kosztów ich składowania, ale również

sprzedaż przez Przystępującego finalnego produktu przetwarzania odpadów po cenie 40,00

zł za 1 Mg, co jest jednym ze składników przychodów, a nie kosztów Przystępującego.

Zdaniem Zamawiającego, to wyjaśnienie ma kluczowe znaczenie dla zrozumienia zamierzenia

Przystępującego dotyczącego przetwarzania odpadów biodegradowalnych spożywczych

i związanej z wykorzystaniem tej technologii możliwości skalkulowania ceny jednostkowej

brutto za odbiór transport oraz zagospodarowanie tych odpadów na relatywnie niskim

poziomie: ale umożliwiającym zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego określonymi we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym jej

integralnych załączników. Zdaniem Zamawiającego odmienne stanowisko prezentowane

przez Odwołującego świadczy o niezrozumieniu zamierzenia Przystępującego i jest przyczyną

wniesienia odwołania. Taka postawa Odwołującego nie dziwi jednak Zamawiającego, bowiem

powstałe nowe wątpliwości Zamawiającego dotyczące przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia

31 maja 2019r. technologii zagospodarowania (przetwarzania) odpadów o kodzie 20 01 08

zostały w pełni usunięte po uzyskaniu informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia

04 czerwca 2019 r.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,

Zamawiający wskazał, iż ustalenie przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu

modelu wynagrodzenia powykonawczego, w którym zgodnie z zapisami wzoru umowy

w sprawie zamówienia publicznego rozliczenie wynagrodzenia z wykonawcą będzie odbywało

się dla poszczególnych frakcji odpadów oraz zaoferowanie przez Przystępującego w tabeli

kalkulacji ceny oferty w pozycji nr 5 - odpady biodegradowalne spożywcze niskiej ceny

jednostkowej brutto za odbiór i transport odpadów oraz niskiej ceny jednostkowej brutto za

zagospodarowanie odpadów, spowodowało wezwanie Przystępującego do wyjaśnień

w sprawie rażąco niskiej ceny w związku z obawami Zamawiającego o wykonanie zamówienia

w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08 - odpady biodegradowalne

spożywcze.

Zamawiający powołał się na treść wezwania z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz wskazał, że

pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane. Mając na względzie cel przedmiotowej

regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną

niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.

Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych wskazującą na fakt realizacji

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Wskazał na

wyrok o sygn. akt KIO 1515/10. Dalej podniósł, iż w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2019r.

Przystępujący wykazał między innymi, że jest w stanie sprzedać humus przy odbiorze

transportem własnym odbiorcy powołując się na ceny jakie stosuje ZGO Miasto Łódź oraz

PHU SOWEX Sp. z o.o., że wynik finansowy dotyczący odbioru i transportu odpadów o kodzie

20 01 08 oraz ich zagospodarowania jest dodatni, pomimo zawyżenia jego poziomu przez

wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach. Zamawiający wyjaśnił, że wynik finansowy dotyczący

odbioru i transportu odpadów o kodzie 20 01 08 został wyliczony przez komisję przetargową

na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 31 maja 2019 r. i przedstawił

sposób, w jaki dokonał tych wyliczeń. Dodał, że po analizie złożonych przez Przystępującego

wyjaśnień w dniu 4 czerwca 2019 roku w ocenie Zamawiającego maksymalny dodatni wynik

finansowy jaki wykonawca może uzyskać w zakresie odbioru i transportu odpadów o kodzie

20 01 08 według zaprezentowanych przez wykonawcę (danych w przeliczeniu na 24 Mg

odpadów może wynosić: 1 920 200 zł - 1287,14 zł = 632,86 zł, co w przeliczeniu na 1 Mg tych

odpadów wynosi: 26,37 zł/1 Mg. Stanie się tak wówczas, gdy tak jak pisze Przystępujący

w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny sprzedaż produktu powstałego m.in.

z przetworzenie odpadów o kodzie 20 01 08 będzie odbywać za cenę 40 zł/1 Mg a koszt ich

dostawy (transportu do nabywcy) pokrywa przy tak ustalonej cenie ich nabywca, na co

wskazują przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyliczenia.

Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Przystępującego są wyczerpujące, rzetelne i usunęły

wątpliwości (niejasności) po stronie Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się ze

stanowiskiem Odwołującego zawartym na stronie szóstej odwołania, w którym stara się on

udowodnić, że sama strata wykonawcy tylko na odbiorze i transporcie odpadów o kodzie

o kodzie 20 01 08 powinna spowodować odrzucenie przez Zamawiającego oferty.

Zamawiający kierując się obiektywizmem i równym traktowaniem wykonawców był

zobligowany do dokładniejszej niż sugeruje Odwołujący analizy wyniku finansowego, tj.

obejmującego również zakres zagospodarowania odpadów, bowiem w tym procesie

wykonawca wykazał znaczące przychody przy niewielkich kosztach. Inne podejście do

przeprowadzenia przez Zamawiającego analizy wyjaśnień zaprzeczałoby zarówno treści

wezwania, według którego wykonawca miał prawo do wykazania oszczędności, które wynikają

z przyjętej przez niego metody wykonania zamówienia j co za tym idzie uwzględnienia ich

w cenie jednostkowej zagospodarowania odpadów (w tym przypadku polegają one na

przetworzeniu odpadów o kodzie 20 01 08, a nie na ich składowaniu). Za łącznym badaniem

wyniku finansowego na całym elemencie kalkulacji ceny oferty w poz. nr 5 przemawiają

również postanowienia wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, które ustalają, że

w ramach wynagrodzenia powykonawczego Zamawiający nie oczekuje od Wykonawcy

odrębnie faktur za odbiór i transport oraz faktur za zagospodarowanie odpadów

w poszczególnych frakcjach odpadów, lecz faktur dla poszczególnych frakcji odpadów

zawierających ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów przy łącznej ich cenie

jednostkowej. Zatem odrzucenie oferty wykonawcy tylko z powodu wykazania przez niego

w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny dodatniego wyniku finansowego całej pozycji

nr 5 kalkulacji ceny oferty a nie w poszczególnych elementach kalkulacji tej pozycji,

oznaczałoby niepoparty wiedzą ekonomiczną nadmierny formalizm Zamawiającego a przede

wszystkim brak zainteresowania Zamawiającego, aby być pośrednim beneficjentem

(bezpośrednim są mieszkańcy) korzyści ekonomicznych wynikających z niskiej, ale nie rażąco

niskiej, ceny oferty wykonawcy.

Zamawiający wskazał, że skomplikowana technologia zagospodarowania odpadów

o kodzie 20 01 08 zaprezentowana przez Przystępującego w ww. wyjaśnieniach wymaga

szczegółowego omówienia, ponieważ niskie ceny jednostkowe brutto zaoferowane w poz. 5

kalkulacji ceny oferty wynikają z tej technologii, którą wykonawca będzie się posługiwał przy

realizacji zamówienia w tym zakresie. Wykonawca wskazał proces kompostowania jako

metodę zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08. Przystępujący posiada instalację do

przetwarzania odpadów zielonych i innych odpadów. W wyniku procesu kompostowania

uzyskany odpad może być poddany dalszym procesom odzysku bowiem zgodnie z ww.

przywołanym przez Odwołującego pozwoleniem zintegrowanym odpad o kodzie 19 05 03 -

kompost niespełniający wymagań może być dalej kierowany do odzysku (strona 29 decyzji

Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 24 maja 2016r. nr 1000/0S/16-pozwolenie

zintegrowane stanowiącej załącznik do odwołania). Przystępujący w wyjaśnieniach, jako

dalsze przetwarzanie odpadów o kodzie 19 05 03, wskazał ich mieszanie z odpadem 20 01

08 (odpady biodegradowalne spożywcze) oraz z ziemią, co finalnie daje handlowo nazwany

humusem materiał do sprzedaży za cenę 40 zł/Mg bez transportu do odbiorcy. Mieszanie ze

sobą różnych rodzajów odpadów w celu poprawy warunków prowadzenia procesów

biologicznych spełnia wymagania ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach przy

zachowaniu podstawowych parametrów jakościowych odpadów. Kompost nienadający się do

wykorzystania (kod 19 05 03) w sposób bezpośredni sam nie nadaje się do wykorzystania, ale

po połączeniu z odpadami biodegradowalnymi spożywczymi o kodzie 20 01 08 z domieszką

zrębek i ziemią wytworzy materiał nazwany przez Przystępującego handlowo/potocznie

humusem z uwagi na skład tej mieszanki. Wykonawca tym samym wyjaśnił, że niekoniecznie

kompost o kodzie 19 05 03 musi być wywożony na składowisko. Przy planowanym

otrzymywaniu za darmo odpadów biodegradowalnych, np. od gminy Myszków

(biodegradowalne odpady zielone i biodegradowalne odpady spożywcze w ramach

zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie), których użyje on do wyprodukowania

humusu, nie będzie on ponosił kosztów składowania tych odpadów na składowisku. Takie

koszty będą musieli ponieść pozostali wykonawcy nieposiadający własnych instalacji.

W wyjaśnieniach Przystępujący określił możliwości sprzedaży humusu w cenie 40,00 zł za 1

Mg przy odbiorze transportem własnym odbiorcy.

Dalej Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż w gminie Myszków następuje rozdział

odbieranych odpadów komunalnych biodegradowalnych na frakcje: odpady biodegradowalne

zielone o kodzie 20 02 01 oraz odpady biodegradowalne spożywcze 20 01 08, co ma znaczący

wpływ na lepsze możliwości przetworzenia tych odpadów niż w przypadku odpadów

biodegradowalnych odbieranych bez podziału na frakcje jak to ma miejsce w wielu innych

gminach, gdyż tylko z czystego surowca można wyprodukować wartościowy kompost przy

jednoczesnym zoptymalizowaniu nakładów na jego wytworzenie. Limity ilości odpadów

przeznaczonych do przetwarzania określone w pozwoleniu zintegrowanym nie mogą mieć

wpływu na ocenę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, gdyż Wykonawca

(Przystępujący) ma prawo złożyć stosowny wniosek do organu właściwego w sprawach

udzielenia pozwoleń zintegrowanych o rozszerzenie ilości odpadów przeznaczonych do

przetworzenia w czasie właściwym dla niego samego wynikającym z uwarunkowań

technicznych i ekonomicznych. Zamawiający powołał się w tym zakresie także na przyjęty 24

kwietnia 2017 roku przez Sejmik Województwa Śląskiego „Plan Gospodarki odpadami dla

Województwa Śląskiego na lata 2016-2022” - uchwała nr V/37i8/i2017 z dnia 24 kwietnia 2017

r. Wobec powyższego, analogicznie jak w przypadku zmiany ilości odpadów przeznaczonych

do przetworzenia, właściciel instalacji ma prawo złożyć wniosek o udzielenie pozwolenia na

przetwarzanie odpadów według wybranego dopuszczonego prawem procesu oraz

wnioskować o wszelkie inne zezwolenia niezbędne do prowadzenia działalności nawet po

zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu. Na

etapie oceny ofert Zamawiający nie mógł zwracać się do Przystępującego o przedłożenie

zezwoleń, na prowadzenie procesu, który zamierza wdrożyć na własnej instalacji. Podobnie

wykonawca nie mógł przedstawić faktur za sprzedaż wytwarzanego w wyniku procesu

przetwarzania produktu, gdyż jego realizacja ma nastąpić po zawarciu umowy w sprawie

zamówienia publicznego z Zamawiającym, który ze względu na przytaczany wyżej dokładny

rozdział odpadów biodegradowalnych jest dostawcą materiału na wysokim poziomie

nadającym się do efektywnego przetworzenia.

Zamawiający podniósł, iż składowanie odpadów organicznych to najmniej pożądany

kierunek ich zagospodarowania, dlatego wykonawcy prezentujący technologie w zakresie

innych rozwiązań, które zmierzają do odzysku największej ilości odpadów poprzez ich

przetworzenie, nie powinni ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji. W szczególności,

że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający nie narzuca sposobu zagospodarowania

odpadów a więc każdy możliwy sposób zagospodarowania odpadów jest dopuszczalny.

Konieczność ograniczenia masy składowanych odpadów ulegających organicznemu

rozkładowi wynika nie tylko z potrzeby minimalizowania negatywnego oddziaływania na

środowisko, ale również z obowiązku wprowadzania unijnych postanowień do prawodawstwa

polskiego.

Podsumowując, działania Przystępującego, który w planie gospodarki odpadami dla

województwa śląskiego został wyznaczony jako RIPOK-OZiB (regionalna instalacja dla

odpadów zielonych i innych bioodpadów) dla regionu I wpisują się w wytyczne ustawy z dnia

14 grudnia 2012r. o odpadach, która ustanowiła hierarchię postępowania z odpadami, w której

przed składowaniem odpadów znajduje się przetwarzanie (odzysk) odpadów. Obniżenie

kosztów przez Przystępującego w wyniku takich działań jakie może podejmować praktycznie

tylko wykonawca posiadający RIPOK a jednocześnie dających przez to możliwość

zaoferowania niższej stawki za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, którą musi

w rezultacie zapłacić mieszkaniec, nie powinno stanowić przyczyny odrzucenia oferty,

oczywiście przy wykazaniu, że zamierzenia Przystępującego są możliwe do wykonania oraz

ich wartość nie będzie mieściła się poniżej szacowanych kosztów jakie poniesie on przy

wykonywaniu usługi.

W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca PZOM S.

Sp. z o.o. sp. k. złożył wyjaśnienia, które nie są ani ogólnikowe ani niepełne, gdyż w ich treści

wskazano na okoliczności mające wpływ na wysokość cen jednostkowych zaoferowanych w

odniesieniu do odpadów biodegradowalnych spożywczych i wyjaśniono sposób tego wpływu.

Z treści złożonych wyjaśnień można wyczytać informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji

zaoferowanych cen jednostkowych w odniesieniu do odpadów biodegradowalnych

spożywczych. Przedstawiony planowany sposób zagospodarowania przez Przystępującego

tych odpadów potwierdza, że okoliczności te mają charakter szczególny i indywidualny dla

tego konkretnego wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego dokonał on trafnej oceny złożonych

przez Przystępującego wyjaśnień i ich ocena dokonana przez Zamawiającego nie potwierdza,

że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3

ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Zamawiający wskazał na jego bezzasadność. Podniósł, iż

zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie jest

wystarczające wykazanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czyn nieuczciwej konkurencji

musi polegać na intencjonalnym działaniu wykonawcy, nakierowanym na eliminację z rynku

innych wykonawców (przedsiębiorców), a cena oferty musi wskazywać na sprzedaż towarów

lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów

zakupu, Ciężar dowodu w tym zakresie obciąża Odwołującego, który ogranicza się do

podnoszenia niczym nie popartych twierdzeń określając je jako bezsporne z czym nie sposób

się zgodzić. Wyjaśnienia Przystępującego i przedstawione przez Zamawiającego w punkcie Il

odpowiedzi na odwołanie uargumentowane stanowisko nie pozwalają na twierdzenie, że

Przystępujący zaoferował cenę, w tym ceny jednostkowe brutto w poszczególnych frakcjach

odpadów komunalnych za odbiór i transport oraz zagospodarowanie odpadów poniżej kosztów

własnych (wydatków), jakie musi poczynić wykonawca przy wykonywaniu zamówienia.

Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,

Zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki do

odrzucenia oferty Przystępującego, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust.

3 ustawy Pzp i zarzut Odwołującego, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego

wykonawcy nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podnosi, że wobec braku

przesłanek do odrzucenia oferty PZOM S. Sp. z o.o. sp. k. przedmiotową ofertę Zamawiający

wybrał jako ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia działając zgodnie z prawem. Podsumowując

wskazał, iż zarzuty zawarte w odwołaniu nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym

sprawy i nie mają oparcia w przepisach ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i zważyła, co następuje:

Izba na posiedzeniu w dniu 18 lipca 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia

zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę

PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą

w Konopiskach wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp

i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika

postępowania.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej

określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy

zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie

zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a jego uwzględnienie

mogłoby prowadzić do nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wybranego

wykonawcy. W konsekwencji nie sposób odmówić Odwołującemu, który był jednym

z wykonawców, którzy złożyli oferty, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia

w postępowaniu prowadzonym z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, gdy powtórzenie

czynności badania i oceny ofert powodowałoby, że miał on by realną szansę uzyskać

zamówienie. Nie budzi także wątpliwości, iż w takiej sytuacji na skutek naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący mógłby także ponieść szkodę związaną

z nieuzyskaniem zamówienia. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert,

którego konsekwencją było zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy znajdującego się

w rankingu ofert przed ofertą Odwołującego niewątpliwie powoduje, że potencjalne

stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego

możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego

oraz wykonywania zamówienia (podobnie m.in. wyrok KIO z dnia 22 października 2018 r.,

sygn. akt KIO 1991/18). W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez

Odwołującego wypełnione.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych

warunków zamówienia wraz z modyfikacjami i wyjaśnieniami Zamawiającego, informację

z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego, wezwanie z dnia 29 maja 2019 r. do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia Przystępującego z dnia 30 maja

2019 r., pismo Zamawiającego do Przystępującego z dnia 3 czerwca 2019 r., wyjaśnienia

Przystępującego z dnia 4 czerwca 2019 r., informację o wyborze oferty najkorzystniejszej

z dnia 25 czerwca 2019 r. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika

postępowania przedstawione w złożonych pismach (odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie)

oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 10 lipca 2019 roku, jak również

wnioskowane przez Odwołującego dowody z dokumentów wskazujących na koszty

zagospodarowania 1 tony odpadów o kodzie 190503 oraz decyzji wydanej na wniosek

Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Zabrzu, potwierdzającej

możliwość wprowadzania do obrotu środka poprawiającego możliwości gleby.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z Rozdziałem 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi

dotyczącej gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Myszków. Zamówienie zostało

podzielone na dwie części. Część 1, objęta zakresem odwołania, obejmowała realizację

obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków. Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia dla części 1 zamówienia został podany w Zasadach wykonania

i odbioru usługi pn. „Realizacja obowiązków gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy

Myszków” wraz ze standardami wykonywania usługi, które stanowią załącznik nr 1 do SIWZ.

Zgodnie z Rozdziałem 12 SIWZ Wykonawca w ofercie, tj. w formularzu oferty-załącznik

nr 3 do SIWZ, określi liczbowo i słownie cenę oferty brutto w zł (PLN) za wykonanie przedmiotu

zamówienia dla danej części. Cena oferty winna być określona indywidualnie dla każdej części

zamówienia Wykonawca dokonuje kalkulacji (wyliczenia) ceny oferty za wykonie Części 1

zamówienia w odpowiedniej dla tej części tabeli znajdującej się w formularzu oferty. Zarówno

cena za wykonanie zamówienia w Części 1 jak i w Części 2 obejmuje wszystkie koszty

związane z realizacją usługi objętej odpowiednio przedmiotem Części 1 i Części 2 zamówienia

oraz ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z jej realizacją,

a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty.

W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał wskazania w ramach Części 1

zamówienia dla każdej frakcji odpadów komunalnych ceny jednostkowej brutto za odbiór

i transport 1 Mg odpadów, ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie 1 Mg odpadów,

ceny jednostkowej brutto łącznej 1 Mg oraz wartości brutto. Jedną z frakcji odpadów były

odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08 (poz. 5).

W postępowaniu w zakresie Części 1 zamówienia oferty złożyło 5 podmiotów, w tym

Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący złożył ofertę na łączną kwotę 7 310 213,76 zł,

wskazując w poz. 5 - Odpady biodegradowalne spożywcze (20 01 08) cenę jednostkową 20 zł

brutto za transport 1Mg odpadów oraz cenę jednostkową 20 zł brutto za zagospodarowanie

1 Mg odpadów.

Zamawiający w dniu 29 maja 2019 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust.

1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie pozycji o nr 5 -

Odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08 ujętej w tabeli kalkulacji ceny oferty,

w tym złożenia dowodów potwierdzających, że cena jednostkowa brutto za odbiór i transport

1 Mg tych odpadów oraz cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 Mg tych odpadów

są jednostkowymi cenami realnymi, umożliwiającymi zrealizowanie usługi w zakresie odbioru

i transportu oraz zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych. Zamawiający

wskazał, iż w ramach wyjaśnień należy przedłożyć następujące dokumenty:

- szczegółową kalkulację ceny jednostkowej brutto za odbiór i transport 1 Mg odpadów

biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, którą w ofercie Wykonawcy wynosi

20,00 zł,

- dowody, z których wynika, że zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej zapewnia

zrealizowanie odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20

01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów Wykonawcy dotyczących odbioru i transportu

tych odpadów, przeliczonych na 1 Mg odpadów,

- szczegółową kalkulację ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie 1 Mg odpadów

biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, która w ofercie Wykonawcy wynosi

20,00 zł,

- dowody, z których wynika, że zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej zapewnia

zrealizowanie zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20

01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów Wykonawcy dotyczących zagospodarowania

tych odpadów, przeliczonych na 1 Mg odpadów.

Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny winny uwzględniać

konsekwencje (skutki) ekonomiczne wynikające w szczególności:

- z oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (w przypadku umów o pracę) albo

minimalnej stawki godzinowej (w przypadku umów zlecenia), ustalonych na podstawie

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(tj. z 2018 r. Dz. U. z 2018 r. poz. 2177). Uwaga: Zgodnie z Rozporządzeniem Rady

Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za

pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1794)

obowiązuje w 2019 r. minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 250,00 zł oraz

minimalna stawka godzinowa w wysokości 14,70 zł;

- z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, jeżeli taka pomoc

będzie miała miejsce przy realizacji przedmiotowego zamówienia;

- z przepisów prawa pracy i przepisy o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujące

w miejscu/miejscach, w którym/których realizowane jest zamówienie,

- z przepisów prawa ochrony środowiska.

Zamawiający poinformował ponadto, że z przedłożonych wyjaśnień popartych

dowodami winno jednoznacznie wynikać, że poziom oferowanych cen jednostkowych dla

pozycji o nr 5 kalkulacji ceny oferty objętych niniejszym wezwaniem zapewnia realizację

zamówienia przez Wykonawcę w zakresie: odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych

spożywczych o kodzie 20 01 08, zagospodarowania odpadów biodegradowalnych

spożywczych o kodzie 20 01 08.

Uzasadniając wezwanie Zamawiający wskazał, iż wykonawca w tabeli kalkulacji ceny

oferty w pozycji o nr 5 - Odpady biodegradowalne spożywcze określił (wyliczył) wartość brutto

dla odbioru i transportu oraz zagospodarowania tych odpadów na kwotę 79 826,40 zł, która

stanowi tylko 1,1 % ceny oferty złożonej przez wykonawcę. Dla porównania podał, iż: 1)

w pozostałych czterech złożonych ofertach wartość brutto odbioru i transportu oraz

zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 stanowi od

14,85 % do 20,38 % ceny oferty, 2) w oszacowanej przez służby Zamawiającego wartości

zamówienia ww. pozycja stanowi 17,73 % wartości zamówienia. Z powyższego wynika, że

wartość brutto odbioru i transportu oraz zagospodarowania odpadów biodegradowalnych

spożywczych o kodzie 20 01 08 jest istotnym składnikiem ceny oferty, co oznacza, że przy

ewentualnym niedoszacowaniu tego składnika przez wykonawcę wątpliwe będzie

realizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z ustaleniami SIWZ oraz obowiązującymi

przepisami prawa. Z kolei z formuły obliczenia wartość brutto tych odpadów,

charakterystycznej dla przyjętego przez Zamawiającego we wzorze umowy w sprawie

zamówienia publicznego modelu powykonawczego rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy

wynika, że przy określonej przez Zamawiającego ilości odpadów parametrami zależnymi od

wykonawcy są ceny jednostkowe brutto tych odpadów. Zaoferowana przez wykonawcę cena

jednostkowa brutto odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie

20 01 08 oraz cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie tych odpadów w sposób

znaczący, tj. więcej niż 10 - krotnie odbiegają od cen jednostkowych oferowanych przez

pozostałych czterech Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu.

W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w dniu 30 maja 2019 r. złożył pismo,

w którym w zakresie kosztów odbioru i transportu odpadów 1 Mg kod 20 01 08 wskazał, iż do

kalkulacji zaoferowanej ceny przyjął 2 kursy dziennie samochodem specjalnym trzyosiowym

po 12 Mg / 1 kurs , czyli wynagrodzenie jakie otrzymałby od Zamawiającego to 20,00zł x 12

Mg x 2 = 480,00zł (+). Do realizacji natomiast powyższego zadania niezbędnych jest dwóch

pracowników, przyjmując średnie wynagrodzenie obowiązujące w 2019r. w spółce

Przystępującego to w przeliczeniu czyni dniówkę pracy kierowcy - ładowacza w wysokości

122,00zł x 2 pracowników = 244,00zł (-). Narzuty na te wynagrodzenia typu ZUS, podatek to

(21,81%+18% )= 39,81% , co daje kolejny składnik kosztowy rzędu- 97,14zł (-). Zakup gazu

to na jedną dniówkę pracy 120m3 x 2,30zł/1m3 = 276,00zł (-). Zakup części zamiennych to

80,00zł/ 1 dzień = 80,00zł (-). Pozostałe wszystkie koszty związane z dokonaniem usługi

transportu to 110,00zł (-). Łącznie koszty niezbędne do wykonania przedmiotowej usługi to

807,14zł, przy otrzymanym od Zamawiającego wynagrodzeniu 480,00 zł.

Dalej Przystępujący wyjaśnił, że w związku z tym, że usługa w zakresie odbioru

i transportu jest ściśle powiązana z dokonaniem w dalszej kolejności zagospodarowania

danego rodzaju odpadów kolejnym czynnikiem cenotwórczym jest jego zagospodarowanie.

W tym zakresie Przystępujący przedstawił następującą kalkulację: sprzedaż 1 Mg po procesie

przetworzenia odpadów zielonych (pod kodem 19 05 03 ) to 40,00zł/1 Mg x 24Mg = 960,00zł;

przetworzenie 1 Mg to 20,00zł/1 Mg x 24 Mg = 480,00zł; transport (po stronie odbiorcy

odpadu) 1 Mg 20,00zł x 24 Mg = 480,00zł. Łącznie suma osiągniętego przychodu to 1920,00

zł - 480,00zł ( koszt transportu odbiorcy) = 1440,00zł . Przychód 1 440,00zł - (480,00zł -

807,14zł ) 327,14zł = 1 112,86zł. Jest to kwota, która stanowi zysk dla spółki służący m.in. do

pokrycie dodatkowych, w obecnej chwili niewiadomych i nieznanych kosztów pozostałych.

Wyjaśnił, iż przy produkcji kompostu czyli nawozu organicznego, stanowiącego materiał

organiczny przetworzony w procesie mikrobiologicznego rozkładu odpadu o kodzie 20 01 08,

który jest niezbędnym składnikiem, za który się nie płaci jak i zrębki, za które należy już

zapłacić ok.60,00zł/1 Mg plus podatek VAT. Zarówno jeden, jak i drugi odpad jest dodatkiem

do grupy odpadów zielonych ulegających biodegradacji i w połączeniu ze zrębkami i odpadami

zielonymi, w wyniku procesu kompostowania, następuje unieszkodliwienie odpadów pod

względem sanitarnym, a produktem finalnym jest kompost, który może (i powinien) być

wykorzystany. Ograniczenie możliwości stosowania składowania odpadów jako metody

unieszkodliwiania odpadów ulegających biodegradacji spowodowało wzrost zainteresowania

biologicznym przetwarzaniem tych odpadów. Wykorzystywanie procesu kompostowania

można podzieli na kompostowanie i mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów w

warunkach tlenowych. Posiadanie przez Przystępującego własnej instalacji regionalnej do

przetwarzania odpadów zielonych i innych bioodpadów w Regionie I ( RIPOK-OZiB)

przetwarzającej w skali 1 m-ca 2 800Mg, których to nie posiadają w większości pozostali

oferenci biorący udział w postępowaniu przetargowym jest bardzo znaczącym składnikiem

cenotwórczym pozwalającym na uniknięcie kosztów składowania poprzez możliwość

przetworzenia tych odpadów bez konieczności składowania i ponoszenia znacznych kosztów

z tym związanych. Dalej wskazał, że kompost, czyli materiał stabilny, sanitarnie pewny, bogaty

w substancje organiczne uzyskiwany w procesie kompostowania selektywnie zebranych

bioodpadów, czyli odpad po procesie kompostowania w instalacji MBP może być poddany

dalszym procesom odzysku. Po dodaniu ziemi, próchnicy glebowej stwarza możliwość

wzbogacenia takiego odpadu i taka duża zawartość związków humusowych i składników

pokarmowych warunkuje przydatność kompostu do zwiększenia żyzności i zawartości

próchnicy glebowej oraz dostarczania makro- i mikroelementów roślinom. Stosowanie

kompostu poprawia strukturę i właściwości gleby , m.in. zatrzymanie wody , podatność na

napowietrzanie itp. i po dodaniu takiego humusu możemy go sprzedać w cenie (+/-) 40,00 zł

za 1 Mg przy odbiorze transportem własnym odbiorcy. O cenie tych odpadów decydują: ich

skład, ilość, a także długość okresu na jaki jest podpisana umowa z wytwórcą odpadów (patrz:

1. PHU SOWEX Sp. z o.o.; 2. ZGO-Miasto Łódź).

Dalej Przystępujący wskazał, iż drugim bardzo ważnym aspektem jest to, że odpady

zielone, stanowiące część roślin, pochodzące z pielęgnacji terenów oraz targowisk

w połączeniu z odpadem o kodzie 20 01 08 wraz ze zrębkami tworzą między innymi kompost,

a sam odpad zielony ulegający biodegradacji stanowiący kompost nie nadający się do

wykorzystania , nie spełniający wymagań należałoby jedynie poddać procesowi utylizacji i za

jego utylizację trzeba by zapłacić 86,40zł/1 Mg x 24Mg = 2 073,60zł (w załączeniu dokumenty

przedstawiające powyższe) plus koszty transportu w wysokości 30zł/1 Mg x 24Mg/1 dniówkę

daje nam kolejny składnik kosztowy to jest kwotę 720,00zł. Łącznie uczyniłoby to koszt

w kwocie 2 793,60 zł. Możliwość sprzedaży tego typu odpadu i nie ponoszenia

przedstawionych powyżej kosztów, sięgających rzędu 2 793,60zł / 1 dniówkę pozwoli na

pokrycie kosztów wytworzenia kompostu oraz zrekompensowanie wszystkich niezbędnych

do poniesienia kosztów produkcji kompostu Przystępujący wskazał, że w pierwszej kolejności

spółka będzie oferować kompost innym odbiorcom, jako materiał służący do poprawy

właściwości fizycznych i chemicznych wszystkich rodzajów gleb, a także w rekultywacji

terenów zdegradowanych. Reasumując kompostowanie pozwala na unieszkodliwianie

odpadów pod względem sanitarnym, a główny produkt procesu - kompost jest

wykorzystywany jako nawóz organiczny w agrotechnice i przy rekultywacji/użyźnianiu

terenów m.in. składowisk pozwalając przy tym na zrekompensowanie kosztów tzw.” produkcji”

kompostu.

W dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający ponownie, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych przez niego

dokumentów w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 30.05.2019 roku. Wskazał, że

z przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień wynika, że za cenę jednostkową brutto 40,00 zł

za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadu o kodzie 20 01 08 będzie możliwe zrealizowanie

zamówienia pod warunkiem uzyskania dodatniego efektu ekonomicznego będącego skutkiem

sprzedaży kompostu z dodatkiem humusu, wytworzonego przez wykonawcę z przetwarzania

odpadów zielonych w opisanej przez wykonawcę technologii. Wątpliwości Zamawiającego

dotyczą załączonych faktur, na których wykonawca występuje jako nabywca, a nie

sprzedawca. Wykonawca w wyjaśnieniach posługuje się czasem przyszłym przy wskazanym

sposobie zagospodarowania tych odpadów. Obrót tym produktem wymaga zgodnie z art. 4

ust. 3 i 4 ustawy z dnia 10 lipca 2007 roku o nawozach i nawożeniu uzyskania pozwolenia

Ministra właściwego ds. rolnictwa na wprowadzenie do obrotu nawozów organicznych,

organiczno-mineralnych, mineralnych nieoznaczonych znakiem „NAWÓZ WE” oraz środków

wspomagających uprawę roślin. W związku z powyższym Zamawiający oczekiwał

następujących informacji: 1. Czy Wykonawca posiada lub czy ubiega się o stosowne

pozwolenie? 2. Czy wskazana kwota 40,00 zł/Mg za sprzedaż humusu jest kwotą netto, czy

brutto? 3. Na czym wykonawca opiera stwierdzenie, że dokona sprzedaży humusu (nawozu

organicznego jako produktu przetworzenia odpadów) za wskazaną kwotę 40,00 zł/Mg?

Pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. Przystępujący w odpowiedzi wskazał, iż powstało

jakieś nieporozumienie. Powołany odpad nie jest pod żadnym względem odpadem kompostu,

lecz mieszanki ziemi w połączeniu z odpadami biodegradowalnymi zielonymi typu trawa liście

kod 20 02 01 oraz odpadów biodegradowalnych spożywczych kod 20 01 08 i z tego powstaje

odpad, ale nie kompostu lecz ziemi jako humus. Odpad ten sprzedaje się w cenie 40,00zł.

netto wraz z kosztami transportu po stronie odbiorcy (patrz EKO-REGION Sp. z o.o. , PHU

„SOWEX” Sp. z o.o., Zarząd Gospodarowania Odpadami - Miasto Łódź). Przystępujący

nadmienił, by wyprodukować taki humus, czyli ziemię należy posiadać m.in. odpady

biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08. W odpowiedzi na pytanie 3 Przystępujący

poinformował, że nie sprzedaje żadnego nawozu organicznego i póki co sprzedawać nie

będzie. Sprzedawać będzie, po uzyskaniu składowych niezbędnych do powstania takiej

mieszanki, tylko i wyłącznie mieszankę ziemi w skład której wchodzą odpady zielone typu

liście, trawa o kodzie 20 02 01 oraz odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08

wraz z domieszką drobnych zrębek. Jednocześnie poinformował, że w przypadku braku

możliwości pozyskania odpadu o kodzie 20 01 08, trawa po przetworzeniu na kompostowni

będzie składowana jako kompost po kodem 19 05 03, co przedstawiają załączone do

wcześniejszego pisma skany faktur. Ponadto wyjaśnił, że załączone do wcześniejszego pisma

skany faktury mają taką szatę graficzną i taki układ stosowany w przypadku wystawiania faktur

przez składowiska. Spółka Przystępującego nie jest sprzedawcą odpadów, ale kontrahentem

oddającym odpady na składowisko celem ich zagospodarowania. Obciążenie stanowi koszt

zagospodarowania odpadów dla naszej spółki. To spółka Przystępującego przekazuje odpad

na stanowisko. Przystępujący podkreślił, że osiągnięcie tak dużego zysku wypracowanego na

umiejętnym przetworzeniu odpadów, który to nie każda firma potrafi wypracować, powodując

generowanie znacznie wyższych kosztów, co wykazały złożone oferty pozostałych

uczestników postępowania przetargowego, pozwala na zastosowanie właśnie takich cen jakie

Przystępujący przedstawił w ofercie. Zdaniem Przystępującego nie ma żadnych podstaw do

stosowania przez niego rażąco niskiej ceny ponieważ pozostałe składowe składające się na

wartość całej oferty jak np. ceny za odbiór transport i zagospodarowanie niesegregowanych

(zmieszanych) odpadów komunalnych, czy też odpadów odbieranych selektywnie są

zaoferowane przez Przystępującego w cenach porównywalnych lub nawet wyższych od

pozostałych oferentów uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu.

W dniu 25 czerwca Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako

najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oferty Przystępującego.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części obejmującej zarzuty związane z rażąco niską

ceną oferty Przystępującego.

Zarzuty te Odwołujący podnosił w trzech aspektach - po pierwsze niezgodnego z ustawą

ponownego wezwania Przystępującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny, po drugie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego

wobec niezłożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wreszcie po trzecie poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W tym

kontekście Odwołujący stawiał zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp

oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1

ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,

w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy

i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane

jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia

wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż w postępowaniu odwoławczym Izba

bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych

przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie

zamawiającego. Zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy

złożone przez Przystępującego wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego do uznania, że cena

zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska. W orzecznictwie i doktrynie

ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub

koszt) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na

wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco

niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca

został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie

zamówienia za zaproponowaną cenę. Ponieważ celem wyjaśnień wykonawcy jest wzruszenie

przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście

uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające

złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,

przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rzeczą

wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość

zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących,

skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt

KIO 2721/15).

Ustawodawca zrównuje zatem sytuację, w której wykonawca złoży ofertę z rażąco niską

ceną z sytuacją, gdy wykonawca - będąc wezwany do złożenia wyjaśnień - wyjaśnień takich

nie składa bądź składa wyjaśnienia, które nie są wystarczające do obalenia domniemania

powstałego rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak

i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna

wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte

dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest

w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek

wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16, wyrok KIO z dnia

20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12

sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca

2008 r., sygn. X Ga 127/08). Ponadto konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco

niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień,

które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14). Izba w składzie

rozpoznającym przedmiotową sprawę ww. pogląd w pełni podziela. W przypadku zwrócenia

się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej

wykonawca jest ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie

zamówienia za zaproponowaną cenę. Ocena czy wykonawca udźwignął ten obowiązek nie

może być dokonywana schematycznie, musi uwzględniać treść wezwania do złożenia

wyjaśnień i sposób jego realizacji.

Dalej należy wskazać, że obecnie żaden z przepisów ustawy Pzp nie udziela wprost

odpowiedzi na pytanie, ile razy zamawiający może dokonywać wezwania wykonawcy do

udzielenia wyjaśnień rzetelności ceny oferty. W orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych

ukształtował się pogląd, że wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej

cenę co do zasady ma charakter jednokrotny, a oferta wykonawcy, który zlekceważył

wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące się do treści

wezwania, podlega odrzuceniu. Możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył

wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze

wyjaśnienia kosztów czy założeń przyjętych do kalkulacji jest jednak dopuszczalna

w niektórych sytuacjach, w szczególności gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy

w pierwszym wezwaniu, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego

rażącego zaniżenia oferty (wezwanie ograniczało się do odzwierciedlenia przepisów ustawy),

a także gdy wykonawca złożył wyjaśnienia z dochowaniem należytej staranności, poparł je

dowodami, jednakże niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych

dalej budzą wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt

KIO 466/17).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba stwierdziła, iż

zgromadzony w postępowaniu odwoławczym materiał dowodowy potwierdził okoliczność, że

złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie dawały Zamawiającemu podstaw do uznania,

że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska.

Niewątpliwie kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miało

oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie, który wprost wskazał, że źle doszacował

cenę oferty i za tę cenę nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Tym samym Przystępujący

potwierdził, że jego oferta faktycznie zawierała rażąco niską cenę. Jak wskazuje się bowiem

w orzecznictwie rażąco niska cena to przede wszystkim taka cena, za którą niemożliwe jest

wykonanie należycie zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2019 r., sygn. akt

KIO 2592/18), a to właśnie oświadczył Przystępujący. Mając na względzie treść art. 190 ust.

1a pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w postępowaniu

odwoławczym spoczywał na wykonawcy, który ją złożył, czyli Przystępującym, który był

uczestnikiem postępowania odwoławczego. To on, jako wykonawca broniący swojej oferty,

winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku

wezwania wystosowanego przez zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W postępowaniu odwoławczym Przystępujący nie podjął próby obrony swojej oferty, wręcz

przeciwnie - przyznał, że za zaoferowaną cenę nie jest w stanie wykonać zamówienia. Tym

samym poprzez przyznanie potwierdził zasadność zarzutów odwołania w zakresie, w jakim

odnosiły się do kwestii rażąco niskiej ceny jego oferty. Jak stanowi art. 190 ust. 5 zdanie drugie

ustawy Pzp nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę

przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności

z rzeczywistym stanem rzeczy. Przyznanie, o którym mowa w tym przepisie oznacza, że

określona okoliczność stanowiąca element stanu faktycznego będącego podstawą żądania

odwołania jest bezsporna. Izba nie stwierdziła jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że

Przystępujący składając rzeczone oświadczenie potwierdził fakt złożenia przez niego oferty

zawierającej cenę, za którą nie jest możliwa realizacja zamówienia, czyli uznał za zasadny

zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. W konsekwencji prowadzenie postępowania dowodowego na tę

okoliczność stało się zbędne.

Oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie potwierdziło również kolejną

podniesioną w odwołaniu okoliczność, że złożone przez niego wyjaśnienia nie były rzetelne,

dokładne i wiarygodne, Przystępujący poinformował bowiem wprost, że dopiero po złożeniu

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dokonał rzetelniejszej kalkulacji i szerzej spojrzał na

ten obszar. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, aby w czasie, jaki upłynął pomiędzy

datą złożenia wyjaśnień a datą rozprawy (okres ten obejmował jedynie ok. półtorej miesiąca),

okoliczności mogące mieć wpływ na cenę zmieniły się w sposób na tyle istotny, aby

uzasadniać zmianę stanowiska Przystępującego co do kalkulacji ceny oferty. Przystępujący

okoliczności takich nie wykazał, wręcz przeciwnie - przyznał, że bardziej wnikliwą analizę

w zakresie kosztów poczynił już po złożeniu Zamawiającemu wyjaśnień.

Ponadto Izba stwierdziła, że już sama treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego

na wezwania Zamawiającego nie była wystarczająca do obalenia powstałego domniemania

rażąco niskiej ceny jego oferty. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w dniu 30 maja

2019 r. były niejednoznaczne, a przede wszystkim nie przedstawiały dowodów, które

potwierdzałyby założenia przyjęte w kalkulacji. Zważyć należy, że Zamawiający w treści

wezwania z dnia 29 maja 2019 r. wymagał złożenia nie tylko szczegółowych kalkulacji cen

jednostkowych brutto za odbiór i transport oraz za zagospodarowanie 1 Mg odpadów

biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, ale także dowodów, z których wynika, że

zaoferowany poziom cen jednostkowych zapewnia zrealizowanie odpowiednio odbioru

i transportu oraz zagospodarowania ww. odpadów, tj. nie przekracza poziomu kosztów

wykonawcy. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił kalkulacje oparte o przyjęty poziom

określonych kosztów nie uzasadniając jednak przyjętych wartości i nie przedstawiając

dowodów na ich potwierdzenie. Do wyjaśnień Przystępujący załączył jedynie dwie faktury,

które potwierdzać miały koszty utylizacji kompostu nie nadającego się do wykorzystania (przy

czym kwoty wskazane w tych fakturach nie odpowiadały w pełni kwotom podanym przez

Przystępującego w treści wyjaśnień), podczas gdy był to tylko jeden z wielu wskazywanych

przez Przystępującego czynników mogących wpływać na kształtowanie ceny oferty.

Przystępujący - mimo, iż w ocenie Izby było to obiektywnie możliwe - nie złożył żadnych

dokumentów, które potwierdzałyby pozostałe przyjęte w kalkulacji założenia co do cen

i kosztów, jak chociażby obowiązujące w jego przedsiębiorstwie stawki wynagrodzenia

pracowników, koszty zakupu części zamiennych (w tym zakresie trzeba także wskazać, że

Przystępujący nie wyjaśnił nawet o jakie części chodzi i z czego wynika przyjęta w kalkulacji

kwota), czy też pozostałe koszty związane z dokonaniem usługi transportu (tutaj również

Przystępujący nie wskazał jakiego rodzaju mogą być to koszty).

Także w przypadku kosztów zagospodarowania odpadów Przystępujący nie wykazał

realności przyjętej w kalkulacji kwoty 40 zł za sprzedaż tzw. humusu. Słusznie wskazywał

Odwołujący, że Przystępujący w żaden sposób nie udowodnił, że jest w stanie sprzedać ten

produkt za taką kwotę. Treść wyjaśnień Przystępującego jasno wskazuje zaś, że był to istotny

składnik cenotwórczy, bowiem to na oszczędnościach wynikających z zastosowanej

technologii polegającej na wykorzystaniu odpadów biodegradowalnych spożywczych do

wytworzenia tzw. humusu i jego późniejszej sprzedaży, Przystępujący opierał swoje

twierdzenia o możliwych do wygospodarowania w ten sposób oszczędnościach oraz różnicach

cenowych pomiędzy zagospodarowaniem odpadów w ten sposób, a ich składowaniem,

utylizacją. W konsekwencji jeden z kluczowych składników potencjalnych przychodów

Przystępującego obniżających cenę oferty, nie został przez niego w ogóle wykazany.

Okoliczność tę potwierdza fakt powtórnego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego

do Przystępującego w dniu 3 czerwca 2019 r., w którym Zamawiający dopytywał m.in. czy jest

to kwota netto czy brutto oraz na czym Przystępujący opiera stwierdzenie, że dokona

sprzedaży humusu za tę kwotę. Przystępujący nie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na to

drugie pytanie, powołując się jedynie - podobnie jak w pierwszych wyjaśnieniach - na nazwy

firm, które rzekomo po tej cenie produkt taki sprzedają. Przystępujący niewątpliwie mógł złożyć

dowody potwierdzające ceny sprzedaży 1 Mg humusu funkcjonujące na rynku (na przykład

wydruki ze stron internetowych przywoływanych przez niego podmiotów), tymczasem pomimo

żądania Zamawiającego, który w wezwaniu wprost wskazał na konieczność wyjaśnienia

z czego wynika przyjęcie takiej właśnie kwoty za sprzedaż humusu, zaniechał wykazania tej

okoliczności, poprzestając na oświadczeniu, że „odpad ten sprzedaje się po cenie 40 zł netto

z kosztami transportu po stronie odbiorcy.” Ustawa Pzp nie określa co prawda katalogu

dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia

racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty, a zatem co do zasady każdy dowód, który

w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się

przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Natomiast powyższe nie

zwalnia wykonawców z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie stawianych

twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie jest obiektywnie możliwe. Same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą

być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio

zainteresowany rozstrzygnięciem.

Niekompletność wyjaśnień Przystępującego w tym zakresie potwierdza fakt, że

Zamawiający - jak przyznał na rozprawie - samodzielnie weryfikował czy wskazana przez

Przystępującego cena 40 zł netto za sprzedaż 1 Mg humusu jest realna poprzez sprawdzenie

informacji na stronach internetowych wskazanych przez Przystępującego podmiotów.

Tymczasem Zamawiający nie może wyręczać wykonawcy w przedstawianiu okoliczności

uzasadniających realność zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy wyjaśnienia nie są kompleksowe

i nie odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień.

Samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych

w wyjaśnieniach z realiami rynkowymi przy braku złożenia stosownych dowodów przez

Przystępującego może budzić wątpliwości chociażby z punktu widzenia zasady równego

traktowania wykonawców i może być uznane za próbę uwiarygodnienia, że oferta

Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w obliczu złożenia niekompletnych wyjaśnień

przez samego Przystępującego. Mając na względzie założenia wynikające z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do dokonania rzetelnej i obiektywnej oceny

wyjaśnień wykonawców w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przyjęcie zaś przez

Zamawiającego za prawidłowe wyjaśnień, które są niepełne, stanowi naruszenie art. 90 ust. 3

ustawy Pzp.

Okoliczność, że możliwy do uzyskania przychód ze sprzedaży humusu był istotną

zmienną dla zweryfikowania realności ceny Przystępującego, potwierdza także stanowisko

Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, gdzie zauważono, iż dodatni

wynik finansowy jaki Przystępujący może uzyskać w zakresie odbioru i transportu odpadów

o kodzie 20 01 08 i jaki wskazuje w swoich wyjaśnieniach, będzie możliwy, jeśli sprzedaż

produktu powstałego m.in. z przetworzenie odpadów o kodzie 20 01 08 będzie odbywać za

cenę 40 zł/1 Mg a koszt ich dostawy (transportu do nabywcy) pokrywać przy tak ustalonej

cenie będzie ich nabywca. Jak zauważył sam Zamawiający obniżenie kosztów przez

Przystępującego w wyniku omówionych działań „nie powinno stanowić przyczyny odrzucenia

oferty, oczywiście przy wykazaniu, że zamierzenia Przystępującego są możliwe do wykonania

oraz ich wartość nie będzie mieściła się poniżej szacowanych kosztów jakie poniesie on przy

wykonywaniu usługi.” Zatem stwierdzenie realności przedstawionej kalkulacji siłą rzeczy było

uzależnione od wykazania, że założenia, jakie przyjął Przystępujący są możliwe do

zrealizowania, a tego nie wykazano. W ocenie Izby uwagę Zamawiającego powinna przykuć

także informacja wskazana przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 4 czerwca 2019 r.,

gdzie stwierdzono, iż „w przypadku braku możliwości pozyskania odpadu o kodzie 20 01 08,

trawa po przetworzeniu na kompostowni będzie składowana jako kompost po kodem 19 05

03, co przedstawiają załączone do wcześniejszego pisma skany faktur.” Z powyższego

wynika, że Przystępujący mógł dostrzegać ryzyko, że nie pozyska odpowiedniej ilości

odpadów o kodzie 20 01 08, niezbędnych do wytworzenia humusu i jego odsprzedaży. Kwestia

ta nie została jednak przez niego szerzej omówiona, podczas gdy w ocenie Izby mogła budzić

wątpliwość co do możliwości praktycznej realizacji zamówienia za wskazane w poz. 5

formularza ofertowego ceny.

Mając na uwadze wszystko powyższe, w ocenie składu orzekającego, analiza wyjaśnień

złożonych przez Przystępującego nie daje podstaw do uznania, że uwiarygadniają one

realność zaoferowanej ceny i jej adekwatność do przedmiotu zamówienia. Innymi słowy

złożone wyjaśnienia nie dawały Zamawiającemu możliwości potwierdzenia, że zaoferowana

cena nie jest ceną rażąco niską. W ocenie Izby wątpliwa wydaje się także prawidłowość

wystosowania przez Zamawiającego do Przystępującego ponownego wezwania do wyjaśnień

w dniu 3 czerwca 2019 r. Wezwanie to co prawda dotyczyło kwestii, które dla Zamawiającego

były niezrozumiałe na gruncie pierwotnie udzielonych wyjaśnień, niemniej Zamawiający

pominął okoliczność, że Przystępujący zobowiązany był wykazać, że zaoferowana przez niego

cena nie jest rażąco niska, podczas gdy złożył on wyjaśnienia niekompletne, niepoparte

dowodami, oparte w odniesieniu do większości założeń przyjętych w kalkulacji wyłącznie na

oświadczeniach własnych. Niemniej okoliczność ta miała w przedmiotowej sprawie znaczenie

drugorzędne wobec potwierdzenia się zarzutów dalej idących, prowadzących finalnie do

odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę.

W konsekwencji Izba uznała za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Potwierdził się także powiązany

z powyższym zarzutem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie Izby brak bowiem

dokonania rzetelnej oceny wyjaśnień wykonawcy przez Zamawiającego stanowi naruszenie

tego przepisu. W tym stanie rzeczy potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, który

stanowił prostą konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp

w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską

cenę. W efekcie Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert

w Części 1 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy PZOM S. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba nie uwzględniła natomiast zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.

z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając

w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog

przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej

konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane

także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli

tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej

konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada

1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za

czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust.

1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono

lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Niewątpliwie wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień

publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza

przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez

wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego

czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie

polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz

odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Odwołujący w odwołaniu postawił zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem

nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,

w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem

wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co

dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to

ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów

własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować

kumulatywnie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 176/17).

W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych

okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 190

ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny

w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej

konkurencji. Okoliczność, że postępowanie dowodowe przed Izbą wykazało, iż oferta

Przystępującemu zawierała rażąco niską cenę nie przesądza o tym, że jej złożenie stanowiło

czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca przewidział dwie odrębne przesłanki odrzucenia

oferty: złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym nie zawsze złożenie oferty z rażąco niską

jest automatycznie czynem nieuczciwej konkurencji. Aby odrzucić ofertę na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest zaistnienie sytuacji, w której zachowanie wykonawcy

wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w ustawie o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Wobec tego Odwołujący zobowiązany był wykazać, że działanie

Przystępującego prowadziło do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku,

a nadto miało na cel eliminację innych przedsiębiorców. W ocenie Izby Odwołujący tym

wymogom nie sprostał. Samo poprzestanie w treści odwołania na stwierdzeniu, że „oczywiste

jest, że złożenie oferty przez Przystępującego nastąpiło w celu wyeliminowania pozostałych

podmiotów z rynku odbioru odpadów komunalnych na terenie gminy Myszków” oraz że jest to

„podręcznikowy przykład stosowania cen dumpingowych”, to zbyt mało by przesądzić

o zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn

nieuczciwej konkurencji. Poza powołaniem się na powyższe, przytoczeniem treści przepisów

oraz jednego orzeczenia Izby, Odwołujący nie przedstawił żadnych dalszych argumentów,

które potwierdzałyby, że doszło do spełnienia wszystkich przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1

u.z.n.k., w szczególności, że Przystępujący składając ofertę działał z zamiarem

wyeliminowania innych przedsiębiorców.

Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na

częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

Zgodnie żart. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie zaś z § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) w przypadkach

nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony

ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak

i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego

do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło

skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r.,

sygn. akt XXIII Ga 830/18, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia

2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18,

wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5

października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18).

W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie,

co uzasadniało uzależnienie rozstrzygnięcia o kosztach od tego, w jakim zakresie odniosło

ono skutek. W tym kontekście zważyć należy, że częściowe uwzględnienie odwołania

w zakresie określonym w punkcie 1 sentencji wyroku czyniło w pełni zadość żądaniu

Odwołującego, którym objęte było nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

wyboru oferty Przystępującego w części 1 zamówienia, powtórzenie czynności badania

i oceny ofert i odrzucenie oferty Przystępującego. Finalny wynik postępowania odwoławczego

prowadził zatem do sytuacji, w której pomimo oddalenia odwołania w zakresie obejmującym

zarzut złożenia przez Przystępującego oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, to

waga tych zarzutów, które zostały uwzględnione spowodowała, iż zapadłe rozstrzygnięcie jest

w pełni zgodne z żądaniem Odwołującego zgłoszonym w odwołaniu. Dodać trzeba, że

wszystkie podniesione zarzuty zmierzały do odrzucenia oferty Przystępującego i skutek ten

został osiągnięty. W konsekwencji kosztami postępowania obciążono Zamawiającego

w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 19 139 zł stanowiącą koszty

poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł)

oraz dojazdu na rozprawę (4 bilety PKP na łączną kwotę 539 zł).

Przewodniczący:

33