KIO 624/17

Sygn. akt: KIO 624/17

WYROK

z dnia 13 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2017 r. przez J.W. w

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Z. w Z.

przy udziale wykonawcy „J.” K., L., M. Spółka jawna w Z., zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża J.W. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez J.W. tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od J.W. na rzecz Miasta Z. w Z. kwotę 3.822,60 zł (słownie: trzy tysiące

osiemset dwadzieścia dwa złote sześćdziesiąt groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz

dojazdu na posiedzenie Izby.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

…………………………..

2

Sygn. akt: KIO 624/17

Zamawiający – Miasto Z. w Z. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na konserwację terenów zieleni miejskiej w Z. w latach 2017-2020.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 30 marca 2017 roku wykonawca J.W. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie

wobec czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając zamawiającemu:

- naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasady dotyczącej

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający przeprowadzenia

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w tym w

szczególności w związku z dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty- zadanie nr 1,

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. w związku zaniechaniem w

stosunku do art 87 ust. 1 P.z.p. w związku z brakiem możliwości realizacji przedmiotu

zamówienia przez podwykonawcę w związku z obowiązkiem posiadania stosownych

zezwoleń,

- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. oraz zaniechanie czynności wynikających z art. 90

ust. 1 ustawy P.z.p.,

- art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. w związku przepisami prawa

materialnego, tj. ustawą z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów oraz ustawą o

wynagrodzeniu za pracę zgodnie ze szczegółowym uzasadnieniem minimalnym

przedstawionym w treści odwołania

Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

w zadaniu nr 1,

2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy J. K. L. M. Spółka Jawna

jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, jako oferty niespełniającej wymagań

zamawiającego w zakresie należytej realizacji przedmiotu zamówienia (brak stosownych

uprawnień dla podwykonawcy),

3

3. w przypadku braku uwzględnienia zarzutów dotyczących odrzucenia oferty,

nakazanie zamawiającemu wezwania do złożenia przez wykonawcę J. wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny, w tym w szczególności zakresu przedmiotu zamówienia związanego z

zimowym utrzymaniem ciągów pieszych, co nie zostało w żaden sposób zweryfikowane

przez zamawiającego, a także wyjaśnienie zastosowanej zaniżonej 8% stawki podatku VAT,

4. zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na

rozprawie.

Odwołujący podniósł, że w interesie każdego wykonawcy ubiegającego o zamówienie

publiczne, jest dążenie do tego, aby postępowanie to toczyło się zgodnie z zasadami

wynikającymi z ustawy. W niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał wyboru ofert

najkorzystniejszych z naruszeniem prawa, co doprowadziło do realnej szkody w postaci

braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym naruszony został interes

odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2017 roku odwołujący

cofnął zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. w związku

zaniechaniem w stosunku do art 87 ust. 1 P.z.p. w związku z brakiem możliwości realizacji

przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę w związku z obowiązkiem posiadania

stosownych zezwoleń.

Odwołujący podniósł, że prace dot. zimowego utrzymania ciągów pieszych, zgodnie

ze Specyfikacją Techniczną pkt 12, obejmują:

• Wykonawca jest zobowiązany w okresie od 1 listopada do 31 marca do

całodobowej gotowości przystąpienia do utrzymania zimowego zorganizowania

powierzonych chodników, alejek parkowych i schodów,

• w sezonie zimowym przewiduje się wystąpienie 100 dni śnieżnych (w tym dni z

gołoledzią) tj. dni, w których występuje opad śniegu lub gołoledź,

• przez zimowe utrzymanie ciągów pieszych w dni śnieżne, tj. dni, w których występuje

opad śniegu rozumie się:

- likwidację śliskości - posypanie piaskiem powierzonej powierzchni

- odśnieżanie - całkowite odgarniecie śniegu z ciągów pieszych utwardzonych (do

płytki chodnikowej) z alejek na przyległe zieleńce,

4

• w/w okresie powierzone do utrzymania aleje muszą być odśnieżone i posypane

piaskiem do godz. 7.00 rano i w takim stanie utrzymane do godz. 21.00, równocześnie

zaznacza się, że jeżeli w tych godzinach wystąpią opady śniegu, to przystąpienie do jego

usuwania musi nastąpić do 2 godzin po rozpoczętym opadzie, a śnieg musi być usunięty do

4 godzin po ustaniu opadów, w przypadku wystąpienia gołoledzi, należy przystąpić

natychmiastowo do likwidacji śliskości,

Do wykonania tego zakresu wyznaczonych jest 55 lokalizacji w obrębie 2 dzielnic

miasta Z. tj. dzielnicy Helenka i Rokitnica.

Czas niezbędny do objechania poszczególnych lokalizacji to około 2 godzin, bowiem

jest to trasa na poziomie 30-40 km w ruchu miejskim.

Łączna powierzchnia utrzymania wynosi 9320,5 m 2 . Jest to znaczny zakres do

utrzymania wynoszący około 1 ha utrzymania powierzchni chodników w 55 lokalizacjach

rozrzuconych w 2 dzielnicach. Wykonawca firma „J." prace te w kosztorysach ofertowych

wyceniła oferując realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską. W

pozycji 33 kosztorysu dla czasookresów 01.04.2017-31.03.2018, 01.04.2018-31.03.2019 i

01.04.2019-31.03.2020 jedną dobę zimowego utrzymania ciągów pieszych wyceniła na

13,98 zł. W związku z czym dla planowanych, płatnych 70 dób podała wartość tego zakresu

za kwotę 978,60 zł. netto przez okres 5 -ciu miesięcy.

Odwołujący podkreślił, że okres zimowy liczony kalendarzowo to 150 dni.

Zamawiający zadeklarował, że zapłaci jedynie za 70 dni, w związku z czym pozostałe 80 dni

to okres czuwania w gotowości, który każdy z wykonawców kalkulował jako część

wynagrodzenia podanego dla dni płatnych. Tak więc bez wątpienia część zakresu

przedmiotu zamówienia, stanowiąca odrębny zakres, odrębnie rozliczany i opisany jako

konkretne czynności została skalkulowana w sposób wskazujący na rażąco niską cenę.

Zamawiający w żaden sposób nie zbadał oferty tego wykonawcy. Odwołujący

podkreślił, że element badania rażąco niskiej ceny jest konieczny jeszcze na etapie przed

przystąpieniem do przydzielenia punktów w ramach kryterium ceny. Nie ma bowiem

możliwości dokonywania oceny oferty i uznania jej jako najwyżej ocenionej w sytuacji

faktycznego braku dokonania oceny tej oferty.

Utrwalone już orzecznictwo w sprawach dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazuje,

że „ceny jednostkowe" jako element mający wpływ na cenę oferty jako całość podlegają

wyjaśnieniu, badaniu i mogą być podstawą dla stwierdzenia, że mamy do czynienia z

zaniechaniem weryfikacji rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.

5

Odwołujący wskazał, że przedmiotowym stanie faktycznym, nie tylko mamy do

czynienia z zaniżoną ceną jednostkową, rażąco niska cena dotyczy całego zakresu

składającego się na przedmiot zamówienia. Nie może być zatem mowy o braku obowiązku

wyjaśnienia tej ceny, braku jej badania czy braku możliwości postawienia zarzutu

zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień, czy obowiązku odrzucenia oferty. Całość

przedmiotu zamówienia pn. Konserwacja terenów zielonych w Z. w latach 2017 - 2020

podzielona jest (w zakresie obszaru 1) na 33 wyszczególnione zakresy, jednym z nich jest

zimowe utrzymanie ciągów pieszych, które stanowi istotny element składający się na cenę

jako całość. Podanie w ofercie, że realizacja całodobowej usługi i czynności polegających na

likwidacji śliskości, odśnieżaniu posypywaniu piaskiem może być opłacalne za 13,98 zł. za

dobę jest niemożliwe. Odwołujący podkreślił, że każdego z wykonawców, jak również

zamawiającego obowiązuje ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, która na

podstawie regulacji zawartych w ww. ustawie wynosi 13 zł. Przepisy te wprowadziły zmiany

w ustawie P.z.p poprzez brzmienie art. 4 wprowadzono obowiązek składania wyjaśnień i

dowodów m.in. w zakresie wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny również w odniesieniu do

minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający w pierwszej kolejności był zobowiązany

do wezwania do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów stwierdzających prawidłowość

dokonanej kalkulacji. W przeciwnym razie, brak weryfikacji oferty w tym zakresie musi

skutkować żądaniem odrzucenia oferty wykonawcy J. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy P.z.p. Podstawą odrzucenia oferty jest również art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. w

związku z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Odwołujący stwierdził, że rażące zaniżenie ceny widać również poprzez porównanie

zakresu zimowego utrzymania ciągów pieszych np. do pozycji „bieżące utrzymanie czystości

alejek parkowych czy ciągów pieszych - poz. 28, 29, gdzie za pozamiatanie miotłą bez

konieczności posypywania piaskiem, co bez wątpienia jest dużo łatwiejszą pracą, wycena za

tą samą powierzchnię wynosi od 8 do 10 zł za 100 m 2 powierzchni. Jest to cena o 6666%

wyższa od zaoferowanej ceny za zimowe utrzymanie ciągów pieszych, która wynosi zgodnie

z ofertą 0,15 zł za 100 m 2 powierzchni [pozycja 33]. Tak więc bez wątpienia mamy do

czynienia z rażąco niską ceną za zakres przedmiotu zamówienia wskazany w poz. 33

kosztorysów dla poszczególnych lat.

Odwołujący podkreślił, że utrwalone orzecznictwo, jednoocznie wskazuje, że nie ma

możliwości pokrywania strat z innych robót czy zakresów robót. Tym bardziej, że w okresie

zimowym trudno mówić o sytuacji że wykonawca może uzyskać dochody w innych pozycjach

wyceny ( tzw. subsydiowanie skośne budżetu).

6

W przekonaniu odwołującego, kalkulacja ceny przez firmę J. miała na celu eliminację

konkurencji.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO

2632/12), dot. konieczności wyjaśniania poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego.

Ponadto odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy J. zawiera błąd w obliczeniu ceny

i winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Wykonawca

zastosował dla całości przedmiotu umowy jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 8%,

podczas, gdy prawidłowa stawka podatku VAT dla pozycji zakresu usługi dotyczącej:

• Konserwacja i kontrola placu zabaw i siłowni zewnętrznej,

• Zebranie i wywóz piasku z piaskownic i podłoża z pól piaskowych,

• Dowóz piasku do piaskownic i placów zabaw

• Naprawa i wymiana elementów sprzętu zabawowego

• Bieżące utrzymanie w czystości ławek parkowych

• Remont ławek parkowych

• Malowanie farbą olejną ławek parkowych

zgodnie z przepisami prawa podatkowego objęte są stawką podatku VAT w wysokości 23%.

Potwierdza, to m.in. stanowisko zawarte w wyroku SN [sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP

53/11), w którym stwierdzono, iż określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej

stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek

omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Co do zasady, w przypadku źle zastosowanej stawki VAT w obecnym stanie prawnym

odrzucamy ofertę zgodnie z wyżej wskazaną podstawą prawną, chyba że w SIWZ stawka

została wyraźnie określona i można dokonać poprawienia takiej omyłki.

Odnosząc się do nieprawidłowej stawki podatku VAT narzuconej w siwz, co miało

przełożenie na wadliwe sporządzenie ofert oraz ważność niniejszego postępowania

stwierdzić należy, że ustawodawca w art. 41 jednoznacznie określa stawki podatku VAT, nie

dając możliwości dokonywania samodzielnych interpretacji obowiązujących przepisów. Nie

można bowiem uznać , że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym i stąd

zamawiający do wszystkich elementów przedmiotu zamówienia mógł narzucić jednolitą

stawkę podatku VAT.

7

Przystępujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym: sprawę z

sygnaturą akt KIO 2483/16, oraz KIO 1301/14 w której składy Izby nie podzielił stanowiska

odwołujących się o możliwości uznania za właściwe powoływanie się na „świadczenia

główne i uboczne" tzw. świadczenia kompleksowego i możliwości zastosowania stawki

podatku VAT innej niż wynika to z przepisów prawa. Powszechnie uznane przez

orzecznictwo sądowe, jak i organy podatkowe jest bowiem stanowisko, że to przepisy prawa,

a nie opis przedmiotu zamówienia kształtują przepisy w zakresie obowiązującej stawki

podatku VAT.

Odwołujący powołał się na Interpretację IBPP2/443-303/14/BW 2014.07.11 Dyrektora

Izby Skarbowej w Katowicach dotyczącej stawki podatku VAT dla usług świadczonych w

ramach jednej kompleksowej umowy, który stwierdza, że

„Na podstawie art 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tj.

Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20

czerwca 2007r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa

podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach,

działający w imieniu Ministra Finansów, stwierdza, że stanowisko Wnioskodawczyń i

przedstawione we wniosku z 21 marca 2014r. (data wpływu 26 marca 2014r.), uzupełnionym

pismem z 13 czerwca 2014r. (data wpływu 20 czerwca 2014r.), o wydanie pisemnej

interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w

zakresie stawki podatku VAT dla usług świadczonych w ramach jednej kompleksowej umowy

- jest nieprawidłowe.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 kwietnia 2017 roku zamawiający wniósł o:

1. oddalenie odwołania w całości jako bezzasadne.

2. Zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na

rozprawie.

Odnosząc się do zarzutu nieodrzucenia oferty z rażąco niską ceną wraz z

zaniechaniem wyjaśniania rażąco niskiej ceny, zamawiający podniósł, że zarzut jest

niezasadny, gdyż przepis art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. nie konstruuje obowiązku, któremu

zamawiający musi się bezwzględnie podporządkować. Przepis ma zastosowanie wówczas,

kiedy ceny ofert budzą wątpliwości zamawiającego. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy

P.z.p., który brzmi: „ jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

8

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu (...)."

Badania ofert pod względem wystąpienia rażąco niskiej ceny, występuje dopiero wówczas,

kiedy w trakcie oceny ofert zamawiający uzna, że ma do czynienia z ofertą rażąco niską w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawowe znaczenie miała okoliczność, iż cena

oferty złożonej przez przystępującego stanowiła 101 % kwoty, jaką zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (druga oferta - złożona przez odwołującego

stanowi 111% tej kwoty).

Zamawiający wskazał, że próg 30%, skutkujący zastosowaniem procedury

wyjaśniającej, nie został osiągnięty ani w odniesieniu do wartości zamówienia, ani w

odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w niniejszym

postępowaniu. Zamawiający w ogóle nie miał wątpliwości co do ceny oferty

najkorzystniejszej, tym bardziej, że możliwości finansowe zamawiającego były niższe niż

ceny obydwu złożonych ofert. Zamawiający mógł w takim razie skorzystać z art. 93 ust. 1

pkt 4 ustawy P.z.p. i unieważnić postępowanie ze względu na to, że cena oferty przekraczała

kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec

powyższego nie jest prawdą stwierdzenie odwołującego w treści odwołania, że „w

przedmiotowym stanie faktycznym, nie tylko mamy do czynienia z zaniżoną ceną

jednostkową, rażąco niska cena dotyczy całego zakresu składającego się na przedmiot

zamówienia".

Zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny podnoszone przez odwołującego dotyczą

pozycji jednostkowej nr 33 kosztorysu przystępującego i obejmuje zimowe utrzymanie

ciągów pieszych. Kwestionowana pozycja w postępowaniu prowadzonym w 2015 r. przez

zamawiającego na „Konserwację terenów zieleni na lata 2015-2017" BZP.271.117.2014.AZ

była wyceniana bardzo podobnie m.in. w ofercie złożonej przez przystępującego w

konsorcjum z firmą A.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P. A.P. (...) Z.,

gdzie stawka w tej pozycji była wyceniona na poziomie 0,10 zł/100m 2 (w niniejszym

postępowaniu BZP.271.48.2016.AWF Przystępujący wycenił tę pozycję na poziomie 0,15 zł

za 100m 2 ). Przystępujący, wyceniając wówczas tę pozycję na poziomie niższym niż w

niniejszym postępowaniu, prawidłowo wykonał całe zamówienie i w trakcie realizacji umowy

nie zostały wobec niego nałożone żadne kary umowne.

W ocenie zamawiającego, na fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej nie może

wskazywać pojedyncza wybrana cena jednostkowa, zwłaszcza w odniesieniu do elementu,

który stanowi w ofertach złożonych w ramach tego postępowania niewielki procent, bo na

poziomie maksymalnie 3,45 % w stosunku do ceny całkowitej za wykonanie zamówienia w

9

zadaniu nr 1 (w całym postępowaniu pn. „Konserwację terenów zieleni miejskiej w latach

2017-2020 średnia wartość procentowana ceny jednostkowej tej pozycji w stosunku do

całości wynosi 1,53%, a w postępowaniu prowadzonym w 2015 roku BZP.271.117.2014.AZ -

3,09%). Ponadto zamawiający wskazuje, że prace w pozycji 33 związane z zimowym

utrzymaniem ciągów pieszych, są przewidywane, jednak nie muszą one wystąpić, ponieważ

ich wykonywanie jest podyktowane konkretnymi warunkami atmosferycznymi. Wykonawca w

kosztorysie ofertowym opracowanym na podstawie przedmiaru określa wysokość stawki na

1 dzień. W trakcie realizacji zadania zamawiający dokonuje zapłaty wykonawcy za dni

zimowe, w których występują opady śniegu bądź gołoledź, tylko w tych dniach wykonawca

wykonuje przedmiotową usługę. Rozliczenie konkretnych pozycji kalkulacji jest kosztorysowe

i powykonawcze w trakcie realizacji zadania. To oznacza, że comiesięcznie wystawiany jest

protokół odbioru robót podpisany przez wykonawcę i zamawiającego, w którym wykonawca

wykazuje ilość dni, w których świadczył wskazane usługi. Na podstawie tego protokołu

wykonawca wystawia fakturę. Zatem zapłata należy się za realnie wykonane prace.

Zamawiający stwierdził, że odwołujący w treści odwołania sugeruje, że głównym

dochodem dla wykonawcy w miesiącach: listopad - marzec jest zimowe utrzymanie ciągów

pieszych. Zamawiający stwierdził, że nie jest to prawda, ponieważ zgodnie z

Harmonogramem robót i fakturowania w tym okresie, wykonawca ma wskazane inne prace

m.in. w listopadzie przewidziane są do wykonania prace związane z jesiennym grabieniem

liści, a w miesiącach styczeń - marzec cięcia prześwietlające drzew, w miesiącach luty -

marzec cięcia prześwietlające krzewów, od marca rozpoczynają się prace pielęgnacyjne

krzewów, żywopłotów oraz różanek. Przez cały rok, w tym również w miesiącach zimowych,

wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za wykonywanie prac związanych z bieżącym

utrzymaniem porządku i czystości m.in. opróżnianie koszy na śmieci (jest to wg

zamawiającego jeden z najistotniejszych czynników cenotwórczych oferty).

Zamawiający zauważył, że odwołujący na poparcie przedstawionej argumentacji

powołał się tylko na jedną pozycję, tj. 33 związaną z zimowym utrzymaniem ciągów pieszych

błędnie przy tym wskazując w odwołaniu, „że jest to zakres odrębnie rozliczany". Nie można

zgodzić się w tej kwestii z odwołującym, ponieważ cała usługa jest traktowana kompleksowo

i rozliczana za cały zakres prac wykonanych w danym miesiącu (nawet odwołujący,

realizując to zamówienie dla zamawiającego w ramach poprzedniego zamówienia

BZP.271.117.2014. AZ, nie wyszczególniał tych prac na fakturze). Wszystkie inne pozycje

kosztorysu są na poziomie zbliżonym, równym lub nawet wyższym niż konkurencyjna oferta

odwołującego. W ramach niniejszego postępowania istotnymi czynnikami cenotwórczymi

oferty są następujące prace z poniższymi cenami jednostkowymi:

10

- poz. 1 koszenie trawników częściowo obsadzonych 5-krotne cena jednostkowa za

100 m 2 : przystępujący: 16,00 zł, odwołujący: 13,00 zł;

- poz. 2 koszenie trawników częściowo obsadzonych 3-krotne cena jednostkowa za

100 m 2 : przystępujący: 17,00 zł, odwołujący: 15,00 zł;

- poz. 6 jesienne grabienie liści bieżące cena jednostkowa za 100 m 2 : przystępujący:

10,00 zł, odwołujący: 13,00 zł;

- poz. 7 jesienne grabienie liści jednokrotne cena jednostkowa za 100 m 2 :

przystępujący: 14,00 zł, odwołujący: 18,00 zł;

- poz. 30 bieżące utrzymanie porządku i czystości na zieleńcach grupa I cena

jednostkowa za 1 ha: przystępujący:: 400,00 zł, odwołujący: 350,00 zł;

- poz. 31 bieżące utrzymanie porządku i czystości na zieleńcach grupa II cena

jednostkowa za 1 ha: przystępujący: 318,00 zł, odwołujący: 320,00 zł;

- poz. 32 bieżące utrzymanie porządku i czystości na zieleńcach grupa III cena

jednostkowa za 1 ha: przystępujący: 180,00 zł, odwołujący: 150,00 zł.

Zamawiający stwierdził, że są to elementy, które mają realny i faktyczny wpływ na

wysokość ceny i jak wynika z powyższego zestawienia ceny jednostkowe przystępującego

są w istotnych elementach cenotwórczych wyższe lub niewiele niższe od cen jednostkowych

odwołującego.

Zamawiający powołał się na orzecznictwo sądów powszechnych, w tym wyrok Sądu

Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 652/13 oraz wyrok KIO

686/14, wyrok Sądu Okręgowego z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08 i in.

Odnosząc się do naruszenia w zakresie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę, zamawiający podniósł, że zarzut jest bezpodstawny. Sam odwołujący nie jest w stanie

go sprecyzować i wskazać konkretne zarzuty.

Zamawiający stwierdził, że określił, w pkt 3.2 Część I SIWZ (str. 2): „Stosownie do

treści art. 29 ust. 3a Pzp, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub

podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z

dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.)

następujących osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia:

1) po min. 5 osób przewidzianych do realizacji zadań zgodnie z harmonogramem robót i

fakturowania, wskazanych dla każdego z zadań 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9.

11

2) min. 2 osoby przewidziane do realizacji zadania zgodnie z harmonogramem robót i

fakturowania, wskazanych dla zadania nr 10." W Części IV SIWZ (str. 27) Zamawiający

określił m.in., iż: „W zakresie zatrudnienia pracowników na umowę o pracę:

Wykonawca zobowiązuje się, że Pracownicy skierowani przez Wykonawcę do

realizacji zamówienia publicznego będą w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie

umowy o pracę, w wyznaczonych przez Zamawiającego czynnościach, w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z

późn. zm.), w liczbie nie mniejszej niż określona w opisie przedmiotu zamówienia zawartym

w SIWZ. Przystępujący zadeklarował w ofercie zatrudnienie wymaganych osób na podstawie

umowy o pracę i na tym etapie jest to wystarczające. W Formularzu A. Oferty zawarte jest

oświadczenie przystępującego, że pracownicy, o których mowa w pkt 3.2. SIWZ

uczestniczący przy realizacji zamówienia zostaną zatrudnieni na podstawie umowy o pracę

niezwłocznie po zawarciu umowy o zamówienie publiczne na cały okres realizacji

zamówienia. Zgodnie z dokumentacją postępowania nie wszyscy pracownicy muszą być

zatrudnieni jednocześnie do wszystkich czynności. Osoby zatrudnione na umowę o pracę

mogą być przewidziane przez Wykonawcę do różnych prac, ponieważ wynika to ze specyfiki

przedmiotu zamówienia. Wykonawca swobodnie kształtuje swoje stosunki z pracownikami,

oczywiście w ramach przepisów prawa, ale może kształtować czas trwania umów, na jaką

część czy może cały etat zatrudni pracownika, zmianowość czy inne aspekty.

W odniesieniu do zarzutu, iż oferta przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny

poprzez zastosowanie błędnej stawki podatku VAT w wysokości 8%, zamawiający podniósł,

że stawka ta została wskazana przez zamawiającego i oferta wykonawcy jest zgodna z

treścią SIWZ. A zatem podniesienie tego zarzutu na obecnym etapie postępowania jest

spóźnione.

Zamawiający podniósł, że jest to zamówienie cykliczne (powtarzające się) i w latach

poprzednich zamawiający stosował stawkę 8%, przy takim samym opisie zakresu prac.

Każdy wykonawca, który składał ofertę zarówno w tym, jak i w poprzednich postępowaniach

- w tym odwołujący - wskazywał stawkę podatku VAT 8%. Specyfikacja Istotnych Warunków

Zamówienia wraz załącznikami została zamieszczona na stronie Zamawiającego w dniu 25

listopada 2016 r. (od tego momentu wszystkim wykonawcom była wiadoma stawka VAT,

która była wskazana w Formularzu A. Oferta: „Oferuję wykonanie zamówienia za: cenę

brutto ... zł słownie: ... w tym: cena netto ...zł VAT ... zł, tj. 8 %"oraz w § 5 wzoru umowy

„Wykonawcy przysługuje od Zamawiającego wynagrodzenie kosztorysowe za przedmiot

umowy na podstawie cen jednostkowych, wg kosztorysu ofertowego sporządzonego przez

Wykonawcę w wysokości: brutto: ... (słownie: ...zł), w tym: kwota netto wynosi:...zł

12

obowiązujący VAT wynosi:....zł, tj.8%". Otwarcie nastąpiło w dniu 10 stycznia 2017 r. W tym

okresie do zamawiającego nie wpłynęło żadne zapytanie dotyczące stawki podatku VAT.

Odwołujący nie dal wyrazu wątpliwości w tym zakresie, tym bardziej, że sam złożył ofertę

zgodną z SIWZ i wycenił wszystkie czynności - w tym te, którym przypisanie błędnej stawki

VAT zarzuca przystępującemu, z uwzględnieniem 8% stawki VAT. Odwołujący zarówno w

tym, jak i w poprzednim postępowaniu, tj. Konserwacja terenów zieleni na lata 2015-2017"

BZP.271.117.2014.AZ również składał oferty ze stawką 8% VAT.

Zamawiający powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20.10.2011 r. (sygn.

Akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11), zgodnie z którą zamawiający badając oferty ma obowiązek

badać wysokość stawki VAT, aby oferty złożone w postępowaniu były porównywalne (także

wyrok KIO 880/13). W niniejszym postępowaniu zamawiający sprawdził oferty i uznał, że

ceny ofertowe były obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, w tym z zastosowaniem

tych samych stawek VAT w każdym elemencie kalkulacji. Odwołujący sam w uzasadnieniu

do odwołania potwierdza prawidłowość działania zamawiającego, gdyż powołując się na

powyższe uchwały SN stwierdza, że „w obecnym stanie prawnym odrzucamy ofertę za błąd

w obliczeniu ceny, chyba że w SIWZ stawka została wyraźnie określona i można dokonać

poprawienia takiej omyłki". W przedmiotowym postępowaniu stawka została ustalona w

SIWZ, oferty były zgodne z SIWZ i nie było konieczności poprawienia omyłek.

W ocenie zamawiającego, błędne jest twierdzenie odwołującego, że niniejsze

postępowanie nie ma charakteru kompleksowego. W przedmiotowym zamówieniu

zasadniczy charakter posiada usługa obejmująca pielęgnację zieleni miejskiej w parkach, na

skwerach i zieleńcach, czyli utrzymanie terenów zielonych. Wymienione przez Wykonawcę

usługi m.in.: konserwacja i kontrola placu zabaw i siłowni zewnętrznej, zebranie i wywóz

piasku z piaskownic i podłoża z pól piaskowych, bieżące utrzymanie w czystości ławek

parkowych, remont ławek parkowych są świadczeniami pomocniczymi. Są one

konsekwencją nałożenia na wykonawców obowiązków związanych z kompleksowym

utrzymaniem terenów zielonych. Zgodnie z wyrokiem KIO (700/13) „sam fakt, iż są to

czynności innego rodzaju niż czynności zasadnicze, nie pozwala na ich odmienne

traktowanie pod względem podatkowym, Mają one bowiem charakter subsydiarny wobec

świadczenia głównego i to rodzaj tego ostatniego przesądzał będzie o ich podatkowej

kwalifikacji".

Zgodnie z art. 5a ustawy o podatku od towarów i usług podstawą ustalenia właściwej

dla danej usługi stawki podatku od towarów i usług jest dokonanie prawidłowej klasyfikacji

danej czynności w oparciu o PKWIU - pracownicy Wydziału Infrastruktury Komunalnej -

odpowiadający za opis przedmiotu zamówienia - zakwalifikowali przedmiot zamówienia jako

13

81.30.10.0 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Usługi te są wymienione

w Załączniku nr 3 do w/w ustawy, a tym samym są objęte stawką 8%.

Zamawiający powołał się na uzasadnienie wyroku NSA z dnia 20.11.2008 r. (sygn.

akt I FSK 1512/2007), w którym zostało wskazane: „W sytuacji, gdy czynność ma charakter

kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki MAY, powinna przesadzać czynność

główna" oraz orzecznictwo ETS np. w sprawach C-349/96 (Card Protection Plan I,Id), w

którym Trybunał uznał, że „jeżeli dwa lub więcej czynności na rzecz konsumenta są tak

ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której

rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia stanowią jednolite

świadczenie dla celów podatku".

Zamawiający uznał zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., za

bezpodstawny i wniósł o jego oddalenie.

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiot zamówienia obejmuje:

Jednostka Krotność miary

Wyszczególnienie robót Ilość 1 Koszenie trawników częściowo 100 m 2 5

obsadzonych - 5-krotne (dot. trawników wymienionych w pozycjach 622,76

1,2,19,25,35,36,54,56,67,69) Koszenie trawników częściowo 100 m 2 2 3

obsadzonych - 3-krotne (dot. pozostałych 1564,25 trawników wymienionych w wykazie

terenów) Wiosenna pielęgnacja trawników (dot. 100 m 3 2 1

537 trawników wymienionych w pozycjach

2,19,25,35,36,54,56,67,69) Ręczny wysiew nawozów mineralnych 100 m 4 2 2

537 (dot. trawników wymienionych w

pozycjach 2,19,25,35,36,54,56,67,69) 100 m 1 5 2 1

Renowacja trawników Jesienne wygrabianie liści - bie 6 ące (dot. 100 m 2 3

537 trawników wymienionych w pozycjach

2,19,25,35,36,54,56,67,69) Jesienne wygrabianie liści - 1-krotne 100 m 7 2 1

1650,01 (dot. pozostałych trawników

wymienionych w wykazie terenów)

14

8 100 m2 62,34 8 Pielęgnacja krzewów

9 1 szt. 100 1 Cięcia prześwietlające krzewów

10 Pielęgnacja drzew w pierwszych latach 1 szt. 30 12 po posadzeniu

11 1 szt. 100 1 Cięcia prześwietlające starszych drzew

12 10 mb 166 8 Pielęgnacja ywopłotów

13 10 mb 166 2 Cięcia ywopłotów formowanych

14 100 m 2 2,18 8 Pielęgnacja ró anek

15 1 szt. 30 1 Sadzenie drzew w formie piennej

16 1 szt. 100 1 Sadzenie krzewów

17 1 szt. 100 1 Sadzenie ró

18 1 mb 50 1 Sadzenie ywopłotów

19 Konserwacja i kontrola placu zabaw i 1 szt. 8 12 siłowni zewnętrznej

20 Zebranie i wywóz piasku z piaskownic i 1 m 3 105,8 1 podło a z pól piaskowych - kwiecień

21 Zebranie i wywóz piasku z piaskownic - 1 m 3 41,3 1 lipiec

22 Dowóz piasku do piaskownic i na place 1 m 3 170,3 1 zabaw - kwiecień

23 1 m 3 41,3 1 Dowóz piasku do piaskownic - lipiec

24 Naprawa i wymiana elementów sprzętu 2 zabawowego

1 szt. 1 1 komplet - ło yska + łańcuchy + siedzisko

1 szt. 1 1 siedzisko do huśtawki (deseczka)

1 szt. 1 1 siedzisko do huśtawki kubełkowej

1 szt. 1 1 siedzisko do karuzeli

1 szt. 1 12 siedzisko do huśtawki wagowej

25 Bie ące utrzymanie w czystości ławek 1 szt. 93 12 parkowych

26 1 szt. 150 1 Remont ławek parkowych

27 Malowanie farbą olejną ławek 1 szt. 93 1 parkowych

28 Bie ące utrzymanie porządku i czystości 100 m 2 142,42 12 alejek parkowych nieutwardzonych

29 Bie ące utrzymanie czystości ciągów 100 m 2 83,31 12 pieszych utwardzonych

15

30 Bie ące utrzymanie porządku i czystości 1 ha 6,29 12 na zieleńcach - grupa 1

31 Bie ące utrzymanie porządku i czystości 1 ha 2,11 12 na zieleńcach - grupa 2

32 Bie ące utrzymanie porządku i czystości 1 ha 17,35 12 na zieleńcach - grupa 3

SUMA konserwacja zieleni- CENA NETTO

PODATEK VAT

CENA BRUTTO 33 100 m 2 93,2 70

Zimowe utrzymanie ciągów pieszych SUMA zimowe utrzymanie ciągów

pieszych - CENA NETTO

PODATEK VAT

CENA BRUTTO SUMA konserwacja zieleni + zimowe

utrzymanie ciągów pieszych - CENA NETTO

PODATEK VAT

CENA BRUTTO

Odwołujący podniósł, że prace dot. zimowego utrzymania ciągów pieszych, zgodnie

ze Specyfikacją Techniczną pkt 12, obejmują:

• Wykonawca jest zobowiązany w okresie od 1 listopada do 31 marca do

całodobowej gotowości przystąpienia do utrzymania zimowego zorganizowania

powierzonych chodników, alejek parkowych i schodów,

• w sezonie zimowym przewiduje się wystąpienie 100 dni śnieżnych (w tym dni z

gołoledzią) tj. dni, w których występuje opad śniegu lub gołoledź,

• przez zimowe utrzymanie ciągów pieszych w dni śnieżne, tj. dni, w których występuje

opad śniegu rozumie się:

- likwidację śliskości - posypanie piaskiem powierzonej powierzchni

- odśnieżanie - całkowite odgarniecie śniegu z ciągów pieszych utwardzonych (do

płytki chodnikowej) z alejek na przyległe zieleńce,

16

• w/w okresie powierzone do utrzymania aleje muszą być odśnieżone i posypane

piaskiem do godz. 7.00 rano i w takim stanie utrzymane do godz. 21.00, równocześnie

zaznacza się, że jeżeli w tych godzinach wystąpią opady śniegu, to przystąpienie do jego

usuwania musi nastąpić do 2 godzin po rozpoczętym opadzie, a śnieg musi być usunięty do

4 godzin po ustaniu opadów, w przypadku wystąpienia gołoledzi, należy przystąpić

natychmiastowo do likwidacji śliskości,

Do wykonania tego zakresu wyznaczonych jest 55 lokalizacji w obrębie 2 dzielnic

miasta Z. tj. dzielnicy Helenka i Rokitnica.

Zgodnie z pkt. 2 formularza oferty, wykonawca składał oświadczenie:

2. Oferuję wykonanie zamówienia za: cenę brutto …………………………………………zł

słownie: ……………………………………………………………………

w tym: cena netto …………………………………………zł

VAT ………………………………zł, tj. 8 %

W postępowaniu na zadania nr 1 ofertę złożyły dwa podmioty:

1) przystępujący: cena brutto: 1.060.397,54 PLN

cena netto: 981.849,57 PLN

VAT 8%: 78.547,97 PLN

2) odwołujący: cena brutto: 1.168.000,50 PLN

cena netto: 1.081.481,94 PLN

VAT 8%: 86.518,56 PLN

W pozycji 33 kosztorysu dla czasookresów 01.04.2017-31.03.2018, 01.04.2018-

31.03.2019 i 01.04.2019-31.03.2020 jedną jednostkę miary w ilości 100 m 2 utrzymania

ciągów pieszych przystępujący wycenił na 0,15 zł. W związku z czym dla planowanych,

płatnych 70 dób podał wartość tego zakresu za kwotę 978,60 zł netto przez okres 5 -ciu

miesięcy. Odwołujący wycenił tę pozycję na 1,90 zł za 100 m 2 i 12.395,60 zł za okres 5

miesięcy.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

17

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i

budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz

z 2016 r. poz. 1265);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W myśl ust. 1a, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%

od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

18

Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego

cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest

punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona

różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu

wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż

wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc

ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany

przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych

kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na

którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej

branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.

Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie

kontrowersje.

Analiza treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. pozwala na wniosek, iż

zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień

każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej

rażącego zaniżenia. Podkreślenia wymaga, że sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje

na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa

w tym zakresie nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o

szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług,

znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.

Dopiero wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., t,j. w

sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub od średniej arytmetycznej

wszystkich złożonych ofert, zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o

wyjaśnienie ceny oferty.

W rozpoznawanym przypadku nie zaszły wskazane wyżej okoliczności. W

postępowaniu na zadanie 1 złożono 2 oferty: przystępującego z ceną 1.060.397,54 i

odwołującego z ceną 1.168.000,50 PLN. Cena oferty złożonej przez przystępującego

stanowiła 101 % kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. Różnica pomiędzy złożonymi ofertami nie przekracza 30%. Różnica taka nie

występuje również pomiędzy ofertą przystępującego a szacunkową wartością zamówienia.

19

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowi także, iż zamawiający winien zwrócić się

do wykonawcy o wyjaśnienie ceny oferty nie tylko wówczas, gdy zaoferowana cena wydaje

się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale także wtedy, gdy rażąco

niska wydaje się jej istotna część składowa. Ustawa P.z.p. nie precyzuje, co należy rozumieć

przez „istotną część składową”, stąd też wydaje się, iż każdorazowo zamawiający

obowiązany jest ustalić, czy dana część składowa ceny może być uznana za część istotną

czy nie.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Izba przyznała słuszność zamawiającemu,

który nie przyznał przymiotu istotności zakwestionowanej pozycji. Przystępujący wycenił ją

bowiem na 978,60 za 5 m-cy, co stanowi około 0,2%. W przypadku oferty odwołującego jest

to kwota 12.395,60 zł, która to kwota jest co prawda znacznie wyższa od kwoty zaoferowanej

przez przystępującego, ale stanowi ona jedynie około 3,2% ceny jego oferty.

Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie zaszły okoliczności obligujące

zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny oferty

przystępującego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.

oraz art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba uznała zatem za nieuzasadniony.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 8

ustawy P.z.p. w związku przepisami prawa materialnego, tj. ustawą z dnia 11.03.2004 r. o

podatku od towarów. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, że stawka podatku VAT w

wysokości 8% wobec całego zamówienia określona została przez zamawiającego i podana

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O ile odwołujący kwestionował tak określoną

stawkę podatku VAT, winien w tym zakresie wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Odwołujący takiego odwołania nie wniósł, co więcej – sam

złożył ofertę ze stawką VAT 8% na całość przedmiotu zamówienia.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn.. akt

III CZP 53/11, podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia.

Na podstawie zawartych w niej warunków wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść

jest wiążąca tak dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego. Sąd wskazał, iż zamawiający

może odrzucić ofertę w sytuacji, gdy wskazał w s.i.w.z. stawkę podatku VAT, a wykonawca

zaoferował inną stawkę niż wskazana w s.i.w.z. i poprawienie jej spowodowałoby istotną

zmianę w treści oferty oraz w sytuacji, gdy zamawiający nie wskazał w s.i.w.z. stawki

podatku VAT a wykonawca zaoferował stawkę VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami.

20

Sąd podkreślił bowiem, iż w takiej sytuacji oferty wykonawców byłyby nieporównywalne. O

porównywalności ofert można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny,

mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł.

W rozpoznawanej sprawie takie okoliczności nie miały miejsca. Zamawiający wskazał

w s.i.w.z. stawkę podatku VAT i obydwaj wykonawcy taką stawkę zaoferowali. Tym samym

ich oferty były porównywalne z zachowaniem ustalonych przez zamawiającego reguł.

Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11

marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r., poz. 710 ze zm.),

przedmiotem opodatkowania podatkiem od towarów i usług (VAT) jest przede wszystkim

odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (także eksport i

import towarów, wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów... etc.). Zgodnie zaś z art. 19a ust.

1 tej ustawy, obowiązek podatkowy co do zasady powstaje z chwilą dokonania dostawy

towarów lub wykonania usługi. W świetle regulacji ustawy o podatku od towarów i usług,

stawka VAT podana w ofercie na wykonanie określonej dostawy towaru czy usługi, nie ma

żadnego znaczenia prawnego dla powstania, wysokości i egzekucji zobowiązań

podatkowych. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2012

roku, sygn. akt KIO 2012/12, to nie oferty są opodatkowane podatkiem od towarów i usług i

nie na ich etapie powstają obowiązki podatkowe. Opodatkowana VAT pozostaje sprzedaż, a

więc wykonanie (wykonywanie) zamówienia publicznego, przy czym sprzedaż (odpłatna

dostawa czy usługa) opodatkowana jest podatkiem w wysokości wynikającej z przepisów

obowiązujących w chwili jej wykonywania, a nie w wysokości wynikającej z oferty wykonawcy

czy s.i.w.z. Przygotowywanie ofert przetargowych oraz ich wycena nie jest objęte zakresem

regulacji przepisów podatkowych. Brak jest zatem cenotwórczej roli VAT zawartego w

ofercie, która miałaby wynikać z regulacji przepisów podatkowych. Jak już wskazano, VAT

„zawarty” w ofercie nie kształtuje przyszłych zobowiązań podatkowych – brak jakiegokolwiek

prawnego powiązania pomiędzy tzw. VAT-em deklarowanym w ofercie, a podatkiem od

towarów i usług stanowiącym dochód budżetu państwa, należnym i naliczanym po

dokonanej sprzedaży, który określają adekwatne przepisy podatkowe. VAT wskazywany w

ofercie wykonawcy czy przyjmowany do obliczenia jej ceny, nie ma również znaczenia

prawnego dla możliwości odliczania podatku VAT przez zamawiającego, będącego

płatnikiem i podatnikiem VAT, związanego z dokonywaną przez zamawiającego własną

sprzedażą. Zarówno zamawiającego i wykonawcę obowiązują w tym zakresie przepisy

podatkowe aktualne w chwili wykonania dostawy lub usługi (determinujące wysokość ich

zobowiązań podatkowych, w tym możliwość dokonania stosownych odliczeń podatku) a nie

informacje o VAT zawarte w ofertach.

21

Podkreślić również należy, iż przyjęcie do wyliczenia ceny i podanie w ofercie takiej

czy innej stawki lub kwoty VAT nie rodzi żadnych skutków zobowiązaniowych, tj. skutków w

sferze prawa cywilnego. Przedmiotem ofert i umów winna być bowiem wyłącznie cena brutto,

ponieważ ustawa o cenach w art. 3 pkt 1 stanowi, iż w cenie uwzględnia się podatek od

towarów i usług. W przypadku umawiania się stron o tzw. cenę brutto, cena taka pozostanie

niezmienną i wiążącą strony w całym okresie obowiązywania umowy, niezależnie od stawki

czy kwoty VAT podawanej w ofercie, a nawet od realnych stawek i kwot VAT należnych

względem dokonanej sprzedaży. Należny podatek od towarów i usług, stanowiący

zobowiązanie publicznoprawne podatnika względem Skarbu Państwa, nie jest przedmiotem

cywilnoprawnego zobowiązania ofertowego wykonawcy względem zamawiającego. Strony

nie umawiają się o to, jaki podatek zostanie naliczony i odprowadzony na rzecz Skarbu

Państwa – powyższe, niezależnie od woli stron, przesądzają bezwzględnie obowiązujące

przepisy podatkowe.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………………………………

22