KIO 692/17

Sygn. akt: KIO 692/17

WYROK

z dnia 21 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Górniak Aneta

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2017 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: R. sp. z o.o., Z.R. sp.

z o.o., (...) W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto S., (...)

S.,

przy udziale wykonawcy: D.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „P.” D.A.,

(...) W. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie - Konsorcjum: R. sp. z o.o., Z.R. sp. z o.o., (...) W., i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: R. sp. z o.o., Z.R. sp. z

o.o., (...) W. tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Płocku.

1

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 692/17

Zamawiający: Gmina Miasto S. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbieranie i

zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują

mieszkańcy Gminy Miasta S.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4

lutego 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 025-044807.

W dniu 30 marca 2017 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej, złożonej przez D.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.

D.A. (dalej: „P.’').

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego:

Konsorcjum w R. sp. z o.o., Z.R. sp. z o.o. z siedzibą lidera składzie

w Warszawie wniosło odwołanie wobec naruszenia przez Zamawiającego w przedmiotowym

postępowaniu następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp”:

1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie ujawnienia całości oferty

wykonawcy P. mimo, iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania

ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca nie wykazał zasadności

dokonanego zastrzeżenia;

2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2

Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy P. do uzupełnienia opłaconej

polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia lub innego dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności do wysokości sumy ubezpieczenia

nie niższej niż 4 000 000 zł pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i

finansowej, gdyż przedstawiona przez niego polisa ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej potwierdza, że wykonawca jest ubezpieczony do

wysokości sumy ubezpieczenia niższej niż wymagane przez Zamawiającego 4

000 000 PLN;

3. art. 26 ust. 3 Pzp i ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust.

1b pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy P. do złożenia

wyjaśnień w zakresie ilości odpadów komunalnych odebranej w ramach

3

wskazanej w wykazie usług - usługi zrealizowanej na rzecz Urzędu Miasta Ząbki,

ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług

potwierdzającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem

wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy

wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;

3. ujawnienia zastrzeżonych w ofercie P. „danych finansowych" w zakresie,

w jakim nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa;

4. wezwania wykonawcy P. do uzupełnienia opłaconej polisy ubezpieczeniowej od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności do wysokości sumy

ubezpieczenia nie niższej niż 4 000 000 zł, a w przypadku nieuzupełnienia lub uzupełnienia

dokumentu, który nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności ekonomicznej i finansowej wykluczenie wykonawcy P. z postępowania;

5. wezwania wykonawcy P. do złożenia wyjaśnień w zakresie ilości odpadów

komunalnych odebranej w ramach wskazanej przez P. w wykazie usług - usługi

zrealizowanej na rzecz Urzędu Miasta Ząbki, ewentualnie wezwania do uzupełnienia wykazu

usług potwierdzającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku jego

nieuzupełnienia lub uzupełnienia wykazu, który nie potwierdza spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej - wykluczenie z

postępowania;

6. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która uzyskała 2 pozycję w rankingu ofert.

Odwołujący w wyniku zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy P.

utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Ponadto, zaniechanie ujawnienia

całej treści złożonej przez wykonawcę P. oferty utrudnia Odwołującemu ocenę prawidłowości

czynności Zamawiającego, w szczególności - czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania zostały podniesione następujące okoliczności:

Zarzut zaniechania ujawnienia całości oferty wykonawcy P..

Wykonawca P. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte na

4

stronach 51-77 oferty. Z podanej w pkt 15 formularza oferty listy załączników do oferty

wynika, że zastrzeżeniu podlegają „dane finansowe”. Odwołujący kwestionuje zasadność

zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie wykonawcy P. jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko

wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przestanki uznania za tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego

faktu nie później niż w dniu składania ofert. Brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub też

złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem

przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez

wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak

również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i

ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodu, wykonawca P. w treści złożonych

wyjaśnień nie udowodnił, że zastrzeżone przez niego „dane finansowe” stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa ani podjęcia konkretnych działań mających na celu zachowanie tych

informacji w poufności, ani szkody, jaką by poniósł w przypadku ich ujawnienia.

Powołanie się na zobowiązanie osób mających dostęp do utajnionych informacji do

zachowania poufności, poprzez zawarcie dodatkowych klauzul w połączeniu z ogólnym

obowiązkiem lojalności pracownika wobec pracodawcy jest niewystarczające, gdyż jest

raczej standardem w relacjach pracownik - pracodawca, a wykonawca P. nie przedstawił

brzmienia tych klauzul.

Za nieuzasadnione należy również uznać zastrzeżenie całości dokumentów,

w sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako

tajemnica przedsiębiorstwa (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 2015-07-08, KIO 1229/15).

Zamawiający, uznając skuteczność zastrzeżenia przez P., jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, informacji w złożonej ofercie, w sposób rażący naruszył przepisy Pzp.

Informacje zastrzeżone przez wykonawcę P. nie mogą zostać uznane za tajemnicę

przedsiębiorstwa art. 11 ust. 4 uznk. Zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia

Odwołującemu treści zastrzeżonych przez P. informacji stanowi naruszenie art. 8 ust. 1-3 w

zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk.

Zarzut zaniechania wezwanie P. do uzupełnienia opłaconej polisy OC.

Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej lub finansowej Zamawiający żądał wykazania posiadania przez wykonawcę

opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia lub w przypadku jej braku innego

5

dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności do wysokości sumy ubezpieczenia nie niższej

niż 4 000 000 PLN.

Do oferty wykonawca P. dołączył dwie polisy:

1. Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej nr 1015969715, w której

suma gwarancyjna na jedno i wszystkie zdarzenia wynosi 2 000 000 PLN. W polisie

nie przewidziano franszyzy redukcyjnej. Składka łączna za ochronę udzieloną w

ramach tej polisy wyniosła 4 660,95 PLN.

2. Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej, o taki samym numerze tj. nr

1015969715, w której wskazano, że dokument polisy jest potwierdzeniem zakresu

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obowiązującej od dnia 3 marca 2017 r. W

tej polisie suma gwarancyjna została określona na poziomie 4 000 000 PLN.

Wprowadzono do niej również franszyzę redukcyjną w wysokości 500 zł. Składkę

łączną z polisy określono na kwotę 5 712,99 PLN przy kwocie do zapłaty 1 052,04 zł

(kwota pozostała po zapłaceniu składki z pierwszej polisy).

Polisa odpowiedzialności cywilnej z sumą gwarancyjną na odpowiednio wysokim

poziomie ma potwierdzać zdolność finansową wykonawcy do poniesienia określonych

kosztów - opłacenia składki w określonej wysokości (wyrok KIO z dnia 5 października 2012

r., sygn. akt KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12).

Zastosowanie franszyzy redukcyjnej w polisie powoduje, że wykonawca nie jest

ubezpieczony na wymagane 4 000 000 zł, a na kwotę 3 999 500 zł, bo taka kwota zostanie

faktycznie wypłacona przez ubezpieczyciela w przypadku zajścia zdarzenia

ubezpieczeniowego po pomniejszeniu sumy gwarancyjnej o franszyzę redukcyjną.

Ubezpieczyciel wypłaca, sumę odszkodowania pomniejszoną o franszyzę, a w przypadku

wystąpienia szkody, której wartość nie przekracza franszyzy redukcyjnej ubezpieczyciel nie

wypłaci odszkodowania w ogóle, gdyż nie jest ona objęta ubezpieczeniem. Niższa jest także

składka opłacana przez ubezpieczonego.

Pomimo tego, że suma gwarancyjna w przedstawionej przez wykonawcę P. polisie

opiewa na kwotę 4 000 000 zł, to nie potwierdza ona spełniania warunków udziału

w postępowaniu, gdyż nie potwierdza, że jest on w stanie opłacić składkę za polisę na taką

kwotę. Wykonawca jedynie pozornie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

W tej sytuacji Zamawiający, zobowiązany był do zastosowania dyspozycji przepisu art. 26

ust. 3 Pzp i skierowania do P. wezwania do uzupełnienia odpowiednich dokumentów.

Zarzut zaniechania wezwania P. do złożenia wyjaśnień w zakresie ilości odpadów

odebranej w ramach usługi zrealizowanej na rzecz UM Ząbki.

W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie

6

posiadanej zdolności technicznej i zawodowej wykonawca zobowiązany byt wykazać,

że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał lub wykonuje usługę tub usługi odbioru

odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w sposób

ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o masie łącznej min. 10 000 Mg.

Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, w JEDZ i w załączniku nr 2

„Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług odbioru odpadów komunalnych”, wykonawca

P. wskazał usługę zrealizowaną na rzecz Urzędu Miasta Ząbki, dla której podał roczną ilość

odpadów komunalnych odebranych: 11.679, 686 Mg w roku 2015 i 13.308,012 Mg w roku

2016.

Z przedstawionego przez wykonawcę P. w ofercie poświadczenia z dnia 27 stycznia

2017 r. wynika, że ilości odbieranych odpadów komunalnych są niższe niż wymagane przez

Zamawiającego. Dopiero zsumowanie w poszczególnych latach ilości odebranych

zmieszanych odpadów komunalnych z ilościami odebranych odpadów ulegających

biodegradacji pozwala uzyskać wartości przekraczające wymagany przez Zamawiającego

poziom 10 000 Mg odebranych odpadów komunalnych. Takie sumowanie budzi wątpliwości,

gdyż nie wszystkie odpady biodegradowalne stanowią odpady komunalne. Zamawiający

powinien wyjaśnić tę wątpliwość co najmniej w drodze wezwania wykonawcy P. do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.

Wykonawca D.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. D.A. zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o

oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 20 kwietnia 2017 r. podniósł, że zarzut

zaniechania ujawnienia części oferty P. zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa jest

spóźniony. W tym zakresie termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od

momentu udostępnienia Odwołującemu części oferty P.,

z uwzględnieniem części zastrzeżonej jako niepodlegającej ujawnieniu, tj. od 27 marca 2017

r. Ponadto, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie tego zarzutu.

Podkreślił, że dostęp do informacji finansowych firmy ma jedynie ograniczony krąg osób.

Dane te nie są udostępniane publicznie w żadnej formie. W zakresie zarzutu dotyczącego

polisy ubezpieczeniowej Przystępujący podniósł, że w treści polisy jednoznacznie wskazano

„sumę gwarancyjną na jedno lub wszystkie zdarzenia 4 000 000PLN”, tj. kwotę wymaganą

przez Zamawiającego w SIWZ, która nie została obwarowana jakimikolwiek szczegółowymi

warunkami. W zakresie zarzutu dotyczącego wykazanych w ofercie P. ilości odpadów

komunalnych na potwierdzenie warunku zdolności technicznej i zawodowej, Przystępujący

wskazał na definicje odpadów komunalnych zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 7 oraz definicję

7

odpadów ulegających biodegradacji zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 14 grudnia

2012 r. o odpadach. Z przedłożonego w ofercie poświadczenia Urzędu Miasta Ząbki

jednoznacznie wynika, że usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów od

właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Ząbki dotyczyła - odpadów

komunalnych.

Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że polisa

ubezpieczeniowa była wymagana na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, a nie dla zabezpieczenia kontraktu. Franszyza redukcyjna stanowi udział

własny wykonawcy w sumie ubezpieczenia, co w ocenie zamawiającego potwierdza,

że wykonawca posiada potencjał finansowy do kwoty wskazanej przez zamawiającego tj. 4

mln zł. Nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że w poświadczeniu gminy Ząbki

odpady ulegające biodegradacji wyłączono z odpadów komunalnych. W poświadczeniu tym

jednoznacznie wymienione są, jako odrębne pozycje zarówno zmieszane odpady komunalne

jak i odpady ulegające biodegradacji, które jednocześnie są odpadami komunalnymi

w rozumieniu ustawy o odpadach oraz przepisów wykonawczych do ustawy. Zamawiający

podniósł dodatkowo, brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania z powodu

przekroczenia przez cenę oferty Odwołującego kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła

w życie w dniu 28 lipca 2016 r.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Na tym etapie postępowania

przedwczesny jest zarzut, że cena oferty Odwołującego przekracza środki, które

Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co podnosił Zamawiający,

uzasadniając zarzut braku interesu po stronie Odwołującego do wniesienia odwołania..

Zamawiający mógłby dokonać takiej oceny (podjąć decyzję o braku możliwości zwiększenia

8

środków) dopiero po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co zgodnie

z brzmieniem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, jest przesłanką ewentualnego unieważnienia

postępowania z powodu braku możliwości zwiększenia przez Zamawiającego środków na

sfinansowanie zamówienia.

Wykonawca D.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. D.A. przystąpił

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185

ust. 2 i 3 Pzp.

Zarzut zaniechania ujawnienia całości oferty wykonawcy P..

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 w zw.

z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503 ze zm.), poprzez zaniechanie

ujawnienia całości oferty wykonawcy P..

Zgodnie z art. 11 pkt 4 uznk, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wykonawca P. w złożonej ofercie objął zastrzeżeniem jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacje zawarte na stronach 51-77 oferty. W piśmie z dnia 13 marca

2017 r. złożonym wraz z ofertą, zawierającym powyższe zastrzeżenie wykonawca wskazał

jednoznacznie, że chodzi o „dokumenty finansowe firmy wskazujące na to, w jakiej znajduje

się kondycji finansowej, jakie posiada koszty i przychody z działalności operacyjnej oraz

szereg ważnych z gospodarczego punktu widzenia wiadomości.” oraz wyjaśnił, że powyższe

szczegółowe informacje finansowe i organizacyjne przedsiębiorstwa posiadają wartość

gospodarczą, w tym samodzielną wartość handlową, a ich ujawnienie może narazić

wykonawcę na negatywne skutki w sferze możliwości efektywnego konkurowania na rynku.

Wykonawca oświadczył również, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach

finansowych nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a sam przedsiębiorca podjął

niezbędne działania organizacyjne wewnątrz przedsiębiorstwa w celu zachowania ich pełnej

poufności.

W ocenie Izby należy uznać, że informacje finansowe przedsiębiorstwa P. spełniają

łącznie warunki określone w art. 11 ust. 4 uznk. Mają charakter organizacyjny

przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, a przy tym nie zostały ujawnione do

wiadomości publicznej, a sam wykonawca podjął w stosunku do nich niezbędne działania

w celu zachowania ich poufności.

9

Wykonawca P. w treści złożonych wyjaśnień wykazał, że zastrzeżone przez niego

„dane finansowe” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak przedstawienia jak wskazywał

Odwołujący - „konkretnych dowodów” potwierdzających podjęcie działań mających na celu

zachowanie informacji w poufności oraz szkody, jaką by wykonawca poniósł w przypadku ich

ujawnienia, nie wyklucza skuteczności dokonanego zastrzeżenia, biorąc pod uwagę, że

Zamawiający - w przypadku wątpliwości co do zasadności zastrzeżenia – posiada możliwość

wezwania wykonawcy do przedstawienia dodatkowo bardziej szczegółowych wyjaśnień i

dowodów. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie powziął takich wątpliwości.

Odwołujący również nie wykazał w toku postępowania, że szczegółowe dane finansowe

przedsiębiorstwa P. są publicznie dostępne lub można je pozyskać na takim poziomie

szczegółowości, jak przedstawiono

w zastrzeżonych dokumentach złożonych na potwierdzenie warunku udziału w postepowaniu

w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.

Fakt, że zobowiązanie osób mających dostęp do utajnionych informacji

(pracowników) do zachowania poufności, jest standardem w relacjach pracownik -

pracodawca, nie przeczy uznaniu, że są to nadal działania mające na celu zachowanie

poufności danych informacji. Na rozprawie Przystępujący przedstawił przykładowe umowy

zawarte z pracownikami mającymi dostęp do zastrzeżonych danych, co potwierdza w

sposób jednoznaczny podjęcie działań, o których mowa w piśmie z dnia 13 marca 2017 r.

Zgodnie zatem z brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca P. w złożonej ofercie

(w terminie składania ofert) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa szczegółowe

informacje finansowe wykonawcy w sposób skuteczny, gdyż wykonawca wykazał,

że złożone w ofercie dokumenty finansowe, wymagane na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, spełniają przestanki uznania ich za tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, a zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem

zostało dokonane wraz ze złożeniem oferty, tj. nie później niż w dniu składania ofert.

Za uzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości informacji zawartych

w zastrzeżonych dokumentach, gdyż zawierają one informacje podlegające ochronie jako

tajemnica powyższego, nie czynić zarzutu przedsiębiorstwa. Wobec sposób

Zamawiającemu, że był zobowiązany do ujawnienia tych informacji jako nieprawidłowo

objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zarzut zaniechania wezwanie P. do uzupełnienia opłaconej polisy OC.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 Pzp

w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 Pzp, na skutek nie wezwania

wykonawcy P. do uzupełnienia opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia lub

10

innego dokumentu wymaganego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej określonego w pkt 4.1.2 lit. b

SIWZ – tj. wykazania, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności do wysokości sumy ubezpieczenia nie niższej niż 4

000 000,00 zł.

Przedstawiona w ofercie przez wykonawcę P. polisa ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej nr 1015969715, potwierdza, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia do wysokości sumy ubezpieczenia w wymaganej kwocie 4 000 000 PLN.

Wskazano w niej jednoznacznie, że dokument polisy jest potwierdzeniem zakresu

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obowiązującego od dnia 3 marca 2017 r., ze

wskazaniem sumy gwarancyjnej w wysokości 4 000 000 PLN. Polisa ubezpieczeniowa

zawiera klauzulę franszyzy redukcyjnej w wysokości 500 zł, co nie zmienia faktu,

że wysokość sumy ubezpieczenia (sumy gwarancyjnej) została określona na wymaganym

przez Zamawiającego poziomie. Złożona przez wykonawcę polisa odpowiedzialności

cywilnej z określoną sumą gwarancyjną, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, potwierdza

także zdolność finansową wykonawcy do poniesienia określonych kosztów z tytułu

ubezpieczenia. Należy przy tym zauważyć, że warunek udziału w postępowaniu nie

wskazuje wysokości składki z tytułu ubezpieczenia, lecz wartość określoną jako kwota

ubezpieczenia (suma gwarancyjna), wobec której Zamawiający nie postawił żadnych

dodatkowych wymagań lub ograniczeń.

Zastosowanie franszyzy redukcyjnej w umowie ubezpieczenia, wskazanej w polisie

powoduje, że wykonawca przy ubezpieczeniu na sumę gwarancyjną 4 000 000 zł, otrzyma

odszkodowanie pomniejszone o wartość franszyzy redukcyjnej, tj. w wysokości maksymalnie

3 999 500 zł. Wartość franszyzy redukcyjnej stanowi udział własny przedsiębiorcy. Jak

słusznie zauważył Odwołujący, występowanie franszyzy redukcyjnej ogranicza

odpowiedzialność odszkodowawczą ubezpieczyciela, co nie zmienia faktu, że suma

gwarancyjna ubezpieczenia wskazana w polisie spełnia wymaganie określone przez

Zamawiającego w brzmieniu określonym w treści warunku udziału w postępowaniu -

w SIWZ. Należy zauważyć, że przy braku szczegółowych zastrzeżeń i wymagań zawartych

w SIWZ, zastrzeżenie franszyzy redukcyjnej nie dyskwalifikuje polisy, stanowiąc element

nieodłączny i powszechnie stosowany w umowach ubezpieczenia. Jeśli więc Zamawiający

w SIWZ nie sprecyzował szczegółowo warunku w zakresie zdolności finansowej

i ekonomicznej, nie wymagając pozbawionego określonych ograniczeń ubezpieczenia, takich

jak franszyzy redukcyjne, czy wymaganie możliwości skorzystania z całej sumy

ubezpieczenia przez dany podmiot, to nie sposób czynić zarzutu sprzeczności z treścią

warunku udziału w postepowaniu wobec złożonej w postępowaniu polisy, która takie klauzule

11

zawiera.

Reasumując, w danym stanie faktycznym Zamawiający nie jest zobowiązany do

wezwania wykonawcy P. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej

i finansowej wykonawcy, gdyż przedmiotowy warunek został przez wykonawcę spełniony.

Zarzut zaniechania wezwanie P. do złożenia wyjaśnień w zakresie ilości odpadów

odebranej w ramach usługi zrealizowanej na rzecz UM Ząbki.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3

Pzp i ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, przez

zaniechanie wezwania wykonawcy P. do złożenia wyjaśnień w zakresie ilości odpadów

komunalnych odebranej w ramach usługi zrealizowanej na rzecz Urzędu Miasta Ząbki,

wskazanej w wykazie usług, ewentualnie przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia

wykazu usług potwierdzającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

posiadanej zdolności technicznej i zawodowej.

Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 4.1.3.lit. a SIWZ, w zakresie posiadanej

zdolności technicznej i zawodowej wykonawca zobowiązany był wykazać, że w ciągu

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał lub wykonuje usługę tub usługi odbioru

odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w sposób

ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o masie łącznej min. 10 000 Mg.

Wykonawca P. na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, złożył

w ofercie - Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług odbioru odpadów komunalnych

wykonawca P., gdzie wskazał usługę zrealizowaną na rzecz Urzędu Miasta Ząbki, dla której

podał roczną ilość odpadów komunalnych odebranych odpowiednio: 11.679, 686 Mg w roku

2015 i 13.308,012 Mg w roku 2016. Z przedstawionego w ofercie poświadczenia UM Ząbki z

dnia 27 stycznia 2017 r. wynika jednoznacznie, że wykonawca P. w okresie od 01.01.2015 r.

do 31.12.2015 r. oraz w okresie od 01.01.2016 r. do 31.12.2016 r. wykonał usługi odbioru,

transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych w powyżej wskazanych ilościach.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że ilości odebranych odpadów

komunalnych wskazane w poświadczeniu są niższe niż wymagane przez Zamawiającego

w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący odnosił się bowiem

w tym zakresie do ilości odpadów określonych jako „zmieszane odpady komunalne”, które

stanowią tylko jeden z rodzajów odpadów komunalnych, w rozumieniu definicji legalnej tego

pojęcia zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, zgodnie

z którą odpady komunalne to odpady powstające w gospodarstwach domowych,

z wyłączeniem pojazdów wycofanych z eksploatacji, a także odpady niezawierające

12

odpadów niebezpiecznych pochodzących od innych wytwórców odpadów, które ze względu

na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach

domowych; zmieszane odpady komunalne pozostają zmieszanymi odpadami komunalnymi,

nawet jeżeli zostały poddane czynności przetwarzania odpadów, która nie zmieniła w sposób

znaczący ich właściwości.

Ponadto, jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie, nawet w zakresie tego

rodzaju odpadów, należy uznać, że wykonawca P. wykazał spełnianie warunku udziału w

postępowaniu co do wymaganej ilości odebranych odpadów w ramach usług wykonanych w

ciągu dwóch lat, gdyż warunek udziału - w zakresie ilości odpadów komunalnych – należy

odnosić do okresu realizacji usługi określonego w SIWZ jako „minimum 12 miesięcy”.

Niezależnie od powyższego, nie sposób uznać, że odpady ulegające biodegradacji

nie stanowią odpadów komunalnych. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 10 ww.

ustawy, odpady ulegające biodegradacji to odpady, które ulegają rozkładowi tlenowemu lub

beztlenowemu, przy udziale mikroorganizmów. Odwołujący nie wykazał natomiast faktu,

że nie wszystkie odpady biodegradowalne stanowią odpady komunalne. W tym zakresie

twierdzenie Odwołującego nie zostało poparte jakąkolwiek argumentacją ani dowodami.

W tym stanie faktycznym nie ma wątpliwości, że Zamawiający nie miał obowiązku

wezwania wykonawcy P. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, dotyczących

treści wykazu wykonanych usług oraz poświadczenia, tj. dokumentów złożonych przez

wykonawcę P. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Z uwagi na fakt, że żaden z zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie

potwierdził się, nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku

niezachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

w konsekwencji – wyboru oferty wykonawcy P. jako najkorzystniejszej.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

13

………………………………

14