KIO 1264/19

Sygn. akt KIO 1264/19

WYROK

z dnia 19 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2019 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 przez wykonawcę FallWork Sp. z

o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG Obrót Detaliczny

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Outworking Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia

oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy

złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:..........................................

Zamawiający - PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi na

podstawie ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst

jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986; ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usługi

kierowania pracowników tymczasowych do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz PGNiG

Obrót Detaliczny sp. z o. o”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 18 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 077-184414.

W dniu 24 czerwca 2019r. Zamawiający poinformował wykonawcę - FallWork Sp. z o.o.

z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i

pkt 4 ustawy Pzp złożonej przez tego wykonawcę oferty.

W dniu 4 lipca 2019r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem niżej

wymienionych przepisów ustawy,

art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp - poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie

w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny i jej złożenie nie stanowi

czynu nieuczciwej konkurencji

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta zawiera

rażąco niską cenę.

Odwołujący w związku z tak postawionymi zarzutami wniósł o nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

Uzasadniając odwołanie wskazał, że do upływu terminu składania ofert w dniu 23 maja

2019 r. zostały złożone cztery oferty, w tym oferta wykonawcy Outworking S.A. (dalej:

„Przystępujący”) oraz Odwołującego z taką samą ceną brutto, tj. - 9 586 900,80 zł.

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 9 963

000,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła 9 693 542,26 zł brutto.

W dniu 31 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego oraz Przystępującego o

złożenie ofert dodatkowych, w trybie art. 91 ust. 4 ustawy Pzp, ze względu na to, iż nie mógł

wybrać oferty najkorzystniejszej z powodu złożenia przez tych wykonawców ofert z tą samą

ceną. W wyznaczonym terminie wpłynęły dwie oferty, odpowiednio z cenami:

1. Przystępujący - 9 570 521,20 zł brutto,

2. Odwołujący - 9 540 633,60 zł brutto.

Odwołujący wskazał, że Przystępujący obniżył cenę swojej oferty o 16 379,60 zł brutto,

czyli o 0,17% pierwotnej ceny, natomiast Odwołujący o 46 267,20 zł brutto czyli o 0,48%

pierwotnej ceny.

Po złożeniu ofert dodatkowych do Zamawiającego wpłynęło pismo Przystępującego,

które stanowiło podstawę skierowania do Odwołującego w dniu 7 czerwca 2019 r. wezwania

dotyczącego rażąco niskiej ceny. Zamawiający zażądał wyjaśnienia tylko jednej z części

składowej ceny, tj. marży (zysku) wykonawcy, nie zaś w stosunku do ceny lub jej istotnej

części składowej. Odwołujący wskazał, że najwyższa z zaoferowanych marż stanowiła około

3% całkowitej ceny oferty. Zdaniem Odwołującego wezwanie do wyjaśnień odbyło się z

rażącym naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ ani cena ani istotna składowa część

ceny nie okazała się rażąco niska.

Odwołujący zauważył, że wniosek o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny odnosił się do kosztów administracyjnych funkcjonowania przedsiębiorstwa

Odwołującego, a nie do przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekiwał m.in. wyjaśnień

dotyczących:

1. Kosztów badań lekarskich naszych pracowników,

2. Kosztów rekrutacji pracowników do naszej firmy,

3. Kosztów obsługi kadrowo-płacowej pracowników,

4. Kosztów zakupu polisy OC dla naszej firmy,

5. Obsługi finansowej zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

6. Kosztów zaangażowania opiekunów i koordynatorów umowy.

Odwołujący wskazał, że każde przedsiębiorstwo ponosi koszty swojej działalności, co

nie oznacza, że ich wysokość może być przedmiotem sporu w zakresie rażąco niskiej ceny.

Gdyby za zasadne przyjąć stanowisko Zamawiającego to wyjaśnić należałoby również koszty

najmu pomieszczeń na biuro firmy, ceny abonamentów telefonicznych, leasingu samochodów,

zakupu sprzętu komputerowego czy licencji na oprogramowanie. Każde z tych świadczeń jest

bowiem niezbędne do wykonania niniejszego zamówienia i musi zostać opłacone przez

wykonawcę. Opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje na obowiązek wykonania przez

wykonawcę choćby jednego badania lekarskiego czy prowadzenia określonej liczby rekrutacji.

Również formularz ofertowy nie przewidywał konieczności podania cen tych usług. W SIWZ

mowa jest jedynie o ponoszeniu kosztów tych świadczeń przez wykonawcę, co nie oznacza,

że stają się one przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał także, że sama konstrukcja

formularza ofertowego wymagała, aby wykonawcy składający ofertę określili jedynie wielkość

swojej marży. Zamawiający nie wymagał od żadnego z wykonawców podania kosztów badań

lekarskich, polisy OC, rekrutacji, obsługi kadrowo-płacowej itd., co stanowiło podstawę do

zażądania udzielenia wyjaśnień w zakresie tych kosztów a następnie odrzucenia oferty

Odwołującego. Odwołujący podkreślił ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu nie było

możliwości zaoferowania realizacji zamówienia poniżej kosztów. Zamawiający pokrywa

bowiem wszystkie koszty osobowe pracowników tymczasowych (patrz § 4 ust. 1 projektu

umowy) i kwotę tę „na sztywno" podał w formularzu ofertowym bez możliwości jej zmiany przez

wykonawcę. Rolą wykonawców było jedynie określenie swojej marży, liczonej jako kwota za

obsługę jednego pracownika tymczasowego przez jeden miesiąc. Realizacja zamówienia

poniżej kosztów byłaby możliwa tylko w przypadku zaoferowania marży ujemnej, co w

niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.

Odwołujący kolejno wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

przedstawił wyjaśnienia dotyczące kosztów administracyjnych funkcjonowania firmy. W treści

tych wyjaśnień wskazał, że firma Fallwork jest obecnym wykonawcą niniejszego zamówienia,

dzięki czemu nie musi rekrutować kompletu nowych pracowników, przeprowadzać wstępnych

badań lekarskich dla wszystkich pracowników. Polisa OC nie jest nabywana w związku z

realizacją konkretnej umowy, więc jej koszt nie wpływa w żaden sposób na cenę oferty. Na

dowód możliwości wykonania badań lekarskich za założoną przez nas cenę przedstawił ofertę

cenową lekarza medycyny pracy. Fakt posiadania koordynatorów w wyznaczonych

lokalizacjach potwierdzony został kopiami umów o pracę. Całość dowodów poparta została

kalkulacją ofertową kosztów, która wykazywała zysk na realizacji zamówienia przy założeniu

wykonania aż 102 badań lekarskich pracowników.

Według Odwołującego pomimo złożenia kompleksowych wyjaśnień i załączenia

szeregu dowodów oferta została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz

stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji. Z treści udostępnionego protokołu z postępowania

wynika, że druga w kolejności oferta, droższa od naszej o zaledwie 0,3% uznana została za

niezawierającą rażąco niskiej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że drugi w kolejności

wykonawca nie wykonuje obecnie przedmiotowej usługi, w związku z czym w cenie przez

niego zaoferowanej zawarte być powinno zrekrutowanie nowych pracowników i wykonanie dla

nich wszystkich wstępnych badań lekarskich.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie jego oferty skupił się

na zbyt niskiej według niego cenie badań lekarskich nowozatrudnionych pracowników, a

złożone przez Odwołującego dowody uznane zostały przez Zamawiającego za „nierealne i

poniżej kosztów wytworzenia usługi w tym zakresie”. Zarzucił, że Zamawiający w treści

uzasadnienia odrzucenia oferty nie wskazał, jaka według niego powinna być cena

wykonywania badań lekarskich pracowników. Podkreślił, że na potrzeby uzasadnienia

odrzucenia jego oferty Zamawiający przyjął, że „stosunek pracy w ramach pracy tymczasowej

nie charakteryzuje stabilność zatrudnienia i stwierdził, że „wątpliwym jest zatem przyjęcie, że

w trakcie 18 - miesięcznego okresu realizacji zamówienia, rotacja pracowników, pracujących

w systemie pracy tymczasowej nie wystąpi lub będzie „nieznaczna” a tym samym nie będzie

generować dodatkowych kosztów związanych z rekrutacją i badaniami lekarskimi nowych

pracowników.”. W opinii Odwołującego powyższe dowodzi, iż decyzja o odrzuceniu oferty

została oparta na przypuszczeniach Zamawiającego dotyczących przyszłych kosztów

administracyjno- kadrowych funkcjonowania firmy. Tymczasem faktem jest, że w ramach

realizacji obecnej umowy dla tego Zamawiającego w okresie ostatnich 3 miesięcy (kwiecień,

maj, czerwiec 2019 r.) wystąpiła konieczność zrekrutowania zaledwie jednego pracownika.

Rotacja pracowników jest więc znikoma, jak wskazaliśmy w swoich wyjaśnieniach. Pomimo

tego, nawet przyjmując za słuszne hipotetyczne wyliczenia Zamawiającego, tj. konieczność

wykonania 90 szt. badań lekarskich po 10 zł oferta nasza wykazuje zysk.

W opinii Odwołującego zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji oparte zostały

na fałszywej przesłance, jakoby złożył ofertę z ceną 1 grosza, gdy tymczasem faktyczna cena

oferty wynosiła po złożeniu ofert dodatkowych 9 540 633,60 zł brutto. Odwołujący wskazał, że

żaden przepis ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie nakazuje takiego ustalania

cen, aby inny wykonawca mógł zaoferować cenę niższą. Ponadto podkreślił, że to

Zamawiający tak skonstruował formularz oferty, że niemożliwym było zaoferowanie ceny

niższej niż 9 537 912,00 zł brutto.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lipca 2019r. Zamawiający wniósł o jego

oddalenie.

Zamawiający wskazał, że w trakcie realizacji zamówienia Odwołujący - jako agencja

pracy tymczasowej - będzie musiał wykonywać generujące po jego stronie koszty i czynności

wynikające zarówno z przepisów prawa jak i z SIWZ, takie jak:

- koszty osobowe i administracyjne związane z zawieraniem umów z pracownikami

tymczasowymi,

- koszty związane z koniecznością zatrudniania nowych pracowników tymczasowych

w okresie trwania umowy w związku z obowiązkową rotacją co 18 miesięcy,

- koszty związane z ponoszeniem opłat ca badania lekarskie pracowników

tymczasowych,

- koszty osobowe i administracyjne prowadzenia rekrutacji pracowników,

- koszty osobowe i administracyjne związane z prowadzeniem i przechowywaniem

dokumentacji zatrudnionych pracowników,

- koszty osobowe dotyczące zapewnienia koordynatora i opiekunów,

- koszty osobowe dotyczące zapewnienia specjalisty ds. płac,

- koszt związany z zapewnieniem lokalu zapewniającego poufność rozmów,

- koszt osobowy i administracyjny związany z comiesięcznym sporządzaniem

Specyfikacji kosztowej i Protokołu Odbioru Miesięcznego Usługi,

- koszt ubezpieczenia związanego z odpowiedzialnością za działania pracowników

tymczasowych wobec pracodawcy użytkownika, koszty dochodzenia ewentualnych roszczeń

regresowych,

- koszt posiadania ubezpieczenia OC w związku z wykonywaną działalnością,

- koszt uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

- koszty związane z koniecznością posiadania fizycznej siedziby,

- koszty osobowe i administracyjne związane z prowadzeniem i przechowywaniem

dokumentacji pracowników zatrudnianych przez agencję pracy tymczasowej

- koszty osobowe i administracyjne związane z gromadzeniem danych oraz

sporządzaniem corocznego raportu z działalności właściwemu marszałkowi województwa.

Zamawiający wskazał, że jedyną częścią składową ceny, z których wykonawca może

pokrywać koszty wykonania wymienionych powyżej czynności jest „marża”. Dlatego właśnie

ten element stanowi istotną część składową ceny, bez względu na swoją wysokość w

stosunku do wartości zamówienia z uwzględnieniem wynagrodzenia pracowników

tymczasowych.

Zamawiający wskazał, że wykonawca wypełniał wyłącznie w formularzu cenowym

fragmenty dotyczące marży w pozostałych rubrykach kwoty już były wpisane.

Zamawiający podkreślił, że w niniejszej sprawie zarówno cena całkowita jak i istotna

część składowa (marża) budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania

zamówienia, w związku z czym zastosował przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie

Zamawiającego marża na poziomie 0,01 zł nie jest w stanie pokryć Odwołującemu

wymienionych wcześniej kosztów wykonania usługi wynikających z wzoru umowy oraz ustaw,

gdzie nałożono na agencje pracy tymczasowej obowiązki generujące koszty w związku z

prowadzeniem działalności, tj. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych oraz o promocji

zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Stwierdził także, że wyjaśnienia złożone przez

Odwołującego były niewiarygodne, zawierały ceny, które były nierynkowe (badania lekarskie

za 10 zł) i nie mogły zostać przyjęte.

Zamawiający podkreślił, że wykonawca dopuścił się złożenia rażąco niskiej ceny w

ofercie dodatkowej i było to w istocie czynem nieuczciwej konkurencji, gdyż poprzez złożenie

ceny a poziomie 0,01 zł bez względu na ponoszone koszty w ramach usługi za tą cenę chciał

sobie zapewnić uzyskanie zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy uwzględniali

konieczność poniesienia pewnych kosztów w ramach oferowanej ceny.

Zamawiający podkreślił, że Odwołujący pierwotnie złożył ofertę z marżą w wysokości

0,18 zł brutto i w jego ocenie zejście przez wykonawcę przy złożeniu oferty dodatkowej o

1800% z pierwotnej ceny (marży) związane było wyłącznie z chęcią uzyskania zamówienia,

bez względu na poniesioną stratę w ramach przedmiotowego kontraktu.

Kolejno Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie uwzględnił w marży kosztów

związanych z konieczną rotacją pracowników, bowiem wbrew jego twierdzeniom rotacja

pracowników tymczasowych nie jest znikoma. Zamawiający powołał się na przepisy ustawy z

dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz. U. 2003 Nr 166 poz. 1608

ze zm.) i wskazał, że zakazują one zatrudniania pracowników tymczasowych przez okres

dłuższy niż 18 miesięcy w ciągu 36 kolejnych miesięcy na rzecz jednego pracodawcy

użytkownika. Zatem w stosunku do każdego z pracowników tymczasowych już zatrudnionych

i świadczących pracę w ramach umowy między Odwołującym a Zamawiającym z 2017 r., w

takcie realizacji nowej umowy (przyjmując, że będzie ona obowiązywać do 31.01.2021 r.)

upłynie 18-miesięczny okres, o którym mowa w ustawie a co za tym idzie wykonawca będzie

zobowiązany do zrekrutowania nowych pracowników w miejsce dotychczasowych. Zatem

każdy z pracowników tymczasowych zatrudnianych przez Odwołującego i świadczących pracę

aktualnie na rzecz Zamawiającego w okresie realizacji nowej umowy będzie musiał zostać

zwolniony z przyczyny wskazanej w art. 20 ust. 1 i 3 ustawy o zatrudnianiu pracowników

tymczasowych — na co Odwołujący nie ma wpływu. Wskazał, że zgodnie z posiadaną

dokumentacją w ciągu jednego roku przez Agencję zatrudnionych zostało do Działu Contact

Center 114 nowych pracowników tymczasowych, a 124 dotychczasowych pracowników

tymczasowych zwolniono. Zdaniem Zamawiającego powyższe dane stanowią dowód na to, że

rotacja wśród pracowników tymczasowych tj. zwolnienia i nowe przyjęcia jest w rzeczywistości

znaczna i ma charakter ciągły (zarówno zwolnienia jak i przyjęcia do pracy miały miejsce

każdego miesiąca 2018 r.). Skutkiem zwolnień będzie konieczność rekrutowania nowych

pracowników co będzie powodować dodatkowe koszty, które Odwołujący zupełnie

marginalizuje i określa na poziomie 0,01 zł miesięcznie na jednego pracownika, co jest kwotą

nierealną, nie popartą rzeczowym wyliczeniem. Przyjęcie przez Odwołującego, że rotacja

pracowników będzie nieznaczna, a co za tym idzie nie wygeneruje dodatkowych kosztów, było

w tym stanie faktycznym nieuprawnione i prowadzi do znacznego niedoszacowania kosztów

związanych z rotacją i zatrudnianiem nowych pracowników.

Zamawiający wskazał ponadto, że Odwołujący nie uwzględnił w marży kosztów badań

lekarskich. Wyjaśnił, że koszty badania lekarskiego jako jeden z istotnych elementów

składających się na marżę wykonawcy może być badana przez Zamawiającego w zakresie

czy jest ona realna, gdyż znaczne zaniżenie ceny jednostkowego badania wpływa na

wysokość marży wykonawcy. Uzasadnione jest to szczególnie w przedmiotowym

postępowaniu, gdzie marża jest de facto jedynym elementem ceny, który Wykonawcy mogli

kształtować samodzielnie, a zarazem jedynym w którym mogli konkurować.

Wykonawca zaoferował marżę w wysokości 0,01 zł za roboczogodzinę co przy

ustalonej przez Zamawiającego liczbie roboczogodzin na 272 160 daje kwot 2 721,60 z marży

łącznej w całym okresie obowiązywania umowy (przez 18 miesięcy). Zamawiający podkreślił,

że rotacja pracowników w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wystąpi i to na

znacznym poziomie, a każdorazowe zatrudnienie nowego pracownika będzie związane z

obowiązkiem przeprowadzenia badania lekarskiego, za które zapłaci wykonawca. Zarzucił, że

Odwołujący pomimo, ze uzyskał „ofertę" na kwotę 10 zł, to nie poparł natomiast tej „oferty”

jakimkolwiek fakturami lub rozliczeniami faktycznymi, które nastąpiły wcześniej. Według

Zamawiającego uzyskanie takiej „oferty” było w istocie próbą wprowadzenia Zamawiającego

w błąd co do możliwości uzyskania takiego świadczenia za 10 zł. W jego ocenie Odwołujący

nie wykazał realności ceny 10 zł za jedno badanie lekarskie pracownika. O tym, że cena ta

jest nierealna świadczą przede wszystkim rynkowe ceny takich usług zarówno u podmiotu,

którego ofertę Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami w dniu 13 czerwca 2019 r., jak i

u innych podmiotów prowadzących działalność w tym zakresie. Ceny badań lekarskich z

zakresu medycyny pracy wraz z wydaniem orzeczenia przez lekarza oscylują w granicach 60-

90 zł i są to ceny wielokrotnie wyższe niż cena badania, na którą wskazuje Odwołujący.

Według Zamawiającego Odwołujący w postępowaniu nie wykazał, że cena za jedno

badanie na poziomie 10 zł jest realna. Z załączonej ofertę NZPOZ „P." wynika zobowiązanie

tego podmiotu do wykonania badań lekarskich pracowników tymczasowych wraz z wydaniem

orzeczenia lekarskiego na rzecz Odwołującego w cenie 10 zł za jedno badanie, pomimo, że w

rzeczywistości podmiot ten oferuje pozostałym klientom identyczne badanie w cenie 130 zł, co

zdaniem Zamawiającego potwierdza, że cena zaoferowana Odwołującemu jest znacznie

zaniżona i nierealna i służy jedynie obniżeniu marży a w konsekwencji do uzyskania

zamówienia poniżej kosztów. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał, skąd taka a

nie inna cena za badanie znalazła się w przedstawionej mu ofercie, przede wszystkim nie

wskazał, jaki jest realny koszt poniesiony przez wykonawcę w związku z przeprowadzeniem

badania. Według Zamawiającego cena taka nie jest możliwa do osiągnięcia w warunkach

uczciwej konkurencji a nawet uczciwej współpracy między usługodawcą a usługobiorcą. Samo

powołanie się na ofertę NZPOZ „P." jest w ocenie Zamawiającego niewystarczające, gdyż z

przeprowadzonej analizy rynku wynika, że zaoferowana cena za badanie jest nierealna,

natomiast w wyjaśnieniach z dnia 13 czerwca 2019 r., Odwołujący nie przedstawił rzeczowych

argumentów, które potwierdzałby że cena 10 zł za jedno badanie jest ceną realną w

szczególności nie przedstawił elementów tej ceny i czynników wpływających na jej wysokość,

oprócz długotrwałej współpracy między Odwołującym a oferującym usługi badań lekarskich —

na marginesie, okoliczność ta może wskazywać na celowe zaniżanie ceny badania w celu

uzyskania zamówienia.

Zamawiający wskazał ponadto, że marża, w przeciwieństwie do tego, co wskazuje

Odwołujący, nie stanowi „zysku”, ale jest wynagrodzeniem wykonawcy którego nie pokryje on

z innych części wynagrodzenia w przedmiotowej umowie.

Zdaniem Zamawiającego, przyjęcie oferty dodatkowej Odwołującego doprowadzić

może do albo dofinansowania wykonywania usług z przedmiotowej umowy przez wykonawcę

z innych źródeł lub do próby uzyskiwania zysku od pracowników (np. otrzymywanie od

pracowników tymczasowych zwrotu części wynagrodzenia lub wysokie kary dla pracowników

rekompensujące część wynagrodzenia).

Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zasadnie odrzucił ofertę na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, gdyż oferta dodatkowa — jest rażąco niska, a jej złożenie na

poziomie 0,01 zł i złożenie nierynkowej oferty w zakresie badań lekarskich stanowiło również

czyn nieuczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody

i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła

i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Outworking Sp. z o.o., Sp. k. z

siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego.

Izba ustaliła:

Zgodnie z § 4 ust. 1 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, za

świadczenie usług, o których mowa w § 1 niniejszej Umowy PGNiG OD wypłaca Agencji

wynagrodzenie, na które składać się będą:

a) koszty osobowe, o których mowa w ust. 2,

b) marża godzinowa, o której mowa w ust. 6.

Stosownie do treści § 4 ust. 6 projektu umowy Agencji przysługuje marża godzinowa w

stałej kwocie za każdą godzinę świadczenia pracy tymczasowej przez każdego Pracownika

tymczasowego w wysokości (...). Świadczenie pracy, o którym mowa w zdaniu poprzednim,

oznacza faktyczny czas pozostawania Pracownika tymczasowego w dyspozycji PGNiG OD, z

wyłączeniem urlopów i zwolnień chorobowych.

Zgodnie z § 2 ust. 8 Agencji przysługuje marża godzinowa w stałej kwocie za każdą

godzinę świadczenia pracy tymczasowej przez każdego Pracownika tymczasowego w

wysokości .... Świadczenie pracy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, oznacza faktyczny

czas pozostawania Pracownika tymczasowego w dyspozycji PGNiG OD, z wyłączeniem

urlopów i zwolnień chorobowych.

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 9 963

000,00 zł brutto, Odwołujący złożył ofertę dodatkową na kwotę 9 540 633,60 zł brutto, a

Przystępujący na kwotę 9 570 521,20 zł brutto. Izba ustaliła również, że Odwołujący

zaoferował marżę w wysokości 0,01 zł za godzinę pracy pracownika, natomiast Przystępujący

marżę w wysokości 0,10 zł.

Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2019r. wezwał Odwołującego na podstawie art.

90 ust. 1 Pzp do złożenia do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny w związku ze złożoną w postępowaniu ofertą dodatkową, w której

wyliczono marżę godzinową za godzinę świadczenia pracy tymczasowej przez każdego

pracownika tymczasowego w wysokości 0,01 zł netto=brutto (2 721,60 zł netto = brutto w

całym okresie obowiązywania umowy; średnio 151,17 zł netto = brutto miesięcznie).

Zamawiający zażądał wyjaśnień w zakresie:

1. Jak Wykonawca skalkulował koszty badań lekarskich pracowników? Prosimy o

podanie ceny badania jednej osoby wraz z dowodami.

2. Jak Wykonawca skalkulował koszty rekrutacji z uwzględnieniem różnych lokalizacji

rekrutacji?

3. Jak Wykonawca skalkulował koszty obsługi kadrowo-płacowej w przeliczeniu na

osobę na miesiąc?

4. Jak Wykonawca skalkulował koszty polisy OC? Prosimy o przedstawienie dowodów.

5. Jak Wykonawca skalkulował koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy?

6. Jak Wykonawca skalkulował koszty zaangażowania Koordynatora oraz opiekunów

każdej lokalizacji umowy?

Odpowiadając na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z

dowodami, które zostały przez niego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący udzielił

wyjaśnień na każde z zadanych przez Zamawiającego pytań wyjaśniając jak skalkulował ofertę

w tym zakresie.

Pismem z dnia 24 czerwca 2019r. Zamawiający poinformował Odwołującego o

odrzuceniu jego oferty wskazując, że w ocenie Zamawiającego, nie wykazał on, iż złożona

oferta dodatkowa nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności nie uzasadnił

wystarczająco sposobu i okoliczności, na podstawie których możliwe było wycenienie marży

godzinowej za godzinę świadczenia pracy przez pracownika tymczasowego na poziomie 0,01

zł.

Zdaniem Zamawiającego zaoferowana cena 1 grosza na którą mają się składać koszty:

1) badań lekarskich pracowników,

2) rekrutacji z uwzględnieniem różnych lokalizacji rekrutacji,

3) obsługi kadrowo-płacowej,

4) polisy OC,

5) zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

6) zaangażowania Koordynatora oraz opiekunów każdej lokalizacji umowy,

nie jest w stanie pokryć tych minimalnych kosztów, a także zagwarantować

Wykonawcy zysk.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty (które zostało również objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa, jednakże z uwagi na fakt, iż powyższe dane znalazły się w odwołaniu oraz

w odpowiedzi na odwołanie, Izba przytoczy je w uzasadnieniu) Zamawiający zakwestionował

wskazany przez Odwołującego koszt badań lekarskich, które wykonawca ten wycenił na 10 zł.

W ocenie Zamawiającego stawka ta jest całkowicie nierealna i poniżej kosztów wytworzenia

usługi w tym zakresie. Jest ceną poniżej kosztów wykonania takiej czynności, przy

uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia. Zamawiający podkreślił, że przedstawianie „ofert”

nie mających charakteru realnego, ale nakierowanych wyłącznie na osiągnięcie celu w postaci

uwiarygodnienia nierealnych kosztów kalkulacji - jest podstawą stwierdzenia rażąco niskiej

ceny. Podkreślił również, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji - czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei

zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez

- sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Zdaniem Zamawiającego „w niniejszej sytuacji doszło do tego, że przez złożenie oferty

dodatkowej na poziomie 0,01 zł (1 grosz) (co jest ceną poniżej kosztów wykonania usługi), a

następnie - przez złożenie wyjaśnień w zakresie tej ceny, w których złożono ofertę 10 zł za

badanie lekarskie (co jest ceną nierealną, bez żadnej możliwości zakupu tej usługi na rynku,

nawet przy dużym wolumenie usług, a wręcz jest stawką poniżej kosztów fizycznych

wykonania tej usługi) - doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.

Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że „wszyscy pracownicy, którzy zostaną

skierowani do realizacji niniejszej usługi zostali już zrekrutowani w ramach poprzedniego

zamówienia i koszty te zostały już poniesione przez zamawiającego w ramach wynagrodzenia

za obecnie trwającą umowę z 2017 r.” oraz że „na podstawie rozmów z pracownikami

Wykonawca przyjął, że wszyscy z dotychczas zatrudnionych pracowników będą kontynuować

zatrudnienie”. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przewidział rotacji pracowników w

czasie wykonywania umowy, co stanowi założenie nierealne.

Zamawiający wskazał także, że biorąc pod uwagę wariant najbardziej optymistyczny z

punktu widzenia Wykonawcy, czyli:

1) przejęcie wszystkich dotychczas zatrudnionych pracowników tymczasowych,

2) założenie, że każdy nowo zatrudniony przez Wykonawcę pracownik tymczasowy

skierowany będzie do wykonywania pracy na rzecz Zamawiającego do końca trwania

kontraktu, dla 90 etatów (zgodnie z założeniem przyjętym na potrzeby porównania i oceny

ofert) w okresie realizacji umowy Wykonawca zobowiązany będzie do zrealizowania co

najmniej 90 wstępnych badań lekarskich, co przy podanej przez Wykonawcę cenie

jednostkowej za badanie generuje łączny wydatek w kwocie nie mniejszej niż 900 zł.

Co więcej zgodnie z przepisami art. 13 i 17 ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu

pracowników tymczasowych - konieczne jest zawarcie z pracownikiem umowy o pracę, w

której zawarte zostaną informacje wskazujące na rzecz jakiego pracodawcy będzie

świadczona praca oraz okresie jej świadczenia - tym samym Wykonawca będzie zobowiązany

zawrzeć nowe umowy z pracownikami zawierające te elementy. Trudno zatem przewidzieć,

jaka liczba z dotychczasowych pracowników zawrze nowe umowy. Należy również wskazać,

że Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie żadnych dokumentów czy pisemnych

oświadczeń - zobowiązań do pracy, które potwierdzałyby, jaka liczba dotychczasowych

pracowników zamierza kontynuować zatrudnienie. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie

udokumentował w sposób wystarczający twierdzeń, iż dotychczasowi pracownicy w dalszym

ciągu będą świadczyć pracę a tym samym nie zajdzie konieczność przeprowadzenia rekrutacji

nowych pracowników. W związku z powyższym nieujęcie w cenie marży godzinowej kosztów

związanych z rekrutacją pracowników i badaniami lekarskimi nowych pracowników było

nieuprawnione.

Założenia, które stworzył wykonawca w załączniku nr 4 - są całkowicie niewiarygodne.

Wykonawca sztucznie wytworzył twierdzenie, jakoby miał możliwość osiągnięcia zysku na

poziomie 1 558, 20 zł przez cały okres realizacji umowy. Cała kalkulacja jest wytworzona dla

z góry przyjętej tezy o 0,01 zł (1 groszu) marży, natomiast nie jest realna.”.

Izba zważyła:

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie natomiast do treści

art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają

się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w

szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2

ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.

z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Według art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Na wstępie podkreślić należy, że skład orzekający podzielił pogląd Zamawiającego, że

marża stanowiła istotny składnik ceny oferty bowiem to właśnie zaoferowana wysokość marży

miała wpływ na ranking ofert w postępowaniu bowiem stanowiła jedyne kryterium oceny oferty.

Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy

Pzp i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania

zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania

zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też

terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust.

1 pkt. 4 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby taka sytuacja nie zachodzi jednak w niniejszej sprawie. Izba dokonując

analizy i oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień (objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa) stwierdziła, że Odwołujący wykazał przedstawiając sposób kalkulacji ceny

oferty, że jest ona prawidłowa i realna. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowe

odpowiedzi na zadane przez niego pytania zawarte w wezwaniu dotyczącego rażąco niskiej

ceny, przedłożył także dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zauważyć także należy, że

przedłożona Zamawiającemu kalkulacja wykazywała zysk Odwołującego na realizacji

zamówienia przy założeniu wykonania 102 badań lekarskich pracowników i w konsekwecji

czego Izba uznała, że uwzględniała ona rotację pracowników. Podkreślić należy, że

Odwołujący wraz z przedłożonymi Zamawiającemu wyjaśnieniami odnośnie kosztów badań

lekarskich, przedłożył ofertę wskazanego tam podmiotu medycznego, z której wynikało, że w

związku z długoletnią współpracą i przy zachowaniu wolumenu zamówień cena badania

lekarskiego wraz z wydaniem orzeczenia wynosi 10 zł. Ponadto wskazano, że cena obejmuje

wykonanie badań także na terenie Warszawy i Poznania. Izba stwierdziła, uwzględniając treść

oferty podmiotu medycznego, że brak jest możliwości podważenia złożonej Odwołującemu

oferty przez ten podmiot. Izba nie dopatrzyła się podstaw do zakwestionowania jej

wiarygodności, w szczególności przez stwierdzenie pozorności czy fikcyjności kwoty tam

wskazanej. W ocenie Izby Zamawiający pomimo wskazywania, że ceny usług medycznych w

tym zakresie są wyższe i kształtują się na poziomie 60-90zł to nie zdołał podważyć złożonej

Odwołującemu oferty. Okoliczność, że Zamawiający przedłożył dowód, że cena badania

lekarskiego u tego podmiotu wynosi 130 zł w ocenie Izby nie może świadczyć o

nieprawdziwości przedłożonej Zamawiającemu oferty. Wskazać bowiem należy, że

Odwołujący uzyskał taką ofertę w związku z wieloletnią współpracą z tym podmiotem

medycznym i obsługą dużego wolumenu zamówień. Zamawiający natomiast nie wykazał, jakie

warunki i kalkulacje stanowiły podstawę przedstawionej mu oferty czy oferta ta dotyczyła

pojedynczego pacjenta czy też ich określonej, większej liczby.

Podkreślić należy, że fakt, iż zdaniem Zamawiającego Odwołujący osiągnie zysk na

nierealnie niskim poziomie nie może stanowić, o tym, że złożona oferta zawiera rażąco niską

cenę. Jak bowiem wyżej wskazana oferta z taką ceną powoduje, iż realizacja zamówienia jest

dla wykonawcy nieopłacalna i zostanie wykonania poniżej kosztów. Taka sytuacja nie ma

miejsca w niniejszej sprawie.

Konsekwencją stwierdzenie, że zaoferowana oferta nie jest rażąco niska, a także że

Odwołujący posiadał ofertę na realizację badania lekarskiego na kwotę 10 zł, było

stwierdzenie, że złożenie przez Odwołującego oferty nie naruszało przepisu art. 3 ust. 1 oraz

art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym brak było podstaw

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący:...................................................

14