KIO 1236/19

Sygn. akt: KIO 1236/19

WYROK

z dnia 16 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 r. przez MWM Elektro Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w Trzebini w postępowaniu prowadzonym przez

Kopalnię Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna w Wieliczce

przy udziale wykonawcy Demetrix Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa w Piekarach Śląskich, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża MWM Elektro Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Trzebini i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez MWM Elektro

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Trzebini tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od MWM Elektro Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w

Trzebini na rzecz Kopalni Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna w Wieliczce

kwotę 202 zł 10 gr (słownie: dwieście dwa złote dziesięć groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na

posiedzenie Izby,

3. oddala wniosek Demetrix Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa w Piekarach Śląskich o zasądzenie na jego rzecz kosztów

postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Sygn. akt: KIO 1236/19

Zamawiający - Kopalnia Soli „Wieliczka” SA w Wieliczce - prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie modernizacji stacji

wentylatorów przy szybie Wilson w Kopalni Soli „Wieliczka".

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 1 lipca 2019 roku wykonawca MWM Elektro Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Trzebini (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i

zaniechań zamawiającego, polegających na:

1) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Demetrix Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w

Piekarach Śląskich (dalej: „Demetrix" lub „przystępujący”) w sytuacji, gdy wykonawca ten

winien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p.,

a złożona przez niego oferta winna zostać uznana za odrzuconą w oparciu o przepis art. 24

ust. 4 ustawy P.z.p.;

2) zaniechaniu wykluczenia Demetrix z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16

lub pkt 17 ustawy P.z.p., gdyż wykonawca ten celowo lub wskutek rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż spełnia warunek udziału

w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.1.3 ppkt [b] specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (s.i.w.z.) bądź - wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa - przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, a - w konsekwencji - zaniechanie uznania oferty

Demetrix za odrzuconą w oparciu o przepis art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.;

ewentualnie, na wypadek przyjęcia przez KIO, iż brak było na tym etapie podstaw do

wykluczenia Demetrix z postępowania i odrzucenia jego oferty:

3) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Demetrix, mimo iż wykonawca ten nie wykazał,

iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.1.3 ppkt [b] s.i.w.z.;

[4] zaniechanie zamawiającego wezwania Demetrix do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających, iż wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa

w pkt VI.1.3 ppkt [b] s.i.w.z., mimo, że przedłożone przez Demetrix dokumenty nie

potwierdzały, iż Demetrix spełniania ten warunek;

[5] zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą

najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych przez zamawiającego w s.i.w.z.

i nie podlega odrzuceniu.

W tym stanie rzeczy odwołujący zarzuca:

[a] naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.,

poprzez ich bezpodstawne niezastosowanie i - w konsekwencji - zaniechanie wykluczenia

Demetrix z Postępowania, mimo że wykonawca ten celowo lub wskutek rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż spełnia warunek udziału

w Postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.1.3 ppkt [b] s.i.w.z. bądź przedstawił - w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa - informacje wprawiające zamawiającego w błąd, iż nie

podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, które to informacje miały

istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu oraz zaniechanie zastosowania art.

24 ust. 4 ustawy P.z.p. i uznania oferty Demetrix za odrzuconą;

ewentualnie (na wypadek uznania przez KIO, że brak było na tym etapie podstaw do

wykluczenia Demetrix z postępowania):

[b] naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p., poprzez ich błędne

zastosowanie w sprawie, a - konsekwencji - błędne przyjęcie, że Demetrix wykazał spełnienie

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z. i dokonanie

wyboru wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu;

[c] naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie jego zastosowania, a - w

konsekwencji - zaniechanie wezwania Demetrix do uzupełnienia dokumentów, o którym mowa

w pkt VIII.7.4 s.i.w.z., mimo, iż „Wykaz robót" i referencje z dnia 16.07.2015 roku, złożone

zamawiającemu, nie potwierdzały, iż Demetrix spełnia warunek udziału w postępowaniu, o

którym mowa w pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z.

Odwołujący wnosi o dopuszczenie dowodów wnioskowanych w treści odwołania oraz

na rozprawie, a także uwzględnienie odwołania oraz:

[A] nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Demetrix, jako najkorzystniejszej

oferty w postępowaniu;

[B] nakazanie zamawiającemu wykluczenia Demetrix z udziału w postępowaniu;

ewentualnie (na wypadek przyjęcia przez KIO, iż brak było podstaw do wykluczenia Demetrix):

[C] nakazanie zamawiającemu wezwanie Demetrix do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.1.3

ppkt b s.i.w.z.;

[D] nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w

postępowaniu;

[E] obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie

od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami

zastępstwa radcowskiego, które będą wynikać z faktury VAT, która zostanie złożona do akt

postępowania podczas rozprawy.

Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż - gdyby

zamawiający nie naruszył przepisów ustawy P.z.p., oferta odwołującego winna być uznana za

ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu i odwołujący miałby szansę na osiągnięcie korzyści

ekonomicznych z realizacji niniejszego zamówienia. Tymczasem, wskutek naruszeń, których

dopuścił się zamawiający, wskazanych w petitum odwołania, oferta odwołującego nie została

wybrana, a odwołujący poniesie z tego tytułu szkodę. Tak więc jedynym środkiem prawnym,

przy pomocy którego można usunąć stan niezgodności z prawem, jest wniesienie niniejszego

odwołania, co przesądza, że obie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. zostały spełnione.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z., o udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek dotyczący zdolności technicznej lub

zawodowej, polegający na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej

jednej roboty budowlanej obejmującej zakresem budowę lub przebudowę obiektów

budowlanych bądź obiektów podstawowych na powierzchni zakładu górniczego o wartości

łącznej nie mniejszej niż 2 min zł brutto.

Demetrix dołączył do oferty oświadczenia, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i

nie podlega wykluczeniu (s. 21 i s. 24 oferty Demetrix).

W dniu 23.05.2019 roku Demetrix został wezwany przez zamawiającego - w trybie

określonym w art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p. - do złożenia dokumentów potwierdzających, że

Demetrix spełnia warunki udziału w postępowaniu (w tym warunek określony w pkt VI. 1.3 ppkt

b s.i.w.z.) i nie podlega wykluczeniu.

W dniu 27.05. 2019 roku Demetrix złożył u zamawiającego, celem wykazania m.in., że

spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z. i nie

podlega wykluczeniu następujące dokumenty:

[a] wykaz robót z dnia 27.05.2019 roku, w którym wskazał na wykonanie przez konsorcjum

w składzie: [1] Termowent Technology; [2] Demetrix Sp. z o.o. Sp. k. oraz [3] ABB Sp. z o.o.

w okresie od dnia 15.05.2014 roku do 16.07.2015 roku robót budowlanych w ramach zadania:

Modernizacja i rozbudowa stacji wentylatorów głównych przy Szybie nr III na terenie KWK

Krupiński JSW S.A. o wartości 2 583 000,00 PLN brutto;

[b] referencję z dnia 16.07.2015 roku, w której wskazano, że konsorcjum firm: [1]

Termowent Technology; [2] Demetrix Sp. z o.o. i [3] ABB Sp. z o.o. od maja 2014 roku realizuje

zadanie inwestycyjne pod nazwą: Modernizacja i rozbudowa stacji wentylatorów głównych

przy Szybie nr HI na terenie KWK Krupiński JSW S.A, zgodnie z umową nr 031400314 z dnia

15.05.2014 roku; wystawca referencji wskazał, że do dnia jej wystawienia wykonano m. in.

roboty budowlane o wartości netto 2 100 000,00 PLN netto;

W dniu 10.06.2019 roku zamawiający zwrócił się do Demetrix - w trybie art. 26 ust. 4

ustawy P.z.p. - o udzielenie wyjaśnień w zakresie zakresu robót budowlanych, wykonanych w

ramach inwestycji wskazanej w wykazie robót. Zamawiający wskazał m. in. w wezwaniu, że „z

uwagi na fakt, że przedłożone przez Państwa dokumenty nie wskazują jednoznacznie, że

Państwo [Demetrix i Termowent Technology P. J.] wykonali roboty budowlane łącznie na

kwotę 2 mln PLN brutto oraz że roboty zostały prawidłowo ukończone, zwracamy się o złożenie

stosownych wyjaśnień, celem potwierdzenia wymaganych zapisami SIWZ informacji. Prosimy

o wskazanie, jakie roboty i o jakiej wartości zostały przez Państwa zrealizowane oraz

potwierdzenie, że roboty te zostały ukończone [np. poprzez przedstawienie protokołów odbioru

robót].

W dniu 13.06.2019 roku Demetrix udzielił wyjaśnień, w których określił podział robót

pomiędzy członkami konsorcjum oraz stwierdził, że: w zakresie wartości zrealizowanych robót,

wykonawca potwierdza, że wartość wykonanych robót opiewa na wartość wskazaną w

wykazie zamówień{.„). Co do prawidłowego zakończenia robót, Demetrix wskazał, że: roboty

zostały prawidłowo ukończone, na co wskazuje przedstawiony zamawiającemu dokument

referencyjny(...). Demetrix złożył również zamawiającemu protokoły odbioru robót, które

wskazał w wykazie robót, obejmujące następujące pozycje i następujących wartościach:

[a] protokół z 3.12.2014 roku, obejmujący: Prace przygotowawcze i adaptacyjne związane

z budową kanału [m. in. wzmocnienie gruntów] na kwotę 360 000,00 PLN netto;

[b] protokół z 30.01.2015 roku, obejmujący: Wykonanie kanału wentylacyjnego - część

naziemna na kwotę 360 000,00 PLN netto;

[c] protokół z 31.03.2015 roku, obejmujący: Zmianę podparcia belek podtrzonowych,

przebudowę fundamentów budynku nadszybia na kwotę 360 000,00 PLN netto;

[d] protokół z 30.04.2015 roku, obejmujący: Prace przygotowawcze związane z budową

stacji wentylatorów nr 4 i nr 5 wraz z robotami ziemnymi - zgodnie z pozycją II pkt 3

harmonogramu rzeczowo-finansowego na kwotę 320 000,00 PLN netto;

[e] protokół z 29.06.2015 roku, obejmujący: Wykonanie fundamentów wentylatorów i

silników napędowych - zgodnie z pozycją V pkt 11 harmonogramu rzeczowo-finansowego na

kwotę 600 000,00 PLN netto;

[f] protokół z 30.06.2015 roku, obejmujący: Wykonanie dolnej [betonowej] części obudowy

wentylatorów nr 4 i nr 5 - zgodnie z pozycją V pkt 5 harmonogramu rzeczowo-finansowego na

kwotę 100 000,00 PLN netto;

Łączna wartość robót budowlanych objętych protokołami odbioru dołączonymi przez

Demetrix do pisma z dnia 13.06.2019 roku wynosiła 2 100 000,00 PLN netto i była tożsama z

wartością wskazaną w referencji z dnia 16.07.2015 roku.

W dniu 25.06.2019 roku zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym w

postępowaniu informację o wyborze oferty Demetrix, z czego wynika, że zamawiający uznał,

że roboty wskazane przez Demetrix w Wykazie robót potwierdzają, iż Demetrix spełnia

warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.1.3 ppkt b ustawy P.z.p.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy P.z.p., poprzez ich bezpodstawne niezastosowanie i - w konsekwencji - zaniechanie

wykluczenia Demetrix z postępowania, mimo, że wykonawca ten celowo lub wskutek rażącego

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż spełnia

warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z. bądź przedstawił

- w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa - informacje wprawiające zamawiającego w błąd,

że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, które miały istotny

wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu oraz zaniechanie zastosowania art. 24 ust.

4 ustawy P.z.p. i uznania oferty Demetrix za odrzuconą, odwołujący podniósł, że Demetrix

przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje odnośnie przedmiotu robót

budowlanych, ujętych w wykazie robót i w referencji z dnia 16.07.2015 roku, które wprowadziły

zamawiającego w błąd, czego efektem jest wybór oferty Demetrix z naruszeniem przepisów

ustawy P.z.p.

Odwołujący podkreślił, że informacją nieprawdziwą jest informacja, jakoby roboty

budowlane wykonane w ramach inwestycji wskazanej w „Wykazie robót" polegały na budowie

lub przebudowie kompletnych obiektów budowlanych (bądź obiektów podstawowych),

podczas gdy faktycznie wykonano wyłącznie ich fragmenty, a więc budowa/przebudowa nie

została ukończona, ich ukończenie Demetrix jednoznacznie potwierdził zarówno w wykazie

robót, jak i w wyjaśnieniach z dnia 13.06.2019 roku.

Celem wykazania, iż w ramach inwestycji przywołanej w wykazie robót wykonano

wyłącznie fragmenty budowy/przebudowy obiektów budowlanych (bądź obiektów

podstawowych) odwołujący przywołał opis przedmiotu zamówienia oraz harmonogram

finansowo-rzeczowy dla tej inwestycji, z których jednoznacznie wynika, że żadna z

przywołanych robót nie stanowi samodzielnego obiektu budowlanego (bądź obiektu

podstawowego), a przywołane roboty polegały wyłącznie na wykonaniu fragmentów (etapów)

robót polegających na budowie/przebudowie obiektów budowlanych lub obiektów

podstawowych. Zakres przedmiotowy robót budowlanych realizowanych na inwestycji, która

została wskazana w wykazie robót polegał natomiast na wykonaniu robót budowlanych „pod

klucz".

W ocenie odwołującego, nie sposób uznać, jakoby Demetrix, jako bezpośredni

wykonawca robót, mógł nie wiedzieć, iż roboty, które przywołał jako odpowiadające warunkowi

udziału w postępowaniu z pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z. nie polegały na wykonaniu całości robót

składających się na budowę/przebudowę obiektów budowlanych (obiektów podstawowych),

co uzasadnia przypisanie mu celowego działania w zakresie wprowadzenia zamawiającego w

błąd, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu i uzasadnia zarzut naruszenia art. 24

ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.. Nawet natomiast, gdyby faktycznie Demetrix nie miał takiej wiedzy,

świadczy to wyłącznie o tym, iż składając oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w

postępowaniu, wykaz robót i referencję z dnia 16.07.2015 roku nie dochował należytej

staranności, co uzasadnia zastosowanie normy określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p.

Z uwagi na to, iż zamawiający pominął, iż Demetrix przedstawił informacje wprowadzające w

błąd zamawiającego, doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy p.z.p., co

czyni odwołanie zasadnym i celowym.

Z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby KIO uznała, iż nie ma podstaw do

formułowania zarzutu przedstawienia nieprawdziwych informacji (czemu odwołujący co do

zasady przeczy), odwołujący podniósł zarzut dokonania wyboru oferty wykonawcy, który nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust.

3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p..

W zakresie zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy

P.z.p. poprzez ich błędne zastosowanie w sprawie, a - konsekwencji - błędne przyjęcie, że

Demetrix wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI. 1.3

ppkt b s.i.w.z. i dokonanie wyboru wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, odwołujący podkreślił, iż ocena zamawiającego, co do tego, iż Demetrix

wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI. 1.3 ppkt b

s.i.w.z. była błędna i - w konsekwencji - zamawiający dokonał wyboru oferty Demetrix w

sposób sprzeczny z przepisami P.z.p., gdyż wybrał wykonawcę, który nie wykazał, iż

legitymuje się doświadczeniem niezbędnym - zdaniem zamawiającego - do należytej realizacji

zamówienia. Dokonał zatem wyboru w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i

równej pozycji wykonawców w postępowaniu oraz naruszył ar.t 7 ust. 3 ustawy P.z.p., gdyż

dokonał wyboru w sposób sprzeczny z przepisami PZP, w szczególności normą

Odwołujący stwierdził, że zamawiający pominął, iż roboty budowlane, o których mowa

w wykazie robót i referencji z dnia 16.07.2015 roku nie stanowią - jak zamawiający wymagał

w pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z - budowy lub przebudowy obiektów budowlanych bądź obiektów

podstawowych na powierzchni zakładu górniczego o wartości łącznej nie mniejszej niż 2 min

zł [brutto] tj. nie spełniają warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonał błędnej

oceny charakteru robót, które ujęto w wykazie robót i w referencji z dnia 16.07.2015 roku, gdyż

pominął następujący okoliczności:

[a] po pierwsze, robota ujęta w protokole z 3.12.2014 roku, obejmująca: Prace

przygotowawcze i adaptacyjne związane z budową kanału [m. in. wzmocnienie gruntów] na

kwotę 360 000,00 PLN netto nie stanowi budowy lub przebudowy obiektu budowlanego bądź

obiektu podstawowego, gdyż jest wyłącznie elementem (fazą) budowy obiektu budowlanego

w postaci kanału wentylacyjnego, a budowa tego obiektu budowlanego nie została ukończona;

[b] po drugie, robota ujęta w protokole z 30.01.2015 roku, obejmująca: Wykonanie kanału

wentylacyjnego - część naziemna na kwotę 360 000,00 PLN netto nie stanowi budowy lub

przebudowy obiektu budowlanego bądź obiektu podstawowego, gdyż jest wyłącznie

elementem [fazą] budowy obiektu budowlanego w postaci kanału wentylacyjnego, a budowa

tego obiektu nie została ukończona;

[c] po drugie, robota ujęta w protokole z 31.03.2015 roku, obejmująca: Zmianę podparcia

belek podtrzonowych, przebudowę fundamentów budynku nadszybia na kwotę 360 000,00

PLN netto nie stanowi budowy lub przebudowy obiektu budowlanego bądź obiektu

podstawowego, gdyż jest wyłącznie elementem (fazą) przebudowy obiektu podstawowego w

postaci budynku nadszybia, a przebudowa tego obiektu budowlanego nie została ukończona;

[d] po trzecie, robota ujęta w protokole z 30.04.2015 roku, obejmująca: Prace

przygotowawcze związane z budową stacji wentylatorów nr 4 i nr 5 wraz z robotami ziemnymi

- zgodnie z pozycją U pkt 3 harmonogramu rzeczowo- finansowego na kwotę 320 000,00 PLN

netto nie stanowi budowy lub przebudowy obiektu budowlanego bądź obiektu podstawowego,

gdyż jest wyłącznie elementem (fazą) budowy obiektu podstawowego w postaci stacji

wentylatorów, a budowa tego obiektu nie została ukończona;

[e] po czwarte, robota ujęta w protokole z 29.06.2015 roku, obejmująca: Wykonanie

fundamentów wentylatorów i silników napędowych - zgodnie z pozycją V pkt 11

harmonogramu rzeczowo-finansowego na kwotę 600 000,00 PLN netto nie stanowi budowy

lub przebudowy obiektu budowlanego bądź obiektu podstawowego, gdyż jest wyłącznie

elementem [fazą] budowy obiektu podstawowego w postaci stacji wentylatorów, a budowa

tego obiektu nie została ukończona;

[f] po piąte, robota ujęta w protokole z 30.06.2015 roku, obejmująca: Wykonanie dolnej

[betonowej] części obudowy wentylatorów nr 4 i nr 5 - zgodnie z pozycją V pkt 5

harmonogramu rzeczowo-finansowego na kwotę 100 000,00 PLN netto nie stanowi budowy

lub przebudowy obiektu budowlanego bądź obiektu podstawowego, gdyż jest wyłącznie

elementem [fazą] budowy obiektu podstawowego w postaci stacji wentylatorów, a budowa

tego obiektu nie została ukończona.

W ocenie odwołującego, z powyższego wynika, że Demetrix nie wykonał w ramach

inwestycji przywołanej w wykazie robót żadnej roboty budowlanej polegającej na budowie lub

przebudowie obiektu budowlanego lub obiektu podstawowego, gdyż wszystkie roboty, które

zostały wykonane stanowią wyłącznie elementy budowy lub przebudowy obiektów, które miały

być wykonane w ramach tej inwestycji. Demetrix mógłby przywołać te roboty celem wykazania

warunku udziału w Postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdyby wykonał

budowę/przebudowę kompletnych obiektów przewidzianych do realizacji w ramach tej

inwestycji tj. np. zakończył przebudowę budynku nadszybia [a nie jedynie jej element tj.

przebudowę fundamentów budynku nadszybia] lub np. budowę budynku stacji wentylatorów

(a nie jedynie jej element tj. roboty ziemne konieczne do budowy stacji wentylatorów). Z uwagi

jednak na to, że realizacja inwestycji wskazanej w wykazie robót została przerwana Demetrix

nie zakończył wykonania żadnego z przywołanych obiektów budowlanych i obiekty te nigdy

nie powstały. Demetrix zdążył bowiem wykonać jedynie ich elementy (fazy), które jednak nie

stanowią samodzielnych obiektów budowlanych lub obiektów podstawowych. W

konsekwencji, żaden z realizowanych w ramach inwestycji przywołanej w wykazie robót

obiektów nie został odebrany przez Specjalistyczny Urząd Górniczy w Katowicach i żaden nie

został dopuszczony do użytkowania. Z tego względu należało przyjąć, iż Demetrix nie wykazał,

iż spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z., gdyż

nie ukończył żadnego obiektu budowlanego lub obiektu podstawowego, który realizował w

ramach inwestycji określonej w wykazie robót. Zgodnie natomiast z pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z.,

zamawiający wymagał wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na

budowie lub przebudowie obiektów budowlanych lub obiektów podstawowych o określonej

wartości tj. kompletnego wykonania robót składających się na budowę lub przebudowę tych

obiektów, a nie wyłącznie ich fragmentów, elementów, czy faz.

Odwołujący zwrócił w tym zakresie uwagę na cztery aspekty:

Po pierwsze, wynika to z językowego brzmienia pkt VI.1.3. ppkt b s.i.w.z., w którym

mowa o budowie lub przebudowie obiektów budowlanych bądź obiektów podstawowych, a nie

również o wykonaniu fragmentu, elementu, czy fazy budowy lub przebudowy takich obiektów,

co oznacza, iż budowa i przebudowa muszą polegać na wykonaniu wszystkich robót

składających się na gotowy obiekt budowlany lub obiekt podstawowy.

Po drugie, w pkt VIII.4 s.i.w.z zamawiający wprost wskazał, że wymaga załączenia

dowodów określających czy robota została wykonana należycie, w szczególności informacji o

tym czy robota została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo

ukończona. Z tego wynika, że wykonawca musi się legitymować realizacją robót budowlanych,

które prowadziły do powstania gotowego obiektu budowlanego (bądź obiektu podstawowego)

po budowie lub przebudowie tj. takiego, który został odebrany przez Specjalistyczny Urząd

Górniczy i uzyskał pozwolenie na użytkowanie. Zakończenie robót budowlanych w rozumieniu

prawa budowlanego oznacza uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego lub

obiektu podstawowego. Tymczasem, efektem robót ujętych w Wykazie robót nie jest budowa

lub przebudowa obiektu budowlanego (bądź obiektu podstawowego), który zostałby odebrany

przez Specjalistyczny Urząd Górniczy i uzyskałby pozwolenie na użytkowanie. Obiekty te

nigdy bowiem nie powstały, więc nie mogły zostać odebrane przez Specjalistyczny Urząd

Górniczy i uzyskać pozwolenia na użytkowanie.

Po trzecie, zamawiający zapytał Demetrix w dniu 10.06.2019 roku, jakie roboty i o jakiej

wartości zostały zrealizowane i poprosił o potwierdzenie, że zostały one ukończone.

Odwołujący podkreślił, iż gdyby zamawiający akceptował w ramach warunku określonego w

pkt VI. 1.3 ppkt [b] s.i.w.z. doświadczenie w postaci wykonania jakichkolwiek robót

budowlanych tj. nawet polegających na wykonaniu fragmentów obiektów budowlanych, to nie

zwróciłby się do Demetrix z żądaniem wyjaśnień w zakresie tego, jakie roboty zostały

wykonane i czy zostały ukończone, gdyż nie miało by to znaczenia w świetle przedłożonych

dokumentów, z których wynikało, że wykonano roboty budowlane o odpowiedniej wartości.

Zamawiający zwrócił się natomiast o wyjaśnienia, gdyż z treści dokumentów nie wynikało, jakie

obiekty ukończono, wobec czego żądanie wyjaśnień sprowadzało się do tego, by Demetrix

sprecyzował jakie kompletne obiekty budowlane wykonał [ukończył] w ramach inwestycji ujętej

w wykazie robót.

Po czwarte, w ocenie odwołującego nie sposób przyjąć, jakoby z pkt VI. 1.3 ppkt b

s.i.w.z. wynikała możliwość legitymowania się nawet nieukończonymi robotami tj.

polegającymi na wykonaniu fragmentu budowy lub przebudowy obiektu budowlanego lub

obiektu podstawowego, gdyż byłoby to rażąco nieproporcjonalne z przedmiotem zamówienia.

W jego ramach bowiem wykonawca jest obowiązany wykonać kompletne obiekty budowlane

a nie tylko ich fragmenty np. kompletny budynek nadszybia, czy kompletny budynek stacji

wentylatorów (por. pkt III.3.3.6 ppkt c s.i.w.z.) i dyfuzorów (por. pkt 111.3.3.6 ppkt e s.i.w.z.), a

nie wyłącznie ich fragmenty. Odwołujący podkreślił, iż gdyby zaakceptować możliwość

uczestnictwa w postępowaniu podmiotu, który legitymuje się doświadczeniem wyłącznie w

zakresie realizacji fragmentów obiektów budowlanych (np. samego fundamentu budynku

nadszybia), to zamawiający nie miałby żadnej gwarancji, że wykonawca jest w stanie wykonać

kompletny obiekt budowlany, który zostanie odebrany przez Specjalistyczny Urząd Górniczy i

uzyska pozwolenie na jego użytkowanie, co przeczy istocie warunku udziału w postępowaniu,

którą jest przecież zapewnienie zamawiającemu gwarancji należytej realizacji zamówienia.

W ocenie odwołującego, z tych przyczyn należało uznać, iż roboty wskazane w

„Wykazie robót" nie spełniają warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI. 1.3

ppkt b s.i.w.z. Z uwagi natomiast na to, iż zamawiający uznał odmiennie i dokonał wyboru

oferty Demetrix, doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. i do

naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p., gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty w sposób

sprzeczny z ustawą P.z.p.. Wybrał bowiem ofertę, złożoną przez wykonawcę, który nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czym naruszył również art. 22 ust. 1 pkt

2 ustawy P.z.p.

W zakresie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 P.z.p. poprzez zaniechanie jego

zastosowania, a — w konsekwencji - zaniechanie wezwania Demetrix do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających, iż wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o

którym mowa w pkt VI. 1.3 ppkt b s.i.w.z., odwołujący podkreślił, iżzarzutten jest konsekwencją

zasadności zarzutu, odnośnie błędnego przyjęcia, iż Demetrix spełnia warunek udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z. i dokonania wyboru oferty Demetrix

w sposób sprzeczny z warunkami określonymi w s.i.w.z.([tj. mimo, iż Demetrix nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt VI. 1.3 ppkt b s.i.w.z.). Odwołujący podkreślił,

iż zamawiający powinien przyjąć, iż dokumenty, które Demetrix przedstawił nie wykazują, iż

Demetrix spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI. 1.3 ppkt b s.i.w.z.,

a - w konsekwencji - winien wezwać Demetrix do uzupełnienia dokumentów potwierdzających,

że spełnia on warunek udziału w postępowaniu w postaci „zdolności technicznych i

zawodowych" tj. wykazu robót, o których mowa w pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z. i referencji

potwierdzających należyte wykonanie robót wskazanych w wykazie. Zgodnie bowiem z art.

26 ust. 3 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art 25a

ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25

ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia

lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego

wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do

udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lipca 2019 roku zamawiający wniósł o:

1) oddalenie odwołania w całości ze względu na bezzasadność przedstawianych

zarzutów,

2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania oraz zasądzenie od

odwołującego na rzez zamawiającego zwrotu kosztów według spisu, który zostanie

przedstawiony na rozprawie.

Zamawiający oświadczył, że uznaje za prawidłowe i podtrzymuje czynności podjęte w

postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie

przetargu nieograniczonego na wykonanie modernizacji stacji wentylatorów przy szybie

Wilson w Kopalni Soli „ Wieliczka”.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 24 ust. 1

pkt 12 ustawy P.z.p., zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia tych przepisów jest

bezzasadny.

W pierwszej kolejności zamawiający podniósł, że odwołujący konstruuje odwołanie w

oparciu o błędne przekonanie, że zamawiający miał wymagać, aby w ramach wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej, wykonawcy mieli wykazać się realizacją robót budowlanych

obejmujących wykonanie „kompletnych obiektów" i „samodzielnego obiektu budowlanego

bądź obiektu podstawowego” oraz na podstawie nieznajdującego oparcia w s.i.w.z. założenia,

że zamawiający miał wymagać „wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej

na budowie lub przebudowie obiektów budowlanych lub obiektów podstawowych o określonej

wartości tj. kompletnego wykonania robót składających się na budowę lub przebudowę tych

obiektów. a nie wyłącznie ich fragmentów, elementów. czy faz”. Tymczasem wymagania

takiego nie sformułowano w s.i.w.z.. Jednocześnie odwołujący błędnie zakłada że wykonanie

robót budowlanych będących elementem większej całości nie może zostać zakwalifikowane

jako wykonanie robót budowlanych.

Zamawiający podkreślił, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej, jako minimum wymagał wyłącznie „co najmniej jednej roboty budowlanej

obejmującej zakresem budowę lub przebudowę obiektów budowlanych bądź obiektów

podstawowych na powierzchni zakładu górniczego o wartości nie mniejszej niż 2 mln zł (brutto)

wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania I podmiotu, na rzecz którego robota

została wykonana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta robota została wykonana

należycie”,

W ocenie zamawiającego, zapis s.i.w.z. w sposób jednoznaczny-co wynika już z jego

literalnego brzmienia - nie ogranicza w żaden sposób charakteru wykonanych robót

budowlanych a w szczególności tak, jak chciałby rozumieć to odwołujący. Z treści s.i.w.z.

wprost wynika, że zamawiający wymagał wykonania szeroko rozumianych „robót

budowlanych”, przy czym roboty te miały być wykonane w zakresie obejmującym „obiekty

budowalne tub obiekty podstawowe na powierzchni zakładu górniczego”.

W ocenie zamawiającego co do zasady czy to samodzielnie czy w konsorcjum, w

ramach większej inwestycji lub pojedynczych obiektów, ukończonych w całości lub nie, lecz

przy tym o określonej minimalnej wartości, w zakresie prac realizowanych i odebranych przez

Inwestora (innego zamawiającego) jest całkowicie wystarczające do ustalenia spełnienia przez

tego wykonawcę wymagania w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,

W przedmiotowej sprawie przystępujący w zakresie inwestycji obejmującej budowę lub

przebudowę obiektów budowlanych bądź obiektów podstawowych na powierzchni zakładu

górniczego wykazał się wykonaniem robót budowlanych o wymaganej w s.i.w.z. wartości.

Zamawiający celowo określił wymagania w zakresie warunku dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej w sposób szeroki wiedząc, w oparciu o swoje doświadczenie, że

planowana inwestycja jest na tyle specyficzna i rynek wykonawców na tyle ograniczony, że

wygórowane warunki udziału w postępowaniu istotnie ograniczyłyby dostęp podmiotów

potencjalnie zdolnych do realizacji inwestycji do udziału w postępowaniu i złożenia oferty, a

wręcz mogłyby wskazywać tylko jeden podmiot. W ocenie zamawiającego właśnie takie

działanie mogłoby naruszać zasady wyrażone w art. 7 ustawy P.z.p., a nie działanie które

rzeczywiście w sprawie zostały podjęte.

Odwołujący twierdzi, że wykonawca Demetrix „mógłby przywołać te roboty celem

wykazania warunku udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdyby wykonał

budowę/przebudowę kompletnych obiektów przewidzianych do realizacji w ramach tej

inwestycji tj. np. zakończył przebudowę budynku nadszybia (a nie jedynie jej element tj.

przebudowę fundamentów budynku nadszybia) lub np. budowę budynku stacji wentylatorów

la nie jedynie jej element tj. roboty ziemne konieczne do budowy stacji wentylatorów)".

Twierdzenie to nie znajduje oparcia w zapisach s.i.w.z. Zamawiający nie stawiał dodatkowych

wymogów ponad wyraźnie wskazane. Co więcej, dopuszczając wykazanie robót budowlanych

w szerokim zakresie, zamawiający nie zakładał, że roboty budowlane muszą być odebrane

przez Specjalistyczny Urząd Górniczy w Katowicach, a jedynie przez podmiot, który zlecał

wykonanie robót (s.i.w.z. pkt. VI 11.7.4). W sytuacji kiedy przystępujący wykonał prawidłowo

swoją część robót, uzależnienie możliwości powoływania się na ich prawidłowe wykonanie, od

okoliczności, za które odpowiedzialność ponoszą inne podmioty (np. inni wykonawcy w

ramach konsorcjum czy Inwestor) nie znajduje uzasadnienia i jest sprzeczne z zasadami

wynikającymi z orzeczenia Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Esaprojekt.

W niniejszej sprawie przystępujący wykazał wykonanie robót budowlanych w ramach

zadania: Modernizacja i rozbudowa stacji wentylatorów głównych przy Szybie nr III na terenie

KWIC Krupiński JSW S.A., czemu nie przeczy sam odwołujący, kwestionując przy tym -- w

ocenie zamawiającego bezpodstawnie - „charakter robót”. W piśmie z dnia 13 czerwca 2019

r. znak SHP/PW/366/06/2019 (w aktach sprawy) przystępujący przedstawił protokoły odbioru

robót, potwierdzające prawidłowe ich wykonanie, w zakresie mającym znaczenie dla

zamawiającego i odpowiadającym wymogom postawionym w s.i.w.z.

Zamawiający podkreślił, że nawet gdyby przyjąć - czemu zamawiający przeczy - że

warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane nieostro i nieprecyzyjnie i można by

zastanawiać się czy proponowana przez odwołującego restrykcyjna i zawężająca interpretacja

jest uzasadniona, to byłaby ona niezgodna ze stanowiskiem Izby wyrażonym w orzeczeniu

KIO 1525/15, w którym stwierdzono, że nieostre sformułowanie warunku udziału w

postępowaniu oznacza wręcz rezygnację z konkretyzacji danego warunku, a zatem zgodę na

jego szeroką interpretację. Izba we wskazanym orzeczeniu zauważyła, że warunek, który nie

jest ściśle określony przez zamawiającego stwarza pole do interpretacji, przy czym nie może

być to wykładnia ścisła, ale raczej - wobec braku precyzji po stronie zamawiającego - nie może

być dokonywana na niekorzyść wykonawcy. A zatem, nawet jeśli zamawiający przychyliłby się

do restrykcyjnej interpretacji zapisów s.i.w.z. proponowanej przez odwołującego, to w świetle

cytowanego orzeczenia, postąpiłby wadliwie i dopuściłby się obrazy przepisów ustawy P.z.p.

Zamawiający wskazał - wbrew twierdzeniu odwołującego, jakoby niemożliwym było

zaakceptować możliwość uczestnictwa w postępowaniu podmiotu, który legitymuje się

doświadczeniem wyłącznie w zakresie realizacji fragmentów obiektów - że nie istnieje wymóg,

który obligowałby do samodzielnego wykonania wszelkich robót w ramach danej inwestycji

przez jeden podmiot. Przeciwnie, co do zasady wykonanie robót budowlanych w ramach

poszczególnych inwestycji możliwe jest w ramach konsorcjum i co więcej jest to sytuacja

bardzo często spotykana w praktyce. Oznacza to, że różne podmioty wykonują fragmenty

robót budowlanych w ramach większej inwestycji, a każdy z nich nabywa doświadczenie

niezależnie od pozostałych. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału

Sprawiedliwości, który w sprawie C-387/14 Esaprojekt uznał m.in., „że wykonawcy wspólnie

ubiegający się o zamówienie, tzw. konsorcjum, realizując określone zamówienie na podstawie

umowy cywilnoprawnej na dostawy, usługi czy roboty budowlane, uzyskują faktyczne

doświadczenie przy jego realizacji adekwatnie do faktycznie wykonanych przez nich prac w

trakcie realizacji kontraktu” (Małgorzata Stręciwilk, Uzupełnianie dokumentów przez

wykonawców i uznawanie doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum (wyrok TS ws.

Esaprojekt) Opublikowano: LEX/el. 2019).

Wykonawca Demetrix realizował jako członek konsorcjum roboty budowlane w ramach

zadania „Modernizacja i rozbudowa stacji wentylatorów głównych przy szybie nr III na terenie

KWIK Krupiński JSW S.A. w latach 2014-2015. W ramach tych prac zostały wykonane i

odebrane roboty budowlane w zakresie przekraczającym wymogi stawiane przez

zamawiającego w odwołaniu. Jak ustalono w wyniku wyjaśnień w toku postępowania, roboty

te zostały wykonane przez wykonawcę Demetrix, należało więc uznać że w zakresie

wykonanych przez siebie robót Wykonawca ten nabył niezbędne doświadczenie.

W tym stanie rzeczy zarzut odwołującego, jakoby wykonawca Demetrix miał

przedstawić nieprawdziwe informacje odnośnie przedmiotu robót budowlanych nie znajduje

podstaw i jest bezzasadny. Ponadto, kwestia świadomości wykonawcy może odnosić się tylko

do wyraźnie sformułowanych wymogów s.i.w.z. a nie ich (błędnego) rozumienia przez innego

wykonawcę - odwołującego.

Z uwagi na powyższe okoliczności, w ocenie zamawiającego, zarzut „naruszenia art.

24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy P.z.p. jest bezzasadny.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.,

zamawiający podniósł, że nie doszło do naruszenia tych przepisów i także te zarzuty są

bezzasadne.

W ocenie zamawiającego wykonawca Demetrix wykazał spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, nie doszło więc do naruszenia tego przepisu ani ogólnych zasad

postępowania.

Stanowisko zamawiającego wobec zarzucanej przez odwołującego „błędnej oceny

charakteru robót”, którą jak się wydaje należy rozumieć w ten sposób, że w ocenie

odwołującego wykonanie części prac (robót budowlanych) w ramach większej inwestycji, które

to części zostały odebrane, nie oznacza wykonania robót budowlanych w zakresie wskazanym

przez zamawiającego w s.i.w.z, zostało przedstawione i szczegółowo uzasadnione w pkt I

powyżej i z uwagi, na fakt że odwołujący powtarza te same zastrzeżenia zachowują one w

pełni aktualność do zarzutu naruszenia art. 7 ust. i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p..

Odnosząc się do aspektów wskazanych przez odwołującego, w pierwszej kolejności

zamawiający podkreśla, że wbrew twierdzeniu odwołującego, właśnie samo językowe

brzmienie s.i.w.z. wskazuje, że nie został postawiony wymóg „wykonania wszystkich robót

składających się na gotowy obiekt budowlany lub podstawowy”, ponieważ takiego

sformułowaniu nie ma w s.i.w.z.. Dlatego też w świetle powołanego wyżej wyroku KIO 1525/15

nie jest możliwa jego interpretacja na niekorzyść wykonawcy Demetrix, którego wątpliwość

miałaby dotyczyć,

Co do drugiego aspektu przedstawionego przez odwołującego, jak wynika z

dokumentów zebranych w sprawie, roboty budowlane 1341 zostały prawidłowo wykonane i

odebrane przez podmiot na rzecz którego były wykonywane, co potwierdzają protokoły

przedstawione przez Wykonawcę Demetrix wraz z pismem z dnia 13 czerwca 2019 r. znak

SHP/PW/366/06/2019 (w aktach sprawy). Zamawiający nie stawiał żadnych dodatkowych

wymagań i uznał je za wystarczające z przyczyn wskazanych w pkt I powyżej.

Wymaga przy tym dodatkowo podkreślenia, że zamawiający nie wymagał - ani nie

wynika z brzmienia s.i.w.z., żeby zamawiający miał wymagać - informacji o prawidłowym

wykonaniu całej inwestycji, budynku, budowli etc. lub że „wykonawca musi się legitymować

realizacją robót budowlanych, które prowadziły do powstania gotowego obiektu budowlanego

(bądź obiektu podstawowego) po budowie lub przebudowie tj. takiego, który został odebrany

przez Specjalistyczny Urząd Górniczy". Zamawiający wymagał jedynie dowodów w zakresie

roboty budowlanej, która mogła mieć węższy zakres. Ponadto, zgodnie z pkt VIII 7.4 s.i.w.z.,

zamawiający wymagał przedstawienia dowodów w postaci referencji bądź innych dokumentów

wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane byty wykonywane a nie

Specjalistycznego Urzędu Górniczego, który to wymóg dodatkowo formułuje odwołujący.

Zamawiający podkreślił, że kwestia decyzji Inwestora co do przebiegu, ewentualnej

zmiany czy rezygnacji na określonym etapie z realizacji prac, która mogłaby mieć wpływ na

ukończenie całej inwestycji, nie ma znaczenia w ocenie prawidłowości prac już wykonanych.

A właśnie tej oceny ze strony podmiotu na rzecz którego roboty budowlane były

wykonywane zgodnie z pkt VIII. 7.4 s.i.w.z. oczekiwał zamawiający.

Zamawiający zaznaczył, że z punktu widzenia zamawiającego sam fakt dokonania

wyboru wykonawcy przez innego zamawiającego we wcześniejszym postępowaniu stanowi

niejako dodatkowe potwierdzenie kompetencji tego wykonawcy, natomiast kwestię tego, czy i

w jaki sposób dojdzie do pozyskania „gwarancji, że wykonawca jest w stanie wykonać

kompletny obiekt budowlany” oraz gwarancji należytej realizacji zamówienia, ustawodawca

pozostawił w gestii właśnie zmawiającego.

Odnosząc się do trzeciego aspektu, zamawiający wyjaśnił, że istotnie w dniu 10

czerwca 2019 r. skierował do Wykonawcy Demetrix pismo (w aktach sprawy) w celu uzyskania

wyjaśnień, jednak wyjaśnienia te nie były pozyskiwane w takim w zakresie jak przedstawia to

odwołujący. Zamawiający sformułował prośbę o wyjaśnienia w następujący sposób: „Z uwagi

na fakt, że przedłożone przez Państwa dokumenty nie-wskazują jednoznacznie, że Państwo

(Demetrix i Termowent Technology P. J.) wykonali roboty budowlane łącznie na kwotę 2 min

zł brutto oraz że roboty zostały prawidłowo ukończone, zwracamy się o złożenie stosownych

wyjaśnień celem potwierdzenia wymaganych zapisami SIWZ informacji. Prosimy o wskazanie

jakie roboty i o jakiej wartości zostały przez Państwa zrealizowane oraz o potwierdzenie, że

roboty te zostały ukończone (np: poprzez przedstawienie protokołów odbioru robót).

Podstawowa wątpliwość zamawiającego dotyczyła zatem kwestii, czy to wykonawca

Demetrix był tym członkiem konsorcjum, który wykonał roboty budowlane powołane w

referencjach, czy też być może wykonał je inny członek tego konsorcjum. Natomiast na

potwierdzenie prawidłowego ukończenia robót w części wykonanej - jak wynika tak z s.i.w.z.,

jak i z samego pisma - zamawiający uznawał protokoły odbioru robót - jak wynika z pkt VIII

7.4) s.i.w.z. - ze strony podmiotu na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane,

W ocenie zamawiającego, nie ma żadnych podstaw żeby z brzmienia sformułowań

tego pisma, tak jak czyni to odwołujący, wysnuwać wniosek, jakoby „żądanie wyjaśnień

sprowadzało się do tego, by Demetrix sprecyzował jakie kompletne obiekty budowlane

wykonał (ukończył) w ramach inwestycji ujętej w wykazie robót”.

W czwartym aspekcie odwołujący zarzuca, że wymogi jakie zostały określone w

niniejszym postępowaniu są nieproporcjonalne. Odwołujący pomija jednak, że to właśnie do

podstawowych obowiązków i uprawnień zamawiającego należy określenie treści warunków

udziału w postępowaniu. To zamawiający decyduje, jaki minimalny poziom m.in. zdolności

technicznych i zawodowych jest w jego ocenie wystarczający do realizacji zamówienia.

Ustawodawca ogranicza przy tym swobodę i dowolność w kształtowaniu warunków udziału, z

uwagi na fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w

postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie są dopuszczalne jedynie

wyjątkowo, więc w niniejszej sprawie zamawiający nie wprowadził dodatkowych,

rygorystycznych wymagań jakie z treści s.i.w.z. próbuje wyprowadzić odwołujący, właśnie z

uwagi na fakt, że jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych przyjęto zasady

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - art. 7 ust. 1 ustawy

P.z.p. Tymczasem właśnie takie postępowanie zamawiającego odwołujący uznaje za

naruszenie tych zasad.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 i zapisanej w tym przepisie zasady

legalizmu działań zamawiającego, zamawiający podniósł, że zasada ta stanowi, że

zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co

oznacza nakaz udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu z poszanowaniem

przepisów ustawy, tzn. z wykonawcą, który uczestniczył w postępowaniu prowadzonym w

prawidłowym trybie, został poddany procedurze weryfikacji podmiotowej pod kątem spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz który złożył niepodlegającą odrzuceniu,

najkorzystniejszą ofertę. Jak wynika z okoliczności przedstawionych w odpowiedzi na

odwołanie, wszystkie te wymogi zostały w niniejszej sprawie spełnione, zatem zarzut ten jest

bezzasadny,

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., który - jak podnosi

odwołujący - „jest jedynie konsekwencją zasadności zarzutu, odnośnie błędnego przyjęcia, ze

Demetrix spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI. 1,3 ppkt b s.i.w.z.

j dokonania wyboru oferty Demetrix w sposób sprzeczny z warunkami określonymi w s.i.w.z.”,

zamawiający podniósł, że zasadniczy zarzut odwołującego jest bezzasadny, co zostało

wykazane powyżej, więc w konsekwencji również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 jest

bezzasadny.

Zamawiający podniósł także, że w postępowaniu nie było przesłanek i podstaw do

zastosowania tego przepisu w zakresie wskazanym przez odwołującego, ponieważ spełnienie

warunków udziału w postępowaniu zostało wykazane przez wykonawcę Demetrix. Obowiązek

zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia

lub dokumenty świadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, wobec

czego, wbrew twierdzeniu odwołującego, nie było podstaw do jego zastosowania.

Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca Demetrix poparł

stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

W ogłoszonym przez zamawiającego w dniu 27.03.2019 roku złożono trzy oferty tj.:

1) Demetrix Sp. z o.o. Sp. k. - 12.343.050,00 PLN brutto;

2) OPA-ROW Sp. z o.o. - 17.672.124,19 PLN brutto;

3) MWM Elektro Sp. z o.o. - 13.520.160,00 PLN brutto;

W dniu 25.06.2019 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za

którą uznał ofertę Demetrix, informując równocześnie, że otrzymała ona 100 punktów, a oferta

odwołującego - 91,29 pkt. Oferta OPA-ROW Sp. z o.o. została natomiast odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy P.z.p. tj. z uwagi na to, iż wykonawca ten nie wyraził

zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie ważności wadium.

Zgodnie z pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej,

polegający na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej roboty

budowlanej obejmującej zakresem budowę lub przebudowę obiektów budowlanych bądź

obiektów podstawowych na powierzchni zakładu górniczego o wartości łącznej nie mniejszej

niż 2 mln zł (brutto).

Demetrix dołączył do oferty oświadczenia, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i

nie podlega wykluczeniu (s. 21 i s. 24 oferty Demetrix).

W dniu 23.05.2019 roku Demetrix został wezwany przez zamawiającego - w trybie

określonym w art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p. - do złożenia dokumentów potwierdzających, że

Demetrix spełnia warunki udziału w postępowaniu (w tym warunek określony w pkt VI.1.3 ppkt

b s.i.w.z.) i nie podlega wykluczeniu (Dowód: wezwanie z dnia 23.05.2019 roku)

W dniu 27.05. 2019 roku Demetrix złożył u zamawiającego, celem wykazania m.in., że

spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z. i nie

podlega wykluczeniu następujące dokumenty:

1) wykaz robót z dnia 27.05.2019 roku, w którym wskazał na wykonanie przez

konsorcjum w składzie: [1] Termowent Technology; [2] Demetrix Sp. z o.o. Sp. k. oraz [3] ABB

Sp. z o.o. w okresie od dnia 15.05.2014 roku do 16.07.2015 roku robót budowlanych w ramach

zadania: Modernizacja i rozbudowa stacji wentylatorów głównych przy Szybie nr III na terenie

KWK Krupiński JSW S.A. o wartości 2 583 000,00 PLN brutto;

2) referencję z dnia 16.07.2015 roku, w której wskazano, że konsorcjum firm: [1]

Termowent Technology; [2] Demetrix Sp. z o.o. i [3] ABB Sp. z o.o. od maja 2014 roku realizuje

zadanie inwestycyjne pod nazwą: Modernizacja i rozbudowa stacji wentylatorów głównych

przy Szybie nr III na terenie KWK Krupiński JSW S.A, zgodnie z umową nr 031400314 z dnia

15.05.2014 roku; wystawca referencji wskazał, że do dnia jej wystawienia wykonano m. in.

roboty budowlane o wartości netto 2 100 000,00 PLN netto (Dowód: pismo Demetrix z dnia

27.05.2019 roku)

W dniu 10.06.2019 roku zamawiający zwrócił się do Demetrix- w trybie art. 26 ust. 4

ustawy P.z.p. - o udzielenie wyjaśnień w zakresie zakresu robót budowlanych, wykonanych w

ramach inwestycji wskazanej w wykazie robót. Zamawiający wskazał m. in. w wezwaniu, że „z

uwagi na fakt, że przedłożone przez Państwa dokumenty nie wskazują jednoznacznie, że

Państwo [Demetrix i Termowent Technology P. J.] wykonali roboty budowlane łącznie na

kwotę 2 mln PLN brutto oraz że roboty zostały prawidłowo ukończone, zwracamy się o złożenie

stosownych wyjaśnień, celem potwierdzenia wymaganych zapisami SIWZ informacji. Prosimy

o wskazanie, jakie roboty i o jakiej wartości zostały przez Państwa zrealizowane oraz

potwierdzenie, że roboty te zostały ukończone (np. poprzez przedstawienie protokołów

odbioru robót) (Dowód: wezwanie do udzielenia wyjaśnień z dnia 10.06.2019 roku).

W dniu 13.06.2019 roku Demetrix udzielił wyjaśnień, w których określił podział robót

pomiędzy członkami konsorcjum oraz stwierdził, że: w zakresie wartości zrealizowanych robót,

wykonawca potwierdza, że wartość wykonanych robót opiewa na wartość wskazaną w

wykazie zamówień(.„). Co do prawidłowego zakończenia robót, Demetrix wskazał, że: roboty

zostały prawidłowo ukończone, na co wskazuje przedstawiony zamawiającemu dokument

referencyjny(...). Demetrix złożył również zamawiającemu protokoły odbioru robót, które

wskazał w wykazie robót, obejmujące następujące pozycje i następujące wartości:

[a] protokół z 3.12.2014 roku, obejmujący: Prace przygotowawcze i adaptacyjne

związane z budową kanału [m. in. wzmocnienie gruntów] na kwotę 360 000,00 PLN netto;

[b] protokół z 30.01.2015 roku, obejmujący: Wykonanie kanału wentylacyjnego -

część naziemna na kwotę 360 000,00 P*LN netto;

[c] protokół z 31.03.2015 roku, obejmujący: Zmianę podparcia belek

podtrzonowych, przebudowę fundamentów budynku nadszybia na kwotę 360 000,00 PLN

netto;

[d] protokół z 30.04.2015 roku, obejmujący: Prace przygotowawcze związane z

budową stacji wentylatorów nr 4 i nr 5 wraz z robotami ziemnymi - zgodnie z pozycją II pkt 3

harmonogramu rzeczowo-finansowego na kwotę 320 000,00 PLN netto;

[e] protokół z 29.06.2015 roku, obejmujący: Wykonanie fundamentów

wentylatorów i silników napędowych - zgodnie z pozycją V pkt 11 harmonogramu rzeczowo-

finansowego na kwotę 600 000,00 PLN netto;

[f] protokół z 30.06.2015 roku, obejmujący: Wykonanie dolnej [betonowej] części

obudowy wentylatorów nr 4 i nr 5 - zgodnie z pozycją V pkt 5 harmonogramu rzeczowo-

finansowego na kwotę 100 000,00 PLN netto;

Łączna wartość robót budowlanych objętych protokołami odbioru dołączonymi przez

Demetrix do pisma z dnia 13.06.2019 roku wynosiła 2 100 000,00 PLN netto i była tożsama z

wartością wskazaną w referencji z dnia 16.07.2015 roku.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Istotą sporu jest wykładnia treści pkt VI.1.3 ppkt b s.i.w.z., zgodnie z którym, o

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek dotyczący

zdolności technicznej lub zawodowej, polegający na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat, przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie: co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej zakresem budowę lub przebudowę

obiektów budowlanych bądź obiektów podstawowych na powierzchni zakładu górniczego o

wartości łącznej nie mniejszej niż 2 min zł (brutto).

Odwołujący stoi na stanowisku, iż wskazany wyżej warunek należy interpretować w

taki sposób, iż wykonawca ma wykazać, że we wskazanym okresie wykonał robotę budowlaną

polegającą na wykonaniu całości budowy lub przebudowy kompletnych obiektów budowlanych

bądź obiektów podstawowych na powierzchni zakładu górniczego. Z kolei zamawiający

twierdzi, iż warunek będzie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, ze wykonał roboty

budowlane, przy czym roboty te miały być wykonane w zakresie obejmującym „obiekty

budowalne tub obiekty podstawowe na powierzchni zakładu górniczego.

W ocenie Izby sporny warunek udziału w postępowaniu został tak skonstruowany, iż

nie pozwala na jednoznaczną wykładnię pozwalającą przyznanie pełnej racji jednej bądź

drugiej stronie sporu, co - zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby - oznacza, że

zastosowanie się przez wykonawcę (przystępującego) do przyjętej przez niego wykładni nie

może obciążać go negatywnymi skutkami w sytuacji, gdy inny uczestnik postępowania dokona

odmiennej wykładni warunku.

Przyjmowana przez odwołującego wykładnia opiera się o utożsamienie sformułowania

„obejmująca” ze słowem „polegająca na”. W ocenie Izby za taką interpretacją wskazanego

przepisu może przemawiać rozumienie słowa „obejmująca”, która oznacza „zawierająca”,

„mieszcząca”. Odwołujący dodatkowo stoi na stanowisku, iż pojęcia „budowa” i „przebudowa”

winny być rozumiane w takim znaczeniu, jakie nadaje im ustawa z dnia 7 lipca 1994 roku -

Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1186), a ukończenie budowy/przebudowy robót

wskazanych przez przystępującego winno być potwierdzone czynnością ich odebrania przez

Specjalistyczny Urząd Górniczy w Katowicach.

Z kolei przeciwko takiemu rozumieniu wskazanego warunku przemawiają takie

okoliczności, jak fakt, że zamawiający w s.i.w.z. nie wskazał, że wykonawca musi wykazać się

wykonaniem „kompletnych obiektów” czy „samodzielnego obiektu budowlanego” ani też, iż

„kompletnym wykonaniem robót składających się na budowę lub przebudowę tych obiektów”.

Ponadto - wbrew stanowisku odwołującego - zamawiający nie wymagał, aby

budowa/przebudowa została ukończona i odebrana przez Specjalistyczny Urząd Górniczy.

Zamawiający wymagał natomiast przedstawienia dowodów w postaci referencji bądź innych

dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były

wykonywane (pkt VIII.7.4 s.i.w.z.).

W ocenie Izby wskazany wyżej warunek mógł być zatem interpretowany również jako

wykonanie pewnego zakresu robót wykonywanych w ramach budowy lub przebudowy

wskazanych obiektów. W ocenie Izby, roboty wskazane przez przystępującego w wykazie

robót ten warunek spełniają.

Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zasadność zarzutu potwierdzało

skierowane do przystępującego wezwanie z dnia 10 czerwca 2019 r. dotyczące złożenia

stosownych wyjaśnień. Brzmienie wezwania jednoznacznie wskazuje na wątpliwości

zamawiającego w zakresie podmiotów wykonujących wykazane przez przystępującego

roboty. Zamawiający nie zakwestionował przy tym charakteru wskazanych robót. Z kolei

wezwanie dotyczące wykazania, że roboty zostały prawidłowo zakończone również nie

wskazuje na konieczność wykazania zakończenia budowy/przebudowy obiektu budowlanego,

ale robót wykazanych przez przystępującego w wykazie.

W sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów s.i.w.z., zachodzi

niejednoznaczność s.i.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.i.w.z. nie może

powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający

powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku

o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien

zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia,

niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na

korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża

obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były jednoznacznie

i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w

wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia

następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została

wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu

świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawarł,

wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od

momentu jej udostępnienia jest więżąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do

przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona więżąca od

momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i

wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i

precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się

pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą

ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych,

niejasnych postanowień specyfikacji.”

Wskazując na powyższe, Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego

naruszenia przepisów prawnych wskazanych przez odwołującego i uznała odwołanie za

bezzasadne i podlegające oddaleniu.

Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika. W myśl § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r.,

poz. 972), w przypadku odrzucenia albo oddalenia odwołania przez Izbę:

1) Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w

§ 3 pkt 2;

2) jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie

zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w

odwołaniu w całości albo w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący

nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania, Izba zasądza od odwołującego na rzecz

wnoszącego sprzeciw koszty, o których mowa w § 3 pkt 2.

Z powyższego wynika, że koszty wynagrodzenia pełnomocnika należą się

przystępującemu jedynie w sytuacji oddalenia odwołania rozpoznawanego w wyniku

wniesienia przez przystępującego wykonawcę sprzeciwu wobec uwzględnienia przez

zamawiającego odwołania w całości lub w części. W rozpoznawanym przypadku okoliczności

takie nie miały miejsca.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

24