KIO 1231/19

Sygn. akt: KIO 1231/19

WYROK

z dnia 18 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 r. przez wykonawcę Miko-Tech Sp.

z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jawor,

przy udziale wykonawcy HYDRO - MARKO Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Jarocinie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO

1231/19 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Miko-Tech Sp. z o.o.

z siedzibą w Łaziskach Górnych i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę

Miko-Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy Miko-Tech Sp. z o.o. z siedzibą

w Łaziskach Górnych na rzecz Zamawiającego - Gminy Jawor kwotę 3600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1231/19

Zamawiający - Gmina Jawor [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę

przepompowni ścieków przy ul. Starojaworskiej w Jaworze w ramach zadania pn.:

„Modernizacja gospodarki wodno-ściekowej na terenie aglomeracji jaworskiej" (znak

postępowania: ZP.271.1.2019).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 072-169304.

W dniu 1 lipca 2019 r. wykonawca Miko - Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach

Górnych [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:

HYDRO-MARKO Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Jarocinie [dalej „HYDRO-MARKO”]

i Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Envirotech”], mimo, że oferty tych

wykonawców były niezgodne z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, polegające na uznaniu, iż HYDRO-MARKO i Envirotech wykazali

spełnienie wszystkich warunków równoważności,

3. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty HYDRO-MARKO jako

najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem przepisów PZP,

ewentualnie, działając z ostrożności:

4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 29 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo występowania w nim wady postępowania

w zakresie niejednoznacznego sformułowania kryteriów równoważności, stanowiących

jednocześnie jakościowe kryterium oceny ofert, co uniemożliwia Zamawiającemu zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. powtórzenie czynności oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie ofert HYDRO-MARKO

i Envirotech jako niezgodnych z SIWZ,

3. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ważnej i niepodlegającej odrzuceniu

oferty złożonej w niniejszym postępowaniu,

ewentualnie

4. unieważnienia postępowania z uwagi na niewłaściwe sformułowanie zasad równoważności

stanowiących również kryterium oceny ofert, które stanowiło niemożliwą do usunięcia wadę,

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 17 czerwca 2019 r.

(opublikowanym na stronie internetowej i przekazanym wykonawcom w dniu 19 czerwca 2019

r.) Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert i wyborze oferty

najkorzystniejszej. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego, najkorzystniejszą

ofertą w postępowaniu okazała się oferta HYDRO-MARKO, która uzyskała łączny wynik

wynoszący 95,31 pkt., na drugim miejscu uplasowała się oferta Envirotech

z wynikiem punktowym wynoszącym 93,80. Trzecie miejsce zajęła oferta złożona przez

Odwołującego z wynikiem 90 pkt. Cena zaoferowana przez Odwołującego była najniższa,

jednak Odwołujący nie otrzymał punktów w kryterium Parametry techniczne kluczowych

urządzeń technologicznych, w którym Zamawiający przyznawał punkty za zaoferowanie

„równoważnego zestawu technologicznego urządzeń nie wymagającego wody do płukania

części cedzącej” względem referencyjnego zestawu urządzeń opisanego w dokumentacji

projektowej, a składającego się z: (i) sita bębnowego, (ii) piaskownika poziomego

napowietrzanego, zintegrowanego ze zbiornikiem sita, (iii) separatora, (iv) płuczki piasku, (v)

prasopłuczki skratek, (vi) przenośników i transporterów [dalej „Zestaw równoważny”].

Odwołujący wskazał, że zaoferowany przez HYDRO-MARKO i Envirotech zestaw

równoważny o jakim mowa wyżej nie spełnia wszystkich wymogów równoważności opisanych

w SIWZ, w konsekwencji oferta tych wykonawców pozostaje niezgodna z SIWZ.

Odwołujący wskazał, iż warunki równoważności systemu urządzeń podlegających

punktacji zostały opisane w załączniku nr 6 - Wykaz urządzeń kluczowych i w załączniku

nr 6a) - Karta danych. Załącznik nr 6 - Wykaz urządzeń kluczowych zawiera kolumnę

„Wymagane minimalne parametry techniczne i cechy jakościowe urządzenia jako podstawa

spełnienia wymogów Zamawiającego lub równoważności”. Jednocześnie w Załączniku nr 6a

wskazano, iż względem Zestawu równoważnego „Wymagane minimalne parametry

techniczne i cechy jakościowe kompletu urządzeń jako podstawa równoważności podano

w Tabeli Nr 6 w pkt od 4 do 10.” Powyższe oznacza, iż zestaw równoważny musi posiadać

wszystkie parametry techniczne i cechy jakościowe jakie zostały opisane w Tabeli 6

(Załączniku nr 6) w pkt. 4-10.

Odwołujący wskazał, iż zarówno HYDRO-MARKO, jak i Envirotech zaoferowało

w ofercie Zestaw równoważny w postaci: kratopiaskownika KT11600/F wraz z prasopłuczką

PPS250 i płuczką piasku PP500 producenta Stalbudom Sp. z o.o. Oba rozwiązania nie

spełniają jednak minimalnych parametrów dotyczących równoważności opisanych w pkt. 4

Załącznika nr 6 (wymogi minimalne dotyczące rozwiązania równoważnego względem sita

bębnowego).

Odwołujący wskazał, iż zestawy równoważne nie są wyposażone w system płukania

i prasowania skratek, tymczasem Zamawiający wymagał, by urządzenie równoważne do sita

wyposażone było w zintegrowaną praskę skratek oraz zintegrowany system odwadniania

skratek do max. 35-40%. Odwołujący wskazał, iż płukanie skratek ma istotny wpływ na skład

ścieków po części mechanicznej oczyszczania. Dzięki płukaniu zawierają one więcej węgla

organicznego niezbędnego dla procesów oczyszczania biologicznego. W konsekwencji brak

płukania skratek zmienia skład produktu końcowego oczyszczania mechanicznego (ścieku)

i odpadu wynikającego z tego oczyszczania (skratki).

Nadto, wymogiem SIWZ było, by wszystkie elementy mające kontakt ze

ściekami/skratkami wykonane zostały ze stali nierdzewnej 1.4307 lub równoważnej

wytrawiane (za wyjątkiem armatury, napędów i łożysk). W ofercie HYDRO-MARKO

i Envirotech zaoferowano kratę wyposażoną w taśmę filtracyjną wykonaną z tworzywa

sztucznego, co jest niezgodne z wymogiem pkt. 4 Załącznika nr 6 do SIWZ.

Przedmiotowe rozwiązanie, zawarte w ofercie HYDRO-MARKO i Envirotech nie

spełnia również wymagań dotyczących średnicy sita określonej na 1200 mm (szerokość

rozwinięcia 3768 mm). Zaoferowana krata jest płaska i ma szerokość zaledwie 900 mm,

a tym samym posiada diametralnie mniejszą powierzchnię czynną cedzenia.

Odwołujący wyjaśniał, że sito ma kształt długiego walca, co powoduje, że przy pełnej

szerokości rozwinięcia jego średnica wynosi aż 3768 mm. W konsekwencji jego powierzchnia

cedzenia jest ok. czterokrotnie większa niż powierzchnia kraty oferowanej przez HYDRO-

MARKO i Envirotech. Przykładowo, gdyby wypełnić ściekami kanał

o wysokości 1 m, to powierzchnia cedzenia urządzenia referencyjnego z SIWZ (sita)

wynosiłaby: 1,2 m x 3,14 x 1= 3,768 m2, podczas gdy powierzchnia cedzenia kraty byłaby

równa: 0,9m x 1 = 0,9 m2.

Zamawiający wymagał również w SIWZ, by skratki w ramach sita były przenoszone

przy pomocy transportera ślimakowo-wałowego o średnicy 273 mm. Tymczasem krata

w ogóle nie jest wyposażona w taki transporter, co jest wprost sprzeczne z wymogami SIWZ.

Nie budzi zatem żadnych wątpliwości okoliczność, iż oferta HYDRO-MARKO oraz

oferta Envirotech w zakresie zaoferowanego Zamawiającemu Zestawu równoważnego (kraty

zamiast sita bębnowego) nie spełniają wszystkich wymogów równoważności opisanych

w Załączniku nr 6 pkt. 4. Tym samym oferty te nie mogą zostać uznane za zgodne z SIWZ

i powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Jednocześnie, działając z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek uznania, że

zapisy SIWZ nie były dostatecznie jednoznaczne w zakresie odnoszącym się do kryteriów

równoważności (stanowiącym zarazem kryterium oceny ofert), co uniemożliwia odrzucenie

ofert wykonawców, Odwołujący wnosił o unieważnienia przedmiotowego postępowania.

Uzasadniał, iż zarówno przepisy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp odnoszące się do opisu

przedmiotu zamówienia, jak i przepis art. 91 ust. 2 d ustawy Pzp odnoszące się do kryteriów

oceny ofert, nakazują Zamawiającemu jednoznaczne i precyzyjne opisanie wymogów

odpowiednio opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteriów oceny ofert. Nadto, z bogatego

orzecznictwa KIO odnoszącego się do kryteriów równoważności wynika, że także rozwiązania

równoważne powinny zostać opisane w sposób zrozumiały i jednoznaczny, pozwalający na

zerojedynkową ocenę tego, czy określony parametr/cecha/funkcjonalność spełnia, czy nie

spełnia, kryterium równoważności. Ewentualne naruszenie tych przepisów, powodujące

nieporównywalność ofert lub nierówne traktowanie wykonawców, nie może doprowadzić do

zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ponadto Odwołujący przywołał stanowiska wynikające z orzecznictwa KIO dotyczące

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w sytuacji gdy

zasady równoważności nie zostały w prawidłowy sposób ustalone (wyrok z dnia 19 sierpnia

2014 r. sygn. akt: 1607/14, wyrok z dnia 6 czerwca 2016 r. sygn. akt: 883/16, wyrok z dnia 14

października 2011 r. sygn. akt: KIO 2093/11, wyrok z dnia 17 sierpnia 2009 r. sygn. akt: KIO

980/09, wyrok z dnia 27 maja 2014 r. sygn. akt: KIO 914/14, uchwała KIO/KD 95/14).

Podsumowując Odwołujący wskazał, iż nie budzi wątpliwości okoliczność, iż

niejednoznaczne wymogi odnoszące się do kryteriów jakościowych oceny ofert mogą mieć

istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszym postępowaniu kryterium to przeważyło

o wybraniu oferty HYDRO-MARKO jako najkorzystniejszej i jednocześnie doprowadziło do

niewybrania oferty Odwołującego, który złożył w niniejszym postępowaniu ofertę

najkorzystniejszą w zakresie pozostałych kryteriów oceny ofert. Gdyby - zdaniem Izby -

okoliczność ta wynikała z niejednoznacznych zapisów dotyczących kryteriów równoważności

i kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, koniecznym byłoby unieważnienie postępowania

z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i nieporównywalności

złożonych ofert.

Odwołujący podnosił także, iż ma interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy

Pzp w alternatywnym domaganiu się unieważnienia postępowania w świetle stanowiska

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zob. wyrok TSUE z dnia 11 maja 2017 r.

C-131/16 w sprawie Archus et Gama).

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 lipca 2019 r. wniósł

o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu czwartego Zamawiający

wskazał, że został on podniesiony po czasie przysługującym na jego wniesienie. Uzasadniał,

że przedmiotowy zarzut podniesiony został przez Odwołującego nie tylko po terminie

składania i otwarcia ofert, lecz dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty, kiedy okazało się,

że jego oferta nie został wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący nie przedstawia w

odwołaniu jakaż to niejednoznaczność występowała w opisie przedmiotu zamówienia w

zakresie „równoważności”, stanowiących jednocześnie jakościowe kryterium oceny ofert.

Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp opisał przedmiot zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Odwołujący tego nie kwestionował przed terminem składania ofert. Ponadto,

Zamawiający nie opisywał przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,

patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty

lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co nie doprowadzało do

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (art. 29 ust. 3

ustawy Pzp). Odwołujący nie przedstawił także, jaka niejednoznaczność występowała w

zakresie kryterium „Parametry techniczne kluczowych urządzeń technologicznych” (art. 91 ust.

2d ustawy Pzp), gdzie zasady przyznawania punktów były jednoznaczne. Za uzyskanie

określonych parametrów Zamawiający przyznawał punkty, a za ich brak nie przyznawał

punktów. Gdyby nawet było inaczej, to powyższy (ewentualny - jak to określił Odwołujący)

zarzut powinien być podniesiony

w terminie ustawowym tj. nie później niż 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia

na stronie internetowej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, iż jeżeli w

ocenie danego wykonawcy treść SIWZ jest niejednoznaczna (powodując sytuację

uniemożliwiającą złożenie oferty) winien on złożyć odwołanie (postanowienie KIO

z dnia 13 czerwca 2013 r. sygn. akt: KIO 1164/12). W ocenie Izby (wyrok KIO z dnia

17 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1099/14), przyjęcie odmiennej interpretacji rodziłoby

niebezpieczną praktykę obchodzenia przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu pierwszego Zamawiający wskazał, że jednoznacznie określił

zasady równoważności. W tym celu w załącznikach do SIWZ: nr 6.1 zatytułowanym „Karta

Danych" i załączniku nr 6 zatytułowanym „Wykaz urządzeń kluczowych”, Zamawiający

wskazał wymagane parametry do oceny zarówno zgodności zaoferowanych urządzeń

z opisem przedmiotu zamówienia jak i minimalne parametry techniczne i funkcjonalne

urządzeń podlegających ocenie punktowej.

Dla zachowania zasad zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał opisu

przedmiotu dla urządzeń kluczowych w załączniku nr 6 w kolumnie nr 3 „Wymagane minimalne

parametry techniczne i cechy jakościowe urządzenia jako podstawa spełnienia wymogów

Zamawiającego lub równoważności". Dla zestawu urządzeń: Sito bębnowe Piaskownik

poziomy napowietrzany, zintegrowany ze zbiornikiem sita Separator Płuczka piasku

Prasopłuczka skratek, przenośniki i transportery w załączniku nr 6.1 do SIWZ

w podtytule: „Wymagane minimalne parametry techniczne i cechy jakościowe kompletu

urządzeń jako podstawa równoważności podano w Tabeli Nr 6 w pkt od 4 do 10.” Dodatkowo

wyjaśniając - patrz zapis: „Parametry techniczne i cechy jakościowe kompletu urządzeń

równoważnego do sitopiaskownika. Dopuszcza się rozwiązanie, które jest równoważne pod

kątem parametrów technologicznych z zachowaniem zapisów w projekcie co do parametrów

np. wydajność, efekt a odmienne pod kątem walorów eksploatacyjnych”. Załącznik nr 6.1

zatytułowany „Karta Danych” był podstawowym dokumentem dla potwierdzenia kryterium

jakościowego ofert „Parametry techniczne kluczowych urządzeń technologicznych”.

Zamawiający wskazał, iż wymogi co do równoważności urządzeń kluczowych zostały

podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony Zamawiający mógł w sposób

jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś

strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność

co do oczekiwań Zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących

przedmiot zamówienia - urządzeń kluczowych. Zamawiający nadmienił, iż jednocześnie w

części III dokumentacji Zamawiającego - (OPZ III/7 równoważność rozwiązań) oraz w treści

załącznika 6 i 6.1. wyjaśnił zasady dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Bez określenia w

treści załącznika 6 i 6.1 minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów

oferowanych wyrobów Zamawiający nie byłby w stanie ocenić zaproponowanych zamienników

pod kątem ich równoważności, dlatego koniecznym było wskazanie minimalnych warunków

progowych dla kluczowych urządzeń. Zamawiający wskazał, iż opisując przedmiot

zamówienia kierował się ukształtowaną wykładnią zawartą m.in. w wyrok KIO z dnia 6 sierpnia

2009 r. KIO/UZP 967/09.

Zamawiający nadto wskazał, iż odrębnym zagadnieniem jest określenie tzw.

„lepszości” dla oczekiwanych urządzeń. Wpisanie do warunków podstawowych parametrów

technicznych: „zestaw technologiczny urządzeń nie wymagający wody do płukania części

cedzącej” - byłoby właśnie naruszeniem uczciwej konkurencji. Ponieważ większość

producentów nie wypełnia tych wymogów, co eliminowałoby ich z postępowania

o zamówienie publiczne. Celem udzielenia zamówienia jest bowiem nie tyle nabycie dobra

zgodnego z określonymi wspólnymi specyfikacjami lub normami, ile zaspokojenie konkretnych

potrzeb Zamawiającego. Wykonawcy w świetle zapisów SIWZ są w stanie tak zrealizować

zamówienie, by zaspokoić minimalne wymagania Zamawiającego przy zachowaniu zasady

uczciwej konkurencji. W doktrynie podkreśla się, iż sam fakt niemożności zaoferowania przez

odwołującego urządzeń o parametrach świadczących

o wyższej sprawności czy w rozpatrywanym przypadku oszczędności w zużyciu wody

wodociągowej do celów technologicznych podczyszczania ścieków i z tego tytułu nie

otrzymanie dodatkowych punktów w kryterium oceny oferty nie stanowi naruszenia uczciwej

konkurencji, bowiem wykonawca ma możliwość zaoferowania urządzenia spełniającego

wymogi opisu przedmiotu zamówienia, również równoważnego (posiadającego równoważne

cechy techniczne i jakościowe) - co Odwołujący uczynił składając ofertę niepodlegającą

odrzuceniu. Zauważył, iż Odwołujący myli czynność opisu przedmiotu zamówienia,

z czynnością opisu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej. Nadto Zamawiający wskazał,

że w złożonej ofercie wykonawcy wygrywającego HYDRO-MARKO jak i Envirotech,

w wypełnionym Załączniku nr 6 w kolumnie 4 - „Oferowane parametry/cechy techniczne

i jakościowe - opisy, schematy DTR/Producent itp” odczytujemy dane techniczne

i jakościowe dla oferowanych urządzeń kluczowych. Należy stwierdzić, że wręcz są identyczne

jak w wymaganiach minimalnych z kolumny nr 3.

Zamawiający zacytował również fragment z zapisów oferty wykonawcy HYDRO-

MARKO oraz wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2019 r. i wskazał, że zarzut:

- „nie są wyposażone w system płukania i prasowania skratek” jest nietrafiony -

w kolumnie nr 4 zał. nr 6 odczytujemy „Stopień odwodnienia skratek: 35 - 45% Sm”;

- „zaoferowano kratę wyposażoną w taśmę filtracyjną wykonaną z tworzywa sztucznego” jest

nietrafiony - w załączniku 6.1 do Oferty czytamy „z taśmą wykonaną z tworzywa sztucznego,

a składającą się z połączonych ze sobą za pomocą dystansów - specjalnych paneli

zbierających skratki”. Taśma jest jednocześnie napędem do elementów zbierających skratki;

- „nie spełnia również wymagań średnicy sita określonego na 1200 mm” jest nietrafiony.

Zważyć należy, że dopuszcza się rozwiązanie, które jest równoważne pod kątem parametrów

technologicznych z zachowaniem zapisów w projekcie co do parametrów np. wydajność, efekt

a odmienne pod kątem walorów eksploatacyjnych”. Zaoferowany kratopiaskownik ma

identyczne parametry techniczne i technologiczne: przepustowość kraty max 200 l/s i

szerokość szczelin kraty 3 mm (parametry procesowe) - zgodne

z wymaganiami Zamawiającego;

- „powierzchnia cedzenia (sita) wynosiłaby 3,768 m 2 a powierzchnia cedzenia kraty 0,9 m2”

jest nietrafiony. Istotne dla równoważności są parametry techniczne i technologiczne:

przepustowość kraty max 200 l/s i szerokość szczeliny kraty 3 mm (parametry procesowe) -

zgodne z wymaganiami Zamawiającego;

- „zamawiający wymagał również w SIWZ, by skratki w ramach sita były przenoszone przy

pomocy transportera ślimakowo-wałowego o średnicy 273 mm”\est nietrafiony. Zintegrowany

zaoferowany układ posiada dwa przenośniki do skratek - poz. 2 i 10 w kol. 4

o wymaganych parametrach technologicznych.

Reasumując Zamawiający wskazał, iż wywód że zarzuty nie spełniły równoważności w

odniesieniu do sita bębnowego jest nietrafiony. Parametry techniczne i jakościowe procesu

technologicznego są identyczne - zał. 6. i 6.1 i technologiczne jak wyżej zacytowano

a dopuszczono w zapisach SIWZ zblokowane urządzenia (zał. 6.1) „odmienne pod kątem

walorów eksploatacyjnych”. Po ocenie oferty wygrywającej Zamawiający jednoznacznie

stwierdza, że na oferowanych urządzeniach równoważnych - zestawu urządzeń: Sito

bębnowe, Piaskownik poziomy napowietrzany, zintegrowany ze zbiornikiem sita Separator

Płuczka piasku Prasopłuczka skratek, przenośniki i transportery uzyskano identyczne

parametry techniczne i jakościowe oraz udokumentowano oczekiwany efekt technologiczny

podczyszczania ścieków - funkcjonalność układu urządzeń technologicznych. Nietrafiony jest

także zarzut zastosowania materiału, z którego wykonano urządzenie tj. elementy mające

kontakt ze ściekami. Jak Odwołujący zaznaczył wymagania stali nierdzewnej 1.4307 nie

dotyczą napędów. Taśma filtracyjna z tworzywa sztucznego jest jednocześnie napędem dla

paneli zbierających skratki. Porównywanie powierzchni sita bębnowego do powierzchni

kratopiaskownika jest niezrozumieniem technologii cedzenia i parametrów podstawowych

zaprojektowanego układu. Układ urządzeń ma zapewnić m.in. wydajność i efekt techniczno-

technologiczny a nie cechy indywidualne konstrukcyjne danego urządzenia i producenta.

Zwrócić należy jeszcze raz uwagę, że równoważność to nie identyczność. Dopuszczenie

w SIWZ rozwiązania równoważnego nie oznacza, iż inne zaproponowane w ramach tej

równoważności roboty, czy urządzenie, mają spełniać wszystkie parametry i cechy

indywidualne konkretnego urządzenia, określonego producenta a przyjęte przez projektanta.

Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że przywołane w odwołaniu oferty nie podlegają

odrzuceniu.

W przedmiocie zarzutu drugiego Zamawiający podniósł, że istotnym jest, iż wywody

zawarte w treści odwołania stanowią nieprawdziwe teorie o równoważności i ocenie ofert.

Sugestia o nie spełnieniu użytego materiału na elementy mające kontakt ze

ściekami/skratkami jest nietrafiona, jak porównanie powierzchni urządzeń - sita bębnowego

i kratopiaskownika. Istotą jest uzyskanie funkcji celu dla układu technologicznego

i podstawowych parametrów technicznych i jakościowych - jak zaznaczono w SIWZ efekt

technologiczny można uzyskać „odmiennie pod kątem walorów eksploatacyjnych”. A zatem

powyższy zarzut nie ma uzasadnienia tj. jest nietrafiony. Zamawiający jednoznacznie

stwierdził, że przywołane w odwołaniu oferty nie podlegają odrzuceniu.

Odnosząc się do zarzutu trzeciego Zamawiający wskazał, iż uznaje się, że wywód

spełnienia wymogów technicznych i jakościowych oraz technologicznych tylko na

urządzeniach zaprojektowanych przez projektanta i tylko jednego producenta jest świadomy

i wprowadzający w błąd zabieg Odwołującego, mającą wywodzić o niezachowaniu przez

Zamawiającego uczciwej konkurencji. A zatem powyższy zarzut nie ma uzasadnienia

w stanie faktycznym i prawnym.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 2 lipca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę HYDRO -

MARKO Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Jarocinie zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego w dniu 4 lipca 2019 r. po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz oferty

wykonawców HYDRO-MARKO oraz Envirotech.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 lipca 2019 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ, kryteriami oceny w niniejszym postępowaniu były:

cena - 60%, doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - 15%, gwarancja

i rękojmia - 15% oraz parametry techniczne kluczowych urządzeń technologicznych - 10%.

Zgodnie z punktem 6 ww. rozdziału, Zamawiający przyznawał punkty w kryterium -

Parametry techniczne kluczowych urządzeń technologicznych, za „zastosowanie

równoważnego zestawu technologicznego urządzeń nie wymagającego wody do płukania

części cedzącej” względem referencyjnego zestawu urządzeń opisanego w dokumentacji

projektowej, a składającego się z: (i) sita bębnowego, (ii) piaskownika poziomego

napowietrzanego, zintegrowanego ze zbiornikiem sita, (iii) separatora, (iv) płuczki piasku, (v)

prasopłuczki skratek, (vi) przenośników i transporterów.

W części III/7 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający opisał kwestię związaną

z równoważnością rozwiązań. W ww. części wskazano m.in., że Zamawiający dopuszcza

rozwiązania równoważne opisywanym (nie znaczy, że identyczne opisywanym), a więc

przykładowo takie, które spełniają te same funkcje przy zastosowaniu innej technologii. Nadto

Zamawiający wskazał, że dopuszczenie w SIWZ rozwiązania równoważnego nie oznacza, iż

inne zaproponowane w ramach tej równoważności roboty, czy urządzenie, ma spełniać

wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjęte przez

projektanta. Wykazanie równoważności nie polega również na dowodzeniu, że zaoferowany

produkt jest lepszy, lub że nie jest gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający, ale że

umożliwia uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań

technicznych.

W punkcie 5 formularza ofertowego Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia

oświadczenia, czy wykonawca oferuje równoważny zestaw technologiczny urządzeń

niewymagający wody do płukania poprzez odpowiednie skreślenie odpowiedzi „TAK/NIE”,

a w przypadku odpowiedzi twierdzącej wskazania obiektu, gdzie ww. zestaw został

zamontowany. Ponadto dla potwierdzenia parametrów ww. zestawu Zamawiający wymagał

od wykonawców wypełnienia Tabeli 6 i 6.1 w Załączniku nr 6 do IDW wraz z kartami

katalogowymi/innymi dokumentami potwierdzającymi spełnienie parametrów technicznych

i cech jakościowych urządzeń.

W załączniku nr 6 - Wykaz urządzeń kluczowych, w kolumnie trzeciej, Zamawiający

podał „Wymagane minimalne parametry techniczne i cechy jakościowe urządzenia jako

podstawa spełnienia wymogów Zamawiającego lub równoważności”. W pozycji dotyczącej sita

bębnowego (Ip. 4) Zamawiający wskazał m.in. następujące wymagania: 1) zintegrowana

praska skratek, 2) zintegrowany system odwadniania skratek do maks. 35-40%, 3) średnica

sita: 1200 mm, 4) transporter ślimakowo - wałowy o średnicy 273 mm oraz 5) wszystkie

elementy mające kontakt ze ściekami/skratkami wraz z transporterem skratek wykonane ze

stali nierdzewnej 1.4307 lub równoważnej wytrawianej (za wyjątkiem armatury, napędów

i łożysk). Ponadto Zamawiający postawił wymóg prześwitu - 3 mm oraz przepływu - 180 l/s.

Z kolei w załączniku nr6a - Karta danych, wskazano „Wymagane minimalne parametry

techniczne i cechy jakościowe kompletu urządzeń jako podstawa równoważności podano w

Tabeli Nr 6 w pkt od 4 do 10”. Nadto w ww. załączniku, dla zestawu urządzeń: sito bębnowe,

piaskownik poziomy napowietrzany, zintegrowanego ze zbiornikiem sita, separator, płuczka

piasku, prasopłuczka skratek, przenośniki i transportery Zamawiający podał, że „dopuszcza

się rozwiązanie, które jest równoważne pod kątem parametrów technologicznych z

zachowaniem zapisów w projekcie co do parametrów np. wydajność, efekt a odmienne pod

kątem walorów eksploatacyjnych”.

Ponadto w treści ww. załącznika Zamawiający wskazał, że wykazanie równoważności

zaoferowanego przedmiotu leży po stronie wykonawcy. Wykonawca stosując rozwiązania

równoważne jest w pełni odpowiedzialny za taki dobór maszyn, urządzeń, sprzętu, armatury

i innych by uzyskać wymagane parametry technologiczne pompowni, oraz by dostosować je

do istniejących i projektowanych obiektów bez zmiany ich istniejącej/zaprojektowanej

powierzchni, kubatury i układu przestrzennego, tak by nie zachodziła konieczność zmiany tych

budynków/obiektów i zmiany pozwolenia na budowę (zaoferowanie urządzeń/materiałów

równoważnych nie może prowadzić do zmiany projektu).

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, oferty złożyło czterech

wykonawców. Wykonawca HYDRO-MARKO oraz wykonawca Envirotech w punkcie 5

formularza ofertowego dotyczącego oceny oferty w kryterium „Parametry techniczne

kluczowych urządzeń technologicznych” zaoferowali zastosowanie równoważnego zestawu

technologicznego urządzeń niewymagającego wody do płukania części cedzącej.

Wykonawcy HYDRO - MARKO oraz Envirotech zaoferowali zestaw równoważny

składający się z: Kratopiaskownika KT11600/F wraz z prasopłuczką PPS250 i płuczką piasku

PP500 producenta Stalbudom Sp. z o.o. W pozycji 4 załącznika nr 6 dotyczącej sita

bębnowego podali następujące dane: 1) przepustowość kraty max = 200 l/s, 2) szerokość

szczeliny kraty = 3mm, 3) kąt zainstalowania = 85, 4) napęd taśmy N = 0,18 kW, 5) napęd

zgarniaka N = 0,12 kW, 5) zbiornik kraty z kompletnym okapturzeniem higienicznym

z odchyloną pokrywą i miejscem instalacyjnym kraty, krata nie kotwiona do dna komory -

możliwość łatwego demontażu, 6) krata nie wymaga wody do płukania taśmy - układ szczotki

oraz denny system czyszczenia haków eliminuje konieczność występowania dysz płuczących,

7) oczyszczony ze skratek ściek wpada do komory piaskownika na którego dnie

umiejscowiona jest spirala zgarniająca piasek do kieszeni transportera gdzie zabudowana jest

pompa pulpy piaskowej. Powyższe dane zostało powtórzone w załączniku nr 6a wypełnionym

przez ww. wykonawców. Nadto wykonawca HYDRO - MARKO w załączniku

nr 6 wskazał, iż wszystkie elementy mające kontakt ze ściekami wykonane ze stali nierdzewnej

AISI3016 poddane pasywacji. Z karty technicznej kratopiaskownika KT11600/F wraz z

prasopłuczką PPS250 i płuczką piasku PP500 złożonej przez obu ww. wykonawców wynika,

że „sama krata to konstrukcja ramowa wykonana ze stali AISI316, z taśmą wykonaną z

tworzywa sztucznego a składającą się z połączonych ze sobą za pomocą dystansów -

specjalnych paneli zbierających skratki”.

Pismem z dnia 17 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty

wykonawcy HYDRO-MARKO, która otrzymała 95,31 punktów. Na drugim miejscu w rankingu

ofert uplasowała się oferta wykonawcy Envirotech z 93,80 pkt. Na miejscu trzecim znalazła się

oferta Odwołującego z 90 pkt. Jak wynika z ww. pisma wszyscy wykonawcy, poza

Odwołującym, w kryterium „Parametry techniczne kluczowych urządzeń technologicznych”

otrzymali maksymalną liczbę punktów (10).

Izba zważyła, co następuje:

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców HYDRO - MARKO oraz Envirotech mimo, że oferty

tych wykonawców były niezgodne z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

a także zarzut naruszenia art. 30 ust. 5 ustawy Pzp polegający na uznaniu, iż ww. wykonawcy

wykazali spełnienie wszystkich warunków równoważności.

W ocenie Odwołującego zaoferowany przez wykonawców HYDRO - MARKO oraz

Envirotech zestaw równoważny, tj. kratopiaskownik KT11600/F wraz z prasopłuczką PPS250

i płuczką piasku PP500 producenta Stalbudom Sp. z o.o. względem rozwiązania

referencyjnego określonego w SIWZ nie spełnia minimalnych parametrów dotyczących

równoważności opisanych w pkt. 4 Załącznika nr 6 (wymogi minimalne dotyczące rozwiązania

równoważnego względem sita bębnowego), przez co w konsekwencji oferty ww. wykonawców

winny zostać odrzucone jako niezgodne z treścią SIWZ.

Odwołujący wskazał, iż rozwiązania zaoferowane przez ww. wykonawców,

równoważne względem sita bębnowego: 1) nie są wyposażone w system płukania

i prasowania skratek, 2) krata wyposażona jest w taśmę filtracyjną wykonaną z tworzywa

sztucznego, a nie ze stali nierdzewnej 1.4307 lub równoważnej wytrawianej, 3) krata jest

płaska i ma szerokość 90 mm, przez co posiada mniejszą powierzchnię czynną cedzenia,

podczas gdy Zamawiający wymagał średnicy sita określonej na 1200 mm (szerokość

rozwinięcia 3768 mm) oraz 4) krata nie jest wyposażona w transporter, a Zamawiający

wymagał, aby skratki w ramach sita były przenoszone przy pomocy transportera ślimakowo -

wałowego o średnicy 273 mm.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3. Następnie zauważyć należy, iż w przypadku, gdy wykonawca powołuje się

na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że

oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone

przez zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy Pzp). W tym miejscu za wyrokiem KIO z dnia 10

stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2638/18 wskazać należy, iż „Rozwiązanie równoważne nie

musi być rozwiązaniem identycznym z rozwiązaniem referencyjnym. Dostrzec należy, że co

do zasady urządzenia referencyjne składają się

z całego konglomeratu cech technicznych, z których niektóre mają charakter kluczowy, inne

zaś są pozbawione większego znaczenia. Konieczność aby wszystkie bez wyjątku parametry

techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązek

zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności

pozornym. Nawet bowiem urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może zawierać jakiś

nieistotny parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązania

referencyjnego, co może skutkować ryzykiem odrzucenia takiej oferty.”

Odnosząc się do ww. zarzutów, w ocenie Izby, Odwołujący nie dokonał kompleksowej

analizy postanowień SIWZ w zakresie zasad równoważności oraz opisu jakościowego

kryterium oceny ofert - Parametry techniczne kluczowych urządzeń technologicznych,

wywodząc w konsekwencji nieprawidłowe wnioski. Odwołujący

w złożonym odwołaniu skupił się na treści załączników 6 i 6a, pomijając jednak wytyczne

Zamawiającego zawarte w części III/7 SIWZ, w której Zamawiający określił, co rozumie pod

pojęciem równoważności rozwiązań oraz w jaki sposób wykonawca obowiązany był wykazać

spełnienie wymogów specyfikacji przez zaoferowane rozwiązanie równoważne. To ww. części

Zamawiający wskazał, iż rozwiązania równoważne opisywanym (nie znaczy, że identyczne

opisywanym), a więc przykładowo takie, które spełniają te same funkcje przy zastosowaniu

innej technologii. Nadto Zamawiający wskazał, że dopuszczenie w SIWZ rozwiązania

równoważnego nie oznacza, iż inne zaproponowane w ramach tej równoważności roboty, czy

urządzenie, ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego

producenta, przyjęte przez projektanta. W świetle postanowień SIWZ, wykazanie

równoważności nie polegało również na dowodzeniu, że zaoferowany produkt jest lepszy, lub

że nie jest gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający, ale że umożliwia uzyskanie efektu

założonego przez Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych.

Z kolei w załączniku nr 6 - Wykaz urządzeń kluczowych, w kolumnie trzeciej pn.

„Minimalne parametry techniczne i cechy jakościowe urządzenia jako podstawa spełnienia

wymogów Zamawiającego lub równoważności" Zamawiający podał oprócz parametrów

technicznych oraz cech jakościowych urządzenia referencyjnego, opis jego funkcjonalności

i zastosowanych rozwiązań konstrukcyjnych. Natomiast w załączniku nr 6a - Karta danych,

Zamawiający wskazał: „Wymagane minimalne parametry techniczne i cechy jakościowe

kompletu urządzeń jako podstawa równoważności podano w Tabeli Nr 6 w pkt od 4 do 10".

Jednocześnie w treści ww. załącznika Zamawiający wyjaśnił, że „dopuszcza się rozwiązanie,

które jest równoważne pod kątem parametrów technologicznych z zachowaniem zapisów

w projekcie co do parametrów np. wydajność, efekt a odmienne pod kątem walorów

eksploatacyjnych". Ponadto w treści ww. załącznika Zamawiający podał, że wykonawca

stosując rozwiązania równoważne jest w pełni odpowiedzialny za taki dobór maszyn,

urządzeń, sprzętu, armatury i innych by uzyskać wymagane parametry technologiczne

pompowni, oraz by dostosować je do istniejących i projektowanych obiektów bez zmiany ich

istniejącej/zaprojektowanej powierzchni, kubatury i układu przestrzennego, tak by nie

zachodziła konieczność zmiany tych budynków/obiektów i zmiany pozwolenia na budowę

(zaoferowanie urządzeń/materiałów równoważnych nie może prowadzić do zmiany projektu).

Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający oczekiwał, by zastosowane przez

wykonawcę rozwiązanie równoważne względem zestawu referencyjnego, składającego się z:

sita bębnowego, piaskownika poziomego napowietrzanego, zintegrowanego ze zbiornikiem

sita, separatora, płuczki piasku, prasopłuczki skratek, przenośników

i transporterów spełniało wymagane parametry technologiczne pompowni, zakładany przez

Zamawiającego efekt i wydajność techniczno-technologiczną, a nie konkretne cechy

indywidualne, konstrukcyjne danego urządzenia.

Nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, iż zaoferowany przez

wykonawców HYDRO - MARKO oraz Envirotech zestaw równoważny oparty był na innym

założeniu technologicznym, gdyż nie wymagał wody do płukania części cedzącej,

w przeciwieństwie do zestawu referencyjnego opisanego w SIWZ. Nadto z treści załączników

6 i 6a złożonych przez ww. wykonawców wynika, iż zaoferowane przez wykonawców

rozwiązanie zamiast sita bębnowego zawierało kratę taśmowo - panelową KTH. Z kolei jak

wyjaśnił w piśmie procesowym z dnia 15 lipca 2019 r. wykonawca HYDRO - MARKO, a co nie

zostało zakwestionowane przez Odwołującego, proces cedzenia prowadzony jest na

elementach o różnych rozwiązaniach konstrukcyjnych, przy czym najczęściej stosowane są

rozwiązania oparte o kraty (taśmowo panelowe, schodkowe, zgrzebłowe itp.) oraz sita

(bębnowe, pionowe, membranowe, itp.). Tym samym nie sposób przyjąć za prawidłowego

stanowiska Odwołującego sprowadzającego się w istocie do konieczności zaoferowania przez

ww. wykonawców rozwiązania posiadającego identyczne parametry konstrukcyjne jak zestaw

referencyjny opisany w SIWZ. Inaczej rzecz ujmując, podnoszona przez Odwołującego

konieczność spełnienia wszystkich elementów opisu zawartego w tabeli załącznika nr 6

dotyczących sita bębnowego uczyniłaby dopuszczoną przez Zamawiającego równoważność

zestawu referencyjnego iluzoryczną i pozorną,

a następczo sprowadzałaby się do konieczności przedstawienia urządzeń identycznych,

a nie równoważnych.

W świetle powyższego, w szczególności wobec przywołanych wyżej zapisów

specyfikacji dotyczących rozumienia równoważności rozwiązań, za nieprawidłowe Izba uznała

stanowisko Odwołującego, które sprowadzało się w istocie do konieczności oceny

zaoferowanego przez ww. wykonawców rozwiązania równoważnego w świetle zapisów

dotyczących rozwiązania referencyjnego, mimo że, jak już wskazano powyżej, Zamawiający

jednoznacznie podał, że rozwiązania równoważne opisywanym to nie znaczy, że identyczne

opisywanym oraz, że rozwiązanie równoważne nie oznacza, iż inne zaproponowane

w ramach tej równoważności roboty, czy urządzenie, ma spełniać wszystkie parametry

konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjęte przez projektanta, lecz istotnym

było uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań

technicznych.

Ponadto na szczególną uwagę zasługiwała okoliczność, iż Odwołujący nie

kwestionował tego, że parametry techniczne i jakościowe procesu technologicznego

rozwiązania zaoferowanego przez wykonawców HYDRO - MARKO oraz Envirotech nie

odpowiadają wymogom Zamawiającego zawartym w załączniku nr 6 i 6a do SIWZ, jak również

że ww. wykonawcy nie udokumentowali oczekiwanego efektu technologicznego

podczyszczania ścieków. Innymi słowy, Odwołujący nie twierdził w toku rozprawy przed Izbą,

że zaoferowane przez ww. wykonawców rozwiązanie uniemożliwia Zamawiającemu

uzyskanie wyjściowych parametrów technicznych takich samych lub lepszych niż rozwiązanie

referencyjne. Odwołujący nie podważał tego, że zaoferowane przez wykonawców HYDRO -

MARKO oraz Envirotech rozwiązanie równoważne umożliwia osiągnięcie m.in. wydajności w

wysokości 200 l/s, zapewnia spełnienie parametru szerokości szczeliny 3 mm oraz stopnia

odwodnienia skratek na poziomie 35 - 40% sm.

Podsumowując, już samo założenie Odwołującego sprowadzające się do porównania,

czy urządzenie zaoferowane przez ww. wykonawców, tj. krata taśmowo - panelowa KTH, jako

równoważne względem urządzenia referencyjnego, tj. sita bębnowego spełnia wszystkie

parametry techniczne sita opisane w SIWZ, było nieprawidłowe.

Przechodząc następnie do poszczególnych aspektów podnoszonej przez

Odwołującego niezgodności zaoferowanych rozwiązań równoważnych względem rozwiązania

referencyjnego Izba wskazuje, co następuje.

Odnosząc się do braku systemu płukania i prasowania skratek przez zaoferowane

przez wykonawców HYDRO - MARKO i Envirotech rozwiązania równoważne, przede

wszystkim podkreślić należy, iż w rozwiązaniu referencyjnym opisanym w SIWZ elementem

cedzącym ścieki jest sito bębnowe, a w rozwiązaniu zaoferowanym przez ww. wykonawców

jest krata taśmowo panelowa KTH. Zastosowane przez ww. wykonawców rozwiązanie było

odmiennym rozwiązaniem pod względem technologicznym niż opisane w SIWZ, jednakże

w ramach zaoferowanego zestawu równoważnego, na który składał się kratopiaskownik

KT11600/F wraz z prasopłuczką PPS250 i płuczką piasku PP500, system płukania

i prasowania skratek gwarantujący ich odwodnienie do max 35 - 40% sm i redukcję ich masy

ok. 60 - 70% jako końcowy wynik działania systemu odwadniania i prasowania skratek

zapewnia prasopłuczka PPS250, co też zostało potwierdzone w załączniku nr 6.

Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaoferowania przez wykonawców HYDRO

- MARKO i Envirotech taśmy filtracyjnej wykonanej z tworzywa sztucznego, nie zaś ze stali

nierdzewnej 1.4307 lub równoważnej wytrawianej, jak wymagał w specyfikacji Zamawiający.

Wykonawca HYDRO - MARKO w treści załącznika nr 6 oświadczył, iż wszystkie elementy

mające kontakt ze ściekami wykonane są ze stali nierdzewnej AISI3016 poddane pasywacji.

Nadto z karty technicznej kratopiaskownika KT11600/F wraz

z prasopłuczką PPS250 i płuczką piasku PP500 złożonej przez obu ww. wykonawców wynika,

że „sama krata to konstrukcja ramowa wykonana ze stali AISI316, z taśmą wykonaną z

tworzywa sztucznego a składającą się z połączonych ze sobą za pomocą dystansów -

specjalnych paneli zbierających skratki”. Jak wyjaśnił w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający

oraz wykonawca HYDRO - MARKO ww. taśma jest napędem paneli zbierających skratki.

Wobec braku dowodu przeciwnego ze strony Odwołującego, na którym spoczywał ciężar

dowodu, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała ww. zarzut za niewykazany.

Przechodząc do zarzutu dotyczącego mniejszej powierzchni cedzenia

w rozwiązaniach zaoferowanych przez ww. wykonawców z uwagi na okoliczność, iż krata

taśmowo panelowa KTH posiada szerokość 90 cm, zaś średnica sita bębnowego zgodnie

z wymogiem SIWZ to 120 cm Izba wskazuje, że porównywanie szerokości kraty ze średnicą

sita bębnowego, zatem dwóch różnych urządzeń, z góry wydaje się nieprawidłowe. Zarówno

Zamawiający, jak i Przystępujący HYDRO - MARKO podnosili, iż dla równoważności tego

elementu istotne znaczenie mają parametry funkcjonalne, warunkujące skuteczność cedzenia,

którymi są wielkość przepływu/przepustowość oraz wielkość szczeliny elementu cedzącego.

Podnoszony przez Odwołującego zarzut nie znajduje potwierdzenia

w parametrze przepływu na poziomie 200 l/s, zatem wyższym niż dla urządzenia

referencyjnego (180 l/s) oraz szerokości szczeliny kraty 3 mm (identycznie jak dla urządzenia

referencyjnego).

W końcu odnosząc się do zarzutu braku transportera ślimakowo - wałowego

o średnicy 273 mm do przenoszenia skratek w ramach sita wskazać należy, iż zaoferowane

przez ww. wykonawców rozwiązanie równoważne posiada przenośnik do skratek TB355

służący do odbioru skratek z krat taśmowo - panelowych i transportu do prasopłuczki skratek,

co potwierdza treść załącznika nr 7, poz. 6 - Transporter ślimakowy w obudowie korytowej

oraz karta techniczna przenośnika TB355.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż wykonawcy HYDRO - MARKO oraz

Envirotech wykazali, iż zaoferowane przez nich zestawy równoważne stanowiące układ

urządzeń spełniają wymogi Zamawiającego określone w SIWZ w świetle zakładanego przez

Zamawiającego celu w zakresie wydajności i efektów techniczno - technologicznych

przepompowni ścieków.

W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy

Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty HYDRO-MARKO jako najkorzystniejszej z rażącym

naruszeniem przepisów Pzp.

W ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w

zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 29 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia

postępowania, mimo występowania w nim wady w zakresie niejednoznacznego sformułowania

kryteriów równoważności, stanowiących jednocześnie jakościowe kryterium oceny ofert, co

uniemożliwia Zamawiającemu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Zdaniem składu orzekającego Izby ww. zarzut nie został przez Odwołującego

wykazany. Za wyrokiem Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 1613/18)

podnieść należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem

kontradyktoryjnym, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron

postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są

zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny

reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych.

W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży

gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu

i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie

merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie

subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane

w odwołaniu jako zarzuty) - tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn.

akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony

i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na

potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu

regulację art. 14 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar

udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy

zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 190 ust. 1

ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie

wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie

określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie

osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy Izba zauważa, że Odwołujący

nawet nie wskazał w odwołaniu jaka to niejednoznaczność występowała

w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie zasad równoważności. Nie wskazał również na

czym polegała niejednoznaczność postanowień specyfikacji dotyczących pozacenowego

kryterium oceny ofert - Parametry techniczne kluczowych urządzeń technologicznych.

Odwołujący stwierdził jedynie w odwołaniu, iż gdyby - zdaniem Izby - okoliczność ta (wybór

oferty HYDRO - MARKO w oparciu o niejednoznaczne wymogi odnoszące się do kryteriów

jakościowych) wynikała z niejednoznacznych zapisów dotyczących kryteriów równoważności

i kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, koniecznym byłoby unieważnienie postępowania

z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i nieporównywalności

złożonych ofert. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnej argumentacji na potwierdzenie

postawionego zarzutu. Co więcej, Odwołujący nie wskazał nawet w ramach ww. zarzutu

żadnych odnośnych postanowień SIWZ dotyczących zasad równoważności oraz

jakościowego kryterium oceny ofert, które w jego ocenie były nieprecyzyjne.

Tym samym, w ocenie Izby, przedmiotowy zarzut odwołania nie zasługiwał na

uwzględnienie.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła

w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek

Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3600 zł stanowiącej wynagrodzenie

pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury.

Przewodniczący: ...................................

20